ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2022 р. Справа№ 927/188/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від прокуратури - Синюк І.А.,

від позивача - не з`явились,

від відповідача - не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 07.07.2022 (повний текст рішення складено 21.07.2022)

у справі № 927/188/22 (суддя Шморгун В.В.)

За позовом В. о. керівника Новгород-Сіверської окружної прокуратури в інтересах держави

в особі Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 469 593,76 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2022 році В. о. керівника Новгород-Сіверської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 469 593,76 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за оскаржуваними додатковими угодами до договору №41АВ147-1434-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 року, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 07.07.2022 року позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсними додаткові угоди від 05.02.2021 року №1, №2, №3, №4; від 30.06.2021 №5, №6; від 05.08.2021 року №7 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 29.01.2021 року № 41АВ147-142-21, укладені між Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут". Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області кошти у розмірі 469 593,76 грн.; на користь Чернігівської обласної прокуратури 12 205,46 грн. витрат зі сплати судового збору. Також, присуджено до стягнення з Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області на користь Чернігівської обласної прокуратури 12 205,45 грн. витрат зі сплати судового збору.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 07.07.2022 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи. Зокрема скаржник зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, докази судом оцінено однобічно, прийнято до уваги виключно аргументи прокурора та проігноровано позицію відповідача. Крім того, на думку скаржника прокурором не подано належних доказів відсутності коливання в бік збільшення природного газу в момент укладення додаткових угод №1-7 до договору №41АВ147-142-21 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 29.01.2021 року. На думку скаржника Відділ освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області, не може бути належним позивачем у даному спорі. При розгляді справи не враховано висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18 щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді. Крім того, апелянт наголошує, що зазначені зміни ціни за одиницю товару не призвели до збільшення суми, визначеної в цьому договорі. Щодо вимоги про стягнення грошових коштів скаржник зазначає, що з огляду на визнання додаткових угод недійсними за договором від 29.01.2021 року виникає переплата у формі грошових коштів, які відповідно до п. 4.7. зараховуються постачальником в рахунок оплати газу на наступний розрахунковий період.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.08.2022 року відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 07.07.2022, витребувано з Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/188/22.

01.09.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів з Господарського суду Чернігівської області надійшли матеріали справи №927/188/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2022 року, у зв`язку з відпусткою судді Іоннікової І.А., сформовано для розгляду справи №927/188/22 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 07.07.2022 року у справі №927/188/22 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 07.07.2022 року у справі №927/188/22 та призначено розгляд справи на 19.10.2022 року.

14.09.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

19.10.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут", відповідача у справі, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 року розгляд справи відкладено на 16.11.2022 року.

16.11.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут", відповідача у справі, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника в іншому судовому процесі.

В судовому засіданні 16.11.2022 року прокурор надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представники позивача та відповідача в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

Щодо клопотання відповідача про відкладення розгляду справи колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи представник відповідача подає клопотання про відкладення розгляду справи вже вдруге.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вперше відповідач подав клопотання 19.10.2022 року.

В свою чергу, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 року розгляд справи було відкладено на 16.11.2022 року.

Втім, 16.11.2022 року відповідач подає повторне клопотання в якому вказує, що представник приймає участь в іншому судовому процесі.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що відповідач не позбавлений права наняти іншого представника для участі в судовому засіданні по даній справі, а доводи представника відповідача викладені в клопотанні про відкладення розгляду справи щодо ситуації, яка склалась в країні в результаті бойових дій з боку агресора, яка перешкоджає відповідачу забезпечити участь в судовому засіданні іншому представнику колегія суддів оцінює критично, оскільки представник відповідача не був позбавлений права клопотати про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в будь-якому безпечному місці.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників позивача та відповідача.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради 23.11.2020 року на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення за № UA-2020-11-23-013756-c про намір здійснити закупівлю газового палива обсягом 423 000 куб. м за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.

У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції: 1. ТОВ «Чернігівгаз Збут» з остаточною ціновою пропозицією 2 000 790 грн. з ПДВ; 2. ТОВ «Екотехінвест» з остаточною ціновою пропозицією 1 827 360 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 22.12.2020 року переможцем торгів визнано ТОВ «Чернігівгаз Збут», а пропозицію ТОВ «Екотехінвест» відхилено.

Обставини щодо проведення вказаної процедури закупівлі зазначені також у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-23-013756-c, затвердженого начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 18.08.2021 року.

В подальшому, 29.01.2021 року між ТОВ "Чернігівгаз Збут" (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-142-21 з додатками (далі - Договір) (т.1, а.с. 24-29).

Відповідно до п. 1.1 Договору Постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу у 2021 році природний газ, код за ДК 021:20-6 Газове паливо (природний газ) (далі - газ), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Згідно з п. 1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 423 000 м3.

Також пунктом 1.3 Договору передбачено, що планові обсяги постачання газу по місяцях визначено в Додатку № 1, що є невід`ємною частиною цього Договору.

Відповідно до п 3.1 Договору розрахунки за поставлений Споживачеві газ за цінами, що вільно встановлюються між Постачальником та Споживачем. Підписуючи цей договір, Споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що Сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, Споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається.

Згідно з п. 3.2 Договору ціна 1 куб. м природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20 %. Загальна ціна 1 куб. м природного газу складає 4,73 грн, в т.ч. ПДВ 20 %.

В пункті 3.3 Договору сторони обумовили, що зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

Також в п. 3.6 Договору сторони передбачили, що загальна сума Договору складається з місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 2 000 790,00 грн, в т.ч. ПДВ 20 %.

Відповідно до п. 4.7 Договору у разі переплати вартості газу сума переплати зараховуються постачальником в рахунок оплати газу на наступний розрахунковий період.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ «Чернігівгаз Збут» в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 01.01.2021 року до 31.12.2021 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного виконання (п. 9.1 Договору).

Згідно з п. 9.7 Договору істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни на одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Крім того, в подальшому, 05.02.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни № 1 до Договору (далі - Додаткова угода № 1) (т.1, а.с. 30), відповідно до якої п. 1.2, 3.2, 3,6 Договору викладено у такій редакції:

« 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 384 580,19 куб. м.

3.2. Ціна одного кубічного метру (куб. м) природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%.

Загальна ціна одного кубічного метру природного газу з 01.01.2021 складає 5,20253 грн., в т.ч. ПДВ 20 %.

3.6. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 2 000 789,98 грн., в т.ч. ПДВ 20%, з них власне споживання 1 962 950,00 грн. та відшкодування орендарів 37 839,98 грн.».

Відповідно до п. 5 Додаткової угоди №1 дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2021 року.

Відтак, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 9,99 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі.

До матеріалів справи на підтвердження зростання ціни на газ відповідачем було надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1757/20 від 04.01.2021 року, яка складена на підставі листа-заяви ТОВ «Чернігівгаз Збут» № 14704-Сл-13458-1220 від 30.12.2020 року. (т.1, а.с. 39).

Судом першої інстанції встановлено, що у вказаній довідці зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», середньозважена ціна газу становить: ресурс грудня 2020 року (станом на 29.12.2020 року) - 6329,75 грн./1000 куб. м; січня 2021 року (станом на 29.12.2020 року) - 7558,18 грн./1000 куб. м; зміна середньозваженої ціни між вказаними періодами +19,41%.

Місцевим господарським судом також встановлено, що відповідач зазначає, що з пропозицією підписати Додаткову угоду №1 він звернувся до позивача 29.01.2021 року, проте жодних доказів на підтвердження цього суду не надав.

Окрім цього, також 05.02.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни № 2 до Договору (далі - Додаткова угода № 2) (т.1, а.с. 31), відповідно до якої п. 1.2, 3.2 Договору викладено у такій редакції:

« 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 349 650,31 куб. м.

3.2. Ціна одного кубічного метру (куб. м) природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%.

Загальна ціна одного кубічного метру природного газу з 01.01.2021 року складає 5,72226 грн., в т.ч. ПДВ 20 %».

Відповідно до п. 5 Додаткової угоди №2 від 05.02.2021 року дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2021 року.

Тобто, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 9,99 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №1.

На підтвердження зростання ціни на газ відповідачем було надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 62/21 від 14.01.2021 року, яка складена на підставі листа-заяви ТОВ «Чернігівгаз Збут» № 14704-Сл-125-0121 від 12.01.2021 року. (т.1, а.с. 40-41).

Як встановлено судом першої інстанції у вказаній довідці зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», середньозважена ціна газу становить: ресурс грудня 2020 року (станом на 31.12.2020 року) - 6329,75 грн./1000 куб. м; січня 2021 року (станом на 13.01.2021 року) - 7 924,07 грн./1000 куб. м; коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +25,19%.

Місцевим господарським судом також встановлено, що відповідач зазначає, що з пропозицією підписати Додаткову угоду №2 він звернувся до позивача 30.01.2021 року, проте жодних доказів на підтвердження цього суду не надав.

Також 05.02.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни № 3 до Договору (далі - Додаткова угода № 3) (т.1, а.с. 32), відповідно до якої п. 1.2, 3.2, 3.6 Договору викладено у такій редакції:

« 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 317 893,00 куб. м.

3.2. Ціна одного кубічного метру (куб. м) природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%.

Загальна ціна одного кубічного метру природного газу з 01.01.2021 року складає 6,29391 грн., в т.ч. ПДВ 20 %.

3.6. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 2 000 789,93 грн., в т.ч. ПДВ 20%, з них власне споживання 1 962 950,00 грн. та відшкодування орендарів 37 839,93 грн.».

Відповідно до п. 5 Додаткової угоди №3 від 05.02.2021 року дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2021 року.

Відтак, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 9,99 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №2.

Крім того, на підтвердження зростання ціни на газ відповідачем було надано цінову Харківської торгово-промислової палати довідку № 116/21 від 20.01.2021 року, яка складена на підставі листа-заяви ТОВ «Чернігівгаз Збут» № 14704-Сл-281-0121 від 18. 01.2021 року. (т.1, а.с. 42).

Зі змісту вказаної довідки вбачається, що згідно з інформацією, яка опублікована на сайті ТБ «Українська енергетична біржа», приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 04.01.2021 року за тис. куб м3: на NCG - 9701,94 грн.; на Gaspool - 9910,02 грн.; на TTF - 10 073,83 грн.; станом на 13.01.2021 року - на NCG - 12794,37 грн.; на Gaspool - 12 690,14 грн.; на TTF - 13 102,73 грн. Зміна між вказаними датами, % + 31,87 %, +28,05 %, +30,07 %, відповідно.

Місцевим господарським судом також встановлено, відповідач зазначає, що з пропозицією підписати Додаткову угоду №3 він звернувся до позивача 31.01.2021 року, проте жодних доказів на підтвердження цього суду не надав.

05.02.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни № 4 до Договору (далі - Додаткова угода № 4) (т.1, а.с. 33), відповідно до якої п. 1.2, 3.2, 3.6 Договору викладено у такій редакції:

« 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 289 019,97 куб. м.

3.2. Ціна одного кубічного метру (куб. м) природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%.

Загальна ціна одного кубічного метру природного газу з 01.01.2021 року складає 6,92267 грн., в т.ч. ПДВ 20 %.

3.6. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 2 000 789,88 грн., в т.ч. ПДВ 20%, з них власне споживання 1 962 950,00 грн. та відшкодування орендарів 37 839,88 грн.».

Відповідно до п. 5 Додаткової угоди №4 від 05.02.2021 року дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2021 року.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 9,99 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №3.

На підтвердження зростання ціни на газ відповідачем було надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 163/21 від 27.01.2021 року, яка складена на підставі листа-заяви ТОВ «Чернігівгаз Збут» № 14704-Сл-454-0121 від 22.01.2021 (т.1, а.с. 43-44).

Зі змісту цінової довідки вбачається, що за інформацією офіційних сайтів суб`єктів ринку природного газу - регіональних газопостачальних товариств та підприємств, що мають ліцензію на постачання природного газу, з 01.01.2021 року вартість природного газу на ринку України для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на умовах оплати протягом або після періоду постачання природного газу становить 8250,00 - 10 363,89 грн. за 1000 куб. м (з урахуванням ПДВ та тарифу ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи).

У ціновій довідці також зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», середньозважена ціна газу становить: ресурс грудня 2020 року (станом на 31.12.2020) - 6329,75 грн/1000 куб. м; січня 2021 року (станом на 22.01.2021) - 8 211,68 грн/1000 куб. м; коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +29,73%.

Місцевим господарським судом також встановлено, відповідач зазначає, що з пропозицією підписати Додаткову угоду №4 він звернувся до позивача 01.02.2021 року, проте жодних доказів на підтвердження цього суду не надав.

В подальшому 30.06.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни № 5 до Договору (далі - Додаткова угода № 5) (т.1, а.с. 34), відповідно до якої п. 1.2, 3.2, 3.6 Договору викладено у такій редакції:

« 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 281 927,27 куб. м.

3.2. Ціна одного кубічного метру (куб. м) природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%.

Загальна ціна одного кубічного метру природного газу з 01.06.2021 року складає 7,61424 грн., в т.ч. ПДВ 20 %.

3.6. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 2 000 789,84 грн., в т.ч. ПДВ 20%, з них власне споживання 1 962 950,00 грн. та відшкодування орендарів 37 839,84 грн.».

Відповідно до п. 5 Додаткової угоди №5 від 30.06.2021 року дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.06.2021 року.

Тобто, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 9,99 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №4.

Відповідачем було надано на підтвердження зростання ціни на газ цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1043/21 від 06.05.2021 року, яка складена на підставі листа-заяви ТОВ «Чернігівгаз Збут» № 14704-Сл-3170-0421 від 29.04.2021 року. (т.1, а.с. 45-46).

Відповідно до даної довідки згідно з інформацією, опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», середньозважена ціна газу становить: ресурс квітня 2021 року (станом на 01.04.2021 року) - 7725,51 грн./1000 куб. м; травня 2021 року (станом на 05.05.2021 року) - 9295,86 грн./1000 куб. м; коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +20,33%.

Суд першої інстанції встановив, що відповідач зазначає, що з пропозицією підписати Додаткову угоду №5 він звернувся до позивача 04.06.2021 року, проте жодних доказів на підтвердження цього суду не надав.

Також 30.06.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни № 6 до Договору (далі - Додаткова угода № 6) (т.1, а.с. 35), відповідно до якої п. 1.2, 3.2, 3.6 Договору викладено у такій редакції:

« 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 275 587,66 куб. м.

3.2. Ціна одного кубічного метру (куб. м) природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%.

Загальна ціна одного кубічного метру природного газу з 01.06.2021 року складає 8,37490 грн., в т.ч. ПДВ 20 %.

3.6. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 2 000 789,76 грн., в т.ч. ПДВ 20%, з них власне споживання 1 962 950,00 грн. та відшкодування орендарів 37 839,76 грн.».

Відповідно до п. 5 Додаткової угоди №6 від 30.06.2021 року дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.06.2021 року.

Тобто, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 9,99 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №5.

До матеріалів справи на підтвердження зростання ціни на газ відповідачем було надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1261/21 від 01.06.2021 року, яка складена на підставі листа-заяви ТОВ «Чернігівгаз Збут» № 14704-Сл-4927-0521 від 31.05.2021 року. (т.1, а.с. 47).

Зі змісту даної довідки вбачається, що згідно з інформацією, опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», середньозважена ціна газу становить: ресурс травня 2021 року (станом на 05.05.2021 року) - 9 403,73 грн./1000 куб. м; червня 2021 року (станом на 31.05.2021 року) - 12 146,75 грн./1000 куб. м; коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +29,17%.

Суд першої інстанції встановив, що відповідач зазначає, що з пропозицією підписати Додаткову угоду №6 він звернувся до позивача 18.06.2021 року, проте жодних доказів на підтвердження цього суду не надав.

В подальшому 05.08.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни № 7 до Договору (далі - Додаткова угода № 7) (т.1, а.с. 36), відповідно до якої п. 1.2, 3.2, 3.6 Договору викладено у такій редакції:

« 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 269 818,05 куб. м.

3.2. Ціна одного кубічного метру (куб. м) природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%.

Загальна ціна одного кубічного метру природного газу з 01.07.2021 року складає 9,21155 грн., в т.ч. ПДВ 20 %.

3.6. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 2 000 789,70 грн., в т.ч. ПДВ 20%, з них власне споживання 1 962 950,00 грн. та відшкодування орендарів 37 839,70 грн.».

Відповідно до п. 5 Додаткової угоди №7 від 30.06.2021 року дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.07.2021 року.

Відтак, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 9,99 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №6.

До матеріалів справи на підтвердження зростання ціни на газ відповідачем було надано цінову Харківської торгово-промислової палати довідку № 1483/21 від 06.07.2021 року, яка складена на підставі листа-заяви ТОВ «Чернігівгаз Збут» № 14704-Сл-7964-0721 від 01.07.2021 року. (т.1, а.с. 48).

Відповідно до даної довідки згідно з інформацією, опублікованою на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа», середньозважена ціна газу становить: ресурс червня 2021 року (станом на 01.06.2021 року) - 10 734,15 грн./1000 куб. м; липня 2021 року (станом на 30.06.2021 року) - 12 975,48 грн./1000 куб. м; коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +20,88%.

Місцевий господарський суд встановив, що відповідач зазначає, що з пропозицією підписати Додаткову угоду №7 він звернувся до позивача 15.07.2021 року, проте жодних доказів на підтвердження цього суду не надав.

Окрім цього, 06.09.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду № 8 до Договору (далі - Додаткова угода № 8) (т.1, а.с. 37), відповідно до якої п. 9.1 Договору викладено у такій редакції:

« 9.1. Цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ «Чернігівгаз Збут» в Інформаційній платформі Оператора ГТС, а саме з 01.01.2021 року до 06.09.2021 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення».

Відповідно до п. 2 додаткової угоди від 06.09.2021 року дана угода вважається укладеною з дати її підписання.

Також 20.10.2021 року між ТОВ «Чернігівгаз Збут» (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни № 9 до Договору (далі - Додаткова угода № 9) (т.1, а.с. 38), відповідно до якої п. 1.2, 3.6 Договору викладено у такій редакції:

« 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 212 927,77 куб. м.

3.6. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним Договором, і складає 1 476 742,11 грн., в т.ч. ПДВ 20%, з них власне споживання 1 464 350,78 грн. та відшкодування орендарів 12 391,33 грн.».

Відповідно до п. 4 додаткової угоди від 20.10.2021 року дана угода вважається укладеною з дати її підписання.

В матеріалах справи також наявні акти приймання-передачі, з який вбачається, що відповідно до акту №ЧРЗ81000954 від 22.02.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за січень 2021 року в обсязі 66 912,27 куб. м на загальну суму 463 211,59 грн. (т.1, а.с. 49), відповідно до акту №ЧРЗ81002271 від 17.03.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за лютий 2021 року в обсязі 71576,22 куб. м на загальну суму 495 498,58 грн. (т.1, а.с. 52), відповідно до акту №ЧРЗ81003536 від 14.04.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за березень 2021 року в обсязі 54 823,9 куб. м на загальну суму 379 527,79 грн. (т.1, а.с. 56), відповідно до акту №ЧРЗ81004665 від 20.05.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за квітень 2021 року в обсязі 17 616,55 куб. м на загальну суму 121 953,56 грн. (т.1, а.с. 60), відповідно до акту №ЧРЗ81004998 від 18.06.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за травень 2021 року в обсязі 628,05 куб. м на загальну суму 4347,78 грн. (т.1, а.с. 63), відповідно до акту №ЧРЗ81006143 від 16.07.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за червень 2021 року в обсязі 507,02 куб. м на загальну суму 4246,24 грн. (т.1, а.с. 65), відповідно до акту №ЧРЗ81007190 від 17.08.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за липень 2021 року в обсязі 373,4 куб. м на загальну суму 3439,60 грн. (т.1, а.с. 67), відповідно до акту №ЧРЗ81007870 від 14.09.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за серпень 2021 року в обсязі 412,4 куб. м на загальну суму 3798,84 грн. (т.1, а.с. 69), відповідно до акту №ЧРЗ81008288 від 05.10.2021 року приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за вересень 2021 року в обсязі 77,96 куб. м на загальну суму 718,13 грн. (т.1, а.с. 71).

Отже, усього у період з січня по вересень 2021 року відповідач поставив позивачу природний газ загальним об`ємом 212 927,77 м3.

Крім того з матеріалів справи вбачається, що платіжними дорученнями № 572 від 23.02.2021 року, № 573 від 23.02.2021 року, № 570 від 23.02.2021 року, № 571 від 23.02.2021 року, № 935 від 23.03.2021 року, № 930 від 23.03.2021 року, № 938 від 23.03.2021 року, № 937 від 23.03.2021 року, № 936 від 23.03.2021 року, № 1384 від 15.04.2021 року, № 1377 від 15.04.2021 року, від 15.04.2021 року, № 1390 від 15.04.2021 року, від 15.04.2021 року, № 1392 від 15.04.2021 року, № 1737 від 21.05.2021 року, № 1736 від 27.05.2021 року, № 1735 від 21.05.2021 року, від 21.05.2021 року, № 2054 від 23.06.2021 року, № 2532 від 16.07.2021 року, № 2911 від 28.08.2021 року, № 3324 від 15.09.2021 року, № 3827 від 19.10.2021 року позивач перерахував відповідачу кошти за поставлений природний газ в об`ємі 212 927,77 куб. м на загальну суму 1 476 742,11 грн. (т.1, а.с. 50-51, 53-55, 57-59, 61-62, 64, 66, 68, 70, 72).

Відтак, звертаючись з даним позовом прокурор зазначає, що внаслідок укладення Додаткових угод № 1-7 ціну за 1 куб. м газового палива (природного газу) збільшено з 4,73 грн. до 9,21155 грн. з ПДВ, тобто на 4,48155 грн. або на 94,75 % від ціни, визначеної у Договорі, в зв`язку з чим обсяг постачання природного газу зменшено із 423 000 куб. м до 269 818,05 куб м, тобто на 153 181,95 куб. м або на 56,77 %.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2020-11-23-013756-c, за результатами чого складеного висновок, який затверджений начальником управління 18.08.2021 року (т.1, а.с. 75-77) зі змісту якого вбачається наступне:

«Надані цінові довідки Харківської ТПП від 04.01.2021 року № 1757/20, від 14.01.2021 року № 62/21, від 20.01.2021 року № 116/21, від 27.01.2021 року № 163/21 не підтверджують коливання природного газу в бік збільшення в період між укладанням договору (29.01.2021 року) та додатковими угодами від 05.02.2021 року № 1, 2, 3, 4;

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару небільше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Враховуючи вищевикладене, Замовником укладено додаткові угоди від 05.02.2021 року № 1, 2, 3, 4, від 30.06.2021 року №5, 6 та від 05.08.2021 року № 7 з порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.»

Суд першої інстанції дослідив, що прокурор в позовній заяві вказує, що позивач відповідно до ціни газу, зазначеної у Договорі, повинен був сплатити за поставлений природний газ кошти у розмірі 1 007 148,35 грн. згідно поставленого об`єму природного газу по актам приймання-передачі за період з січня по вересень 2021 року, натомість сплатив 1 476 742,11 грн., а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 469 593,76 грн., які прокурор просить стягнути з відповідача.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").

У постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Згідно з Положенням про Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області, затвердженого рішенням четвертої сесії міської ради VII скликання 21 жовтня 2020 року № 1204, Відділ є структурним підрозділом, виконавчим органом Новгород-Сіверської міської ради. Відділ є юридичною особою, неприбутковою організацією, розпорядником бюджетних коштів першого рівня, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власний бланк (п. 1.1, 1.2 розділу І Положення). Метою відділу є реалізація державної політики у сферах освіти, фізичної культури та спорту з урахуванням особливостей соціально-культурного середовища громади ( п. 2.1 розділу ІІ Положення). До основних завдань відноситься: організація матеріально-технічного та фінансового забезпечення закладів освіти, фізичної культури та спорту (п. 3.1.11 розділу ІІІ Положення). Відповідно до п. 3.2.31 розділу ІІІ Положення однією із функцій Відділу є внесення пропозицій щодо обсягів бюджетного фінансування закладів та установ освіти, фізичної культури та спорту, які перебувають у власності Новгород-Сіверської міської ради, аналіз їх використання.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Відділ освіти є виконавчим органом місцевої ради, який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18 «проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтересу тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора».

Прокурор у позовній заяві зазначає, що порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель, внаслідок укладення додаткових угод, призвело до витрачання бюджетних коштів у надмірному розмірі.

Прокурором у позовній заяві зазначено, що необхідність звернення з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами. Прокурор вважає, що укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

В той же час, як зазначає прокурор Відділ освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області, укладаючи оскаржувані додаткові угоди до договору про закупівлю, усупереч вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сам сприяє порушенню цих інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює їх захист.

Новгород-Сіверською окружною прокуратурою направлено Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області лист № 3070ВИХ-21 від 25.11.2021 року з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді на підставі ст. 23 Закону «Про прокуратуру» про вжиття заходів до усунення порушень щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення надмірно сплачених грошових коштів. (т.1, а.с. 78).

Листом № 01-20/04 від 04.01.2022 року Відділ освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області повідомив прокуратуру, що ним направлявся лист ТОВ «Чернігівгаз Збут» з вимогою здійснити перерахунок вартості природного газу та повернути різницю коштів. Також зазначив, що в судовому порядку не звертався з позовом до суду не звертався та звертатися не буде. (т.1, а.с. 79).

Незважаючи на те, що прокурором було повідомлено Відділ освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, останній не вжив заходів у судовому порядку для захисту інтересів держави, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

Отже, оскільки ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» форми відповідного повідомлення уповноваженого органу не визначено, вказаний лист прокурора з посиланням на таку норму, який було направлено позивачу з метою з`ясування підстав представництва, відповідає приписам цієї статті, а тому підпадає під розуміння повідомлень, обумовлених у ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Новгород-Сіверською окружною прокуратурою направлено позивачу повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України № 392вих22 від 03.02.2022 року про пред`явлення позовної заяви в порядку господарського судочинства в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області до ТОВ «Чернігівгаз Збут» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів. (т.1, а.с. 92-95).

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже позивач є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача щодо захисту порушених інтересів держави.

Водночас враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь позивача, колегія суддів зазначає, що зазначення Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області, як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, також є виправданим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про правомірність та обґрунтованість звернення в. о. керівника Новгород-Сіверської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Дійшовши вказаного висновку, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, зокрема щодо не врахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Як вбачається з матеріалів справи, договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41AB147-142-21 від 29.01.2021 року укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" та Відділом освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області в порядку процедури публічних закупівель у формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.

Відповідач щодо факту укладення договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41AB147-142-21 від 29.01.2021 року не заперечував.

Заперечень щодо документального підтвердження проведення відкритих торгів, а також тендерної документації від учасників справи не надходило.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України Про публічні закупівлі.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення договору), договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

За частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами частини 4 статті 41 зазначеного Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п.2 ч.5 наведеної норми у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає можливість збільшення ціни на товар з урахуванням реального коливання ціни, обмежуючи лише максимальний розмір відсоткового збільшення ціни на товар.

Предметом позову у даній справі є визнання недійсними додаткових угод щодо зміни ціни № 1-4 від 05.02.2021 року, Додаткових угод № № 5-6 від 30.06.2021 року та Додаткової угоди № 7 від 05.08.2021 року до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41AB147-142-21 від 29.01.2021 року на підставі ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України як таких, що укладені з порушенням ч.4 та п.2 ч.5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі".

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України Про публічні закупівлі не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.9.5. договору передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди.

Будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні відповідних умов договору. Навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Колегією суддів встановлено, що позивач мав беззаперечне право на отримання газу за ціною визначеною в укладеному сторонами договорі, однак підписав оскаржувані додаткові угоди щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41AB147-142-21 від 29.01.2021 року, внаслідок чого ціна газу збільшилася, а обсяг постачання природного газу істотно зменшився.

За доводами прокурора необхідність укладення додаткових угод носило для споживача Відділу освіти, молоді та спорту Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області безальтернативний характер та не давало змогу в опалювальний сезон змінити постачальника газу.

За висновками Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (п.124 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Виходячи з приписів Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як вже було вище зазначено, відповідно до пунктів 1.2, 3.2, 3.6 Договору річний плановий обсяг постачання газу складав до 423 000 м3; ціна газу на момент укладання Договору становила 4,73 грн. за 1 м3, в т. ч. ПДВ 20%; загальна сума Договору - 2 000 790,00 грн.

В той же час згідно з додатковими угодами №1-4 від 05.02.2021 року чотири рази змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 4,73 грн. до 6,92267 грн. за м3 та зменшено кількість товару до 289 019,97 тис. м3. Фактично ціна за 1 м3 (одиницю товару) збільшилася на 46,35% упродовж одного дня, а об`єм газу, який підлягав поставці, було зменшено майже на 46,35%, порівняно з погодженим під час закупівлі.

При цьому, нНеобхідність укладення оспорюваних додаткових угод №1-4 від 05.02.2021 року до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати № 1757/20 від 04.01.2021 року, № 62/21 від 14.01.2021 року, № 116/21 від 20.01.2021 року, № 163/21 від 27.01.2021 року.

Місцевий господарський суд вірно звернув увагу, що як вбачається з вказаних цінових довідок Харківської торгово-промислової палати, які стали підставою для укладення спірних додаткових угод №1-4 від 05.02.2021 року, ці довідки були видані ще до укладення Договору від 29.01.2021 року, а також на той факт, що відповідач вказуючи, що з пропозиціями укласти додаткові угоди №1, №2, №3, №4 він звернувся до позивача 29.01.2021 року, 30.01.2021 року, 31.01.2021 року, 01.02.2021 року, не надає відповідних доказів на підтвердження цього.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що довідки Харківської торгово-промислової палати № 1757/20 від 04.01.2021 року, № 62/21 від 14.01.2021 року, № 116/21 від 20.01.2021 року, № 163/21 від 27.01.2021 року не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку в період від дати укладення договору (29.01.2021 року) до дати підписання додаткових угод № 1-4 (08.02.2021 року), а отже при укладенні додаткових угод №1-4 щодо зміни ціни товару, така зміна здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення за відповідні періоди.

В той же час колегія суддів звертає увагу, що цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 116/21 від 20.01.2021 року, взагалі містить довідкову інформацію щодо вартості газу на європейських хабах, а тому не може бути належним доказом наявності коливання, оскільки з умов Договору вбачається, що відповідач взяв на себе зобов`язання з поставки газу видобутого саме в Україні.

Також, як вже було зазначено вище, відповідно до додаткових угод №5, №6 від 30.06.2021 року в один день двічі змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару до 8,37490 грн. за м3 та зменшено кількість товару до 275 587,66 тис. м3. Фактично ціна за 1 м3 (одиницю товару) збільшилася майже на 77% упродовж одного дня, а об`єм газу, який підлягав поставці, було зменшено майже на 53,5%, порівняно з погодженим під час закупівлі.

Також, додатковою угодою №7 від 05.08.2021 року збільшено ціну за одиницю товару до 9,21155 грн. за м3 та зменшено кількість товару до 269 818,05 тис. м3. Фактично ціна за 1 м3 (одиницю товару) збільшилася майже на 94,75%, а об`єм газу, який підлягав поставці, було зменшено майже на 56,77%, порівняно з погодженим під час закупівлі.

Судом першої інстанції було досліджено цінові довідки, які зі слів відповідача були підставою для укладення спірних додаткових угод №5, №6 від 30.06.2021 року, №7 від 05.08.2021 року та встановлено, що у ціновій довідці № 1043/21 від 06.05.2021 року коливання середньозваженої ціни на природний газ визначено на підставі даних ресурсу квітня 2021 року (станом на 01.04.2021 року) - 7 725,51 грн./1000 м3 та травня 2021 року (станом на 05.05.2021 року) - 9 295,86 грн./1000 м3.

Також, відповідно до цінової довідки № 1261/21 від 01.06.2021 року коливання середньозваженої ціни на природний газ визначено на підставі даних ресурсу травня 2021 року (станом на 05.05.2021 року) - 9 403,73 грн./1000 м3 та червня 2021 року (станом на 31.05.2021 року) - 12 146,75 грн./1000 м3.

Крім того, у ціновій довідці № 1483/21 від 06.07.2021 року коливання середньозваженої ціни на природний газ визначено на підставі даних ресурсу червня 2021 року (станом на 01.06.2021 року) - 10 734,15 грн./1000 м3 та липня 2021 року (станом на 30.06.2021 року) - 12 975,48 грн./1000 м3.

Місцевий господарський суд вірно зазначив, що у довідках Харківської торгово-промислової палати, зокрема, зазначено, що вони носять фактографічно-інформаційний і не враховує умов договорів та контрактів.

Відтак, з аналізу вказаних цінових довідок судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок, що вони містять різну середньозважену ціну ресурсу травня 2021 року станом на одну дату (05.05.2021 року), а відповідно до довідки 1483/21 від 06.07.2021 року середньозважена ціна на природний газ (ресурс червня 2021 року станом 01.06.2021 року) за один день зменшилась на 1 412,60 грн. в порівнянні з ресурсом червня 2021 року (станом на 31.05.2021 року), вказаним у довідці № 1261/21 від 01.06.2021 року.

Тобто, такі довідки містять суперечливі дані щодо середньозваженої ціни ресурсу, на підставі яких визначався відсоток коливання такої ціни.

Колегія суддів також вважає, що уклавши додаткові угоди №5 та №6 в один день (30.06.2021 року), сторонами здійснено формальний підхід щодо намагання дотримання приписів стосовно не перевищення 10% одноразового збільшення та штучне «розбивання» однієї за наслідками запровадження зміни ціни у процедурі закупівлі на дві додаткові угоди, про що зазначено судом вище стосовно додаткових угод №1-4, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно звернув увагу, що при наступних порівняннях цін сторонами не прийнято до уваги зменшення ціни, а саме ціна природного газу ресурсу лютого 2021 року станом на 22.01.2021 року згідно з ціновою довідкою №163/21 від 27.01.2021 року становила 8 211,68 грн., а ціна ресурсу квітня 2021 року станом на 01.04.2021 року згідно з ціновою довідкою №1043/21 від 06.05.2021 року - 7 725, 51 грн.; ціна ресурсу червня 2021 року станом на 31.05.2021 року згідно з ціновою довідкою №1261/21 від 01.06.2021 року - 12 146,75 грн., а ціна ресурсу червня 2021 року станом на 01.06.2021 року згідно з ціновою довідкою №1483/21 від 06.07.2021 року - 10 734,15 грн.

Отже, оскільки станом на дату укладення додаткових угод №1-4 від 05.02.2021 року не підтверджено належними доказами коливання ціни товару у сторону збільшення, та як наслідок, ці угоди укладено за відсутності визначених на те законодавчих підстав, місцевий господарський суд вірно зазначив, що при укладенні усіх наступних додаткових угод, включаючи додаткові угоди № 5, 6, 7, - було порушено визначену Законом України «Про публічні закупівлі» граничну 10% межу зміни ціни товару, визначену п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону.

Тобто, судом першої інстанції цілком обґрунтовано та належним чином досліджено й встановлено за результатами розгляду даної справи, що перемога в тендері та укладення договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-142-21 від 29.01.2021 року за однією ціною та її подальше збільшення від ціни, визначеної у договорі шляхом укладення оскаржуваних додаткових угод щодо зміни ціни є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" у тендері з метою перемоги.

Колегія суддів звертає увагу, що пунктами 3.1. та 3.3. договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору. Згідно з п.п.1 та 2 п.9.7 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі на закупівлю.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Сторонами наведені чинники при укладенні договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-142-21 від 29.01.2021 року не враховано.

За висновком колегії суддів відповідачем при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну не обґрунтовано, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Доказами у справі відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з частиною 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Колегія суддів зазначає, що відповідач як постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом спірного періоду, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Разом з цим сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут".

Наведені дії сторін розцінені колегією суддів, як недобросовісні.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. позивач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Колегія суддів встановлено, що дії замовника з підписання оскаржуваних додаткових угод призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки ціна за 1 000 куб. м газу збільшилася порівняно з первісною ціною, а обсяг поставки газу за договором зменшився.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що укладання та набрання чинності чотирма спірними угодами №1-4 в один день, а отже і застосування збільшеної ціни на 46,35% (порівняно із первісною) з 01.01.2021 року дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни Договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який сутнісно дотриманий не був - тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні у розумінні ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України. Штучне «розбивання» однієї за наслідками запровадження зміни ціни у процедурі закупівлі на чотири додаткові угоди не змінюють їх сукупну сутність та єдину протиправний результат - безпідставне збільшення видатків місцевого бюджету з фінансування закупівлі

Як зазначалося вище, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умови договору про закупівлю при дотриманні умов, визначених у п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, і зокрема ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами).

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 09.02.2022 року у справі №924/197/21та від 22.06.2022 року у справі № 917/1062/21.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірні додаткові угоди №1-4 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Також, колегія суддів зазначає, що спірні додаткові угоди №5, №6 від 30.06.2021 року та №7 від 05.08.2021 року суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак наявні підстави для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Щодо вимоги про стягнення надмірно сплачених коштів, то колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

За приписами частини статті 712 Цивільного кодексу України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 року у справі №927/491/19 та від 22.06.2022 року у справі № 917/1062/21.

Виходячи з умов договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-142-21 від 29.01.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" повинно було поставити позивачу 423 000 м3 газу за ціною 4,73 грн. за 1 м3, втім, як вбачається з матеріалів справи відповідач у період з січня по вересень 2021 року поставив позивачу природний газ загальним об`ємом 212 927,77 м3, за який останній сплатив кошти у розмірі 1 476 742,11 грн., відтак, враховуючи ціну, обумовлену позивачем та відповідачем у п. 3.2 Договору, позивач повинен був сплатити відповідачу за спожитий у січні-вересні 2021 року природний газ у розмірі 1 007 148,35 грн., а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 469 593,76 грн.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором№41АВ147-142-21 від 29.01.2021 року. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №41АВ147-142-21 від 29.01.2021 року.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку дійшов помилкового висновку, що відповідач як одна із сторін зобов`язання набув зазначені кошти за рахунок іншої сторони не в порядку виконання договірного зобов`язання.

За змістом пункту 9.1. договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-142-21 від 29.01.2021 року набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

Відтак підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару, відсутні.

Отже, доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано скаржнику вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно з ч.4 ст.277 ГПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що резолютивна частина рішення господарського суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а мотивувальну частина рішення Господарського суду Чернігівської області від 07.07.2022 року у справі №927/188/22 підлягає зміні, шляхом викладення її в редакції зазначеній у даній постанові.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року №927/188/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року №927/188/22 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови.

3. В іншій частині рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року №927/188/22 залишити без змін.

4. Повернути до Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/188/22.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 17.11.2022 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко