ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 910/1635/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Могил С.К. - головуючий, Волковицька Н.О., Случ О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І.

та представників

позивача: не з`явились,

відповідача-1: Башаров В.Є.,

відповідача-2: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2022

та рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2021

у справі № 910/1635/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор"

до:

1. Акціонерного товариства "Банк Альянс";

2. Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" (далі - ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі АТ "Банк Альянс") та Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" (далі - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"), у якому просило визнати видану відповідачем-1 банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020 такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведення публічної закупівлі між позивачем і відповідачем-2 був укладений договір про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020, відповідно до якого позивач зобов`язався надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704, в забезпечення виконання договору відповідачем-1 було видано банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020. При проведенні підготовчих робіт позивачем були виявлені суттєві відхилення від робочого проекту, які не були враховані проектною документацією, тому виконання робіт могло призвести до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей, у зв`язку з чим позивач звертався до відповідача-2 для отримання вказівок щодо подальшого виконання робіт, однак останній не відповів і листом від 07.09.2020 повідомив про одностороннє розірвання договору з 21.09.2020, а 22.09.2020 звернувся до відповідача-1 з вимогою про здійсненням гарантійного платежу. Оскільки строк дії основного договору закінчився 21.09.2020, з цієї ж дати закінчився строк дії гарантії і вона не підлягає виконанню.

Відповідач-1 у відзиві на позовну заяву визнав позовні вимоги, оскільки відповідач-2 ухилився від спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, тому позивач не мав право виконувати роботи, отже, відсутнє прострочення позивача, а вимога до банку пред`явлена після припинення гарантії.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що після розірвання договору з позивачем був укладений договір з іншим підрядником, який виконав роботи за меншу ціну, ніж була обумовлена з позивачем; позивачем не було надано будь-яких розрахунків щодо збільшення кошторису.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.08.2021 (суддя Мельник В.І.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 (колегія суддів у складі: Козир Т.П. - головуючий, Чорногуз М.Г., Коробенко Г.П.), позов задоволено. Визнано видану Акціонерним товариством "Банк Альянс" банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020 такою, що не підлягає виконанню.

Судами обох інстанцій встановлено, що 01.07.2020 за результатами проведення процедур публічної закупівлі між позивачем, як виконавцем, та відповідачем-2, як замовником, укладено договір про закупівлю послуг №59, за умовами якого виконавець зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704 Червеньово - Великі Лучки - Гать км 0 + 000 - км 21+200 Закарпатської області. Коригування. ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації.

Згідно з п. 2.1 договору позивач мав виконати роботи у відповідності з ДСТУ, СОУ, проектно-кошторисною та іншою документацією.

Пунктом 7.3.8 договору визначено, що виконавець зобов`язаний, у тому числі, інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

Згідно з умовами договору (п. 10.8) його виконання повинно було забезпечуватися банківською гарантією у розмірі 5% від загальної вартості договору.

На виконання умов вказаного договору позивач надав відповідачу-2 письмову банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020, за умовами якої Акціонерне товариство "Банк Альянс", як гарант, зобов`язалось виплатити на користь відповідача-2, як бенефіціара, суму гарантії в розмірі 3 888 888,85 грн у разі невиконання або неналежного виконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за договором.

Позивач вказує, що при проведенні підготовчих робіт за договором ним були виявлені наступні відхилення від робочого проекту: руйнування залишків дорожнього одягу; після здійснення фрезерування буде порушено основу дороги; виявлені просадки основи; місцями є намокання основи дорожнього одягу; ширині існуючої основи фактично відхиляється від проектних норм. Оскільки вказані відхилення не були враховані проектною документацією, виконання робіт за наявності таких відхилень призведе до невідповідності результату виконаних робіт ДСТУ, СОУ та умовам договору, а також може призвести до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог.

Листами за вих. №44/1 від 23.07.2020 та вих. №45/1 від 30.07.2020 позивач повідомив замовника про невраховані проектною документацією роботи і необхідність, у зв`язку з цим, додаткового спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт.

За доводами позивача, представники замовника ухилилися від спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, і склали самостійно акт обстеження дороги від 28.08.2020, в якому взагалі не стали фіксувати фактичний стан дороги та відхилення, про які зазначав ТОВ " Дорожнє підприємство "Алькор" у своїх листах. При цьому замовник не надав виконавцю будь-яких вказівок щодо подальшого виконання робіт із врахуванням виявлених відхилень проектної документації. У зв`язку з цим виконавець не мав право виконувати роботи по даному договору підряду.

Про проведення перевірки о 10 год. 00 хв. 28.08.2020 відповідач-2 повідомив позивача листом за вих. №320/08 від 27.08.2020, тобто, напередодні її проведення, а позивач листом за вих.№47/1 від 27.08.2020 вказав на неможливість бути присутнім і просив перенести дату перевірки на наступний тиждень (31.08-04.09).

Листом від 07.09.2020 за вих. №343/09 відповідач-2 повідомив позивача про розірвання в односторонньому порядку з 21.09.2020 договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 та початок процедури стягнення до бюджету виданої згідно з п. 10.8 договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 банківської гарантії.

22.09.2020 відповідач-2 звернувся до відповідача-1 з вимогою №370/09 про здійснення гарантійного платежу.

На підставі вказаної вимоги 30.09.2020 відповідач-1 звернувся до позивача з вимогою сплатити кошти в необхідному розмірі для покриття витрат відповідача-1 по сплаті гарантії на користь відповідача-2.

У подальшому, відповідно до звіту ДП "ДерждорНДІ" від 13.10.2020, було проведено візуальне обстеження, інструментальні дослідження автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0070704 Черевньово - Великі Лучки - Гать на ділянках км 16+197 - км 19+100, км 23+020 - км 23+270, Закарпатська область, лабораторні випробування, підбір та оптимізацію конструкцій дорожнього одягу. В звіті зазначається, що з урахуванням фактичного стану дороги, наведений варіант конструкції дорожнього одягу (передбачений проектом) км 16+197 - км 19+100, км 23+020 - км 23+270 не задовольняє вимоги ГБН В.2.3-9, що, за доводами позивача, також підтверджує неможливість досягнення виконавцем необхідної якості результату робіт за умови дотримання вимог існуючого проекту.

У зв`язку з викладеними обставинами позивач звернуся до суду з даним позовом та просив визнати банківську гарантію такою, що не підлягає виконанню, оскільки виконання зобов`язання за договором не було прострочено, а відповідач-2 звернувся з вимогою про виконання гарантії після закінчення строку її дії.

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач з об`єктивних причин, викликаних невиконанням відповідачем-2 своїх зобов`язань за договором підряду, не мав можливості виконувати роботи до моменту отриманням від замовника відповіді (вказівок) щодо виконання робіт, не врахованих проектною документацією і необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт, тому зобов`язання позивача щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на час до отримання такої відповіді. В свою чергу, розірвання договору з 21.09.2020 унеможливлює виконання обов`язків сторін за ним, відповідно у зв`язку із закінченням строку дії договору з 21.09.2020 припинилися зобов`язання гаранта за банківською гарантією. Оскільки вимога бенефіціара - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" датована 22.09.2020, тобто, після закінчення строку дії договору і строку дії гарантії, банківська гарантія не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з постановою апеляційного та рішенням місцевого господарських судів, відповідач-2 звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки позивач взагалі не приступив до виконання робіт за договором, а наведені ним у повідомленнях недоліки необґрунтовані і не конкретизовані; після розірвання договору з позивачем був укладений договір з іншим підрядником, який виконав роботи за меншу ціну; позивачем не було надано будь-яких розрахунків щодо збільшення кошторису; строк дії банківської гарантії встановлено до 30.01.2022, а строк дії основного договору був встановлений з 01.07.2020 по 31.12.2021; включення до тексту гарантії пункту про те, що вона припиняється у зв`язку із закінченням строку дії договору не є правомірним і така умова не може бути застосована; спір щодо стягнення суми за банківської гарантією з банку розглядається у справі №910/20342/20, де було заявлено клопотання про зупинення провадження, що вказує на зловживання позивачем своїми правами.

Скаржником вмотивовано подання касаційної скарги на підставі п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, а саме - відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування ст.ст. 562, 563, 565, 568 ЦК України. За твердженнями скаржника, припинення дії договору про закупівлю послуг не може бути юридичним фактом, який тягне за собою припинення зобов`язання гаранта перед бенефіціаром (незалежно від підстав такого припинення), оскільки відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання, зокрема від його припинення, зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Включення відповідачем у текст гарантії четвертої підстави для припинення зобов`язання гаранта перед бенефіціаром - закінчення строку дії договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 - не є правомірним і така умова не може бути застосована у даному випадку, з огляду на таке: по-перше, це суперечить імперативній нормі ст. 568 ЦК України щодо підстав припинення гарантійного зобов`язання; по-друге, це суперечить імперативній нормі ст. 562 ЦК України щодо незалежності гарантії від факту припинення забезпеченого нею зобов`язання; по-третє, це суперечить змісту і суті прийнятого позивачем на себе гарантійного зобов`язання та базових відносин, а саме: строк гарантії повинен був бути більшим строку дії основного договору щонайменше на 30 днів, що вже саме по собі виключає можливість припинення гарантійних зобов`язань синхронно з основним договором.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.09.2022 відкрито провадження за касаційною скаргою з підстави, передбаченої п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, призначено останню до розгляду у відкритому судовому засіданні на 11.10.2022 та надано строк на подання відзивів на касаційну скаргу до 28.09.2022.

До Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 30.09.2022 від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому представник вказує на помилковість доводів скаржника та правильність висновків судів попередніх інстанцій, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення.

Розгляд касаційної скарги Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" 11.10.2022 не відбувся, зокрема з урахуванням розпорядження Голови Верховного Суду від 10.10.2022 № 56/0/9-22 "Про деякі питання організації роботи Верховного Суду".

Враховуючи викладене, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, з метою всебічного, повного, об`єктивного розгляду касаційної скарги Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" у справі № 910/1635/21, розгляд касаційної скарги призначено на іншу дату у розумний строк - на 08.11.2022.

Переглянувши в касаційному порядку постанову апеляційного та рішення місцевого господарського суду, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла таких висновків.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Судами обох інстанцій встановлено та не заперечується учасниками справи, що права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020, укладеного між позивачем та відповідачем-2, який за правовою природою є договором підряду, а також банківської гарантії №5535/20 від 01.07.2020, наданої відповідачем-1 відповідачу-2, яка є одностороннім правочином та одним із видів забезпечення виконання зобов`язань.

Згідно з ч. 1 ст. 509, ст. 526 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Правовідносини, які виникають між сторонами на підставі зобов`язання, безпосередньо складаються із двох частин: 1) обов`язку вчинити певну дію; 2) права вимагати вчинення цієї дії.

Зміст договору як угоди (правочину) складає сукупність визначених на розсуд сторін та погоджених ними умов, у яких закріплюються їх права і обов`язки, що складають зміст договірного зобов`язання (ч. 1 ст. 628 ЦК України). При цьому зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України, п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).

Статтею 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

Договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 914/3132/20, у п. 51 постанови Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 911/2320/20).

Частиною 2 ст. 837 ЦК України встановлено, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

З аналізу ч. 1 ст. 530, ч. 1 ст. 846 ЦК України вбачається, що підрядник зобов`язаний виконати підрядні роботи за завданням замовника у строк (термін), встановлений у договорі підряду, з урахуванням строків (термінів) виконання окремих етапів робіт, якщо такі визначено у договорі підряду.

Оскільки договір підряду має двосторонній характер, тобто певні обов`язки покладаються як на одну, так і на іншу сторону, то у такому зобов`язанні кожна зі сторін одночасно є боржником та кредитором. З точки зору виконання такі зобов`язання є зустрічними, оскільки виконання свого обов`язку однією із сторін обумовлюється виконанням другою стороною свого обов`язку. Виконання зустрічних зобов`язань передбачає виконання кожною із сторін свого обов`язку у порядку, встановленому в даному випадку договором підряду. Якщо ж одна із сторін зобов`язання не виконує свого обов`язку у порядку і строки, встановлені договором, то відповідно друга сторона має право або зупинити виконання свого обов`язку, або відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи, та про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Частиною 1 ст. 850 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Статтею 878 ЦК України передбачено, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Відповідно до ч. 3 ст. 877 ЦК підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Судами встановлено, що п. 7.3.8 договору також передбачено обов`язок виконавця інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

Позивач листами від 23.07.2020 та від 30.07.2020 повідомив відповідача-2 про не враховані проектною документацією роботи і необхідність, у зв`язку з цим, додаткового спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, однак замовник ухилився від спільного обстеження дороги та не надав позивачу будь-яких вказівок щодо подальшого виконання робіт із врахуванням виявлених відхилень проектної документації. У зв`язку з чим позивач, в силу положень ч. 3 ст. 877 ЦК України, не мав право виконувати роботи по даному договору підряду.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст. 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 4 ст. 612 ЦК України передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч. 2 ст. 613 ЦК України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Відповідно до ч. 1 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відповідно до ч. 3 ст. 220 ГК України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Таким чином, виконання зобов`язання боржником може бути відстрочене на час прострочення кредитора, якщо останній не вчинив дій, необхідних для виконання. Тобто в такому випадку боржник не буде вважатися таким, що прострочив, та не буде нести за це відповідальність до моменту вчинення кредитором передбачених договором, необхідних дій.

Враховуючи викладене та беручи до уваги встановлені судами обставини справи, Верховний Суд погоджується з їх висновками, що позивач з об`єктивних причин, викликаних невиконанням відповідачем-2 своїх зобов`язань за договором підряду, не мав можливості виконувати роботи до моменту отриманням від замовника відповіді (вказівок) щодо виконання робіт, не врахованих проектною документацією і необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт, тому зобов`язання позивача щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на час до отримання такої відповіді.

Доводи скаржника про те, що позивач взагалі не приступив до виконання робіт за договором, а наведені ним у повідомленнях недоліки необґрунтовані і не конкретизовані і ним не було надано будь-яких розрахунків щодо збільшення кошторису вказаного не спростовують та зводяться до необхідності переоцінки наявних у матеріалах справи доказів, чого суд касаційної інстанції, в силу передбачених ст. 300 ГПК України меж перегляду справи, не має права робити.

Так само і посилання відповідача-2 на те, що після розірвання договору з позивачем був укладений договір з іншим підрядником, який виконав роботи за меншу ціну не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки у спірних правовідносинах в частині дослідження питання визначення вини підрядника у невиконанні умов договору та застосування ч. 3 ст. 877 ЦК України підлягає вирішенню питання не безпосередньої можливості виконання робіт, передбачених договором, а питання не врахування проектною документацією додаткових робіт і необхідність у зв`язку з цим їх проведення, задля досягнення визначених умовами договору якості результату їх здійснення.

В свою чергу, згідно з ч.1 ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Так, між сторонами спору, на виконання умов вказаного договору позивач надав відповідачу-2 письмову банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020, за умовами якої Акціонерне товариство "Банк Альянс", як гарант, зобов`язалось виплатити на користь відповідача-2, як бенефіціара, суму гарантії в розмірі 3 888 888,85 грн у разі невиконання або неналежного виконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за договором.

Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

За положеннями ч.4 ст.200 ГК України, до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, згідно зі ст. 563 ЦК України, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Таким чином у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням №639, відповідно до пункту 2 якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Частинами 2, 3, 4 ст. 563 ЦК України передбачено, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Таким чином, в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

З цього випливає, що основною з функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

З огляду на викладене та положення ч. 3 ст. 563 ЦК України, гарант здійснює платіж по гарантії лише у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання (в залежності від умов гарантії).

Також у постанові Верховного Суду від 28.07.2021 у справі № 910/7575/20 зазначено, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.

Враховуючи приписи ст.ст. 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (подібний висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19).

Відтак, суд повинен досліджувати обставини невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання (в залежності від умов гарантії), оскільки саме з цією підставою ч. 1 ст. 563 ЦК України пов`язує виникнення у гаранта зобов`язання сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Протилежне б ігнорувало саму суть гарантії як забезпечувального засобу належного виконання зобов`язання.

Таким чином, оскільки за змістом гарантії Акціонерне товариство "Банк Альянс", як гарант, зобов`язалось виплатити на користь відповідача-2, як бенефіціара, суму гарантії в розмірі 3 888 888,85 грн у разі невиконання або неналежного виконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за договором, однак обставин неналежного виконання позивачем договірного зобов`язання судами не встановлено, оскільки позивач з об`єктивних причин, викликаних невиконанням відповідачем-2 своїх зобов`язань за договором підряду, не мав можливості виконувати роботи до моменту отриманням від замовника відповіді (вказівок) щодо виконання робіт, не врахованих проектною документацією і необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт, відтак і зобов`язання гаранта (відповідача-1) виплатити відповідну суму коштів бенефіціару (відповідачу-2) не виникло.

Апеляційним судом також встановлено, що за умовами гарантії, зобов`язання гаранта не настає у випадку, якщо зобов`язання не може бути виконане принципалом внаслідок прострочення або невиконання зобов`язань бенефіціаром.

Що ж до посилань скаржника на те, що включення у текст гарантії четвертої підстави для припинення зобов`язання гаранта перед бенефіціаром - закінчення строку дії договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 - не є правомірним і така умова не може бути застосована у даному випадку, оскільки суперечить імперативній нормі ст. 568 ЦК України щодо підстав припинення гарантійного зобов`язання, суперечить імперативній нормі ст. 562 ЦК України щодо незалежності гарантії від факту припинення забезпеченого нею зобов`язання, суперечить змісту і суті прийнятого позивачем на себе гарантійного зобов`язання та базових відносин, колегія суддів зазначає наступне.

Частина 1 ст. 627 ЦК України встановлює, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Закріпивши принцип свободи договору, ЦК України разом з тим визначив, що вона не є безмежною, оскільки відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 та ст. 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

В силу ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Навпаки відповідно до імперативних положень ч. 3 ст. 565 ЦК України у разі якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Тобто ст. 562 ЦК України, у якій закріплено вище зазначений принцип, є спеціальною у порівнянні з ч.2 ст. 548 ЦК України, якою закріплено загальний принцип акцесорності для всіх видів забезпечення виконання зобов`язань, які є додатковими до основного договору, що забезпечується і в повній мірі залежать від нього.

Гарантія, згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України, є одним із видів забезпечення основного зобов`язання. Водночас, за змістом ст. 546 ЦК України, законодавець вказує на незалежність зобов`язання гаранта сплатити бенефіціару визначену суму від основного договору.

Таким чином, гарантія підпадає під самостійне правове регулювання та не залежить від впливу основного зобов`язання. Відповідний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19.

Крім цього, ст. 568 ЦК України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Згідно зі ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше. Моментом набуття чинності гарантійного зобов`язання вважається день видачі гарантії, якщо в ній не встановлено іншу дату.

Судами обох інстанцій встановлено, що як вбачається з умов Гарантії №5535-20, термін її дії минає 30.01.2022 включно, при цьому в гарантії також зазначено, що зобов`язання гаранта за нею припиняються у разі закінчення строку дії договору №59 від 01.07.2020. Таким чином, суди вважали, що строк дії гарантії обмежується або певною датою (30.01.2022) або настанням певної події - закінчення строку дії договору №59 від 01.07.2020, в залежності від того, яка подія відбудеться раніше. Також у гарантії вказано, що вона цілком і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку її дії, незалежно від того, чи була вона повернута чи ні. Зобов`язання гаранта по цій гарантії припиняються із закінченням строку дії гарантії. Будь-яка вимога стосовно гарантії повинна бути одержана гарантом (незалежно від дати її направлення та здачі до установи зв`язку) не пізніше дати закінчення строку дії гарантії, з наступного дня після настання якої ця гарантія втрачає чинність, незалежно від того чи буде вона повернута для анулювання чи ні.

Згідно з умовами п. 14.2 договору, його дія припиняється з підстав, що передбачені цим договором або законодавством. Пунктом 15.2 договору також визначено, що він може бути розірваний з ініціативи замовника, який має письмово повідомити про це виконавця за 10 календарних днів до дати розірвання.

Листом від 07.09.2020 за вих. №343/09 ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" повідомила ТОВ "ДП "Алькор" про розірвання договору з 21.09.2020. Таким чином, за висновками судів попередніх інстанцій, оскільки вимога бенефіціара - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" датована 22.09.2020, тобто, після закінчення строку дії договору і строку дії гарантії, банківська гарантія не підлягає виконанню.

Верховний Суд вважає відповідні висновки судів логічними та справедливими, оскільки за приписами ч. 2 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. Отже, як правильно встановили суди обох інстанцій, розірвання договору з 21.09.2020 унеможливлює виконання обов`язків сторін за ним, оскільки вони припинилися в силу ч. 2 ст. 653 ЦК України, і зобов`язання гаранта (відповідача-1) виплатити відповідну суму коштів бенефіціару (відповідачу-2) не виникло з урахуванням положень вказаної гарантії та відповідних норм цивільного і господарського законодавства.

Відтак, Верховний Суд погоджується з висновками судів обох інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.

Скаржник посилаючись на включення до умов гарантії положення про те, що зобов`язання гаранта не настає у випадку, якщо зобов`язання не може бути виконане принципалом внаслідок прострочення або невиконання зобов`язань бенефіціаром, яке він вважає неправомірним, помилково ототожнює цей пункт як підставу для припинення гарантії - зобов`язання гаранта перед кредитором, оскільки він лише уточнює положення ст. 560 та 563 ЦК України щодо виникнення підстави для зобов`язання гаранта виплатити бенефіціару відповідну суму коштів, і не встановлює додаткової підстави для припинення гарантії, не передбаченої ст. 568 ЦК України, не порушує передбачену ст. 562 ЦК України незалежність гарантії від основного зобов`язання, та не суперечить змісту і суті прийнятого позивачем на себе гарантійного зобов`язання та базових відносин. За умовами вказаного пункту умов гарантії зобов`язання гаранта в даному випадку не виникає, що цілком відповідає положенням ст.ст. 560, 563 ЦК України, і як вбачається зі встановлених судами обставин справи, такого зобов`язання у відповідача-1 у справі не виникло, а не як помилково вважає скаржник, що воно припинилось.

Отже, зважаючи на встановлені господарськими судами обставини справи та підстави для задоволення позовних вимог у цій справі, у Верховного Суду відсутні підстави для надання правового висновку щодо застосування вказаних скаржниками норм матеріального права у подібних правовідносинах.

Підсумовуючи викладене, беручи до уваги передбачені ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками апеляційного та місцевого господарських судів щодо наявності підстав для задоволення позову, у зв`язку з чим касаційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення підлягають залишенню без змін (в межах касаційного оскарження).

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" залишити без задоволення.

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2021 у справі № 910/1635/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Могил С.К.

Судді: Волковицька Н.О.

Случ О.В.