ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року м. ОдесаСправа № 916/3402/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Колоколова С.І.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Соловйова Д.В.

за участю представників учасників судового процесу:

від ДП «АМПУ»: Сидоренко Д.О., у порядку самопредставництва;

від ТОВ «М.В. Карго»: Гєрбєй Д.А., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства Адміністрація морських портів України

на рішення Господарського суду Одеської області

від 28 грудня 2021 року (повний текст складено 10.01.2022)

у справі №916/3402/19

за позовом: Державного підприємства Адміністрація морських портів України

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго

про: стягнення 5 787 148,64 грн., -

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго

до відповідача: Державного підприємства Адміністрація морських портів України

про: стягнення 4 480 768,97 грн., -

суддя суду першої інстанції: Бездоля Д.О.,

час та місце винесення рішення: 28.12.2021, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 03.11.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2019 Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» (далі також - позивач, ДП «АМПУ») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «М.В. Карго» (далі також - відповідач, ТОВ «М.В. Карго») про стягнення з останнього пені за порушення строків виконання зобов`язань за Договором про співробітництво від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 в сумі 5787148,64 грн. (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 20.01.2020).

В подальшому, від Товариства з обмеженою відповідальністю «М.В. Карго» надійшла зустрічна позовна заява, згідно з якою позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом пеню в сумі 4480768,97 грн.

В обґрунтування первісного позову, ДП «АМПУ» посилається на те, що відповідач повинен був виконати свій обсяг робіт за Договором про співробітництво від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16, укладеним між сторонами, у строк до 01.09.2018. Проте, об`єкт відповідного будівництва був введений в експлуатацію лише 25.09.2019, внаслідок чого позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача пеню у розмірі 0,01 відсотка вартості невиконаних відповідачем зобов`язань за 182 дня прострочення, починаючи з 02.09.2018, враховуючи положення ч.6 ст.232 Господарського кодексу України. При здійснені розрахунку спірної суми у заяві про збільшення розміру позовних вимог (а.с.84-89, т.9) позивач виходив з того, що відповідно до кошторисної документації, поданої відповідачем, вартість будівництва Об`єкта-1 становить 2 119 834 388,00 грн., а відповідно до листа відповідача від 22.10.2018, станом на зазначену дату об`єкт був готовий на 85%. З урахуванням цих даних позивач розрахував вартість невиконаних відповідачем зобов`язань в сумі 317 975 158,20 грн (2 119 834 388,00 грн х 15%) та здійснив розрахунок пені на цю суму.

В обґрунтування підстав зустрічного позову (а.с.2-144, т.2), ТОВ М.В. Карго зазначає про те, що ДП «АМПУ» порушило строки виконання зобов`язання з будівництва об`єкту-2 - судноплавної операційної акваторії причалу №25 та судноплавного підхідного каналу до причалу №25 (глибиною 16 метрів), яке ДП «АМПУ» повинно було здійснити не пізніше граничного строку проведення робіт, що встановлені для ТОВ «М.В. Карго», а саме до 01.09.2018. Враховуючи визначену Товариством вартість невиконаних ДП «АМПУ» робіт з утворення судноплавного підхідного каналу до причалу №25, ТОВ М.В. Карго заявлено до стягнення з ДП «АМПУ» пеню в розмірі 4 480 768,97 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 у справі №916/3402/19 (суддя Бездоля Д.О.) повністю відмовлено у задоволенні первісного позову Державного підприємства Адміністрація морських портів України та зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову місцевий господарський суд виходив з того, що сторонами не доведено, а експертом не надано відповідь на питання щодо вартості частини робіт по об`єкту-1, яка була виконана TOB «М.В. Карго» за Договором від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16, станом на 04.03.2019. Тому, суд дійшов висновку про недоведеність позивачем правомірності здійсненого ним розрахунку пені у сумі 5 787 148,64 грн., заявленої до стягнення з TOB «М.В. Карго».

Також, суд першої інстанції зазначив, що певні етапи робіт були виконані ДП «АМПУ» поза межами строків виконання робіт, передбаченими у календарному графіку, а тому ДП «АМПУ» при здійсненні нарахування пені з 02.09.2018 протягом 182 днів, не були враховані зазначені обставини та положення п.5.6. договору, який передбачає автоматичність зміни строку іншої сторони на термін прострочення контрагента. Отже, обставина правомірності нарахування пені у період з 02.09.2018 позивачем не доведена.

Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, суд дійшов висновку, що ТОВ «М.В. Карго» не доведено обставин порушення ДП «АМПУ» строків виконання зобов`язань з утворення об`єкту-2 та вартості робіт, які залишились невиконаними відповідно до умов Договору, а тому підстави для задоволення зустрічного позову відсутні.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство Адміністрація морських портів України звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 у справі №916/3402/19 в частині відмови у задоволенні первісного позову та ухвалити нове рішення, яким позов Державного підприємства Адміністрація морських портів України до Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго про стягнення 5 787 148,64 грн. задовольнити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ДП «АМПУ» зазначає, що судом першої інстанції прийнято рішення із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні Господарського суду Одеської області, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Так, апелянт наполягає на тому, що роботи за Договором про співробітництво від 23.03.2016 ДП «АМПУ» були виконані в повному обсязі з дотриманням кінцевих строків виконання будівництва об`єкту-2. Водночас, мало місце зі сторони ДП «АМПУ» недотримання лише проміжних строків виконання робіт по об`єкту -2 згідно Календарного графіку суміжної реалізації частини робіт Забудовника та АМПУ.

Проте, TOB «М.В. Карго» допустило порушення кінцевих строків виконання робіт з будівництва об`єкта -1, оскільки відповідно до Календарного графіку суміжної реалізації частини робіт Забудовника та АМПУ, для TOB «М. В. Карго» встановлено кінцевий термін виконання робіт за Договором - 01.09.2018, але, згідно Сертифікату Державної архітектурно-будівельної інспекції України серія IV №05, об`єкт-1 введено в експлуатацію 25.09.2019.

Таким чином, ДП «АМПУ» правомірно заявлено до стягнення з TOB «М. В. Карго» пені за порушення кінцевих строків виконаних робіт за календарним графіком, що є додатком №1 до Договору про співробітництво від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16.

Крім того, апелянт не погоджується з тим, що судом першої інстанції не було призначено додаткову експертизу з питання визначення вартості частини робіт по об`екту-1, що була здійснена відповідачем станом на 04.03.2019, а тому, в апеляційній скарзі просить призначити у справі №916/3402/19 додаткову експертизу, на вирішення якої поставить наступне питання: Яка вартість частини робіт по «Об`єкту-1» була виконана Товариством з обмеженою відповідальністю М.В. Карго по договору від 23.03.2016 №2-Б- АМПУ-16 станом на 04.03.2019?

Розглянувши клопотання позивача про призначення додаткової експертизи, судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволення останнього з мотивів, що наведені нижче у даній постанові.

Більш детально доводи ДП «АМПУ» викладені в апеляційній скарзі.

21.03.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю М.В. Карго до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач за первісним позовом не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить відмовити Державному підприємству Адміністрація морських портів України у задоволенні останньої та залишити без змін оскаржуване рішення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства Адміністрація морських портів України на рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 у справі №916/3402/19 та, враховуючи введення з 24.02.2022 в Україні воєнного стану у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, вирішено провести розгляд справи №916/3402/19 поза межами встановленого ГПК України строку у розумний строк, тривалість якого визначається з урахуванням існування в Україні воєнного стану.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2022 розгляд апеляційної скарги Державного підприємства Адміністрація морських портів України на рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 у справі №916/3402/19 призначено на 25.08.2022 року о 12:30 год.

Однак, вказане судове засідання не відбулось, у зв`язку із перебуванням головуючого судді Савицького Я.Ф. у відпустці з 23.08.2022 по 26.08.2022 (включно).

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 30.08.2022 учасників справи №916/3402/19 було повідомлено про те, що розгляд апеляційної скарги у даній справі відбудеться 03.11.2022 року о 10:00 год.

В судовому засіданні 03.11.2022 представник ДП «АМПУ» підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати у частині відмови у задоволенні позовних вимог ДП «АМПУ». Представник ТОВ «М.В. Карго» заперечував проти доводів апеляційної скарги та, виклавши свою правову позицію, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржуване рішення-без змін.

У судовому засіданні 03.11.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

13.08.2015 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі «АМПУ»), Стивідорною компанією ТОВ «М.В. Карго» (далі «МВ Карго») та ТОВ «АТ Каргілл» (далі «Каргілл») був підписаний меморандум про співробітництво (а.с.76-78, т.1), згідно з яким сторони меморандуму досягли згоди про співпрацю по визначеним у ньому аспектам. У п.1 меморандуму зазначено, що «М.В. Карго» зацікавлений у будівництві зернового терміналу, а «Каргілл» зацікавлений придбати 51% цього готового терміналу, побудованого «М.В. Карго», після успішного будівництва і днопоглиблення. Відповідно до п.5 меморандуму днопоглиблювальні роботи з формування операційної акваторії та відповідної глибини біля причалу №25 у морському порту «Южний» передбачатимуть досягнення глибини 16 метрів згідно з балтійською системою висот. Обсяг днопоглиблення оцінюватиметься сторонами після підготовки та подання техніко-економічного розрахунку та проектних рішень щодо будівництва терміналу та створення перспективних глибин. За змістом п.6 меморандуму «АМПУ» підтримує будівництво терміналу в морському порту «Южний», як такого, що задекларований планом розвитку порту. «АМПУ» в межах компетенції зобов`язується отримати дозвільні документи та забезпечити здійснення днопоглиблювальних робіт в районі запроектованого причалу відповідно до чинного законодавства.

23.03.2016 між ДП «АМПУ» та ТОВ «М.В. Карго» (забудовник) був укладений договір про співробітництво №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1; далі - Договір), з метою реалізації намірів, визначених Меморандумом про співробітництво від 13.08.2015.

За умовами договору сторонами окремі визначення розуміються таким чином, зокрема:

- «Об`єкт-1» - єдиний майновий комплекс, що включатиме спеціалізований морський термінал з перевалки зернових вантажів, продуктів їх переробки, а також інших вантажів та причал №25, технічні характеристики яких визначаються проектною документацією, розробленою та затвердженою відповідно до вимог чинного законодавства України. Об`єкт-1 розташовується на власних та орендованих землях забудовника, що межує з акваторією морського порту «Южний». Об`єкт-1 будується замовником у відповідності до вимог чинного законодавства України;

- «Об`єкт-2» - судноплавна операційна акваторія причалу №25 та судноплавний підхідний канал до причалу №25 (глибиною 16 метрів до нуля акваторії морського порту «Южний»), технічні характеристики яких визначаються проектною документацією, розробленою та затвердженою відповідно до вимог чинного законодавства України. Об`єкт-2 створюється АМПУ у відповідності до вимог чинного законодавства України;

- «Частина робіт забудовника» - комплекс робіт з будівництва Об`єкту-1 та введення його в експлуатацію;

- «Частина робіт АМПУ» - днопоглиблювальні роботи, пов`язані зі створенням Об`єкту-2 та введення його в експлуатацію;

- «Загальна вартість Об`єктів» - вартість частини робіт забудовника та частини робіт АМПУ зі створення Об`єкту-1 та Об`єкту-2, визначену відповідно до проектно-кошторисної документації Об`єкту-1 та Об`єкту-2 та уточнену за результатами введення їх в експлуатацію.

Відповідно до п.1.1. Договору забудовник бере на себе зобов`язання побудувати на власній та орендованій земельній ділянці Об`єкт-1 та забезпечити вантажопотік в обсягах, не менш ніж встановлені умовами Меморандуму про співробітництво від 13.08.2015 та цим Договором, а АМПУ зобов`язується забезпечити виконання робіт з будівництва Об`єкту-2.

Згідно з п.п.2.1., 2.2., 2.3. Договору загальний термін виконання всіх робіт та прийняття Об`єктів в експлуатацію за цим договором визначається календарним графіком суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ із можливістю його коригування, враховуючи затверджені проектно-кошторисні документації Об`єктів. Конкретні терміни виконання окремих робіт/заходів встановлюються календарним графіком суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ, який підписується двома сторонами і з цього моменту стає додатком №1 до цього Договору, що є його невід`ємною частиною. Роботи із будівництва/створення Об`єктів виконуються відповідними сторонами у відповідності з графіком суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ. Рішення про зміну строків, передбачених п.2.1. цього Договору, оформлюється сторонами в обов`язковому порядку додатковою угодою до цього Договору, у випадку зміни строків погодження титулу та/або проектної документації Кабінетом Міністрів України та Міністерством інфраструктури України. Зазначена додаткова угода має бути підписана уповноваженими представники сторін і з моменту підписання стає невід`ємною частиною цього Договору.

За умовами п.3.1. Договору забудовник зобов`язаний, зокрема: надати АМПУ затверджену проектну документацію відносно причалу №25 до початку його будівництва та інформування про стан будівництва Об`єкту-1 (п/п 3.1.2.); з моменту закінчення будівництва Об`єкту-1 здійснити введення його в експлуатацію згідно з вимогами чинного законодавства України (п/п 3.1.7.); укласти з ТОВ «АТ Каргілл» угоду щодо завантаження Об`єкту-1 в обсязі 70% українського експортного вантажопотоку зернових ТОВ «АТ Каргілл» з моменту введення в експлуатацію Об`єкту-1 згідно чинного законодавства з доведенням показників його завантаженості до проектних.

Відповідно до п.4.1. Договору АМПУ зобов`язане, зокрема: надати забудовнику проектну документацію відносно робіт зі створення Об`єкту-2 (п/п 4.1.1.); забезпечити виконання своєї частини робіт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та введення Об`єкту-2 в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства України (п/п 4.1.4.); інформувати забудовника про стан реалізації Об`єкту-2 (п/п 4.1.5.).

Згідно з п.5.2. Договору за порушенн кінцевих строків виконання зобов`язань щодо будівництва Об`єктів однією із сторін, винна сторона сплачує на користь іншої сторони пеню у розмірі 0,01 відсотка від вартості невиконаних зобов`язань за кожен день прострочення.

За умовами п.5.6. Договору у випадку невиконання стороною строків виконання робіт у відповідності до графіку суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ, строк виконання робіт іншої сторони автоматично здвигається на термін прострочення певної роботи винної сторони.

Відповідно до п.п.8.1., 8.4. Договору він вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до моменту введення Об`єктів в експлуатацію та внесення Об`єкту-2 та причалу №25 Об`єкту-1 до Обов`язкових постанов морського порту «Южний» і реєстрації Об`єкту-2 та причалу №25 Об`єкту-1 в Реєстрі гідротехнічних споруд відповідно до законодавства України. Строк дії Договору продовжується на строк протягом якого діяли обставини, які унеможливлювали виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, визначених у п.п.5.3. та 6.1. цього Договору. Продовження строку дії Договору оформлюється відповідною додатковою угодою.

Додатком №1 до Договору сторонами був погоджений календарний графік суміжної реалізації частини робіт сторін (а.с.73, т.1), в який було внесено зміни шляхом укладення додаткової угоди №1 від 06.11.2017 (а.с.74, т.1).

Згідно з графіком суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ (нова редакція), який є додатком №1 до Договору (а.с.75, т.1), сторонами погоджені строки виконання та опис робіт.

Так, згідно з графіком АМПУ зобов`язалось виконати такі роботи у такі строки:

1. Схвалення ТЕО в КМУ: з 10.01.2016 по 28.04.2016;

2. Експертиза стадії П: з 01.05.2016 по 25.07.2016;

3. Затвердження стадії П в КМУ: з 01.08.2016 по 25.08.2016;

4. Затвердження титулу будови в Міністерстві інфраструктури України: з 01.09.2016 по 15.09.2016;

5. Проведення процедури закупівлі днопоглиблюваних робіт: з 01.08.2016 по 25.10.2016;

6. Отримання дозволу на проведення робіт на землях водного фонду в Мінекології: з 01.09.2016 по 25.10.2016;

7. Отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт в ДАБІ: з 20.08.2016 по 30.08.2016;

8. Виконання днопоглиблювальних робіт 1 пускового комплексу (досягнення проектних глибин): з 06.07.2017 по 30.03.2018.

Згідно з цим же графіком ТОВ «М.В. Карго», в свою чергу, зобов`язалось виконати такі роботи у такі строки:

1. Проектування конструкцій на палях. Креслення. Лист матеріалів та виробів: з 14.09.2015 по 20.01.2016;

2. Отримання даних по пальовому полю під конвеєрні галереї, приводні та натяжні станції: з 28.11.2015 по 28.11.2015;

3. Проектування залізобетонних конструкцій причалу, відбійних та швартових пристроїв: з 15.10.2015 по 28.02.2016;

4. Коригування проекту «Причал №25» частина морського універсального перевантажувального комплексу (ділянка №1) ТОВ «М.В. Карго». Проходження державної експертизи: з 15.12.2015 по 28.05.2016;

5. Отримання дозволів на будівництво причалу та проведення днопоглиблювальних робіт по влаштуванню технологічної прорізі і котловану і відвал ґрунту, оплата збитку водному середовищу: з 10.05.2016 по 15.06.2016;

6. Визначення підрядника для виконання днопоглиблювальних робіт по влаштуванню технологічної прорізі і котловану, укладення контракту, мобілізація днопоглиблювальної техніки: з 25.05.2016 по 28.06.2016;

7. Днопоглиблюванні робити по влаштуванню технологічної прорізі та котловану під гідротехнічну конструкцію причалу: з 01.07.2016 по 28.12.2016;

8. Придбання, доставка та розміщення основних матеріалів для виконання робіт. Організація майданчика. Підготовка матеріалів: з 01.03.2016 по 25.10.2016;

9. Занурення металевих паль. Занурення металевого шунта лицьової стінки, дренажної шахти. Монтаж розподільного пояса. Монтаж анкерів: з 02.10.2016 по 25.06.2017;

10. Зворотне засипання піском котловану причалу і утворення території: з 01.12.2016 по 15.08.2017;

11. Влаштування збірно-монолітного залізобетонного оголовка, навішування відбійних пристроїв, монтаж швартових тумб, влаштування електрохімзахисту лицьової стінки з 20.03.2017 по 05.04.2018;

12. Планування території, монтаж зливової каналізації, прокладка інженерних комунікацій, укладання плит покриття причалу, установка портових знаків типу «Колона»: з 02.06.2017 по 20.05.2018;

13. Закладка реперної системи, передача координат Держгідрографії. Паспортизація причалу і держреєстрація г-т споруди в реєстрі судноплавства України: з 02.10.2017 по 25.06.2018;

14. Розробка проектної документації стадії П для наземної частини: з 20.03.2015 по 01.12.2015;

15. Експертиза проектної документації для наземної частини: з 07.12.2015 по 25.03.2016;

16. Дозвіл будівництва для наземної частини: з 25.03.2016 по 22.04.2016;

17. Розробка проектної документації стадії Р для наземної частини: з 20.05.2015 по 20.05.2016;

18. Підписання акціонерних угод з корпорацією Каргілл: з 24.02.2016 по 24.02.2016;

19. Будівництво жд парку «Причальний»: з 10.01.2015 по 10.03.2016;

20. Земляні роботи, зняття родючого шару: з 14.06.2016 по 11.11.2016;

21. Будівництво жд прийому: з 26.11.2016 по 25.10.2017;

22. Будівництво конвеєрної галереї між жд та терміналом: з 25.01.2017 по 10.01.2018;

23. Влаштування силосного складу з обладнанням: з 17.10.2016 по 20.05.2018;

24. Плоский склад: з 22.10.2016 по 10.10.2017;

25. Станція розвантаження автомобілів: з 21.11.2016 по 12.09.2017;

26. Будівництво інженерних мереж: з 22.10.2016 по 21.07.2018;

27. Дороги, офіс, лабораторія і т.д.: з 25.01.2017 по 02.07.2018;

28. Пуско-налагоджувальні роботи: з 03.07.2018 по 01.09.2018.

Отже, ДП «АМПУ» мало розпочати роботи з 10.01.2016, закінчити перший тип робіт (схвалення ТЕО в КМУ) до 28.04.2016, затвердити стадію П в КМУ до 25.08.2016, а повністю виконати роботи, передбачені календарним графіком, до 30.03.2018. В свою чергу, ТОВ «М.В. Карго» мало розпочати роботи з 14.09.2015 та закінчити роботи, передбачені календарним графіком, 01.09.2018.

Судом першої інстанції встановлено, що фактично виконання своїх зобов`язань, за наявними матеріалами справи, відбувалось сторонами таким чином:

За завданням ДП «АМПУ» ДП «Чорноморндіпроект» був розроблений проект «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів, з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва» (а.с.82-108, т.1), який затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р (а.с.79-81, т.1).

Згідно з цим проектом терміни та визначення розуміються, зокрема, у такому значенні: акваторія порту водна поверхня порту в установлених межах, що забезпечує у своїй суднохідній частині маневрування та стоянку суден; операційна акваторія частина акваторії порту для виконання маневрів при швартовних операціях на плаву; підхідний канал штучне заглиблення водойми та водотоку по судовому ходу, маюче знаки навігаційної обстановки.

У таблиці 6.4. п/п 6.2.2. п. 6.2. «План розвитку реконструйованих причалів №№15-25» проекту щодо причалу №25 визначений максимальний тип судна СН-100, технічні характеристики якого наведені у таблиці 6.5., зокрема, осадка в вантажу 15,2 м.

У таблиці 6.7. п/п 6.3.2. п. 6.3. проекту перша черга будівництва розподілена на 4 пускових комплекси, а саме:

1-й пусковий комплекс: водний підхід до причалів №№23-25; операційна акваторія причалів №№23-25; розворотне місце D 370 м, проектна глибина - 16 м;

2-й пусковий комплекс: внутрішній канал до акваторії причалів №№18-22; водний підхід до розворотнього місця та розворотне місце D = 650 м; операційна акваторія причалів №№18-20; проектна глибина 19 м;

3-й пусковий комплекс: операційна акваторія причалу №15: проектна глибина - 16 м;

4-й пусковий комплекс: операційна акваторія причалів №21, 22: проектна глибина - 16 м.

У таблиці 6.8. п/п 6.3.3. п. 6.3. проекту об`єми днопоглиблювальних робіт, зокрема, по 1-му пусковому комплексу без урахування частини котловану в межах акваторії, що виконується за окремим проектом, становлять 4393075 куб.м. (з позначкою - умовний).

З метою виконання робіт з будівництва об`єкту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів, з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс» між ДП «АМПУ» (замовник) та компанією China Harbour Engineering Company Ltd (підрядник) був укладений договір підряду на виконання робіт від 18.05.2017 №77-В-ЮЖФ-17 (а.с.21-47, т.9). Пунктами 1.6. та 1.7. цього договору було погоджено виконання робіт у строк до 31.03.2018, дата початку робіт не пізніше 51-го календарного дня з дати підписання цього договору, але не раніше настання останньої з подій, зазначених в п.3.2. цього договору. Згідно з п.2.1. договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язався у 2017-2018 роках виконати роботи, а замовник зобов`язався їх оплатити. Місцезнаходження об`єкту будівництва: Одеська обл., м. Южне. Відповідно до п.4.1. договору (додаткова угода № 5, а.с. 1-2, т. 12) його договірна ціна становить 39732077,13 доларів США, в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на 09.08.2017 складає ,00 грн, визначена на підставі процедури відкритих торгів та підтверджена додатком №2, який є невід`ємною частиною договору. Валютою договору (платежу) є долари США. Зміна гривневого еквіваленту відбувається відповідно до зміни курсу валюти договору.

За умовами п.3.1. додатку № 1 до договору (а.с. 40-45, т. 9) створення перспективних глибин в акваторії Аджаликського лиману на першій черзі будівництва по 1-му пусковому комплексу вимагає вилучення ґрунту в кількості 4393075,00 куб.м.

Також позивачем до матеріалів справи були долучені додатки до Додатку №1 до цього договору (а.с.4-140, т.10).

Відповідно до наказу начальника адміністрації морського порту «Южний» від 28.03.2018 №203 (а.с.119-120, т.1) об`єкт будівництва «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області» (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс)» введено в експлуатацію з дати підписання цього наказу 28.03.2018.

В листі від 28.09.2018 №2809/01 (а.с.141, т.1) відповідач щодо виконання своєї частини робіт по договору повідомив, зокрема, що: станом на день складення листа відповідачем ведуться пусконалагоджувальні роботи та вживаються всі залежні від товариства заходи щодо завершення будівельних робіт та введення комплексу в експлуатацію; з червня 2018 року відповідачем фактично забезпечено виконання мети договору, враховуючи здійснення перевантаження 175800 тонн зернових ТОВ «АТ Каргілл»; початок будівництва причалу було відстрочено, оскільки фактично проведення робіт ДП «АМПУ» з днопоглиблення розпочалось 01.08.2017, а не 01.11.2016, як передбачено додатком №1 до договору (первісна редакція). Також, відповідач просив позивача повідомити про стан проведення ДП «АМПУ» робіт з досягнення проектних глибин внутрішнього підхідного каналу порту та пропонував укласти додаткову угоду, якою викласти у новій редакції календарний графік.

У відповіді на вищевказаний лист (а.с.142, т.1) позивач у листі від 16.10.2018 №7174/1782/10-05-03/вих відзначив, що ним частина робіт ДП «АМПУ» за договором в повному обсязі виконана, а саме здійснено днопоглиблювальні роботи по 1-му пусковому комплексу загальним обсягом днопоглиблення 4393,075 тис. куб.м. При цьому позивач зауважив, що виконання робіт із досягнення проектних глибин внутрішнього каналу порту належить до 2-го пускового комплексу, що не є предметом договору. Крім того, у листі позивач звернувся з проханням до відповідача, зокрема, про надання розгорнутої інформації про стан виконання ТОВ «М.В. Карго» кожного заходу, визначеного у додатку №1 до договору, із зазначенням відсотку виконання кожного з них та загалом по проекту та із зазначенням вартості кожного етапу та проекту в цілому.

У відповіді на вищевказаний лист відповідач у листі від 22.10.2018 №2210/04 (а.с.35-36, т.2) повідомив, що станом на день надання відповіді Об`єкт-1 завершений на 85% і відповідачем ведуться пусконалагоджувальні роботи та вживаються всі залежні він нього заходи щодо завершення будівельних робіт та введення комплексу в експлуатацію. У листі відповідачем детально наведено стан готовності спеціалізованого морського терміналу зернових вантажів і причалу №25 по видам робіт. При цьому відповідач наголосив, що розуміючи відтермінування робіт з боку ДП «АМПУ», що вплинуло на можливість початку виконання робіт відповідачем, останній прийняв рішення переорієнтувати фінансування будівництва причалу на будівництво складського фронту, що дозволило здійснити перевантаження 268196 тонн зернових ТОВ «АТ Каргілл» через причали №№21-22.

Також, з метою підтвердження відсотку виконаних робіт по Об`єкту-1, станом на 01.09.2018, відповідач додатково до матеріалів справи долучив: лист ТОВ «Морбудпроект» від 31.08.2018 №112/18 (а.с.108, т.9); лист ТОВ «Зернова столиця інжиніринг» від 04.09.2018 №4477 (а.с.109, т.9); лист ТОВ «Тіс - Гідротехніка» від 05.09.2018 №01/050918 (а.с.110, т.9).

Водночас, у листі від 22.02.2019 №728/10-05-03/вих (а.с.41-43, т.2) позивач відзначив, що реалізація умов договору відбувалась в рамках реалізації проекту та відповідно до календарного графіка, який є невід`ємною частиною договору про співробітництво від 23.03.2016, в якому зобов`язання ДП «АМПУ» закріплені у переліку днопоглиблювальних робіт в рамках першого пускового комплексу першої черги будівництва, який передбачає, зокрема, обсяг днопоглиблення 4393,074 тис. куб.м. Як зазначив позивач, з метою виконання умов договору, направлених на реалізацію першого пускового комплексу першої черги проекту, був укладений договір від 18.05.2017 №77-В-ЮЖФ-17 з компанією China Harbour Engineering Company Ltd, виконання робіт розпочато 20.07.2017, завершено 25.01.2018, всього виконано 4339486,3 куб.м., освоєно ,00 грн коштів, а відповідно до наказу начальника адміністрації морського порту «Южний» від 28.03.2018 №203 перший пусковий комплекс введений в експлуатацію. У цьому листі позивач також вказав, що дозвіл № 001/01-18-Од від Міністерства екології та природних ресурсів України на проведення робіт на землях водного фонду отриманий 12.01.2018, на заміну дозволу № 005/07-17-Од від 03.07.2017.

На підтвердження обставини закінчення робіт з будівництва Об`єкту-1 в матеріалах справи містяться такі докази: акт готовності об`єкта до експлуатації згідно з проектом «Будівництво причалу №25 та частини морського універсального перевантажувального комплексу (ділянка №1) ТОВ «М.В. Карго» на території Новобілярської селищної ради (за межами населеного пункту) Комінтернівського району Одеської області» від 16.09.2019 (а.с.122-129, т.1); сертифікат Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25.09.2019 серії ІУ №05, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) проектній документації та підтверджено готовність об`єкта до експлуатації (а.с.130-131, т.1); свідоцтво про придатність гідротехнічної споруди (причал №25) до експлуатації від 04.09.2019 №СП-9-105-4-103-19 (а.с.132-136, т.1); довідка про включення гідротехнічної споруди (причал №25) до бази даних гідротехнічних споруд від 04.09.2019 №СР-9-105-4-37-19 (а.с.136-138, т.1).

Крім цього, наголошуючи на тому, що відповідачем було достроково завершено будівництво наземної частини Об`єкту-1 з метою досягнення мети договору, відповідачем надані такі докази:

- довідку за підписом директора ТОВ «М.В. Карго» про обсяги перевантаженого товариством вантажу через належні ТОВ «Тіс Контейнерний термінал» причали №№21-22 (а.с.13, т.3);

- сертифікат від 22.03.2018 серії ОД №38, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта «Будівництво терміналу по перевантажуванню зернових вантажів на причалі №25, розташованого на території Визирської сільської і Новобілярської селищної ради (за межами населеного пункту) І черга будівництва І пусковий комплекс», Одеська обл., Лиманський район, територія Визирської сільської ради (за межами населеного пункту) (а.с.14, т.3);

- акт готовності об`єкта до експлуатації від 07.03.2018 (а.с.15-26, т.3);

- акт готовності об`єкта до експлуатації від 09.03.2017 (а.с.27-32, т.3);

- декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 21.03.2017 №ОД11 (а.с.33-40, т.3);

- договори на перевалку зерна з доказами їх виконання (а.с.41-172, т.3; а.с.1-181, т.4; а.с.1-151, т.5; а.с.1-129, т.6; а.с.1-135, т.7; а.с.1-76, т.8).

Також відповідачем подано проект (кошторисну документацію) «Будівництво причалу №25 та частини морського універсального перевантажувального комплексу (ділянка №1) ТОВ «М.В. Карго» на території Новобілярської сільської ради (за межами населеного пункту) Комінтернівського району Одеської області» (а.с.77-124, т.8).

Між цим, наголошуючи на тому, що ДП «АМПУ» не виконало в повному обсязі зобов`язання за договором по Об`єкту-2, відповідач посилається на такі докази:

- погоджені капітаном морського порту «Южний» та затверджені наказом ПФ ДП «АМУ» оголошені осадки на підхідному та внутрішньому каналах, біля причалів порту Південний (при швидкості вітру менше 10 м/сек) (а.с.67-69, т.2), зокрема щодо причалу №25 фактична глибина становить 15,4 м, оголошена осадка судна 15,1 м;

- лист ПП «ЩИТ» від 07.12.2018 №7/12 (а.с.71, т.2), в якому на запит відповідача надано роз`яснення, що: 1) фактичні глибини на внутрішньому каналі порту менше 16 м, мінімальна глибини на вісі каналу становить 15,5 м, а на нижчих розрахункових бровках 14,5 м на «зеленій» та 14,2 м на «червоній» при ширині каналу 160 м. З боку морського підхідного каналу МТП «Южний», маневрової зони причалів №5-6 фактичні глибини становлять 20-21 м. На акваторії причалів №№23-25 фактичні глибини становлять 16,1-18 м; 2) відповідно до наказів відповідальних осіб ПФ «АМПУ» заснованих на фактичному стані внутрішнього каналу оголошена прохідна осадка 14,8 м. Дана величина не дозволяє прохід зазначеного відповідачем розрахункового судна; 3) відповідно до проведених розрахунків для досягнення фактичної глибини 16 м обсягу ґрунтів днопоглиблення на водному підході до акваторії причалів №№23-25 буде становити 1003203,3 куб.м.;

- технічний звіт щодо розрахунку обсягів ґрунтів днопоглиблення на об`єкті: «Водний підхід до акваторії причалів №№23-25 і розворотному місці D=370 м.», виконаний ПП «ЩИТ» (а.с.72-144, т.2);

- лист ДП «Чорноморндніпроект» від 06.12.2019 №ГИП 2-17-1/1517 (а.с.19, т.52), в якому останнє на запит ТОВ «М.В. Карго» повідомило, що: ділянка днопоглиблення ПК1 обмежена на півночі лінією кордону причалів №№23-24, на заході лінією кордону причалу №25, на півдні нижньою брівкою відкосу днопоглиблення, що забезпечує стійкість південних берегових схилів, на сході підводним котлованом розворотного місця D = 650 м, який входить до складу другого пускового комплексу (ПК2); склад об`єктів ПК1, вказаний у таблиці 6.7., прийнятий умовно; обсяг днопоглиблення ПК1 (4393075 куб.м., таблиця 6.8.) розрахований тільки у вказаних межах; днопоглиблення внутрішнього підхідного каналу передбачене у складі другого пускового комплексу (ПК2) першої черги будівництва; у першому півріччі 2019 року між ПФ ДП «АМПУ» і ДП «Чорноморндніпроект» був укладений договір на корегування проекту, яким передбачалось виділення в окремий пусковий комплекс роботи з днопоглиблення внутрішнього каналу порту до 17,0 м від « 0» порту, але, у зв`язку з відсутністю підписаного фінансового плану, цей договір не був реалізований;

- лист капітана морського порту «Южний» від 15.01.2020 №15-3-17/03 (а.с.71, т.9), в якому останній на звернення ТОВ «М.В. Карго» повідомив, що: 1) під час руху судна до причалу приймаються до уваги максимально допустимі осідання судна впродовж усього шляху: підхідний канал внутрішній канал операційна акваторія причалів №№23-25 з розворотним місцем причал №25. При цьому необхідно враховувати, що відповідно до положень наказу ПФ ДП «АМПУ» від 04.12.2019 №351-ОД/27 оголошена осадка судна біля причалу №25 складає 15,1 м від « 0» порту Південний, а оголошена осадка судна на внутрішньому каналі складає 14,8 м. Враховуючи те, що максимальне допустиме осідання судна на цьому шляху 14,8 м, то кожне судно має бути навантажено не більше ніж 14,8 м; 2) існує єдиний шлях підходу суден до причалу №25: підхідний канал внутрішній канал операційна акваторія, до складу якого входить розворотне місце причал №25;

- лист капітана морського порту «Южний» від 20.12.2019 №125 (а.с.130, т.8), яким повідомлено відповідача, що засоби навігаційного обладнання в операційній зоні причалу №25 морського порту «Південний» були встановлені 23.09.2019 згідно листа начальника адміністрації МП «Південний» від 13.09.2019 №3397/21-02-09/вих./27 та погодження капітана МП «Южний» від 11.09.2019 №52. Встановлення ЗНО зумовлено вимогами лоцманської служби та безпеки судноплавства в порту. Відсутність ЗНО в операційній зоні причалу №25 морського порту Південний створює ризики посадки судна на мілину при швартуванні великотоннажних суден. Зазначене є таким, що загрожує безпеці мореплавства у випадку використання операційної акваторії причалу, яка не обладнана ЗНО, що не допускається з точки зору безпеки мореплавства, а також не відповідає вимогам лоцманської служби при швартуванні суден;

- лист філії «Дельта-лоцман» ДП «АМПУ» від 27.12.2019 №3037 (а.с.74, т.9), в якому остання повідомила, що встановлення засобів навігаційного обладнання не є компетенцією філії «Дельта-лоцман», а це є компетенцією відповідних організацій, що займаються експлуатацією ЗНО у зонах їх відповідальності. В той же час філією відзначено, що встановлення буїв є обґрунтованим з точки зору забезпечення безпеки судноплавства при підході суден до причалу №25;

- лист ДУ «Держгідрографія» від 03.01.2020 №16/5466/07-1/20 (а.с.72, т.9) щодо об`єктів засобів навігаційного обладнання операційної акваторії порту причалу №25, в якому повідомлено, що згідно з листом начальника адміністрації порту від 13.09.2019 №3397/27-02-03/вих./27 та погодження капітана порту від 11.09.2019 №52 ДУ «Держгідрографія» встановила для огородження мілини два світлих буя. При цьому у листі наголошено, що згідно з п.16 ч.1 ст.15 Закону України «Про морські порти України» адміністрація морських портів України створюється, у тому числі, з метою контролю і підтримання оголошених глибин, у зв`язку з чим питання усунення згаданої навігаційної безпеки та використання буїв, які її позначають, належить до компетенції адміністрації.

Приймаючи до уваги, що сторони повідомляли та доводили суду різні відомості щодо вартості виконаних ТОВ «М.В.Карго» та ДП «АМПУ» робіт по будівництву Об`єкту-1 та Об`єкту-2, переліку та об`єму частини робіт ДП «АМПУ» по Об`єкту-2 по договору, технічних характеристик Об`єкту-2, а для встановлення цих обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд, з метою вирішення питань, роз`яснення яких необхідно для вирішення спору, призначив проведення експертизи з таких питань:

1) яка вартість частини робіт по Об`єкту-1 була виконана ТОВ «М.В. Карго» по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1) станом на 04.03.2019?;

2) які технічні характеристики згідно з проектною документацією має Об`єкт-2 по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1)?;

3) який перелік та об`єм частини робіт по Об`єкту-2 мало виконати ДП «АМПУ» згідно з проектно-кошторисною документацією за договором від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1)?;

4) яка вартість частини робіт по Об`єкту-2 була виконана ДП «АМПУ» по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1) станом на 04.03.2019?

05.08.2021 до суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експерта №20-4238, складений 26.07.2021 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам господарської справи №916/3402/19.

Так, за результатом вирішення поставлених судом питань, експерт зробив такі висновки:

1) визначити вартість частини робіт по Об`єкту-1, яка була виконана ТОВ «М.В. Карго» по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1), станом на 04.03.2019, не представляється можливим, оскільки не можливо встановити комплектність актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в);

2) Об`єкт-2 по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1) має наступні технічні характеристики згідно з проектною документацією:

- внутрішній канал шириною 160,0 м, довжиною 2269 м, водний підхід причалів №№23-25 з операційної акваторією, розворотне місце D=370 м;

- загальна глибина (проектна глибина від «0» порту) 16,0 м;

- загальна площа ділянок днопоглиблення 301,087 тис. кв.м.;

- загальний об`єм днопоглиблення 4393,075 тис. куб.м.;

3) відповідно до Об`єктного кошторису №2-2 та Локальних кошторисів №2-2-1 та №2-2-2 на будівництво: днопоглиблювальні роботи глибиною 16м на водному підході до акваторії причалів №№23-25; акваторія причалів №№23-25 і місце розвороту D=370 м. (1 ПК) (ЮФ ДП «АМПУ»), Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» згідно з проектно-кошторисною документацією мало виконати наступні перелік та об`єм частини робіт по Об`єкту-2:

- днопоглиблювальні роботи самовідвізним трюмно-рефулерним землесосом потужністю 6520 кВт, ємкістю ґрунтового трюму 735 куб.м. (1 ПК) - 3075,15 тис. куб.м.;

- днопоглиблювальні роботи несамохідними штанговими земснарядами (1ПК) - 1317,925 тис. куб.м.;

4) станом на 04.03.2019 вартість частини робіт по Об`єкту-2, яка була виконана Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» згідно з проектно-кошторисною документацією за договором від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 (а.с.66-72, т.1), може бути відображена:

-за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати** за січень 2018 станом на 29.01.2018, що складає 1052291,41446 тис. грн.;

-за розрахунками вартості для відображення в бухгалтерському обліку до актів виконаних будівельних робіт по фірмі China Harbour Engineering Company Ltd з реконструкції водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області». (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс)», згідно п.6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 21 «Вплив змін валютних курсів» вартість по актам виконаних робіт, що складає 1050538,3987 тис, грн.;

-за актом готовності об`єкта до експлуатації від 28.03.2018 «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області». (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс)», відповідно до якого вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію 1212022,242 тис. грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 1051733,038 тис. грн., інші витрати 160289,204 тис. грн.

Надати однозначну відповідь на питання не представляється можливим.

Таким чином, у висновку експерта не надано однозначної і вичерпної відповіді на 1, 4 запитання, поставлені судом.

З огляду на матеріали справи вбачається, що судовий експерт Долгих М.Є з`явилась в судове засідання 29.11.2021, роз`яснила висновок експерта та повідомила, що при проведенні експертизи нею були досліджені усі документи, які були наявні в матеріалах справи № 916/3402/19, серед яких частково відсутні акти на усі роботи з будівництва Об`єкту-1, що виконані та які затребувались експертом для проведення експертизи, що вбачається, в тому числі, з їх нумерації.

Також, 11.12.2020 судовим експертом Одеського наукового дослідного інституту судових експертиз Долгих М.Є. був складений висновок №20-3874 за результатом проведення судової будівельно-технічної експертизи в рамках справи №916/3402/19 на підставі заяви директора ТОВ «М.В. Карго» (а.с.68-79, т.49). За результатом проведеної експертизи на поставлені експерту питання останнім були зроблені такі висновки:

1) водні підходи до причалів №№23-25, реалізовані у складі робіт першого пускового комплексу проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р від 19.04.2017, є операційною акваторією (глибиною 16 метрів) причалів №23, №24, №25 з розворотним колом, та не включають внутрішній (підхідний) судноплавний канал до причалу №25, тобто не являються судноплавним підхідним каналом до причалу №25 (глибиною 16 метрів);

2) прохід внутрішнім підхідним каналом (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України), розташованого в морському порту «Південний», до/від операційної акваторії причалу №25 розрахункового судна типу СН-100, вказаного в таблиці 6.5 (сторінка 23) проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р від 19.04.2017, з максимальною осадкою (таблиця 6.4, сторінка 22 проекту) та з урахуванням обмежень, передбачених наказом Південної філії ДП «АМПУ» від 04.12.2019 №351-ОД/27 неможливий без проведення днопоглиблювальних робіт до глибини 16 метрів внутрішнього каналу UAYUZ014);

3) внутрішній канал (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України - UAYUZ014), розташований в морському порту «Південний», виконує функції судноплавного підхідного каналу до причалу №25 (глибиною - 16 метрів), що передбачений договором про співробітництво від 23.03.2016 (укладений між державним підприємством «Адміністрація морських портів України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «М.В. КАРГО»), а отже є таким каналом, однак прохід ним розрахункового судна типу СН-100 в повній загрузці, можливий лише за умови днопоглиблення зазначеного каналу до 16 метрів;

4) для забезпечення підходу/відходу в/з операційної акваторії причалу №25 (глибиною 16 метрів) розрахункового судна СН-100, вказаного в таблиці 6.5. (стор.23) проекту комплексу проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва», затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р від 19.04.2017, потребує зміни тільки глибина (проведення днопоглиблення до 16 метрів) внутрішнього каналу (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України - UAYUZ014), розташованого в морському порту «Південний»;

5) днопоглиблення внутрішнього каналу морського порту «Південний» (порядковий номер ГТС згідно з реєстром гідротехнічних споруд морських портів України - UAYUZ014), який виконує функцію судноплавного внутрішнього підхідного каналу до причалу №25, не було виконано.

Матеріали, за дослідженням яких був наданий вказаний експертний висновок містяться у матеріалах справи (а.с.80-208, т.49; а.с.1-249, т.50; а.с.1-110, т.51; а.с.1-157, т.52; а.с.1-199, т.53; а.с.1-240, т.54).

В подальшому, ДП «АМПУ» до суду було подано клопотання про призначення у справі додаткової експертизи, на вирішення якої позивач просив поставить наступне питання: яка вартість частини робіт по Об`єкту-1 була виконана ТОВ «М.В. Карго» по договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16, станом на 04.03.2019? (а.с.89-95, т.55).

Однак, судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, оскільки сторонами не було надано додаткових первинних документів щодо виконання робіт з будівництва Об`єкта - 1, а також не заявлено клопотання про їх витребування.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 у справі №916/3402/19 (в оскаржуваній позивачем частині) не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Як вже було зазначено вище, звертаючись до господарського суду із позовом до відповідача про стягнення суми пені на підставі п.5.2. Договору, ДП «АМПУ» посилається на неналежне виконання ТОВ «М.В. Карго» зобов`язань за Договором щодо строків будівництва Об`єкту-1, визначених календарних графіком, що є додатком №1 до Договору.

В свою чергу, ТОВ «М.В.Карго» наполягає та тому, що ДП «АМПУ» не в повному обсязі виконав свої зобов`язання в частині виконання робіт з будівництва Об`єкту-2, що має наслідком автоматичне продовження строку виконання робіт відповідачем з будівництва Об`єкту-1 на підставі п.5.6. Договору.

Відповідно до ч.1 ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ст. 193 Господарського кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За змістом п.3 ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Приписами ст. 612 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Частиною 3 ст. 220 Господарського кодексу України передбачено, що боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч.1 ст. 230 Господарського кодексу).

Неустойка (штраф, пені) - грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно з ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

З аналізу Договору від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 впливає, що реалізацією його цілей є не лише будівництво перевантажувального комплексу відповідача, а й проведення позивачем робіт, що входять до складу Об`єкту-2, а саме: утворення як операційної акваторії причалу №25 (глибиною 16 м), так і судноплавного підхідного каналу до такого причалу, також глибиною 16 м.

Так, Договір від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16 є Договором про співробітництво, який був укладений з метою реалізації намірів, визначених Меморандумом про співробітництво від 13.08.2015, згідно з яким сторони були зацікавлені не лише у будівництві зернового терміналу, а і його використанні, що передбачає, зокрема, формування операційної акваторії, відповідної глибини (16 метрів) біля причалу №25 у морському порту «Южний» та утворення судноплавного підхідного каналу до причалу. Отже, реалізація Договору залежить не лише від виконання ТОВ «М.В. Карго» своїх зобов`язань за Договором, а і від виконання в повній мірі своїх зобов`язань за Договором і з боку ДП «АМПУ».

При цьому, саме від строків виконання робіт у відповідності до графіку суміжної реалізації частини робіт забудовника та АМПУ з боку одної сторони, залежать строки виконання робіт іншої сторони, оскільки у випадку не виконання стороною строків виконання робіт у відповідності до графіку (Додаток №1), строк виконання робіт іншої сторони автоматично здвигається на термін прострочення певної роботи винної сторони, що передбачено пунктом 5.6. Договору.

Однак, як встановлено апеляційною колегією та не заперечувалось представником позивача у судових засіданнях, станом на дату апеляційного перегляду даної справи позивачем утворено лише операційну акваторію причалу №25, без доведення глибин на судноплавному підхідному каналі до причалу №25 до означеної договірної величини - 16 метрів.

Вказане також підтверджено Висновком судового експерта Одеського наукового дослідного інституту судових експертиз Долгих М.Є. від 11.12.2020 №20-3874, наявним у матеріалах справи.

Разом з тим, необхідність виконання робіт із днопоглиблення судноплавного підхідного каналу до причалу №25 передбачена п.1.1. Договору, на виконання якого ДП «АМПУ» зобов`язане було здійснити днопоглиблення судноплавного каналу задля забезпечення експлуатації операційної акваторії з відповідною глибиною (16 м).

Створення операційної акваторії без поглиблення до 16 м. внутрішнього (підхідного) каналу порту, позбавлене будь-якого логічного змісту, оскільки використання операційної акваторії саме з вказаною глибиною'(16 м) е неможливим в частині всього обсягу глибини відносно розрахункового судна.

Водночас, матеріали справи свідчать, що згідно з графіком Державне підприємство «Адміністрація морських портів Ураїни» зобов`язалось виконати відповідні роботи у такі строки: 1. Схвалення ТЕО в КМУ: з 10.01.2016 по 28.04.2016; 2. Експертиза стадії П: з 01.05.2016 по 25.07.2016; 3. Затвердження стадії П в КМУ: з 01.08.2016 по 25.08.2016; 4. Затвердження титулу будови в Міністерстві інфраструктури України: з 01.09.2016 по 15.09.2016; 5. Проведення процедури закупівлі днопоглиблюваних робіт: з 01.08.2016 по 25.10.2016; 6. Отримання дозволу на проведення робіт на землях водного фонду в Мінекології: з 01.09.2016 по 25.10.2016; 7. Отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт в ДАБІ: з 20.08.2016 по 30.08.2016; 8. Виконання днопоглиблювальних робіт 1 пускового комплексу (досягнення проектних глибин): з 06.07.2017 по 30.03.2018.

При цьому, з наявних матеріалів справи судом першої інстанції правильно встановлено, що: 1. проект «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів, з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області. Перша черга будівництва» був затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України №324-р 19.04.2017; 2. договір №77-В-ЮЖФ-17 закупівлі днопоглиблюваних робіт був укладений між позивачем та компанією China Harbour Engineering Company Ltd 18.05.2017; 3. дозвіл № 001/01-18-Од від Міністерства екології та природних ресурсів України на проведення робіт на землях водного фонду був отриманий - 12.01.2018, на заміну дозволу № 005/07-17-Од, отриманого - 03.07.2017.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що певні (зазначені) етапи робіт були виконані позивачем поза межами строків виконання робіт, передбаченими у календарному графіку суміжної реалізації частини робіт, який є додатком №1 до Договору, а тому, ДП «АМПУ», при здійсненні нарахування пені з 02.09.2018 протягом 182 днів, не були враховані зазначені обставини та положення п. 5.6. Договору, який передбачає автоматичність зміни строку іншої сторони на термін прострочення іншої сторони, що унеможливлює правомірність нарахування пені у період з 02.09.2018.

Також, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відсутність достовірно доведеної вартості частини робіт по Об`єкту-1, яка була виконана ТОВ «М.В. Карго» за Договором від 23.03.2016 №2-Б-АМПУ-16, станом на 04.03.2019, унеможливлює встановити правомірність здійсненого ДП «АМПУ» розрахунку пені та, відповідно, розміру заявленої до стягнення з відповідача пені в сумі 5787148,64 грн.

Щодо не призначення судом додаткової експертизи у даній справі.

Як вже зазначалось вище, в апеляційній скарзі позивач просив суд призначити додаткову експертизу у цій справі, на вирішення якої поставити наступне питання: яка вартість частини робіт по «Об`єкту-1» була виконана ТОВ «М.В. Карго» за Договором від 23.03.2016 №2-Б- АМПУ-16 станом на 04.03.2019?

Аналогічне клопотання було заявлене ДП «АМПУ» під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Однак, апеляційний суд вказує, що місцевим господарським судом у судовому засіданні, яке відбулось 10.12.2021, дуже змістовно визначені мотиви, які стали підставою для відмови у задоволенні вказаного клопотання, про що судом першої інстанції проголошено відповідну протокольну ухвалу.

Зокрема, враховуючи приписи ч.1 ст. 107 Господарського кодексу України, якою визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу у тому разі, якщо висновок експерта є неповним або неясним, судом першої інстанції доведено, що сам висновок експерта заявником під сумнів не поставлено. Не погоджуючись з висновком судової експертизи ДП «АМПУ» акцентує увагу на тому, що експертом було зазначено, що наданих йому матеріалів недостатньо для винесення іншого висновку. При цьому, суд вказав, що усі докази, що витребовувались для проведення експертизи сторонами були надані, а жодного клопотання про витребування інших (нових) доказів не заявлено.

Дослідивши клопотання про призначення додаткової експертизи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що останнє є аналогічним вищевказаному клопотанню ДП «АМПУ», заявленому в місцевому господарському суді. Обґрунтування цього клопотання ідентично підставам, наведеним в суді першої інстанції, які, як вже вказувалось вище, суд першої інстанції дуже ретельно дослідив.

Додатково апеляційний суд зауважує, що питання, яке визначає ДП «АМПУ» у клопотанні про призначення додаткової експертизи, направлене на визначення бази розрахунку пені і це є єдиною причиною поставлення експерту відповідного питання. Однак, з матеріалів справи вбачається, що експертом була визначена вартість виконаних відповідачем робіт, виходячи із наданих матеріалів. Так, на стор.25 Висновку експерта від 26.07.2021 №20-4238 зазначена вартість робіт за отриманими актами виконаних робіт.

Крім того, враховуючи усі фактичні обставини справи, встановлені місцевим та апеляційним судами, доводи апелянта не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

З урахуванням наведеного, апеляційна колегія не вбачає підстав для задоволення клопотання ДП «АМПУ» про призначення додаткової судової експертизи.

За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 ГПК України у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 у справі №916/3402/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства Адміністрація морських портів України без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за її подання і розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 28.12.2021 у справі №916/3402/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 14.11.2022, у зв`язку з участю головуючого судді Савицького Я.Ф. та судді-члена колегії Колоколова С.І. з 07.11.2022 по 11.11.2022 у підготовці суддів для підтримання кваліфікаціїї в Національній школі суддів України.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Разюк Г.П.