ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 910/7511/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Картере В.І. - головуючий, Банасько О.О., Пєсков В.Г.,

за участю секретаря судового засідання Заріцької Т.В.,

представників учасників справи:

позивач - Кундіус І.В.,

відповідач - Слюсар С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 (колегія суддів у складі: Андрієнко В.В. - головуючий, Буравльов С.І., Шапран В.В.)

та рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2022 (суддя Бондарчук В.В.)

у справі №910/7511/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс"

до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

про стягнення збитків,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позовних вимог

1. У травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" (далі - ТОВ "Бастіон-Сервіс") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (далі - АТ "Укргазвидобування") про стягнення збитків в розмірі 6449446,00 грн, з них: витрати за видачу банківської гарантії по лотах №1 в сумі 2042,89 грн та по лоту №3 в сумі 1340,36 грн; витрати за участь у тендері у сумі 11700,00 грн; витрати за підготовку документів щодо участі у тендері - 150000,00 грн; упущена вигода (недоотриманий дохід) по банківському вкладу в разі розміщення коштів у сумі 126769,85 грн; упущена вигода (недотриманий дохід) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6157593,00 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що судовими рішеннями у справах №910/353/19 та №910/10649/19 скасовано рішення тендерного комітету про відхилення пропозиції ТОВ "Бастіон-Сервіс" та протоколи про вибір переможців відносно процедури закупівлі робіт та послуг: 79710000-4 охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування"), чим, на його думку, підтверджено законність його пропозиції як учасника з найнижчою запропонованою ціною в частині надання послуг, що надавало право на укладення відповідного договору та, відповідно, отримання коштів за надання послуг, у випадку, якби такі договори були укладені.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

3. 08.11.2018 АТ "Укргазвидобування" відповідно до вимог внутрішніх нормативно-правових актів, а саме: Порядку закупівель товарів, робіт та послуг Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування", затвердженого наказом Укргазвидобування від 01.08.2017 №497 (далі - Порядок), на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua розпочато конкурсну процедуру 19П-007_Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування", 7 лотів / Services on protection of objects of JSC "Ukrgazvydobuvannya, 7 lots, за номером (ідентифікатор закупівлі) UA-2018-11-08-001818-c.

4. На виконання вказаного Порядку протоколом засідання Тендерного комітету АТ "Укргазвидобування" від 08.11.2018 №19П-007 затверджено документацію та оголошення про проведення процедури закупівлі на закупівлю робіт та послуг: 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (далі - закупівля №19П-007) та вирішено провести її із застосуванням процедури допорогової закупівлі.

5. Відповідачем 08.11.2018 оприлюднена документація допорогової закупівлі №19П-007.

6. Електронний аукціон допорогової закупівлі по лоту №1 - Послуги з охорони за об`єктами ШГВ, УкрНДІгаз, УГПГФ, ЛІКВО відбувся 30.11.2018. В аукціоні взяли участь такі учасники: ТОВ "Бастіон-Сервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" (далі - ТОВ "Альфа-Щит").

7. За результатами трьох раундів аукціону переможцем визнано ТОВ "Бастіон-Сервіс", яке запропонувало ціну 90000634,32 грн, а ТОВ "Альфа-Щит" 90052764,00 грн відповідно.

8. Електронний аукціон допорогової закупівлі по лоту №3 - Послуги з охорони за об`єктами ЛГВ відбувся 30.11.2018. В аукціоні взяли участь такі учасники: ТОВ "Бастіон-Сервіс", Приватне підприємство "ВР" (далі - ПП "ВР") та ТОВ "Альфа-Щит".

9. За результатами трьох раундів аукціону переможцем визнано ТОВ "Бастіон-Сервіс", яке запропонувало ціну 49999999,99 грн.

10. За результатами аналізу пропозиції ТОВ "Бастіон-Сервіс" протоколом відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі від 21.12.2018 №19П-007 було відхилено пропозицію учасника - ТОВ "Бастіон-Сервіс" по лотах №1, №3 закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів відповідно до п. 9.1 Порядку, оскільки пропозиція учасника не відповідала вимогам документації допорогової закупівлі. Вказаним протоколом також було вирішено розглянути наступного учасника з найнижчою ціною відповідно до абзацу 5 п. 14.9. Порядку.

11. Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача, ТОВ "Бастіон-Сервіс" звернулось до Конфліктної комісії АТ "Укргазвидобування" із такими скаргами: 21.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=967) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі ТОВ "Бастіон-Сервіс" від 21.12.2018 №19П-007, по лотах №1, №3 та 26.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=971) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі ТОВ "Бастіон-Сервіс" від 21.12.2018 №19П-007, по лотах №1, №3.

12. З офіційного джерела процедури спірної закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-08-001818-c?lot_id=ffab3f8ba9fa40dbb208b851c8a465f7#lots) вбачається, що відповідач скасував протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 22.12.2018 №19П-007 по лоту №3.

13. 22.12.2018 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 22.12.2018 №19П-007, зі змісту якого слідує, що ТОВ "Альфа-Щит" визнано переможцем за лотом №1 та вирішено укласти з ним відповідний договір.

14. 26.02.2019 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі від 26.02.2019 №19П-007, зі змісту якого слідує, що ПП "ВР" визнано переможцем за лотом №3 та вирішено укласти з ним відповідний договір.

15. Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 у справі №910/353/19, позов ТОВ "Бастіон-Сервіс" задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету АТ "Укргазвидобування", оформленого протоколом про відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі від 21.12.2018 №19П-007, яким відхилено пропозиції учасника допорогової закупівлі ТОВ "Бастіон-Сервіс" по лотах №№1, 3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету АТ "Укргазвидобування", оформленого протоколом від 22.12.2018 №19П-007 про вибір переможця допорогової закупівлі ТОВ "Альфа-Щит" по лоту №1 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету АТ "Укргазвидобування", оформленого протоколом від 26.02.2019 №19П-007 вибору переможця допорогової закупівлі ПП "ВР" по лоту №3 закупівлі 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). У іншій частині в позові відмовлено.

16. Переглядаючи вказані рішення судів у справі №910/353/19, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 06.12.2019 вказав, що судами установлено порушення умов Порядку в діях відповідача, оскільки в АТ "Укргазвидобування" були відсутні обставини, які зумовили відхилення пропозиції позивача у спірних допорогових закупівлях.

17. Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 06.12.2019 зазначила, що АТ "Укргазвидобування" має право укласти договір з будь-яким контрагентом на власний розсуд без попереднього проведення конкурсу. Проте, якщо АТ "Укргазвидобування" вже оголосило такий конкурс, то відповідно взяло на себе зобов`язання щодо дотримання процедури передбаченої власним Порядком. Розпочинаючи процедуру торгів (конкурсу) АТ "Укргазвидобування", вказавши про те, що проведення торгів відбувається відповідно до указаного Порядку, брало на себе зобов`язання щодо дотримання процедури передбаченої таким Порядком під час проведення торгів.

18. Також ТОВ "Бастіон-Сервіс" зверталось до суду з позовом до АТ "Укргазвидобування", ТОВ "Альфа-Щит" про визнання договорів недійсними в межах справи №910/10649/19.

19. Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.10.2019 у справі №910/10649/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 та постановою Верховного Суду від 29.04.2020, позов ТОВ "Бастіон-Сервіс" задоволено. Визнано недійсними з моменту укладення договори між АТ "Укргазвидобування" та ТОВ "Альфа-Щит" про надання послуг по лоту №1 від 29.12.2018 №479-П/2018, від 29.12.2018 №ШГВ 1554/23-ПС-18, від 29.12.2018 №317/12П-2018, від 29.12.2018 №УГПГФ 531/13-18.

20. Приймаючи рішення, господарські суди дійшли висновків, що оскільки рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 у справі №910/353/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 02.07.2019, рішення Тендерного комітету АТ "Укргазвидобування" щодо відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі, вибір переможця допорогової закупівлі ТОВ "Альфа-Щит" по лоту №1 визнано незаконними та скасовано, то і договори між АТ "Укргазвидобування" та ТОВ "Альфа-щит" про надання послуг від 29.12.2018 №479-П/2018, від 29.12.2018 №ШГВ 1554/23-ПС-18, від 29.12.2018 №317/12П-2018 та від 29.12.2018 №УГПГФ 531/13-18, укладені за результатами зазначених скасованих рішень, підлягають визнанню недійсними.

21. Позивачем на підтвердження розміру понесених збитків у вигляді упущеної вигоди, надано довідку №78 від 27.03.2020 та висновок експерта №7030 від 15.04.2020 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса.

22. Відповідно до змісту висновку експерта №7030 від 15.04.2020 в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта-економіста та враховуючи наведені за текстом дані, в тому числі дані, визначені в додатках до договору про надання послуг з АТ "Укргазвидобування" (замовник) та ТОВ "Бастіон-Сервіс" (виконавець), який розміщений на електронному майданчику "Рrozorro" та підлягав укладенню з ТОВ "Бастіон-Сервіс", як з переможцем допорогової закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазидобування", 7 лотів), щодо розрахунків прибутковості 10%, розмір накладених витрат, рівня заробітної плати, доплат та нарахувань сум податків за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року включно, розмір упущеної вигоди (недоотриманий доход) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля, що визначена в довідці №78 від 27.03.2020 в загальній сумі - 6157593,00 грн, арифметично підтверджується.

Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

23. Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.

24. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.11.2011 постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 у справі №910/7511/20 скасовано у частині відмови в задоволенні позову про стягнення збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недотриманого доходу) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6157593,00 грн та в цій частині справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. У решті постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2020 залишено без змін.

25. Передаючи справу на новий розгляд Верховний Суд зазначив, що судами допущено неповне з`ясування фактичних обставин, та не досліджено докази, які мають значення для правильного вирішення справи. Зокрема, Верховний Суд зауважив, що порушення норм матеріального та процесуального права не надало судам попередніх інстанцій можливості об`єктивно оцінити та аргументувати наявність/відсутність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками.

26. Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.06.2022 позовні вимоги в частині стягнення збитків у розмірі упущеної вигоди задоволено. Стягнуто з АТ "Укргазвидобування" на користь ТОВ "Бастіон-Сервіс" збитки у розмірі упущеної вигоди в сумі 6157593,00 грн, витрати на проведення експертного дослідження у розмірі 20593,44 грн, витрати з надання правничої допомоги в сумі 23167,90 грн та 92150,30 грн судового збору.

27. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2022 залишено без змін.

28. Задовольняючи позов в частині стягнення збитків, суди виходили з того, що така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все спрямована на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами ч. 2 ст. 216 Господарського кодексу України (далі - ГК України), якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні ч. 2 ст. 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.

29. Тому, на думку судів, справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.

30. Суди попередніх інстанцій з урахуванням вимог ст.ст. 86, 104 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), дослідивши матеріали справи та висновок експерта №7030 від 15.04.2020 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса, визнали цей висновок як належний доказ на підтвердження розміру понесених ТОВ "Бастіон-Сервіс" збитків (упущеної вигоди) в сумі 6157593,00 грн.

Стислий виклад вимог касаційної скарги та узагальнення доводів скаржника

31. АТ "Укргазвидобування" (далі - скаржник) звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить cкасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2022, постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

32. Підставами касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначає п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України.

33. Скаржник вважає, що судами не враховано правовий висновок Верховного Суду щодо застосування ст.ст. 224, 225 ГК України, ст.ст. 22, 623, 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), викладений у постановах 22.04.2019 у справі №910/7243/18, від 24.06.2019 у справі №910/5554/18, від 30.03.2021 у справі №908/2261/17.

34. Також скаржник у касаційній скарзі посилається на порушення судами норм процесуального права, а саме ст.ст. 86, 236 ГПК України, оскільки залишили без належної уваги доводи відповідача, не з`ясували повно та об`єктивно всіх обставин спору щодо наявності складу цивільного правопорушення у діях відповідача, або підстав для цивільно-правової відповідальності останнього.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

35. Відзиви від учасників справи до Верховного Суду не надійшли.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

36. Предметом касаційного перегляду у цій справі є питання дотримання судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права під час розгляду позовних вимог про стягнення упущеної вигоди (недотриманого доходу).

37. Згідно з ст. 15, ст. 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

38. Відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

39. В ст. 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

40. У п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України унормовано, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

41. Згідно із ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

42. За приписами ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

43. У ч. 2 ст. 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

44. Згідно із ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

45. До складу збитків включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ст. 225 ГК України).

46. Тобто збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

47. Як зазначено вище, збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

48. Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення не настає відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

49. Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі №3-64гс11, постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №908/2261/17, від 31.07.2019 у справі №910/15865/14, від 30.09.2021 у справі №922/3928/20.

50. При цьому, протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

51. За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 2 та ч. 3 ст. 74 ГПК України).

52. Відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

53. Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

54. Крім того, позивачу (кредитору) слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18).

55. Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц).

56. Також позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №908/2486/18, від 15.10.2020 у справі №922/3669/19, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18).

57. Обґрунтовуючи позовні вимоги у частині стягнення збитків у розмірі упущеної вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля, ТОВ "Бастіон-Сервіс" посилається на судові рішення у справах №910/353/19 та №910/10649/19, в яких підтверджено законність його пропозиції як учасника з найнижчою запропонованою ціною в частині надання послуг, що надавало право на укладення відповідного договору та, відповідно, отримання коштів за надання послуг, у випадку, якби такі договори були укладені.

58. Під час вирішення цього спору, суди виходили з того, що постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №910/353/19 підтверджено протиправність поведінки відповідача щодо відхилення пропозиції позивача по лотах №1 та №3 закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазидобування").

59. Крім того, Верховний Суд враховує, що направляючи справу на новий розгляд, у постанові Верховного Суду від 11.11.2021 у цій справі колегія суддів дійшла такого ж висновку (п. 54 постанови).

60. З урахуванням встановлених у справі №910/353/19 обставин є очевидним, що дії відповідача щодо оголошення проведення закупівель згідно з умовами внутрішнього Порядку, а згодом неправомірне відхилення пропозиції позивача суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними.

61. Добросовісність (п. 6 ст. 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

62. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі- "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

63. Отже, наведені дії відповідача щодо оголошення проведення закупівель, допуск та прийняття пропозиції позивача з найнижчою ціною як переможця закупівель, а згодом відхилення пропозиції такого учасника, суперечать його попередній поведінці, є недобросовісними свідчать про наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача і збитками та наявністю вини відповідача у таких діях, оскільки це призвело до неукладення з позивачем відповідного договору, який розміщений на електронному майданчику "Рrozorro" та підлягав укладенню з ТОВ "Бастіон-Сервіс", як з переможцем допорогової закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазидобування", 7 лотів) та неотриманні відповідачем оплати від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля, які б мали надаватися на підставі цього договору позивачем та оплачуватися відповідачем, тобто на які очікував позивач за наслідком перемоги у аукціоні, якби умови аукціону не були порушені неправомірною поведінкою боржника.

64. З урахуванням викладеного, Верховний Суд відхиляє твердження скаржника про те, що суди не встановили всіх обставин спору щодо наявності складу цивільного правопорушення у діях відповідача, або підстав для цивільно-правової відповідальності останнього.

65. Стосовно розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, Верховний суд виходить з такого.

66. У ч. 3 ст. 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не установлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

67. Схожого змісту норми щодо ціни містять ч. 3, ч. 4 ст. 225 ГК України, якими визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

68. Водночас, аналіз змісту положень ЦК України та ГК України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.

69. Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.

70. Тож у з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суди попередніх інстанцій зважили на сутність правової природи категорії упущена вигода, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків.

71. Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/ господарського обороту.

72. Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має урахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

73. При цьому звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

74. Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.

75. Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

76. Слід зазначити, що визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

77. Відтак, при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

78. Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнової вигоди, яку потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

79. Тобто, така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами ч. 2 ст. 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні ч. 2 ст. 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.

80. Тому справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.

81. Суди встановили, що на підтвердження розміру упущеної вигоди позивачем надано суду довідку №78 від 27.03.2020 та висновок експерта №7030 від 15.04.2020 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М. С. Бокаріуса.

82. Згідно з висновком експерта №7030 від 15.04.2020 в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта-економіста та ураховуючи наведені за текстом дані, у тому числі дані, визначені в додатках до договору про надання послуг з АТ "Укргазвидобування" (замовник) та ТОВ "Бастіон-Сервіс" (виконавець), який розміщений на електронному майданчику "Рrozorro" та підлягав укладенню з ТОВ "Бастіон-Сервіс", як з переможцем допорогової закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазидобування", 7 лотів), щодо розрахунків прибутковості 10%, розмір накладених витрат, рівня заробітної плати, доплат та нарахувань сум податків за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року включно, розмір упущеної вигоди (недоотриманий доход) від послуг з охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля, що визначена в Довідці №78 від 27.03.2020 в загальній сумі - 6157593,00 грн, арифметично підтверджується.

83. Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь установленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

84. Суди попередніх інстанцій з урахуванням вимог ст.ст. 73, 74, 86, 104 ГПК України, врахували наведений висновок експерта як належний доказ на підтвердження розміру понесених ТОВ "Бастіон-Сервіс" збитків (упущеної вигоди) в сумі 6157593,00 грн.

85. Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача збитків у розмірі упущеної позивачем вигоди (недоотриманого доходу) від послуг охорони стаціонарних об`єктів та автопатруля в сумі 6157593,00 грн.

86. У зв`язку з викладеним посилання скаржника у касаційній скарзі на порушення судами норм процесуального права, зокрема ст.ст. 86, 236 ГПК України щодо не з`ясування судами всіх обставин спору щодо наявності складу цивільного правопорушення у діях відповідача або підстав для цивільно-правової відповідальності останнього, є безпідставними.

87. При цьому Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що суди не врахували правовий висновок Верховного Суду щодо застосування ст.ст. 224, 225 ГК України, ст.ст. 22, 623, 1166 ЦК України, викладений у постановах 22.04.2019 у справі №910/7243/18, від 24.06.2019 у справі №910/5554/18, від 30.03.2021 у справі №908/2261/17 у подібних правовідносинах, оскільки у наведених постановах по суті викладено висновок про те, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

88. У зазначених справах Верховний Суд виходив від встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, зокрема щодо наявності/відсутності повного складу цивільного правопорушення, а також щодо встановлених судами обставин щодо розміру фактично понесених позивачем збитків

89. Зі змісту оскаржуваних судових рішень у справі, що переглядається, вбачається, що при їх ухваленні суди першої та апеляційної інстанцій у цій справі врахували наведену правову позицію Верховного Суду, адже під час вирішення спору виходили саме з того, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

90. За таких обставин доводи скаржника про неврахування апеляційним господарським судом у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновки щодо застосування норм права, які викладені у наведених скаржником постановах Верховного Суду не суперечать висновкам, викладених у постанові Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 у справі №910/7511/20.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

91. Верховний Суд вважає висновок судів попередніх інстанцій про задоволення позову обґрунтованим. Суди попередніх інстанцій правильно застосували норми процесуального і матеріального права до цих правовідносин сторін.

92. Відповідно до ст. 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст. 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

93. Зважаючи на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції, - без змін.

Судові витрати

94. У зв`язку з тим, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2022 у справі №910/7511/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В. Картере

Судді О. Банасько

В. Пєсков