СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Харків Справа № 917/1592/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В. , суддя Фоміна В.О.

за участі секретаря судового засідання Андерс О.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" (вх. №302 П/2) на рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/1592/21 (прийняте у приміщенні Господарського суду Полтавської області суддею Паламарчуком В.В., повний текст рішення складено та підписано 21.12.2021)

за позовом Керівника Красноградської окружної прокуратури Харківської області, м.Красноград, Харківська область, в інтересах держави в особі:

1.Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

2. Зачепилівської селищної ради, с. Зачепилівка, Красноградський район, Харківська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна", м. Полтава,

про стягнення 84673,20 грн,

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2021 року керівник Красноградської окружної прокуратури Харківської області звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Зачепилівської селищної ради про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" 84673,20 грн безпідставно сплачених коштів згідно договору № 14 кр/т від 22.01.2019.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що відповідач необґрунтовано підвищив ціни на бензин А-92 та дизельне пальне, що призвело до безпідставного витрачання бюджетних коштів Зачепилівською селищною радою.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" на користь Зачепилівської селищної ради 84673,20 грн безпідставно сплачених коштів. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" на користь Харківської обласної прокуратури 2270,00 грн відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Рішення суду обґрунтовано тим, що добровільно взявши на себе відповідні зобов`язання за договором ТОВ Татнефть-АЗС-Україна, в результаті укладання оспорюваних додаткових угод, поставило селищній раді лише 300 л бензину А-92 та 300 л дизельного палива за ціною визначеною договором від 22.01.2019 №14кр/т. Відповідач не надав суду жодного доказу щодо розміру ринкової ціни нафтопродуктів на дату укладення договору, що нівелює його посилання на значне збільшення такої ціни. Таким чином, як зазначено в рішенні, у сторін були відсутні підстави для збільшення ціни бензину А-92 та дизельного палива за договором. Документи, які наявні в матеріалах справи, не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості ціни бензину А-92 та дизельного палива на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку, в зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, тому суд не знайшов підстав для необхідності внесення зазначених змін.

Господарський суд дійшов висновку, що при укладенні Зачепилівською селищною радою та ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" додаткових угод не було дотримано вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни дизельного палива та бензину А-92 в період виконання умов договору. Отже, суд дійшов висновку, що додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відповідач має повернути позивачу 84673,20 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/1592/21 та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Скарга обґрунтована тим, що із аналізу п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 вбачається, що документальне підтвердження необхідне при внесенні таких змін: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, документальне підтвердження потрібно при збільшенні ціни на товар за договором. Логічно, що при зменшенні ціни на товар документальне підтвердження (обґрунтування) не потрібне.

Зазначає, що з постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вбачається, що п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» стосується саме збільшення ціни на товар. При цьому, документальне обґрунтування зміни ціни необхідне саме при підвищенні, а не при зменшенні ціни на товар. Отже, на думку скаржника, висновки щодо нікчемності додаткових угод №3, 6, 7, 8, 9 у зв`язку із неналежним документальним обґрунтуванням зменшення ціни є цілком безпідставними та не аргументованими, адже такі зміни відповідали (не суперечили) вимогам ч.4 ст.6 цього Закону, а отже в силу закону не могли бути нікчемними. Однак, суд першої інстанції не вірно тлумачив норму п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при зміні істотних умов договору документальне обґрунтування вимагається лише при підвищенні ціни на товар, в даному випадку виключно щодо укладення додаткових угод № 1, 2, 4, 5.

Вказує, що додаткові угоди №3, 6- 9 до договору, якими зменшено ціну на товар, не є нікчемними в силу закону, а саме у зв`язку із їх відповідністю вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (не потребують документального обґрунтування знищення ціни). Таким чином, розрахунок слід було проводити по додаткових угодам №1, 2, 4, 5, якими збільшено ціну на товар. Однак, розрахунок коштів проведено по додаткових угодах №1-9 до договору. При цьому, додаткова угода №10 взагалі відсутня в матеріалах справи.

Посилається на те, що фактично згідно умов договору замовник по ціні, визначеній згідно додаткової угоди, яка діє на конкретну дату, придбавав у постачальника талони на бензин та дизельне паливо. При цьому, отримуючи талони на пальне, для прикладу, 23.01.2019 за ціною на бензин А-92 -24,06 грн та ДП 23,94 грн, працівники замовника могли використати такі талони протягом року, коли ціна була вже вищою, ніж та, за яку було придбано талони. ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» не здійснювало поставки бензину та дизельного палива. Згідно видаткових накладних, наявних в матеріалах справи, здійснювався продаж талонів на бензин та дизельне паливо. Коли дані талоні було фактично використано замовником та отримано за ними пальне, не відомо.

Зазначає, що у даному випадку інтереси держави не потребували невідкладного захисту. Однак, прокурор не дотримавшись розумного строку, поспішав подати позов через тиждень після отримання відповіді. Фактично, діючи на прохання позивача-2, прокурор став альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінив компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Про намір захищати Зачепилівською селищною радою інтересів держави свідчить її активні дії як позивача. Активна позиція позивача свідчить про те, що прокурором не було витримано розумного строку, протягом якого Зачепилівська селищна рада і сама б звернулася до суду. Також, як зазначає апелянт, суд не звернув увагу, що прокурором безпідставно здійснено представництво інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

З огляду на обставини, пов`язані з військовою агресією Російської Федерації, у тому числі введенням воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, та його продовження Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 і від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", справа розглядається у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

Прокурор у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники провадження у справі у судове засідання не прибули, про час і місце слухання справи повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10 грудня 2018 року на веб-сайті електронної системи публічних закупівель Prozorro (режим доступу: https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2018-12-10-002527-с) Зачепилівською селищною радою Харківської області оприлюднено оголошення №UA-2018-12-10-002527-c про проведення відкритих торгів на закупівлю нафти і дистилятів (ДК 021:2015: 09130000-9), зокрема, бензину А-92 у кількості 8000 літрів та дизельного палива у кількості 17000 літрів з терміном постачання до 31.12.2019 та з очікуваною вартістю 900 000,00 грн.

За результатам проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" з ціновою пропозицією 599 460 грн, з яким 22.01.2019 укладено договір №14 кр/т, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставляти: ДК 021:20-9 нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо), а замовник - прийняти і оплатити такі товари: бензин А-92 у кількості 8000,00 л, дизельне паливо - 17000,00 л

Відповідно до п.3.1 договору ціна цього договору становить 599460,00 грн, у тому числі ПДВ 99 910,00 грн.

Згідно з п.3.2 договору ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що ціна і кількість товару визначається згідно акцептованої цінової пропозиції, а саме: бензин А-92 - 8000 літрів по 24,06 грн за 1 літр, дизельне паливо - 17000 літрів по 23,94 грн за 1 літр. Ціна за одиницю товару відпускається по діючій ціні на день відпуску товару, але не вище акцептованої цінової пропозиції. В ціну товару закладена вартість зберігання та його видача на АС/АГЗП постачальника.

Умовами п.4.5 договору унормовано, що в разі перевищення діючої ціни товару на день відпуску до акцептованої ціни, ціна за одиницю товару може змінитись не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Ціна за одиницю також може змінитися у разі настання обставин передбачених ст.36 п. 4 Розділу VII Закону України Про публічні закупівлі (зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни) за умови підтвердження завіреною довідкою Національного Банку України, або довідкою Торгово-промислової Палати, або довідки органів державної статистики. Порядок зміни ціни за одиницю товару розраховується за наступною формулою Ц=(К1/К2)*Цт, К1 - курс гривні встановлений Національним банком на дату зміни ціни; К2 - курс гривні до долара, встановлений Національним банком на дату проведення торгів; Цт - ціна пропозиції конкурсних торгів (п. 4.6 договору).

Відповідно до п.10.1 договору цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31 грудня 2019 року, а в частині взаєморозрахунків до їх повного проведення.

Згідно з п.10.2 договору дія договору може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

За змістом п.11.3 договору всі зміни до цього договору здійснюються шляхом підписання додаткових угод і є невід`ємними його частинами.

Сторони затвердили Специфікацію, як додаток до договору, в якій встановили найменування товару, його кількість та ціну, а саме:

-бензин А-92 у кількості 8000 л, ціна 24,06 грн за 1 літр, загальна сума 192480,00 грн;

-дизельне паливо у кількості 17000,00 л, ціна 23,94 грн за 1 літр, загальна сума 406980,00 грн.

Відповідно до умов договору відповідачем було поставлено 300 літрів бензину А-92 за ціною 24,06 грн за 1 літр та 300 літрів дизпалива за ціною 23,94 грн за 1 літр.

В подальшому між ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" та Зачепилівською селищною радою було укладено низку додаткових угод, якими змінено первісну ціну товару в договорі.

Так, відповідно до додаткової угоди №1 від 25.01.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 26,46 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 26,28 грн (з ПДВ) за 1 літр.

Додатковою угодою №2 від 28.01.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 27,12 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 28,02 грн (з ПДВ) за 1 літр.

Зазначені додаткові угоди укладені на підставі інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №63/19 від 23.01.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 21.01.2019. Аналізом вказаної довідки встановлено, що в ній відображено рівень цін на пальне за найменуваннями, зокрема: бензин А-92 (24,90-28,99 грн/л), дизельне пальне (25,80-29,99 грн/л) на ринку м. Харкова та Харківської області, інформація про динаміку цін на вказані найменування товарів в довідці відсутня, оскільки не містить інформації про рівень цін за попередні періоди (дні, місяці, роки).

Додатковою угодою №3 від 25.02.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 26,94 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 27,78 грн. (з ПДВ) за 1 літр.

Зазначена додаткова угода укладена на підставі інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №109/19 від 05.02.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 04.02.2019. Аналізом вказаної довідки встановлено, що в ній відображено рівень цін на пальне за найменуваннями, зокрема: бензин А-92 (24,90-28,99 грн/л), дизельне пальне (25,80-29,99 грн/л) на ринку м. Харкова та Харківської області, інформація про динаміку цін на вказані найменування товарів в довідці відсутня, оскільки не містить інформації про рівень цін за попередні періоди (дні, місяці, роки).

Додатковою угодою №4 від 12.04.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 27,12 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 27,90 грн за 1 літр.

Зазначена додаткова угода укладена на підставі інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №344/19 від 02.04.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 01.04.2019. Аналізом вказаної довідки встановлено, що в ній відображено рівень цін на пальне за найменуваннями, зокрема: бензин А-92 (24,35-29,99 грн/л), дизельне пальне (24,55-29,99 грн/л) на ринку м. Харкова та Харківської області, інформація про динаміку цін на вказані найменування товарів в довідці відсутня, оскільки не містить інформації про рівень цін за попередні періоди (дні, місяці, роки).

Додатковою угодою №5 від 07.05.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 28,74 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 29,40 грн (з ПДВ) за 1 літр.

Додатковою угодою №6 від 22.05.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 28,68 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 29,22 грн (з ПДВ) за 1 літр.

Додаткові угоди №5, 6 укладені на підставі інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №477/19 від 06.05.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 02.05.2019. Аналізом вказаної довідки встановлено, що в ній відображено рівень цін на пальне за найменуваннями, зокрема: бензин А-92 (26,29-30,99 грн/л), дизельне пальне (26,99-30,99 грн/л) на ринку м. Харкова та Харківської області, інформація про динаміку цін на вказані найменування товарів в довідці відсутня, оскільки не містить інформації про рівень цін за попередні періоди (дні, місяці, роки).

Додатковою угодою №7 від 12.06.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 28,50 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 29,04 грн (з ПДВ) за 1 літр.

Зазначена додаткова угода укладена на підставі інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №586/19 від 04.06.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 03.06.2019. Аналізом вказаної довідки встановлено, що в ній відображено рівень цін на пальне за найменуваннями, зокрема: бензин А-92 (26,49-30,99 грн/л), дизельне пальне (26,39-30,99 грн/л) на ринку м. Харкова та Харківської області, інформація про динаміку цін на вказані найменування товарів в довідці відсутня, оскільки не містить інформації про рівень цін за попередні періоди (дні, місяці, роки).

Додатковою угодою №8 від 12.07.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 27,54 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 27,96 грн (з ПДВ) за 1 літр.

Додатковою угодою №9 від 25.07.2019 до договору ціна бензину А-92 визначена у розмірі 27,06 грн (з ПДВ) за 1 літр, а ціна дизпалива визначена у розмірі 27,66 грн (з ПДВ) за 1 літр.

Додаткові угоди №8, №9 укладені на підставі інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №675/19 від 02.07.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 01.07.2019. Аналізом вказаної довідки встановлено, що в ній відображено рівень цін на пальне за найменуваннями, зокрема: бензин А-92 (25,50-30,99 грн/л), дизельне пальне (24,99-30,99 грн/л) на ринку м. Харкова та Харківської області, інформація про динаміку цін на вказані найменування товарів в довідці відсутня, оскільки не містить інформації про рівень цін за попередні періоди (дні, місяці, роки).

Зачепилівською селищною радою відповідно до видаткових накладних та платіжних доручень протягом 2019 року прийнято бензин А-92 та дизельне паливо, та сплачені кошти, зокрема, за:

-видатковою накладною №ТН000000426 від 23.01.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 300 літрів за ціною 24,06 грн за літр на загальну суму 7218,00 грн та дизельне паливо в обсязі 300 літрів за ціною 23,94 грн за літр на загальну суму 7182,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 14400,00 грн; за платіжним дорученням №25 від 24.01.2019 перераховано відповідачу 14400,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000000487 від 25.01.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 200 літрів за ціною 26,46 грн за літр на загальну суму 5292,00 грн та дизельне паливо в обсязі 200 літрів за ціною 26,28 гривень за літр на загальну суму 5256,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 10548,00 грн; за платіжним дорученням №37 від 30.01.2019 перераховано відповідачу 10548,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000000520 від 28.01.2019 прийнято дизельне паливо в обсязі 4000 літрів за ціною 28,02 грн за літр на загальну суму 112080 грн; за платіжним дорученням №42 від 30.01.2019 перераховано відповідачу 112080,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000001210 від 25.02.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 300 літрів за ціною 26,94 грн за літр на загальну суму 8082,00 грн та дизельне паливо в обсязі 1000 літрів за ціною 27,78 грн за літр на загальну суму 27780,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 35862,00 грн; за платіжним дорученням №200 від 27.02.2019 перераховано відповідачу 35862,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000001842 від 20.03.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 1000 літрів за ціною 26,94 грн за літр на загальну суму 26940,00 грн та дизельне паливо в обсязі 1000 літрів за ціною 27,78 грн за літр на загальну суму 27780,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 54720,00 грн; за платіжним дорученням №298 від 22.03.2019 перераховано відповідачу 54720,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000002476 від 12.04.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 1000 літрів за ціною 26,94 грн за літр на загальну суму 26940,00 грн та дизельне паливо в обсязі 1000 літрів за ціною 27,90 грн за літр на загальну суму 27780,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 55020,00 грн; за платіжним дорученням №447 від 22.04.2019 перераховано відповідачу 55020,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000003061 від 07.05.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 500 літрів за ціною 28,74 грн за літр на загальну суму 14370,00 грн та дизельне паливо в обсязі 1000 літрів за ціною 29,40 грн за літр на загальну суму 29400,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 43770,00 грн; за платіжним дорученням №536 від 10.05.2019 перераховано відповідачу 43770,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000003400 від 22.05.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 1000 літрів за ціною 28,68 грн за літр на загальну суму 28680,00 грн та дизельне паливо в обсязі 1000 літрів за ціною 29,22 грн за літр на загальну суму 29220,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 57900,00 грн; за платіжним дорученням №617 від 27.05.2019 перераховано відповідачу 57900,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000003937 від 12.06.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 1000 літрів за ціною 28,50 грн за літр на загальну суму 28500,00 грн та дизельне паливо в обсязі 2000 літрів за ціною 29,04 грн за літр на загальну суму 58080,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 86580,00 грн; за платіжним дорученням №753 від 26.06.2019 перераховано відповідачу 86580,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000004641 від 12.07.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 500 літрів за ціною 27,54 грн за літр на загальну суму 13770,00 грн та дизельне паливо в обсязі 1000 літрів за ціною 27,96 грн за літр на загальну суму 27960,00 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 41730,00 грн; за платіжним дорученням №820 від 18.07.2019 перераховано відповідачу 41730,00 грн;

-видатковою накладною №ТН000004904 від 25.07.2019 прийнято бензин А-92 в обсязі 1190 літрів за ціною 27,06 грн за літр на загальну суму 32201,40 грн та дизельне паливо в обсязі 1960 літрів за ціною 27,66 грн за літр на загальну суму 54213,60 грн. Сумарно по накладній отримано товару на загальну суму 86415,00 грн; за платіжним дорученням №882 від 29.07.2019 перераховано відповідачу 86415,00 грн.

Всього Зачепилівська селищна рада сплатила відповідачу 599025,00 грн.

Як стверджує прокурор, при укладенні між Зачепилівською селищною радою та ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" додаткових угод не було дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни дизельного палива та бензину А-92 в період виконання умов договору, а тому такі додаткові угоди є нікчемними, а сплачені за такими додатковими угодами грошові кошти підлягають поверненню на користь позивача.

Наведені обставини і стали підставою для звернення прокуратури до суду з даним позовом.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Щодо правомірності представництва інтересів держави у суді прокуратурою, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України вбачається, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною першою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 цієї ж статті).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява є підставою для порушення справи в господарському суді.

Згідно з частиною третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч. 4 цієї ж статті).

Частиною першою статті 55 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.

Зі змісту пункту 2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 вбачається, що під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відтак, тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Аналізуючи частину третю статті 23 Закону України "Про прокуратуру" можна зробити висновок, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший, другий і третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі "Менчинська проти Росії" (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02, § 35).

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 визначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

У даному випадку прокурор звертається в інтересах Зачепилівської селищної ради та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селиш, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

В свою чергу ст.10 цього ж Закону зазначає, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Крім того, ст.18-1 вказаного Закону зазначає, що орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Враховуючи те, що Зачепилівська селищна рада Харківської області наділена повноваженнями щодо звернення до суду з вимогою про стягнення надмірно сплачених самою селищною радою бюджетних коштів, вона і визначена позивачем за даним позовом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч.1 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п.3.9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель: інспектування (ревізії): моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Держаудитслужба є компетентним органом, з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави у сфері публічних закупівель, а тому прокурор за наявності підстав представництва інтересів держави, може здійснювати таке представництво в особі цього компетентного органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі №921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18, від 27.07.2021 у справі №922/2030/20.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку І утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено "Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби", згідно якого Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Луганський, Сумській, Харківській та Полтавській областях. Повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, яв вірно зазначено судом першої інстанції, позивачами в даному спорі є Зачепилівська селищна рада, як замовник закупівлі та розпорядник бюджетних коштів по спірних правовідносинах, та Північно-східний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю на території Харківської області.

На виконання вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру" Красноградською окружною прокуратурою 02.09.2021 було направлено відповідні листи-повідомлення до Зачепилівської селищної ради (№59/1-2099вих21 від 01.09.2021) та Північно-східного офісу Держаудитслужби (№59/1-2100вих21 від 01.09.2021).

У відповідь Зачепилівська селищна рада Харківської області листом від 22.09.2021 за №2000/02.01-25 повідомила прокуратуру про те, що нею позов до ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» не пред`являвся та не планувався пред`являтись. Прохає Харківську обласну прокуратуру пред`явити даний позов.

Північно-східний офіс Держаудитслужби у відповідь листом від 07.09.2021 за № 202031-17/5758-2021 повідомив, що позов до суду не подавався, у разі подання органом прокуратури позову до суду, готовий взяти участь у справі як третя особа.

Таким чином, не зважаючи на необґрунтоване підвищення ціни на паливо з боку ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" і зменшення об`єму запланованого для поставки палива, Зачепилівська селищна рада Харківської області та Північно-східний офіс Держаудитслужби заходів, спрямованих на усунення порушень щодо необґрунтованого підвищення ціни на паливо з боку ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", і зменшення об`єму запланованого для поставки палива, у тому числі, досудового врегулювання спору та звернення до суду з позовною заявою, здійснено не було.

Прокурор зазначав, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. Виконання зобов`язання за додатковими угодами до договору, укладеними з порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, закріпленими в статті 3 цього Закону.

З урахуванням позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, з урахуванням наведених прокурором обставин в якості підстав для застосування прокурором наданих Конституцією України та Законом України "Про прокуратуру" повноважень, щодо представництва інтересів держави в суді.

За змістом статтей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України, визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 статті 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є стягнення 84673,20 грн на підставі додаткових угод №1-9 до договору, як таких, що укладені з порушенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, і не потребує визнання їх недійсними судом.

Такого ж висновку дійшла об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 з відступленням від правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 (Верховний суд дійшов висновку про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі").

Позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди №1-9 до договору №14кр/т від 22.01.2019, укладені між Зачепилівською селищною радою та ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", нікчемними.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У частині 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

За приписами частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст.525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", в якому надано роз`яснення щодо п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає, що даний пункт стосується саме умов підвищення ціни на товар. Роз`яснюючи положення п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" у листі вказано, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Із аналізу листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" та п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" чітко і зрозуміло, що документальне підтвердження необхідне при внесенні таких змін: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, як зазначає відповідач, документальне підтвердження потребується при збільшенні ціни на товар за договором, при зменшенні ціни на товар документальне підтвердження (обґрунтування) не потрібне.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Апеляційний суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27 липня 2021 року у справі № 922/2030/20.

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п.8.10 постанови).

Станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Необхідність укладення додаткових угод до договору обґрунтовано відповідачем збільшенням ціни товару (бензину марки А-92 та дизельного палива).

Як свідчать матеріали справи, відповідно до додаткових угод №1, 2, 4, 5 сторони збільшували початкову ціну за договором на бензин А-92 та дизельне паливо, та відповідно, зменшували кількість нафтопродуктів.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Колегія суддів зауважує, що відповідач вважає положення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до частини 1 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 11.3 договору передбачено, що усі зміни до цього договору здійснюються шляхом підписання додаткових угод і є невід`ємними його частинами.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Зачепилівська селищна рада мала на меті шляхом укладення договору №14кр/т від 22.01.2019 забезпечити свою річну потребу у паливі, яка склала 8000 літрів бензину А-92 та 17000 літрів дизельного палива.

Водночас, у зв`язку з необґрунтованим підвищенням вартості палива постачальником ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", зменшено загальний обсяг запланованого для закупівлі бензину А-92 на 1110 літрів та дизельного палива на 2540 літри, що призвело до необхідності виділення додаткових коштів з бюджету на придбання палива.

На підтвердження факту додаткового виділення коштів прокурор додав до матеріалів справи копію договору №124 кр/т від 01.10.2019, укладеного між другим позивачем та відповідачем щодо закупівлі бензину А-92 (2300 літрів) та дизельного палива (12500 літрів) на суму 393582,00 грн, видаткову накладну №ТН000006567 від 01.10.2919 щодо поставки дизельного палива у розмірі 12500 літрів та бензину А-92 -2300 літрів на загальну суму 393582,00 грн, платіжне доручення №1183 від 03.10.2019 про перерахування 393582,00 грн згідно договору №124 кр/т від 01.10.2019.

Водночас, метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

До додаткових угод додані довідки Харківської торгово-промислової палати, в яких вказаний рівень роздрібних цін з врахуванням ПДВ на ринку м. Харкова та Харківської області станом на відповідну дату. Так, додаткова угода №1 від 25.01.2019 та додаткова угода №2 від 28.01.2019 укладені на підставі однієї інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №63/19 від 23.01.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 21.01.2019. Додаткова угода №5 від 07.05.2019 та додаткова угода №6 від 22.05.2019 укладені на підставі однієї інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №477/19 від 06.05.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 02.05.2019, причому згідно додаткової угоди №5 від 07.05.2019 ціна товару була збільшена, а згідно додаткової угоди №6 від 22.05.2019 зменшена. Додаткова угода №8 від 12.07.2019 та додаткова угода №9 від 25.07.2019 також укладені на підставі однієї інформаційної довідки Харківської торгово-промислової палати №675/19 від 02.07.2019 щодо вартості цін на продукти нафтоперероблені рідкі пального станом на 01.07.2019.

Як правильно зазначено судом першої інстанції, з аналізу вказаних довідок Харківської торгово-промислової палати вбачається, що вони не підтверджують коливання ціни бензину та дизельного палива за 1 літр в сторону збільшення чи зменшення, а лише визначають середню ринкову на вказані товари.

В довідках Харківської торгово-промислової палати не зазначено ціни бензину та дизельного палива на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату. Крім того, у вказаних довідках не зазначено, чи є вказана ціна середньою по Україні та якою є середня ціна на бензин та дизельне паливо на території окремих регіонів України. Таким чином, вказані довідки не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни після укладання договору.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в наведених вище довідках Харківської торгово-промислової палати зазначено рівень роздрібних цін з урахуванням ПДВ на ринку м.Харкова та Харківської області, тоді як між сторонами існують договірні зобов`язання та відповідно визначена оптова ціна товару, тому дані довідки не можуть бути доказом відображення динаміки оптових цін.

Добровільно взявши на себе відповідні зобов`язання за договором ТОВ «Татнефть-АЗС-Україна», в результаті укладання оспорюваних додаткових угод, поставило селищній раді лише 300 л. бензину А-92 та 300 л. дизельного палива за ціною визначеною договором від 22.01.2019 № 14 кр/т.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вкавзав, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Колегія суддів зазначає, що відповідачем послідовно збільшувалась ціна палива, внаслідок укладення додаткових угод №№1, 2, 4, 5 для бюджетної установи, внаслідок чого відбулось збільшення вартості бензину А-92 та дизельного палива від початкової ціни договору.

При цьому, відповідач не надав суду жодного доказу щодо розміру ринкової ціни нафтопродуктів на дату укладення договору, що нівелює його посилання на значне збільшення такої ціни. Таким чином, в матеріалах справи відсутні докази, які б обґрунтовували підстави для збільшення ціни бензину А-92 та дизельного палива за договором, та відповідно підписання додаткових угод №№1,2, 4, 5.

Щодо посилання апелянта на правомірність укладених додаткових угод № 3, 6-9 до договору, як таких, що відповідали (не суперечили) вимогам ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже в силу закону не могли бути нікчемними, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 5 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг.

Додатковими угодами №№3, 6-9 сторонами було зменшено ціну бензину А-92 та ціну дизпалива за 1 літр відносно попередніх додаткових угод. Однак, попередніми додатковими угодами ціна послідовно збільшувалась від договірної ціни, і відповідачем не надано доказів обґрунтованості такого збільшення.

Так, згідно умов додаткових угод за якими за твердженням відповідача ціна була зменшена, ціна за бензин А-92 становила 26,94 грн за 1 літр, а ціна дизельного палива становила 27,78 грн за 1 літр по додатковій угоді №3; ціна за бензин А-92 становила 28,68 грн за 1 літр, а ціна дизельного палива становила 29,22 грн за 1 літр по додатковій угоді №5; ціна за бензин А-92 становила 28,50 грн за 1 літр, а ціна дизельного палива становила 29,04 грн за 1 літр по додатковій угоді №7; ціна за бензин А-92 становила 27,54 грн за 1 літр, а ціна дизельного палива становила 27,96 грн за 1 літр по додатковій угоді №8; ціна за бензин А-92 становила 27,06 грн за 1 літр, а ціна дизельного палива становила 27,66 грн за 1 літр по додатковій угоді №9, в той час за умовами договору вона була встановлена в розмірі 24,06 грн за 1 літр бензину А-92 та 23,94 грн за 1 літр за дизельного палива.

За таких обставин, вищенаведені доводи відповідача спростовуються матеріалами справи, а застосування судом першої інстанції п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" до наведених додаткових угод є правомірним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", з метою одержати перемогу у відкритих торгах, мало можливість навмисно занизити пропоновану ціну пального, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність достовірних доказів коливання вартості пального у вказаний період.

Відповідач не міг не розуміти особливості функціонування ринку палива (тобто постійне коливання цін на паливо, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає дії відповідача як недобросовісні.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про нікчемність оспорюваних додаткових угод до договору №14кр/т від 22.01.2019, укладених між Зачепилівською селищною радою та ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", згідно зі статтями 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", які відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як вбачається з матеріалів справи, другим позивачем перераховано відповідачу 192173, 40 грн за 6990 л бензину А-92. Оскільки договором визначено ціну бензину А-92 у розмірі 24,06 грн за 1 літр, другий позивач мав перерахувати відповідачу 168179,40 грн за бензин. Таким чином різниця складає 23994,00 грн. За дизельне паливо другий відповідач сплатив відповідачу 406851,60 грн за 14460 л, хоча відповідно до умов договору ціна 1 літра дизельного палива складає 23,94 грн за 1 літр. Таким чином позивач мав сплатити відповідачу 346172,40 грн за дизельне паливо, різниця складає 60679,20 грн. За таких обставин, загальна переплата складає 84673,20 грн.

Оскільки Зачепилівською селищною радою було надмірно сплачено ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" грошові кошти згідно додаткових угод до договору №14кр/т від 22.01.2019, які судом визнано нікчемними, вимога прокурора про стягнення з відповідача 84673,20 грн є обґрунтованою та такою, що правомірно задоволена судом першої інстанції.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/1592/21 без змін, як такого що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/1592/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21.11.2022

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя І.В. Тарасова

Суддя В.О. Фоміна