ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2022 р. Справа№ 910/12650/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 12.07.2022,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс"

на рішення

Господарського суду міста Києва

від 26.02.2019 (повний текст складено 15.03.2019)

у справі № 910/12650/18 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21 червня 2018 року №315-р у справі № 128-26.13/102-17 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", які полягали у: схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним пункту 2.8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21 червня 2018 року №315-р у справі № 128-26.13/102-17 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" штрафу у розмірі 5 172 607 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач не погоджується з рішення Антимонопольного комітету України від 21 червня 2018 року №315-р у справі № 128-26.13/102-17 (далі - Рішення) в частині, що стосується безпосередньо позивача і групи WOG, вважає вказане рішення незаконним, оскільки воно прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, та за умови невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання Рішення №315-р недійсним.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12650/18 у задоволені позову відмовлено повністю.

Суд першої інстанції дійшов висновків про те, що оскаржуване рішення АМКУ в частині щодо позивача прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем справи № 128-26.13/102-17 було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" звернулося до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та задовольнити позов у повному обсязі, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини, що мають значення для справи, та не доведено деякі обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також порушено норми процесуального та неправильно застосовано норми матеріального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що судом першої інстанції: - неправильно засновано норми матеріального права щодо порядку порушення справи у провадженні АМКУ, визначення відповідачів, що стосується групи WOG, а також визначення географічних меж ринку; - неповністю встановлено обставини вчиненого правопорушення за частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Скаржник також вказує, що поданий ним до суду першої інстанції експертний висновок є належним та допустимим доказом у розумінні статей 7, 77 ГПК України, оформлений у відповідності до вимог ГПК України та Закону України «Про судову експертизу», однак судом першої інстанції невірно застосовано положення статті 7 Закону України «Про судову експертизу», як наслідок суд обмежив право позивача на подання висновку експерта як доказу у справі, не надав оцінку такому доказу.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції не надано оцінки доводам Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", викладених у позові.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

У відзиві на апеляційну скаргу АМКУ заперечує проти її вимог, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін. Відповідач зазначає, що судом першої інстанції враховано всі обставини справи, вірно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, від 21 червня 2018 року Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №315-р у справі № 128-26.13/102-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», визнано дії групи WOG в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс", які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладено штраф

Відповідно до пп. 2.8. п. 2 резолютивної частини рішення, на підставі частини першої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" у розмірі 5172607, 00 грн.

Звертаючись з даним позовом до суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" вказує на незаконність прийнятого Комітетом рішення в частині, що стосується безпосередньо позивача і групи "WOG", оскільки воно прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, та за умови невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання Рішення №315-р недійсним.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" посилається на те, що:

- Комітетом не досліджено та не надано належної оцінки об`єктивним чинникам, які не залежали від волевиявлення позивача, які вплинули на рівень цін скрапленого вуглеводневого газу (СВГ у серпні 2018 року, зокрема:

Комітетом не досліджено попит на відповідному товарному ринку у відповідні часові межі цього ринку, динаміку попиту і його об`єктивний вплив на ціноутворення на цьому ринку, а також співвідношення попиту і пропозиції;

Комітетом не встановлено і не надано належної оцінки фактам державного обмеження Україною імпорту російського скрапленого газу у 2017 році і встановлення нових правил адміністративного регулювання експорту газу з боку Російської Федерації (дозвіл Федеральної служби по технічному та експортному контролю РФ (далі - ФСТЕК) одержав тільки один виробник - ПАТ "НК "Роснефть", яке здійснювало поставки через Proton Energy Group S.A.), одночасного зупинення на технічне обслуговування декількох заводів-виробників СВГ у РФ, додаткових логістичних витрат на поставку СВГ із Білорусії, а також впливу цих об`єктивних чинників на ціноутворення на відповідному товарному ринку;

Комітетом не досліджено такий об`єктивний чинник, як наявний обсяг потужностей для зберігання СВГ в Україні і вплив цього чинника на можливі обсяги закупівлі і реалізації і, в свою чергу, на вартість цін на СВГ у відповідних часових межах ринку СВГ, а також наявні проблеми з залізничним транспортом і їх вплив на ціноутворення на досліджуваному ринку.

Таким чином, як стверджує позивач, Комітетом не здійснено повного економічного аналізу відповідного товарного ринку з метою встановлення відсутності всіх чинників (пояснень) можливої паралельної поведінки суб`єктів господарювання.

- Комітетом неповно та неправильно визначено географічні та часові межі ринку, зокрема:

Комітетом не було враховано, що позивач здійснює реалізацію СВГ лише в межах групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. і не здійснює реалізацію СВГ у перелічених в Рішенні регіональних ринках, а закупівля СВГ (в тому числі імпорт) здійснюється позивачем виключно для потреб холдингу та подальшої реалізації через АЗК WOG. Отже, як зазначив позивач, він не є трейдером на ринку скрапленого газу України, не здійснює імпорт та закупівлю скрапленого газу з метою його подальшого перепродажу на ринку України конкурентам з метою отримання прибутку;

оскаржуване Рішення не містить обґрунтування визначення Комітетом скорочених часових меж ринку - липень-вересень 2017 року;

необґрунтоване скорочення часових меж ринку призвело до неможливості встановлення і дослідження причинно-наслідкових зв`язків подій виокремленого періоду часу з подіями, які йому передували (перша половина 2017 року) на ринку скрапленого газу України;

ринок торгівлі СВГ є високонкурентним, схожі дії п`яти суб`єктів господарювання із понад 40, які діють на зазначеному ринку не могли призвести до обмеження конкуренції, на ринку діють інші незалежні суб`єкти господарювання, які не були досліджені Комітетом;

компанія WOG (до якої входить позивач), маючи частки на ринку торгівлі СВГ у розмірах, що не перевищують 5 %, не входить до переліку основних учасників ринку, які можуть впливати на конкурентне середовище на ринку СВГ та визначати умови обороту СВГ, а отже, Комітет не довів, що дії відповідачів у справі Комітету (ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл") призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку СВГ.

- Комітетом не досліджено та не доведено належними і допустимими доказами питання "схожості" встановлення цін на СВГ між групою WOG (до якої входить позивач) та іншими відповідачами та/або гравцями ринку скрапленого газу України, зокрема:

позивач зазначив, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл" входять в групу ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. Закупівля (в тому числі імпорт) скрапленого газу відбувались виключно для потреб холдингу та подальшої реалізації через АЗК WOG. Позивачем (ТОВ "Імпорт Транс Сервіс") укладаються довгострокові імпортні контракти (терм контракти) та спотові контракти на ринку України для безперебійного забезпечення АЗС WOG скрапленим газом. Отже, як стверджує позивач, вказані товариства не є трейдерами на ринку скрапленого газу України поза межами групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., не здійснюють імпорт та закупівлю скрапленого газу з метою його подальшого перепродажу на ринку України конкурентам з метою отримання прибутку;

позивач стверджує, що Комітетом не досліджено взагалі яким чином власне ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" міг впливати на роздрібну ціну скрапленого газу на АЗК не лише поза межами групи WOG, а й в самій групі (на АЗК WOG);

водночас, за доводами позивача, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" здійснював закупівлю скрапленого газу і реалізовував його з мінімальною торгівельною націнкою (не нижче собівартості) в розмірі 0,01коп.; ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" не мало жодного впливу на процес формування роздрібних цін на скраплений газ на АЗК WOG, а відповідно, кваліфікація дій ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", які "полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017…", як антиконкурентних узгоджених дій, здійснена Комітетом неправильно на підставі неповного аналізу офіційних даних, оскільки:

ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" взагалі не здійснював реалізації скрапленого газу в роздріб в серпні 2017;

ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" не міг підвищувати роздрібні ціни на СВГ в серпні 2017, оскільки не здійснював реалізацію в роздріб;

ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", здійснюючи оптову реалізацію СВГ в серпні 2017 в межах групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., не мав торгівельної націнки взагалі;

- позивач стверджує, що дії суб`єктів господарювання на ринку у відповідний період не можуть вважатись антиконкурентними узгодженими діями в силу їх схожості, а є результатами паралельної поведінки, обумовленої існуванням об`єктивних причин;

- позивач зазначив, що він не мав контактів з іншими учасниками ринку, не обмінювався з ними конфіденційною інформацією щодо ціноутворення, стратегії поведінки на ринку, не організовував спільних зустрічей, обговорень тощо з метою розкриття зазначеної інформації та узгодження дій з іншими суб`єктами господарювання на ринку.

- Рішення Комітету не містить жодних доказів на підтвердження узгодженості поведінки між позивачем та іншими суб`єктами господарювання на ринку, як прямих, так і не прямих, що вимагається для кваліфікації дій як узгоджених в силу норм законодавства;

- Комітет у Рішенні не дослідив безпосередню структуру ціни на СВГ, порядок її формування, ступінь впливу на її формування об`єктивних факторів та за відсутності такого аналізу дійшов висновку про відсутність об`єктивних причин для встановлення подібних роздрібних цін на СВГ суб`єктами господарювання;

- позивачем наголошено, що придбання СВГ більшістю суб`єктів господарювання, в тому числі позивачем, здійснювалося протягом визначеного періоду через спільних постачальників (імпортерів) із застосування ідентичних логістичних маршрутів та способів із понесенням схожих логістичних витрат. Подібність розміру цих витрат та їх однаковий вплив на формування ціни суб`єктами господарювання, що є об`єктивними чинниками формування такої ціни, що не було досліджено та не було взято до уваги Комітетом;

- Комітетом не проведено аналізу всіх об`єктивних чинників формування ціни, на які сам Комітет посилався у Рішенні, зокрема, не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідний період власне у співвідношенні до закупівельних цін СВГ, оптових та роздрібних цін на СВГ, не досліджено та не проаналізовано акцизу, що діяв та був сплачений у відповідний період;

- позивач вважає, що такий обмежений підхід Комітету до аналізу об`єктивних чинників, що впливали на формування роздрібної ціни на СВГ, не може свідчити про обґрунтованість висновків Комітету, більше того, такий обмежений аналіз не може бути підставою тверджень Комітету про те, що роздрібні ціни на СВГ, що встановлювалися на АЗК WOG та іншими суб`єктами господарювання на інформаційних табло, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- Комітетом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про проведення експертизи у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- Рішення не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, зокрема, розрахунків початкового та базового розмірів штрафу, коефіцієнтів, які були застосовані Комітетом при обчисленні розміру штрафу, а також розрахунку щодо ступеню впливу на розмір штрафу обставин, визначених Комітетом як обтяжуючих та пом`якшуючих;

- для обрахування розміру штрафу, покладеного на позивача, Комітет безпідставно використав розмір доходу від реалізації позивачем всіх нафтопродуктів, а не лише СВГ, щодо яких ним винесено Рішення, при цьому за результатами господарської діяльності щодо закупівлі та реалізації СВГ Товариство мало незначний прибуток, так як реалізовувало СВГ з мінімальною торгівельною націнкою, та/або по собівартості. Крім того, як вказав позивач з посиланням на звіт про фінансові результати за 2017 року, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", здійснювало свою діяльність зі збитками в розмірі понад 175 млн. грн.

У якості доказу у справі позивач долучив до матеріалів справи Висновок експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу ГАЗС в 2016-2017 рр., в т. ч. у серпні - вересні 2017р." від 25.10.2018, виконавцями якого вказано Ткаченка Т.А., Поважнюка С.С. (далі - Висновок експертів) (а.с. 127-195 т. 2).

Позивач зазначив, що експерти дійшли висновку, що роздрібна ціна на СВГ, яка встановлювалась на АЗК "WOG" протягом досліджуваного періоду формувалась під безпосереднім впливом об`єктивних факторів (вартість закупівлі СВГ закордоном та на ринку України, акциз, логістичні витрати) та що саме останні мали вирішальний вплив на формування роздрібної ціни на СВГ протягом досліджуваного періоду, тоді як вплив суб`єктивних факторів (торгова націнка оптових трейдерів) на формування роздрібної ціни на СВГ протягом досліджуваного періоду був незначним, а подекуди і збитковим.

На думку позивача, Висновком експертів підтверджується, що ринок СВГ в Україні в 2016-2017 був висококонкурентним, що розподіл часток на ринку між суб`єктами господарювання формувався під впливом ринкових факторів конкурентоздатності (зокрема, якості СВГ, доступності АЗС, якості обслуговування) та був відображенням високої конкуренції.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши встановлені фактичні обставини справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Положеннями частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.06.2018 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 315-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Згідно оскаржуваного Рішення відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 (далі - справа) є, зокрема, група суб`єктів господарювання в особі: ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (далі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.") (п.п. 2.2 п. 2).

Під час прийняття оскаржуваного рішення Комітет виходив з наступного.

Компанія В.О.Г. ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (W.O.G HOLDING LIMITED Company) володіє 100 % випущених акцій Приватної компанії з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. (WEST OIL GROUP HOLDING B.V. Private Limited Liability Company) та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління.

Разом із цим Приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., зокрема, володіє часткою в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю ВКФ "ВІТА-АВТО" (у розмірі, що складає 100 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (в розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління).

У свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ "ВІТА-АВТО" володіє часткою в статутному капіталі ТОВ "ВОГ Ритейл" (у розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (у розмірі, що складає 99 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління).

Тоді, як Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" володіє часткою в статутному капіталі Акціонерного товариства "Закритий Недиверсифікований Інвестиційний Фонд "ВОГ ІНВЕСТ" (в розмірі, що складає 100 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління), яке у свою чергу володіє часткою в статутному капіталі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" (у розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) (п.п. 54-57).

Отже, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "WOG" (п. 61).

ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу в Україну, придбаний ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" СВГ реалізується за договорами купівлі-продажу ТОВ "Нафтотрейд Ресурс"; ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" у свою чергу здійснює реалізацію придбаного скрапленого газу ТОВ "ВОГ Ритейл", а також за талонами та смарт-картками. Скраплений газ, який реалізовується за талонами та смарт-картками, надходить безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам; ТОВ "ВОГ Ритейл" здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (п.п. 58-60).

Комітетом у Рішенні визначено товарні, географічні та часові межі досліджуваного ринку, а саме:

- товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб (п. 88);

- в Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб (п. 90);

- скраплений газ, як моторне пальне, відповідно до його функціонального призначення є товаром, який може використовуватись як замінник моторних бензинів, у разі переоснащення автомобіля відповідним чином, а саме: облаштування транспортного засобу газобалонною установкою. Однак СВГ не взаємозамінний із моторними бензинами, зокрема, у зв`язку з суттєвою різницею в цінах. Тобто, з точки зору споживання, СВГ є окремим товаром, який не може бути замінений жодним іншим товаром (п. 96);

- СВГ на території України реалізується в опт суб`єктами господарювання на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва), за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання та у роздріб через АЗС/АЗГС, у тому числі за договорами комісії (п. 97);

- територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є регіональними ринками (п. 99);

- часовими межами ринку є липень - вересень 2017 року (п. 100).

Визначаючи умови обороту скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального на території України, Комітет у Рішенні встановив наступне:

- протягом останніх років відбувається поступове зростання обсягів роздрібної реалізації скрапленого газу через мережу АЗС/АЗК у зв`язку з використанням споживачами СВГ, як більш дешеву альтернативу бензинам моторним (п. 101);

- разом із цим у серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10,87 грн/л (з ПДВ) до 16,14 грн/л (з ПДВ), або майже на 50 % (п. 102);

- частка скрапленого газу вітчизняного виробництва в загальному обсязі ринку у серпні 2017 року становила близько 20 % (п. 104);

- основними українськими виробниками скрапленого газу є ПАТ "Укргазвидобування", ПАТ "Укрнафта", Публічне акціонерне товариство "Укртатнафта" (далі - ПАТ "Укртатнафта"), менш значними - Спільне підприємство "Полтавська газонафтова компанія" (далі - СП "Полтавська газонафтова компанія"), Представництво "Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед" та Група "Гео-Альянс" (п. 105);

- відповідно до частини першої статті 4-1 Закону України "Про нафту і газ" підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах;

- згідно із частиною третьою цієї статті порядок організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, встановлюються Кабінетом Міністрів України (постановою КМУ від 16.10.2014 № 570 "Про затвердження Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу" (далі - Порядок);

- зазначеним Порядком визначено механізм організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, в тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення;

- відповідно до Порядку, для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - Аукціонний комітет);

- аукціонний комітет затверджує графік проведення аукціонів продажу скрапленого газу (у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення) та стартові ціни кожного лота;

- рівень стартової ціни (без урахування податку на додану вартість, транспортних витрат, діючих ставок акцизного та екологічного податків, установлених Податковим кодексом України, інших обов`язкових платежів) на аукціонах із продажу скрапленого газу, крім ціни на скраплений газ, що реалізується на спеціалізованих аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону;

- у разі, коли у визначений строк скраплений газ на митну територію України не імпортувався і дані ДФС для визначення митної вартості скрапленого газу відсутні, то рівень стартової ціни на аукціонах із продажу скрапленого газу визначається за курсом Національного банку України на умовах поставки FOB Black Sea propane-butane mix, згідно з даними видання "Argus International LPG" компанії "Argus Media Ltd", як середнє значення ціни фактичних угод за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

- аукціонний комітет затверджує стартову ціну на аукціонах із продажу скрапленого газу та додає податок на додану вартість, діючі ставки акцизного та екологічного податків, установлені Податковим кодексом України, інші обов`язкові платежі (п.п. 106-113);

- ПАТ "Укргазвидобування" та ПАТ "Укрнафта" здійснюють реалізацію власновиробленого скрапленого газу виключно через біржові аукціони та не встановлюють стартові ціни для СВГ (п. 114);

- український ринок СВГ є імпортозалежним та характеризується відсутністю на ньому державного регулювання цін на пальне (п. 122);

- за наданою Державною фіскальною службою України (далі - ДФС України) інформацією, у період із січня по серпень 2017 року скраплений газ на територію України імпортувався 150 суб`єктами господарювання, а обсяги імпорту СВГ у серпні 2017 року були найбільшими за весь зазначений період (п. 123);

- імпорт із Російської Федерації та Білорусі в період січня - серпня 2017 року склав 93 % від усього обсягу імпортованого скрапленого газу у відповідний період (п. 124);

- зважаючи на той факт, що обсяги власного виробництва СВГ у структурі відповідного ринку не перевищують 30 % (у серпні 2017 року такі обсяги становили близько 20 %), а все інше - це імпортований ресурс, то основним фактором, що міг призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року на СВГ, це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або ж дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ на територію України (п. 125);

- у період із січня по серпень 2017 року основними імпортерами скрапленого газу, зокрема, були: ТОВ "Глуско Україна" - 11,6 %, група "Надежда" - 11,6 %, ТОВ "Авантаж 7" - 6,3 %, група "WOG" - 6,4 %, група "ОККО" - 4,5 %, ТОВ "Факторінг Груп" - 2,5 % з усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді (п. 126);

- загалом основними імпортерами ввезено на територію України у відповідному періоді близько 43 % всього імпортованого скрапленого газу; частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2 % (п.п. 127, 129);

- безпосередньо у серпні 2017 року вищезазначеними суб`єктами господарювання ввезено на територію України 55 % усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді, зокрема, група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" - 8,13 % (п. 128);

- як зазначалося, СВГ вітчизняного виробництва в основному реалізується через біржові аукціони. Ціни на скраплений газ, що реалізується на біржових аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону (п. 130);

- таким чином, ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", як основні імпортери СВГ, зокрема, у серпні 2017 року, суттєво впливали на рівень стартових цін на СВГ, що реалізується на біржових аукціонах (п. 131);

- крім того, група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", за інформацією відповідних суб`єктів господарювання, були активними учасниками біржових аукціонів, що відбувалися у відповідному періоді, у тому числі в серпні 2017 року і вливали на кінцеву вартість ціни СВГ за результатами таких аукціонів (п. 132);

- рівень цін, за якими реалізується СВГ на аукціонах, є лише одним із факторів, що впливає на вартість реалізації СВГ суб`єктами господарювання в опт. Іншим важливим фактором є рівень цін основних оптових продавців поза аукціонами, зокрема, цін імпорту СВГ в Україну, оскільки ринок СВГ є імпортозалежним (п. 133);

- ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб (п. 134);

- забезпечення стрімкого зростання цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року у відповідачів у справі було б ускладненим, якщо б вартість СВГ у опт на території України не зростала також, та конкуренти відповідачів у справі мали більші обсяги імпортованого СВГ, що б дозволило б їм мінімізувати придбання СВГ на території України за вищими цінами, ніж імпортований СВГ (п. 136).

У оскаржуваному рішенні Комітет здійснив аналіз діяльності основних імпортерів СВГ на відповідних ринках СВГ, зокрема, групи "WOG", і встановив наступне:

- за інформацією, наданою суб`єктами господарювання, які входять до вищевказаної групи, закупівля скрапленого газу здійснюється виключно для потреб холдингу та подальшої його реалізації через АЗК "WOG" (п. 239);

- придбання ресурсу для забезпечення діяльності групи здійснювало ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" (далі - Товариство) як закордоном, так і на території України (п. 240);

- також на вітчизняному ринку ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" закуповувало скраплений газ як на біржових аукціонах, так і в інших суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку СВГ (п. 241);

- протягом липня - вересня 2017 року ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" придбало 36 676,40 тонн скрапленого газу (липень - 11 690,89 тонн; серпень - 14 057,93 тонн; вересень - 10 927,58 тонн) (п. 244);

- у період пікового зростання роздрібних цін на СВГ (серпень 2017 року) найбільші обсяги скрапленого газу ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" придбавало закордоном у компанії "West Trading & Marketing Oil Corp" (7 979,12 тонн), компанії "EMINARY OU" (1 168,08 тонн), компанії "SIA "Lat Chem" (950,80 тонн). Загальний обсяг імпортованого ресурсу в серпні 2017 року склав 72,4 % від усього придбаного в зазначений період скрапленого газу (п. 245);

- на території України у серпні 2017 року найбільше ресурсу ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" закупило в ПАТ "Укргазвидобування" (832,78 тонн) та ТОВ "Глуско Україна" (644,50 тонн) (п. 246);

- обсяги придбання ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" СВГ у період липня - вересня 2017 року та середньозважена вартість придбання такого СВГ наведена у графіку п. 247 Рішення;

- як свідчить вказаний графік, найбільша вартість придбання у відповідному періоді відбулась у ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" 21 та 27 серпня 2017 року (п. 248);

- відповідно до інформації, наданої ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", реалізація СВГ у період липня - вересня 2017 року відбувалась в основному у межах групи "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.", а саме: ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та ТОВ "ВОГ ТРЕЙД", за виключенням поодиноких випадків, коли скраплений газ продавався ТОВ "СОЛАР ГАЗ" (п. 249);

- за інформацією, наданою ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", продаж СВГ за межами групи пов`язаний із виникненням форс мажорних обставин, і така ситуація має місце лише при господарській доцільності для подальшої реалізації скрапленого газу через АЗК "WOG", а не як оптовий перепродаж газу з метою отримання прибутку (п. 250);

- динаміка зміни середньозважених цін, за якими ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" придбавало та реалізовувало СВГ у опт у період із липня по вересень 2017 року, наведено у графіку п. 251 Рішення;

- відповідно до інформації, отриманої від ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", воно придбавало СВГ лише в ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", а реалізацію отриманого ресурсу здійснювало ТОВ "ВОГ Ритейл". Тобто і купівля, і продаж скрапленого газу відбувались у межах групи (п. 252);

- крім того, ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" реалізовувало СВГ за талонами та смарт-картками. Скраплений газ Товариства, який відчужувався у такий спосіб, надходив безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам (п. 253);

- узагальнена інформація щодо здійснення в період із липня по вересень 2017 року діяльності на ринку скрапленого газу суб`єктами господарювання, що входять до групи "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В." ("WOG"), в тому числі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", наведена у графіку п. 256 Рішення;

- як свідчить інформація у вищезазначеному графіку, ціни реалізації всередині групи "WOG" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, водночас як надана ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" та наявна в Комітеті інформація свідчить, що у ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ, при його реалізації на території України (п. 257);

З огляду на наведену інформацію, за висновком Комітету, кожен із суб`єктів господарювання, який входить до групи "WOG", при тому, що ця група є одним із основних імпортерів СВГ на територію України, отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації, зокрема, у роздріб у серпні 2017 року (п. 258).

Комітет також дійшов висновку, що дії відповідачів у справі, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ, можуть бути пояснені лише вчиненням відповідачами узгоджених дій (п. 335). За встановлених у Рішенні обставин, Комітет дійшов висновку, що дії, зокрема, групи "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п. 336).

Як зазначалось вище, відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій органи Комітету повинні довести, у сукупності, наявність 3 елементів складу. При цьому відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є вчинення суб`єктами господарювання - відповідачами схожих дій (бездіяльності) на ринку товару.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Характерним для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами філії, агентства, відділення або інші афілійовані компанії з цієї точки зору не є суб`єктом господарювання, оскільки вони не мають свободи визначення поведінки на ринку, а їх сукупність утворює єдиний суб`єктів господарювання - групу. Дії суб`єктів які входять до однієї групи полягають в розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети спрямованої на задоволення потреб такої групи.

Комітетом встановлено, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл" пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "WOG".

Комітетом було прийнято рішення за результатами оцінки сукупності обставин та аналізу дій ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл" як дій одного суб`єкта господарювання - групи "ВОГ", визначеного відповідачем у справі Комітету № 128-26.13/102-17.

Так, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу в Україну, придбаний ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" СВГ реалізується за договорами купівлі-продажу ТОВ "Нафтотрейд Ресурс"; ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" у свою чергу здійснює реалізацію придбаного скрапленого газу ТОВ "ВОГ Ритейл", а також за талонами та смарт-картками. Скраплений газ, який реалізовується за талонами та смарт-картками, надходить безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам; ТОВ "ВОГ Ритейл" здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс".

Судом вірно враховано, що дії усіх учасників групи "WOG", у тому числі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", розглядались Комітетом як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ.

При цьому доводи позивача про те, що такого суб`єкта господарювання як група "WOG" де-юре не існує та що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ", пов`язані відносинами контролю, входять до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., а не до групи "WOG", судом оцінено критично, оскільки у п. 2.2 Рішення зазначено, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" та ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" є групою "WOG" або "ВЕСТ OIЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.", крім того, розділ, присвячений Групі, називається саме група "ВЕСТ OIЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.". При цьому суд зазначає, що визначення Комітетом відповідної назви Групи жодним чином не спростовує факт вчиненого позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До того ж, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" у своїх запереченнях на подання з попередніми висновками у справі, а також і у позовній заяві, неодноразово вказує саме групу "WOG".

Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Застосування Комітетом до роздрібних цін груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" на СВГ кореляційного аналізу виявило надзвичайно високий ступінь схожості таких цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін протягом періоду розслідування липня-серпня 2017 року.

Так, розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі у справі Комітету протягом липня - вересня 2017 року, наведені у таблиці пункту 299 Рішення, з якої вбачається, що значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у справі Комітету в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1.

Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак підвищення роздрібних цін на СВГ відповідачами у справі Комітету в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними (схожими).

Слід також зазначити, що ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами у справі Комітету та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у справі між собою.

Аналіз динаміки середньозважених цін придбання відповідачами (зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс") СВГ у липні - вересні 2017 року (графік п. 304 Рішення) та динаміки середньозважених цін придбання відповідачами (зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс") та реалізації СВГ у роздріб у липні - вересні 2017 року (графік п. 305 Рішення) свідчить, що ціни реалізації СВГ відповідачів у справі, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі.

На основі даних, наданих на вимогу Комітету учасниками ринку СВГ, Комітетом були побудовані відповідні графіки та зроблені відповідні висновки щодо дій відповідачів у справі Комітету, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ.

Як свідчить інформація у побудованих Комітетом графіках у Рішенні, ціни реалізації СВГ відповідачами у справі у роздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15 серпня 2017 року.

Ціни на СВГ у групі "WOG", що встановлювались ТОВ "ВОГ Ритейл", станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 7 %, станом на 15.08.2017 вже на 9 % , 19.08.2017 - на 30 %, станом на 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - 51 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно. Слід зазначити, що у відповідний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" в опт по відношенню до цін в опт станом на 01.07.2018 також збільшилися на 47 % відповідно (п. 294 Рішення).

Узагальнена інформація щодо здійснення в період із липня по вересень 2017 року діяльності на ринку скрапленого газу суб`єктами господарювання, що входять до групи "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В." ("WOG"), в т.ч. ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", наведена у графіку п. 256 Рішення.

У зазначеному графіку проілюстровано середньозважені ціни ТОВ "Імпорт транс сервіс" придбання раз на 10 днів та оптової реалізації; середньозважені ціни ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" придбання СВГ у ТОВ "Імпорт транс сервіс", оптової реалізації ТОВ "ВОГ Ритейл" та реалізації за талонами та смарт-картками; середньозважені ціни ТОВ "ВОГ Ритейл" придбання у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та роздрібної реалізації через АЗК "WOG".

Рішенням Комітету визнано, що дії відповідачів у справі Комітету (в тому числі позивача) призвели до обмеження конкуренції. При цьому, обмеження конкуренції означає такий стан на товарному ринку, коли змагальність господарюючих суб`єктів в деякій мірі зберігається, але її рамки штучно регулюються діями винного. Поряд з цим, однією із складових конкуренції є цінова конкуренція, яка пов`язана із досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, завдяки можливості пропонувати товари за нижчою ціною ніж конкуренти, завдяки чому утримувати і зміцнювати свою позицію на ринку внаслідок залучення нових споживачів. Ціна є одним із вирішальних факторів який впливає на вибір споживачів. Наявність конкуренції за іншими показниками між групою "WOG" та іншими суб`єктами господарювання не спростовує висновків Комітету у Рішенні.

З оскаржуваного Рішення вбачається, що відповідачі у справі Комітету мають різний склад суб`єкта господарювання, різну структуру (кількість АЗС/АГЗК), різних постачальників СВГ та закупівельні ціни на СВГ, різні можливості щодо зберігання СВГ (власні, орендовані потужності), різні логістичні можливості, можливість самостійно виготовляти СВГ із сумішей газу вуглеводневого скрапленого, тощо.

Отже, враховуючи вищевказані фактори, які впливають на формування цін, позивач та інші суб`єкти господарювання мали б змагатись між собою за споживача та формувати ціни з огляду на об`єктивні економічні фактори, а не схоже підвищувати ціни, орієнтуючись на дії один одного.

Таким чином, Комітетом доведено вчинення ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" схожих дій на ринку товару.

Другим обов`язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) через аналіз ситуації на ринку товару.

Згідно п. 327 Рішення Комітет дійшов висновку, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для стрімкого зростання у серпні 2017 року цін на СВГ у відповідачів у справі, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

На твердження відповідачів у справі, основним фактором, що спричинив суттєве здороження цін реалізації СВГ на території України у серпні 2017 року, є наявність дефіциту СВГ у відповідному періоді на території України.

У позові ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" зазначив, що:

"навесні 2017 року було призупинено поставки російського СВГ в Україну, у зв`язку з введенням нового порядку експорту СВГ до України. Російські постачальники СВГ мали одержувати спеціальний дозвіл Федеральної служби по технічному та експортному контролю РФ (ФСТЕК) … Дозвіл ФСТЕК одержав тільки один виробник - ПАТ "НК "Роснефть", яка здійснювала поставки через компанію Proton Energy Group S.A";

"Компанії групи WOG, як і більшість вітчизняних операторів АЗК в Україні, які реалізовують скраплений газ, є залежними від ресурсу, який постачається з Росії та Білорусії … з травня 2017 року єдиним російським постачальником, який має право продавати скраплений газ в Україну є ПАТ "НК "Роснєфть". В серпні 2017 року Роснєфть скоротила поставки скрапленого газу в Україну на 50%. Також … на технічне обслуговування були зупинені декілька заводів-виробників СВГ у Росії";

"Імпорт СВГ через Білорусь включає в себе додаткові витрати на логістику. Водночас в Білорусі зупинено завод Нафтан, який постачає сировину Білоруснєфті. Відповідно, поставки Білоруснєфті за контрактом нашій компанії були скорочені на 20%";

"Поставки через Казахстан містять значні логістичні витрати і є економічно невигідними".

Враховуючи наведене, позивач вказав, що "в серпні 2017 року група "WOG" отримала на 70 % менше запланованого необхідного імпорту СВГ, що разом з одночасним піковим сезонним попитом на СВГ для потреб агропромислового комплексу вплинуло на ціноутворення на ринку СВГ".

Позивач вважає, що Комітет не встановив і не надав належної оцінки вищенаведеним фактам.

Однак, як вбачається з п. 417 Рішення, Комітет не заперечував, що влітку 2017 року на ринку СВГ в України змінилася ситуація щодо джерел надходження СВГ із-за закордону, у тому числі у розрізі суб`єктів господарювання.

Поряд з цим Комітет зазначив, що про ремонтні роботи на нафтопереробних заводах у Російській Федерації та Білорусі учасникам ринку СВГ в Україні, у тому числі відповідачам у справі, було відомо завчасно.

Комітет також встановив, що твердження групи "WOG" про те, що учасники групи мали виражене зменшення обсягів постачання (імпорту) СВГ у період порушення у зв`язку з вищенаведеними фактами, не відповідає дійсності.

Так, за інформацією Групи, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" придбано СВГ: червень - 7 035,3 тонн; липень - 11 690,89 тонн; серпень - 14 057,93 тонн; вересень - 10 927,58 тонн.

У період пікового зростання роздрібних цін на СВГ (серпень 2017 року) найбільші обсяги скрапленого газу Товариство придбавало закордоном в компанії "West Trading & Marketing Oil Corp" (7 979,12 тонн), компанії "EMINARY OU" (1 168,08 тонн), компанії "SIA "Lat Chem" (950,80 тонн). Загальний обсяг імпортованого ресурсу в серпні 2017 року склав 72,4 % від усього придбаного в зазначений період скрапленого газу.

Тобто обсяги придбання СВГ у серпні 2017 року були суттєво вищими за попередні місяці і рішення ФСТЕК та ремонтні роботи на нафтопереробних заводах, логістичні витрати на доставку СВГ із Білорусі, на які посилається Група, не призвели до зменшення обсягів придбання СВГ закордоном і свідчать, що безпосередньо Група не зазнавала дефіциту СВГ у період порушення, та не можуть бути обґрунтуванням того, що Група разом із відповідачами у справі Комітету в період порушення схоже підвищувала ціни на СВГ.

Відсутність дефіциту СВГ та наявність вільних обсягів СВГ у Групи в період порушення підтверджує і той факт, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" у серпні 2017 року здійснювало реалізацію СВГ суб`єктам господарювання, які не входять до групи "WOG", зокрема, ТОВ "СОЛАР ГАЗ".

Відповідно до тверджень позивача у позовній заяві, "…за даними спеціалізованої "Консалтингової компанії А- 95", у травні 2017 року було імпортовано з РФ на 46 % менше СВГ, ніж обсяг поставок у квітні 2017 року. Таке зменшення обсягу постачання СВГ призвело до дефіциту СВГ у серпні 2017 року".

Однак, позивачем не надано пояснення щодо залежності обсягів постачання у травні 2017 року та наявності дефіциту СВГ у серпні 2017 року. Разом з тим, за твердження групи "WOG", вона має дуже малі ресурси для зберігання скрапленого газу, і не має власних баз. Тобто, СВГ, який був імпортований у квітні місяці жодним чином не впливав би на профіцит або дефіцит скрапленого газу у серпні, оскільки у позивача відсутні можливості його зберігання протягом такого часу з урахуванням поточних постачань.

При цьому, суд звертає увагу, що обсяги придбання СВГ у серпні 2017 року були суттєво вищими за попередні місяці.

У позові також вказано, що:

"Група WOG купує скраплений газ на внутрішньому ринку України через аукціони ПАТ "Укргазвидобування"…

група придбала (на аукціоні 22.08.2017) 200 тон СВГ в два рази дорожче від стартової ціни; при цьому вказаного обсягу СВГ вистачало лише на 1 день реалізації через АЗК.

Наша компанія має дуже малі ресурси для зберігання скрапленого газу і при цьому не маючи власних баз. Так за договорами зберігання ми маємо технічні можливості зберігати до 850 тон, що вистачає лише до 2 днів реалізації…".

Проте, дане твердження не відповідає обставинам, встановленим Комітетом.

Зокрема, відповідно до умов договору зберігання скрапленого газу від 01.02.2017 № 11-зб, між ПП "Компанія "Надежда" (зберігач) та ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" (поклажодавець) з терміном дії до 31.12.2017 (копії договору надавалась ПП "Компанія "Надежда" та ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" під час позапланових виїзних перевірок зазначених суб`єктів господарювання), Зберігач зобов`язується за плату зберігати Продукт - скраплений газ (пропан-бутан), який переданий Поклажодавцем або буде переданий йому Поклажодавцем у майбутньому, і повернути його Поклажодавцю у схоронності у визначений сторонами термін (строк). Місце зберігання: ГНС Бородянка, ГНС Вигода, ГНС Первомайськ, ГНС Шепетівка, ГНС Селещина, ГНС Скалат.

Кількість Продукту, який поклажодавець передає, а зберігач зобов`язаний приймати, зливати, зберігати, видавати за вимогою поклажодавцю визначається за домовленістю сторін. Зберігач зобов`язується забезпечити можливість одночасного зберігання Продукту на кожній ГНС в обсязі не менше 200 тонн, якщо інше сторони не погодять додатково.

Таким чином, враховуючи умови вищезазначеного договору, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" мало можливість зберігати СВГ на 6 ГНС ПП "Компанія "Надежда", при цьому в обсязі не менше 200 тонн одночасно на кожній ГНС, тобто разом 1200 тонн скрапленого газу, що перевищує можливі показники зберігання у 850 тонн, про які зазначає позивач.

Крім того, як зазначено у пункті 441 Рішення, згідно з інформацією, наданою групою "WOG" у листі № 193 від 07.03.2018 (вх. Комітету № 8-01/2974 від 15.03.2018), середньодобовий показник наявності СВГ на базах зберігання становив: у червні 2017 року - 1 871,942 тонн, у липні 2017 року - 510,868 тонн, у серпні 2017 року - 896,619 тонн, у вересні 2017 року - 2 191,978 тонн, у жовтні 2017 року - 3 968,482 тонн.

Тобто, зазначена інформація свідчить, що сумарні обсяги зберігання Групою могли перевищувати 700 тонн на добу (відповідно до інформації, наданої ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" під час позапланової виїзної перевірки, та інформації, наданої Групою у своїх запереченнях на подання з попередніми висновками у справі).

Обсяги запасів СВГ ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" у липні - серпні 2017 року безпосередньо на потужностях суб`єктів господарювання, з якими цим товариством укладено договори зберігання СВГ, та обсяги реалізації СВГ ТОВ "ВОГ Ритейл" у роздріб наведено у графіку п. 435 Рішення. Наведений графік також спростовує наявність дефіциту СВГ у позивача.

Крім того, оскільки майже всі договори, за якими відповідачі у справі придбавали СВГ у період липня-вересня 2017 року, а деякі й реалізовували такий СВГ на території України, за цінами, що напряму залежать від котирувань Argus на "Пропан-бутан" (DAF Брест МІХ), Комітетом здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період липня-вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан", що були надані Комітету безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією (п. 317 Рішення).

Як свідчить інформація, наведена у графіку пункту 317 рішення, різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб, у тому числі ТОВ "Вог Ритейл", в період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан" у відповідному періоді. Ціни, за якими ТОВ "Вог Ритейл" реалізовувало СВГ у період порушення, зокрема, у другій половині серпня 2017 року, не відповідали котируванням Argus і свідчать, що котирування не могли бути фактором, який призвів до схожого підняття цін на СВГ відповідачами у справі.

Оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у справі з їх постачальниками-нерезидентами України, встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у дол. США або Євро, Комітет здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в період липня - вересня 2017 року.

Так, за інформацією Національного банку України, курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 року і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2 %, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у справі у серпні 2017 року (п.п. 319, 320 Рішення).

Як вбачається з матеріалів справи, проведений Комітетом аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі Комітету, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів у справі Комітету стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ в період порушення.

З огляду на викладене, твердження позивача про те, що в спірному випадку дії суб`єктів господарювання на ринку у відповідний період не можуть вважатись антиконкурентними узгодженими діями в силу їх схожості, а є результатами паралельної поведінки, обумовленої існуванням об`єктивних причин, є безпідставні з огляду на таке.

Судом враховано, що за своїм змістом частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає можливість визнання антиконкурентними узгодженими діями паралельної поведінки суб`єктів господарювання, якщо немає прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), але схожість (паралельність, однаковість) поведінки учасників ринку є настільки аномальною, що не може бути пояснена іншими (об`єктивними) причинами, крім антиконкурентної змови чи свідомої координації конкурентної поведінки таких суб`єктів.

При цьому, слід зазначити, що паралельна поведінка є формою мовчазної згоди, прямі докази якої можуть і не існувати. Тому до об`єктивної сторони порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не включено необхідність встановлення, чи відбулась така поведінка в результаті погодження, необхідно довести лише три ознаки: вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; вплив на конкуренцію, а саме (ймовірні) наслідки недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Учасники таких узгоджених дій, не вступаючи у пряму змову, однаково, орієнтуючись на дії один одного, приймають свої рішення, таким чином, що ринкова ціна, виявляється вищою за ціну яка б існувала в умов конкуренції.

Для доведення такого порушення законодавства про захист економічної конкуренції не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів між господарюючими суб`єктами, щоб обґрунтувати наявність узгодженості в їхніх діях. Спростування наявності об`єктивних причин для вчинення паралельної поведінки субєктами господарювання, свідчить, про те, що поведінка господарюючих суб`єктів є взаємовигідною, аналогічно якби такі суб`єкти контактували між собою.

Іншими словами, спосіб доведення у справах про узгоджені дії можна охарактеризувати як "доведення від протилежного". Антимонопольні органи, з використанням методів економічного аналізу, повинні по черзі "відкинути" всі можливі раціональні пояснення паралельної поведінки господарюючих суб`єктів з тим, щоб в результаті прийти до висновку, що єдиним поясненням їх паралельної поведінки на ринку є таємна або явна змова. Аналогічний за своїм змістом висновок викладено у рішенні Європейського Суду Правосуддя у справі 129/85 A. AhlstrЦm OsakeyhtiЦ and others v.Commission of the European Communities від 27 вересня 1988.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітетом в оскаржуваному рішенні проведено належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ відповідачами у справі Комітету в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, можливість та обсяги зберігання СВГ відповідачами у справі Комітету, обсяги споживання СВГ у період порушення, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки відповідачів у справі Комітету (в т.ч. позивача) на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо.

Відтак, проведений Комітетом аналіз ситуації на ринку роздрібної торгівлі СВГ спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами у справі Комітету, зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", схожих дій щодо підвищення цін на СВГ. Отже, такі дії можуть бути пояснені лише вчиненням ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" та іншими суб`єктами господарювання узгоджених дій.

Третім кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є доведення того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідачі у справі Комітету (в т.ч. група "WOG") є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні. Вчинивши дії, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, останні істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову.

Обмеження конкуренції означає такий стан на товарному ринку, коли змагальність господарюючих суб`єктів в деякій мірі зберігається, але її рамки штучно регулюються діями винного. Однією із складових конкуренції є цінова конкуренція, яка пов`язана із досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, завдяки можливості пропонувати товари за нижчою ціною ніж конкуренти, завдяки чому утримувати і зміцнювати свою позицію на ринку внаслідок залучення нових споживачів. Ціна є одним із вирішальних факторів який впливає на вибір споживачів.

Обмеження конкуренції полягало у тому, що відповідачі у справі Комітету не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на скраплений газ, оскільки незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, схоже підвищували між собою роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою. Такі дії можуть також обмежити можливість вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та як наслідок призвести до ущемлення їхніх інтересів.

Отже, Рішенням Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", мали негативні наслідки для конкуренції, у вигляді її обмеження.

Крім цього, Рішенням Комітету встановлено, що узгоджені дії відповідачів у справі Комітету, зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами суб`єкти господарювання (конкуренти відповідачів) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною, ніж відповідачі. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів може призвести до обмеження конкуренції.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що усі три кваліфікаційні ознаки порушення, передбачені ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: вчинення схожих дій на ринку товару; відсутність об`єктивних причин для схожості цінової поведінки; обмеження конкуренції, - наявні в діях позивача та встановлені Комітетом у Рішенні.

Доводи позивача про те, що кваліфікація дій ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", які "полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017…", як антиконкурентних узгоджених дій, була здійснена Комітетом неправильно, оскільки: ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" взагалі не здійснював реалізації скрапленого газу в роздріб в серпні 2017; ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" не міг підвищувати роздрібні ціни на СВГ в серпні 2017, оскільки не здійснював реалізацію в роздріб; ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", здійснюючи оптову реалізацію СВГ в серпні 2017 в межах групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., на мав торгівельної націнки взагалі, - судом відхиляються як безпідставні виходячи з того, що Рішення Комітету було прийнято за результатами оцінки сукупності обставин та аналізу дій ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Вог Ритейл", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" як дій одного суб`єкта господарювання - групи "ВОГ", визначеного відповідачем у справі Комітету № 128-26.13/102-17, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету щодо ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/102-17.

Щодо тверджень позивача, що Комітетом неповно та неправильно визначено географічні та часові межі ринку слід зазначити наступне.

Відповідно до Методики визначення монопольного домінуючого становища, затвердженої Розпорядженням Комітету від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика), територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

При цьому регіональним ринком товару є:

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, населених пунктів, трас;

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є регіональними ринками.

Відповідачі у справі є учасниками таких ринків та конкурують між собою майже в кожній області, в яких реалізують СВГ у роздріб, зокрема, групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп" в Закарпатській, Вінницькій, Київській областях.

Отже, географічними межами ринку Комітетом визначено регіональні ринки, при цьому було зазначено перелік областей, в яких відповідачі у справі Комітету здійснювали роздрібну реалізацію СВГ.

Як зазначив Комітет, даний перелік не є вичерпним, посилання на відповідні області (Закарпатську, Вінницьку, Херсонську, Київську, Тернопільську, Полтавську) було зроблено в якості прикладу для ілюстрації наявності конкуренції між суб`єктами господарювання.

Таким чином, Комітет дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачі у справі були між собою конкурентами на ринках роздрібної реалізації СВГ, які є регіональними.

Також, Комітетом у Рішенні було встановлено, що у серпні 2017 року відбулось різке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10,87 грн/л (з ПДВ) до 16,14 грн/л (з ПДВ), або майже на 50 % (п. 102 Рішення).

У Рішенні зазначено, що ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб.

Під час розгляду справи Комітетом було з`ясовано, які суб`єкти господарювання, що діють на ринках СВГ в період з січня по серпень 2017 року, були основними імпортерами СВГ в Україну і в подальшому реалізововували такий СВГ у опт та у роздріб.

Безпосередньо у серпні 2017 року такими суб`єктами господарювання, як ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ТОВ "Факторінг Груп" було ввезено на територію України 55 % усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді (п. 128 Рішення). Частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2 % (п. 129 Рішення).

Відповідачі у справі Комітету придбавали СВГ на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва) та за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання (як на території України, так і поза її межами) та реалізують такий СВГ, зокрема, у роздріб.

Ціни реалізації СВГ відповідачами у справі Комітету у роздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15 серпня 2017 року, а зменшуватися ціни почали з останніх днів серпня 2017 року.

Отже, для об`єктивного аналізу ситуації, що склалася на ринку СВГ у роздріб у серпні 2017 року, та встановлення причин, які спонукали відповідачів у справі схоже підвищувати ціни на СВГ у цей період, Комітетом було досліджено діяльність відповідних суб`єктів у липні 2017 року (в період до стрімкого зростання цін на СВГ у роздріб), серпні 2017 року (безпосередній період зростання цін на СВГ, при реалізації його у роздріб) та у вересні 2017 року (в період, коли ціни на СВГ, що реалізується у роздріб, почали зменшуватися).

Таким чином, Комітет об`єктивно визначив часовими межами ринку СВГ, що реалізується у роздріб, саме липень - вересень 2017 року.

Щодо тверджень позивача, що компанія WOG (до якої входить позивач), маючи частки на ринку торгівлі СВГ у розмірах, що не перевищують 5 %, не входить до переліку основних учасників ринку, які можуть впливати на конкурентне середовище на ринку СВГ та визначати умови обороту СВГ, а отже, Комітет не довів, що дії відповідачів (зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс") призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку СВГ, суд зазначає наступне.

Згідно оскаржуваного Рішення дії відповідачів у справі Комітету (в т.ч ТОВ "Імпорт Транс Сервіс"), які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які призвели до обмеження конкуренції.

При цьому, під час розгляду справи Комітетом не визначалась наявність або відсутність у відповідачів у справі монопольного (домінуючого) становища на ринку СВГ.

Суд відзначає, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак, вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання, чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Отже, доведення порушення за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не залежить від частки на ринку у суб`єкта господарювання, у тому числі наявності монопольного (домінуючого) становища на ринку, а відповідно, Комітет не повинен був визначати частки відповідачів у справі на досліджуваному ринку.

З огляду на вищенаведене, твердження позивача про те, що Комітетом неповно та неправильно визначено географічні та часові межі ринку, а також щодо відсутності у групи "WOG" монопольного (домінуючого) становища на ринку, є безпідставними.

Щодо тверджень позивача, що Комітетом не враховано тіньовий сегмент ринку скрапленого газу, який становить 50 % від всього споживання в Україні, то такі твердження позивача також відхиляються як безпідставні з огляду на той факт, що наявність тіньового сегменту ринку СВГ ніяким чином не могла призвести до того, що відповідачі у справі Комітету в серпні 2017 року схоже підвищували ціни на СВГ при його реалізації.

Крім того, в апеляційній скарзі позивач зазначив, що поданий ним до суду першої інстанції Висновок експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу ГАЗС в 2016-2017 рр., в т. ч. у серпні - вересні 2017р." від 25.10.2018 (а.с. 127-195, т. 2) є належним та допустимим доказом у розумінні статей 7, 77 ГПК України, оформлений у відповідності до вимог ГПК України та Закону України «Про судову експертизу», однак судом першої інстанції невірно застосовано положення статті 7 Закону України «Про судову експертизу», як наслідок суд обмежив право позивача на подання висновку експерта як доказу у справі, не надав оцінку такому доказу.

Стосовно даних тверджень апелянта слід зазначити наступне.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 4, 5 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

За приписами частини 1 статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Частина друга вказаної статті містить вичерпний перелік засобів, за допомогою яких судом встановлюються вказані дані, а саме: 1) письмові, речові і електронні докази; 2) висновки експертів; 3) показання свідків.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 статті 98 ГПК України передбачено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі статтею 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції критично оцінює Висновок експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу ГАЗС в 2016-2017 рр., в т. ч. у серпні - вересні 2017р." від 25.10.2018, оскільки звертаючись до ДП "Укрпромзовнішекспертиза" з клопотанням про проведення експертизи (листи ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" до ДП "Укрпромзовнішекспертиза" № 342 від 03.08.2018, № б/н від 07.09.2018 - а.с. 313-316 т. 1), позивач надав експертам для дослідження лише інформацію (в табличній формі) щодо закупівельних цін та цін реалізації скрапленого газу, вказавши в якості додатку до листа № б/н від 07.09.2018 "Диск CD-R Verbatim номер 7152 113 ME 15475". Однак, вказані інформація (в табличній формі) та диск, які надавались позивачем ДП "Укрпромзовнішекспертиза", відсутні в матеріалах справи. Суд також звертає увагу, що рішення Антимонопольного комітету України від 21 червня 2018 року №315-р у справі № 128-26.13/102-17, яке позивач мав намір оскаржити до суду, та відповідні копії матеріалів справи Комітету № 128-26.13/102-17, не було надано експертам.

В ході дослідження експерти використовували дані та інформаційно-аналітичні звіти Державної служби статистики України, галузеві аналітичні матеріали і звіти компаній "Touchpoll Ukraine", TOB "Консалтингова група А-95", ТОВ "ЮПЕКО Київ", НТЦ "Псіхея", AUTO-Consulting, про що зазначено на стор. 9 Висновку експертів та там же наведено перелік використаних джерел інформації:

Статистичний збірник "Транспорт і зв`язок України в 2016 році", Державна служба статистики України, 2017.

Обсяги продажу пропану та бутану скраплених через мережу АЗС в Україні в 2016, Державна служба статистики України.

Обсяги продажу пропану та бутану скраплених через мережу АЗС в Україні в 2017, Державна служба статистики України.

Експорт-імпорт окремих видів товарів за країнами світу в 2016-2017 pp., Державна служба статистики України.

УКРАИНСКИЙ РЫНОК LPG: ВЫЗОВЫ К 2020 ГОДУ, Компанія UPECO.

Argus Media (ціни на скраплений газ на європейських ринках).

Однак, як вірно зауважено судом першої інстанції такі джерела інформації відсутні в матеріалах справи.

Отже, у суду відсутні можливості дослідження доказів, які були підставою для висновків експертів, у зв`язку з їх відсутністю в матеріалах справи.

Водночас, колегія суддів зазначає, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 у справі № 910/12650/18 призначено судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експертів було поставлено наступні запитання (з урахуванням уточнення переліку питань згідно ухвали суду від 03.03.2020):

1. Чи є фактори, які закладені в формулу цінового орієнтира за договорами купівлі - продажу (імпорту) СВГ імпортером ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" (пов`язаним відносинами контролю протягом 2017р. з ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ") та договором купівлі - продажу, за яким ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" купувало СВГ в серпні - вересні 2017р., а саме:

- рівень котирувань Argus МІХ (рівень оптових цін на СВГ), зокрема, котирувань за базисом Argus DAF Брест МІХ та Argus DAF Ukraine МІХ та курс гривні до долара США та Свро (курс купівлі вказаних валют (котирувань ask) на міжбанківському ринку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) СВГ;

- курс Національного банку України,

об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" роздрібних цін на СВГ у період з серпня - вересня 2017р. на орендованих автозаправних станціях у територіальних (регіональних) межах ринку, визначених в Рішенні №315-р від 21.06.18р.?

2. Чи були обумовлені зміни ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" роздрібних цін на СВГ в серпні - вересні 2017р. на орендованих АЗК у територіальних межах впливом об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1). які закладені у формулу цінового орієнтира за договором купівлі - продажу СВГ?

3. Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною собівартості (облікової вартості) СВГ, що імпортувались за договорами купівлі - продажу ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" та договором купівлі - продажу на ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"?

4. Чи здійснював ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" роздрібну реалізацію СВГ в серпні - вересні 2017р.?

5. Чи відповідав порядок формування ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" цін реалізації СВГ протягом серпня - вересня 2017р. та структура витрат ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС", пов`язаних з закупівлею та реалізацією СВГ та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

6. Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в рішенні від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до вказаного рішення, на існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на СВГ, в регіональних ринках, вказаних Комітетом в Рішенні інших операторів в період серпня - вересня 2017р. та цін реалізації СВГ ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС", а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на СВГ була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на СВГ в цей же період?

7. Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними в рішенні від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, ідентичність (тотожність) фактичних цін реалізації (роздрібних цін) на СВГ, вставлених ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" та іншими операторами в період серпня - вересня 2017р., тобто чи відрізнялись за наявності таких коефіцієнтів кореляції фактичні роздрібні ціни ТОВ "ІМПОР ТРАНС СЕРВІС" та інших операторів протягом періоду серпня - вересня 2017р.?

8. Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними пунктах рішення від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" та іншими операторами фактичних роздрібних цін на СВГ в період в серпні - вересні 2017р у визначених Комітетом регіональних ринках?

9. Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними роздрібними цінами, встановленими ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" та роздрібними цінами, встановленими мережами АЗС ANP, Авіас, Укрнафта, КЛО, Глуско, Socar, Амік, Shell в період серпня - вересня 2017р.

10. Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними цінами реалізації ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" на СВГ в серпні - вересня 2017р. та цінами реалізації ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" через АЗК?

11. Яким був вплив всіх об`єктивних чинників на встановлення роздрібних цін на СВГ на АЗК протягом серпня - вересня 2017р. та їх частка в структурі ціни реалізації ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" та ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та інших Відповідачів?

12. За якими цінами здійснювався імпорт СВГ в травні - вересні 2017р. в Україну для подальшої реалізації на автозаправних станціях? За яким цінами здійснювалась реалізації СВГ через біржові аукціони СВГ в травні - вересні 2017р.? За яким цінами здійснювалась реалізація СВГ на оптовому ринку в межах України в травні - вересні 2017р.?

25.05.2022 на адресу суду надійшов висновок експертів від 19.05.2022 № 19425/19426/19-72/19427/19-53/11635-11638/22-72/11639/11640/22-53, складений експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Дослідивши означений експертний висновок, колегія судів зазначає, що він не містить повних, чітких та достатніх висновків (відповідей) на поставлені судом питання, у висновку (арк. 17, 19, 32, 33, 34) вказано про неможливість вирішення відповідних питань або неможливість встановити обставини, що є предметом дослідження. Крім того, у висновку вказано про відсутність підтверджуючих документів необхідних для проведення дослідження (арк. 23).

Як зазначалось вище, з системного аналізу з положень статей 73, 86, 98, 104, 86 ГПК України вбачається, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів не може прийняти висновок експертів від 19.05.2022 № 19425/19426/19-72/19427/19-53/11635-11638/22-72/11639/11640/22-53 як належний та допустимий доказ у справі, оскільки у ньому відсутні обґрунтовані відповіді на поставлені судом перед експертами питання.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 128-26.13/102-17 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні щодо позивача, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету щодо позивача відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/102-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід зазначити таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до частини четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Дохід (виручка) ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік становить 28 353 269 000 грн. (п. 455 Рішення).

Рішенням Комітету на підставі частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" у розмірі 5 172 607 грн.

Отже, розмір штрафу, накладений Рішенням Комітету відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та прийнятий в межах повноважень органів Комітету.

Таким чином, оскаржуване рішення в частині щодо позивача прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 (далі - Правила) та під час розгляду відповідачем справи № 128-26.13/102-17 було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

За вказаних обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил, позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21 червня 2018 року №315-р у справі № 128-26.13/102-17 в частині, що стосується позивача, є необґрунтованими.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про скасування рішення Антимонопольного комітету України від 21 червня 2018 року №315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/102-17, в частині, що стосується ТОВ "Імпорт Транс Сервіс".

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12650/18 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12650/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12650/18 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/12650/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченими статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.М. Скрипка