ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. ОдесаСправа № 916/103/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Богацької Н.С., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

без сторін

/учасники справи повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином (див. - рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень від 13.10.2022), але не скористались правом на участь в судовому засіданні /

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2021, прийняте о 10:31:32 суддею Желєзною С.П. у м. Одесі, повний текст якого складено 24.12.2021,

у справі № 916/103/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Теком-Лізинг"

до скаржника

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю „Європейський лізинговий альянс"

про визнання частково недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідністю (далі по тексту - ТОВ) „Теком-Лізинг" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту також Відділення та АМК) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Теком-Лізинг".

Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивовані неповним з`ясуванням та не доведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою місцевого господарського суду від 27.01.2020 до участі у справі залучено ТОВ „Європейський лізинговий альянс" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.11.2020, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021, позовні вимоги ТОВ „Теком-Лізинг" було задоволено частково, визнано недійсними пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення № 65/41-р/к від 12.12.2019, в решті вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 19.05.2021 касаційна скарга Відділення була задоволена частково, рішення Господарського суду Одеської області від 16.11.2020 та постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 скасовані із переданням справи на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Верховним Судом було наголошено, що під час прийняття Відділенням спірного рішення останній керувався як матеріалами кримінального провадження, так і іншими доказами, зібраними відповідачем самостійно. Водночас ні місцевим, ні апеляційним господарськими судами не було з`ясовано та наведено в судових рішеннях: які саме докази зібрані Відділенням самостійно; яку інформацію містять ці докази; чи є ці докази достатніми для належного обґрунтування висновків Відділення, викладених у спірному рішенні. Отже, попередніми судовими інстанціями: не встановлено всіх обставин, що входять до предмету доказування у справі; не з`ясовано з належною повнотою перелік доказів, якими Відділення обґрунтувало власні висновки; не надано оцінки всім доказам, які стали підставою для визнання Відділенням дій ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За підсумками нового розгляду справи рішенням Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 позов задоволено частково та визнано недійсними пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ „Теком-Лізинг", а також стягнуто з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь позивача судовий збір у розмірі 2 102,00 грн., в решті позову відмовлено.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Відділення № 65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ „Теком-Лізинг" у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та наданим суду доказам, які стали підставою для прийняття спірного рішення, водночас відмовлено у задоволенні позовних вимог про скасування відповідних пунктів рішення № 65/41-р/к від 12.12.2019, оскільки у випадку визнання рішення недійсним його скасування у судовому порядку не вимагається.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, безпідставно не врахував висновки, викладені Верховним Судом у справі №916/88/20 від 21.09.2021 та висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 19.05.2021 у даній справі.

Апелянт зазначає, що рішення місцевого господарського суду в порушення норм ГПК України не містить в описовій частині опису всіх процесуальних дій, вчинених судом, в ньому не зазначено підстав відмови у задоволені і не розгляду заявлених представником відповідача клопотань.

Скаржник стверджує, що суд першої інстанції при кваліфікації порушення перебрав на себе не притаманні суду функції, які здійснюються включно органами Антимонопольного комітету України щодо правової кваліфікації наявної події та всиновлення факту наявності порушення, що є недопустимим відповідно до Постанови Пленуму ВГС України №15 від 26.12.2011, а також неправомірно послався на висновок експерта від 30.09.2020 №20-5425/5426/5427

Крім того, апелянтом в апеляційній скарзі додатково викладено обставини, які стали підставою для ухвалення рішення № 65/41-р/к від 12.12.2019 у справі № 15-02/2019, які на думку скаржника доводять наявність співпадінь в оформлені конкурсних документів, пов`язаність ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс", синхронність дій вказаних осіб та обмін інформацією між ними під час проведення аукціону та, зважаючи на їх системність, не може вважатися випадковим збігом обставин і свідчить про узгоджену поведінку.

Також відповідач звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про долучення доказів у справі, а саме просив долучити до матеріалів справи додатки до листа ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 07.09.2018 за 264/9/15-54-08-02 та копію листа ПрАТ «ВФ Україна» від 18.03.2019 за вих. №02/КИ-Б/36, посилаючись на те, що скан-копії відповідних документів ним надсилались через систему електронного документообігу «Електронний Суд», однак після винесення рішення у даній справі він дізнався про їх відсутність в матеріалах справи.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач спростовує її доводи, просить залишити без змін рішення суду та зазначає, що місцевий господарський суд в вірно відобразив передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення АМК №65/41-р/к. Крім того, позивач надіслав заперечення на клопотання про долучення доказів у справі, в якому просить відмовити відповідачу у його задоволенні, оскільки вважає, що докази додані до нього є недопустимими відповідно до вимог 76-79 ГПК України.

Розглянувши відповідне клопотання колегія суддів його відхилила як необґрунтоване на підставі ч.3 ст.269 ГПК України, оскільки відповідачем не було надано доказів на підтвердження того, що зазначені документи надсилались ним під час розгляду справи в суді першої інстанції через систему електронного документообігу «Електронний Суд» та сталась технічна помилка, яка призвела до їх втрати.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги судова колегія дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.03.2008 між ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Телнет" було підписано специфікацію №2 до договору про надання телекомунікаційних послуг №154-ОД від 20.08.2007, з якої вбачається, що вузол ТОВ „Теком-Лізинг" знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1.

01.02.2014 між ПАТ АБ „Південний" (Орендодавець) та ТОВ „Теком-Лізинг" (Орендар) було укладено договір оренди №1, за умовами якого Орендодавцем були прийняті зобов`язання передати у користування Орендаря нежитлові приміщення в будинку за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1. 29.05.2015 між ними укладено угоду про дострокове розірвання договору оренди №1 від 01.02.2014 з 31.05.2015. При цьому, згідно підписаного Орендарем та Орендодавцем акту приймання-передачі (повернення) від 29.05.2015 орендоване приміщення було повернуто ПАТ АБ „Південний".

25.08.2016 Комунальним підприємством /далі- КП/ "Кривбасводоканал" опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-а) оголошення про проведення відкритих торгів у закупівлі послуг щодо фінансового лізингу.

Того ж дня КП "Сансервіс" опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-001034) оголошення про проведення відкритих торгів у закупівлі послуг щодо фінансового лізингу.

12.09.2016 Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-12-09-002217-b) оголошення про проведення відкритих торгів у закупівлі послуг щодо фінансового лізингу.

02.12.2016 між КП "Сансервіс" та ТОВ „Теком-Лізинг", яке було визнане переможцем торгів, укладено договір про закупівлю послуг фінансового лізингу дорожньої техніки № 01/12-16/01.

05.12.2016 між КП "Кривбасводоканал" та ТОВ „Теком-Лізинг" укладено договір про закупівлю послуг фінансового лізингу дорожньої техніки № 350-МЕХ.

07.02.2017 між Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" та ТОВ „Теком-Лізинг" також укладено договір про надання послуг з оперативного лізингу автотранспорту № 5-В-17.

10.02.2017 між ТОВ „Європейський лізинговий альянс" та ТОВ „Телнет" підписано специфікацію №3 до договору про надання телекомунікаційних послуг №397-ОД від 22.09.2016, з якої вбачається, що вузол ТОВ „Європейський лізинговий альянс" знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1.

01.05.2017 між ТОВ „Теком-Лізинг" та ОСОБА_1 укладено договір на виконання робіт з обслуговування та ремонту комп`ютерної та офісної техніки №01/06-Т. Слід зазначити, що з довідки №59-001-35436 від 02.10.2020, виданої АТ КБ „Південний", вбачається, що ОСОБА_1 протягом періоду з 01.11.2016 по 31.12.2018 працював в АТ КБ „Південний".

01.05.2017 між ТОВ „Європейський лізинговий альянс" та ОСОБА_1 укладено договір на виконання робіт з обслуговування та ремонту комп`ютерної та офісної техніки. На підтвердження факту оплати вартості наданих ОСОБА_1 послуг третьою особою надано виписки по банківському рахунку за період 2017р. - 2019р.

17.07.2018 листом №213 ТОВ „Телнет" на виконання ухвали суду від 18.06.2018 у справі №760/15150/18 було повідомлено, що 05.01.2017 о 15:08 за ІР адресою НОМЕР_1 оператором надавались послуги ТОВ „Теком-Лізинг"; а о 15:31 хв. 08 за ІР адресою НОМЕР_2 оператором надавались послуги ТОВ „Європейський лізинговий альянс". При цьому, у листі вказано, що ІР адреса НОМЕР_2 за даними внутрішнього електронного журналу технічних робіт оператора була виділена за зверненням ТОВ „Теком-Лізинг", роботи з виділення ІР адреси були виконані 22.09 (рік відсутній).

02.08.2018 Національне антикорупційне бюро України (далі також НАБУ) звернулось до Антимонопольного комітету України із поданням про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" порушення, передбаченого Законом України „Про захист економічної конкуренції", яке полягає у спотворенні результатів торгів, оголошених Казенним підприємством „Морська пошуково-рятувальна служба".

22.08.2018 державним уповноваженим Антимонопольного комітету України за результатами розгляду подання Національного антикорупційного бюро України прийнято розпорядження №01/181-р про початок розгляду справи №143-26.13/86-18, про що повідомлено НАБУ та ТОВ „Теком-Лізинг» і ТОВ „Європейський лізинговий альянс".

29.08.2018 детективами Національного антикорупційного бюро України у межах досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.08.2018 у справі №760/21657/18 було проведено обшук у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , у якій здійснює діяльність ТОВ „Європейський лізинговий альянс". Як вбачається з складеного слідчими протоколу обшуку, у приміщенні розміщено 7 робочих столів, на яких знаходяться комп`ютери; в ході проведення обшуку було вилучено мобільний телефон, який належить ОСОБА_2 , та в якому містилась сім-карта з номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 . Слідчими встановлено, що у телефоні міститься переписка із абонентом ОСОБА_3 за номером телефону НОМЕР_5 .

29.08.2018 детективами Національного антикорупційного бюро України у межах досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.08.2018 у справі №760/21661/18 проведено обшук у будинку, у якому проживає ОСОБА_4 . Як вбачається з складеного слідчими протоколу, за результатами проведеного обшуку у ОСОБА_4 було вилучено, зокрема, мобільний телефон.

04.09.2018 детективом Національного антикорупційного бюро України складено протокол огляду мобільного телефону, який був вилучений у ОСОБА_2 , з якого вбачається наявність інформаційних повідомлень у месенжерах з користувачем ОСОБА_3 .

18.09.2018 детективом Національного антикорупційного бюро України складено протокол огляду мобільного телефону, який був наданий 10.09.2018 ОСОБА_4 , з якого вбачається наявність інформаційних повідомлень у месенжерах з користувачем ОСОБА_5 .

Проте, роздруковані повідомлення між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про наявність яких зазначено у протоколах огляду від 04.09.2018 та від 18.09.2018, відповідачем суду надані не були та в матеріалах даної справи відсутні, отже висновків щодо їх змісту суд не може зробити.

Листом №264/9/15-54-08-02 від 07.09.2018 ДПІ у Суворовському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області у відповідь на звернення Антимонопольного комітету України було надано список осіб, які були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ „Європейський лізинговий альянс" за період 2015-2018р.р., до якого були включені наступні працівники: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . На дату надання відповіді 4 працівників перебували у трудових відносинах із третьою особою.

При цьому, у листі ДПІ у Суворовському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області №264/9/15-54-08-02 від 07.09.2018 зазначено про надання документів на підтвердження наявності у визначених осіб права представляти інтереси третьої особи у додатках на 4 арк.

Листом №263/9/15-54-08-02 від 07.09.2018 ДПІ у Суворовському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області у відповідь на звернення Антимонопольного комітету України надано список осіб, які були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ „Теком-Лізинг" за період 2015-2018р.р., з якого вбачається, що у трудових відносинах з відповідачем перебули 25 осіб, 10 з яких на дату надання відповіді продовжували перебувати у трудових відносинах. У листі також зазначено про надання документів на підтвердження наявності у визначених осіб права представляти інтереси позивача у додатках на 4 арк.

З листа ДПІ у Суворовському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області 263/9/15-54-08-02 від 07.09.2018 вбачається, що у трудових відносинах з ТОВ „Теком-Лізинг" перебували ОСОБА_9 , початком роботи якої ДПІ вказано - 31.03.2015, а кінцем роботи - 01.09.2017, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

З наданих Відділенням документів вбачається, що в матеріалах справи №15-02/2019 наявна копія довіреності №01/10-15 від 09.10.2015, видана ТОВ „Теком-Лізинг" на ім`я ОСОБА_17 на представництво інтересів товариства, зокрема, у органах ДФС та копія довіреності №4/03-15 від 01.04.2015, видана ТОВ „Європейський лізинговий альянс" на представництво інтересів товариства Рябчинською Анною Олексіївною, зокрема, у органах ДФС.

На підставі розпорядження голови Антимонопольного комітету України від 19.10.2018 розслідування справи №143-26.13/86-1 було доручено голові Відділення. При цьому, Відділенню було надано матеріали справи №143-26.13/86-18 в одному томі на 178 арк. Крім того, Відділенню листом від 15.11.2018 додатково доручено провести розслідування, яке стосується проведених КП "Кривбасводоканал" та КП "Сансервіс" електронних торгів, учасниками яких також були ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс". Для дослідження питання дотримання ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" вимог чинного законодавства під час участі у вказаних торгах надано лист Національного антикорупційного бюро України від 19.10.2018 з додатками на 535 арк.

27.02.2019 Відділення звернулось із вимогою до ТОВ „Уарнет" про надання інформації щодо осіб, які мали доступ до IP адрес 194.44.12.15; 194.44.12.17 у період з 2015р. - 2018р. При цьому, із вимоги відповідача вбачається, що за наданою Національним антикорупційним бюро України інформацією ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" здійснювали завантаження податкової звітності з вказаних IP адрес.

27.02.2019 Відділення звернулось до ТОВ „Телнет" з вимогою надати інформацію, договори, які стосуються правовідносин оператора та ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс", а також повідомити інформацію про абонентів, які мали доступ до наступних IP адрес: НОМЕР_1 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 , з якої вбачається, що згідно отриманої відповідачем від Національного антикорупційного бюро України інформації ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" є абонентами телекомунікаційних послуг, які надаються ТОВ „Телнет".

Листом №1103/9-6 від 11.03.2019 ТОВ „Держзакупівлі.Онлайн" у відповідь на вимогу Відділення було повідомлено, що ТОВ „Теком-Лізинг" здійснювало завантаження тендерної документації для участі у торгах з IP адреси НОМЕР_1 , ТОВ „Європейський лізинговий альянс" - з IP адреси НОМЕР_7 , дата завантаження документів співпадає, час завантаження різний.

Листом №206/908/03 від 12.03.2019 ДП „Прозоро" у відповідь на вимогу Відділення було повідомлено, що ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" використовували майданчик Держзакупвлі.Онлайн для подання пропозицій для участі в аукціонах.

Листом №7891/9/15-32-51-06 від 14.03.2019 Головним управлінням ДФС в Одеській області у відповідь на вимогу Відділення повідомлено адреси електронних поштових скриньок та IP адреси, з яких ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" здійснювали подання податкової звітності протягом 2015-2018 років, зокрема, ТОВ „Європейський лізинговий альянс" здійснювало подачу податкової звітності із скриньки .

Відповідно до службової записки від 13.03.2019, складеної начальником управління обслуговування платників ГУ ДФС в Одеській області та доданої до листа №7891/9/15-32-51-06 від 14.03.2019, електронні поштові скриньки, з яких ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" здійснювали подання податкової звітності відрізняються, але окремі IP адреси, з яких направлялась податкова звітність, збігаються.

Листом №79 від 14.03.2019 ТОВ „Т.Е.С.Т" у відповідь на вимогу Відділення було повідомлено, що IP адреса 217.76.198.137 використовувалась для надання доступу до глобальної мережі Інтернет Державною фіскальною службою України, на підтвердження чого було надано договір про закупівлю послуг за державні кошти №141 від 27.08.2015.

Листом №282 від 15.03.2019 ТОВ „Телнет" у відповідь на вимогу Відділення повідомлено про надання ТОВ "Теком-Лізинг" послуги доступу до мережі Інтернет згідно договору № 154-О від 20.08.2007р; за яким підключення до мережі Інтернет здійснюється шляхом включення обладнання ТОВ "Теком-Лізинг" до порту маршрутизатора ТОВ "Телнет", який розташований за адресою - м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, серверна; для надання послуг з доступу до мережі Інтернет ТОВ "Теком-Лізинг" були закріплені реальні статичні IP адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_6 .

Крім того, у листі №282 від 15.03.2019 ТОВ „Телнет" також було повідомлено і про надання ТОВ „Європейський лізинговий альянс" послуги доступу до мережі Інтернет згідно договору, підключення обладнання якого здійснювалось шляхом включення до порту маршрутизатора ТОВ "Телнет", який розташований за адресою - м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, серверна; ТОВ „Європейський лізинговий альянс" були надані реальні статичні IP адреси з діапазону НОМЕР_8 , з 01.01.2018 надання послуг за заявою ТОВ „Європейський лізинговий альянс" припинено.

Листом №6266/05 від 19.03.2019 ПрАТ „Київстар" у відповідь на вимогу Відділення було повідомлено, що телекомунікаційні послуги за номер 097 877 64 18 надаються анонімно, а, отже, інформація про власника номеру у оператора відсутня; номер НОМЕР_9 закріплений за ОСОБА_18 ; ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" не є контрактними абонентами ПрАТ „Київстар".

26.04.2019 Відділення звернулось до ТОВ „Теком-Лізинг" із вимогою про надання Відділенню у 15-денний строк інформації та копій документів, зокрема, щодо осіб, які займали керівні посади в ТОВ „Теком-Лізинг" протягом 2015-2018 років; інформації щодо всіх працівників, які працювали у ТОВ „Теком-Лізинг" за період з 2015 по 2018 роки; інформації щодо всіх електронних адрес, з яких здійснювалось подання фінансової звітності, номерів телефонів, що використовувались протягом 2015-2018 років; інформації про фактичні та юридичні адреси тощо.

Листом №154 від 13.05.2019 ДП НТЦ „Уарнет" у відповідь на вимогу Відділення було повідомлено, що IP адреси 194.44.12.17 (статична) та 194.44.12.15 (статична) протягом 2015р. - 2018р. використовувались Державною фіскальною службою України.

Листом №32/05-19 від 30.05.2019 ТОВ „Теком-Лізинг" у відповідь на вимогу Відділення від 26.04.2021 надано запитувану інформацію та відповідні документи.

Листом №18/05-19 від 30.05.2019 ТОВ „Європейський лізинговий альянс" у відповідь на вимогу Відділення від 26.04.2021 надано запитувану інформацію та відповідні документи.

06.06.2019 ТОВ „Теком-Лізинг" звернулось із листом №04/06-19/1 до ТОВ „Держзакупівлі.Онлайн" з проханням надати наступну інформацію: чи збігається час (погодинно та похвилинно) завантажених учасником документів в електронній системі під час участі в будь-якій процедурі закупівлі з часом збереження автоматизованою системою цих документів на майданчику електронної системи закупівель; чи можливо, що час завантажених учасником документів в електронній системі може відрізнятись від часу збереження автоматизованою системою цих документів на майданчику електронної системи закупівель.

Листом №2335 від 21.06.2019р ТОВ „Хостінг Україна" у відповідь на вимогу Відділення повідомило про надання ТОВ „Теком-Лізинг" послуг хостингу для сайтів "tekom-lease.com.ua", "tekom-lizing.ua" та "calc.tekom-lease.com.ua"; товариство реєструвалось на сайті з IP адреси НОМЕР_6 . Крім того, ТОВ „Хостінг Україна" було повідомлено про надання ТОВ „Європейський лізинговий альянс" послуг хостингу для сайтів "ela.biz.ua" та "calc.ela.biz.ua", товариство реєструвалось на сайті з IP адреси НОМЕР_1 .

25.06.2019 Відділенням було прийнято розпорядження №65/19-рп/к про початок розгляду справи №15-02/2019р.

Листами від 26.06.2019 Відділенням направлено на адресу ТОВ „Європейський лізинговий альянс" та ТОВ „Теком-Лізинг" розпорядження №65/19-рп/к від 25.06.2019 про початок розгляду справи №15-02/2019 за ознаками вчинення ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" порушення, передбачено п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП „Кривбасводоканал", КП „Сансервіс".

На підставі розпорядження Відділення №65/20-рп/к від 27.06.2019 справа №15-02/2019 та справа №143-26.13/86-18 були об`єднані із присвоєнням об`єднаній справі номеру №15-02/2019, про що 03.07.2019 повідомлені ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс".

08.07.2019 Відділення звернулось до ТОВ „Теком-Лізинг" із вимогою про надання Відділенню, зокрема, інформації щодо фактичного періоду здійснення господарської діяльності за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1.

Листом від 10.07.2019 ТОВ „Компанія „Скайлайн Телком" у відповідь на вимогу Відділення було повідомлено, що ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс" не виступають абонентами послуг з доступу до мережі Інтернет, що надається товариством. При цьому, ТОВ „Компанія „Скайлайн Телком" було повідомлено про надання ТОВ „Теком-Лізинг" послуг з хостингу (послуги по розміщенню сайту в мережі Інтернет) згідно договору №01092013/0012 від 01.09.2013.

Листом від 22.07.2019 ТОВ „Теком-Лізинг" у відповідь на вимогу Відділення від 08.07.2019 повідомлено запитувану інформацію та надано копії відповідних документів.

Листом №206/2167/03 від 22.07.2019р ДП „Прозорро" було повідомлено Відділення, що у процедурі закупівлі UA-2016-08-25-001034-c ТОВ „Теком-Лізинг" заходило з IP адреси НОМЕР_1 , дата входу - 03.11.2016р., час входу - 09:41; ТОВ „Європейський лізинговий альянс" заходило з IP адреси НОМЕР_1 , дата входу - 03.11.2016р., час входу - 09:24; IP адреси, з яких учасники заходили у дві інші процедури закупівлі відсутні у системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон.

Листом від 25.07.2019 ТОВ „Європейський лізинговий альянс" було надано Відділенню пояснення, з яких вбачається, що третя особа ніколи не використовувала приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; товариство здійснювало господарську діяльність за адресами: м. Одеса, вул. Дунаєвська, 1, та вул. Відрадна, 13.

17.10.2019 Відділенням складено попередні висновки №65/28-пв/к у справі №15-02/2019р. та наступного дня направлено їх на адресу ТОВ „Теком-Лізинг" та ТОВ „Європейський лізинговий альянс".

30.10.2019 ТОВ „Європейський лізинговий альянс" подано до Відділення зауваження щодо попередніх висновків №65/28-пв/к від 17.10.2019 за результатами розгляду справи №15-02/2019, а 01.11.2019 ТОВ „Теком-Лізинг" подано пояснення (заперечення) з цього приводу.

28.11.2019р. представником ТОВ „Європейський лізинговий альянс" після ознайомлення з матеріалами справи №15-02/2019 було залишено зауваження про ненадання Відділенням всіх матеріалів справи для ознайомлення, про відсутність внутрішнього опису матеріалів, їх нумерації; також зазначено, що більшість документів запечатані в конвертах без доступу до них.

29.11.2019 представником ТОВ „Теком-Лізинг" після ознайомлення з матеріалами справи №15-02/2019 також залишені зауваження про наявність зазначених недоліків у сформованій Відділенням справі.

Листом від 05.12.2019 Відділенням у відповідь на звернення ТОВ „Теком-Лізинг" повідомлено про відсутність підстав для надання останньому можливості ознайомитись із документами по справі №15-02/2019 у повному обсязі із посиланням на віднесення запитуваних документів до службової інформації.

Листом від 12.12.2019 ТОВ „Держзакупівлі.Онлайн" у відповідь на звернення ТОВ „Теком-Лізинг" за №04/06-19/1 від 06.06.2019 підтверджено, що час завантажених учасником документів до ЦБД (модуль електронного аукціону та база даних) збігається (погодинно та похвилинно) в будь-якій процедурі закупівлі; завантаження файлів до ЦБД відбувається після підтвердження участі в закупівлі шляхом списання коштів з балансу. На швидкість завантаження файлів до ЦБД впливає низка факторів: об`єм файлів, швидкість Інтернету, навантаження на систему, тому різниця може бути декілька хвилин.

12.12.2019 адміністративною колегією Відділення по справі №15-02/2019 прийнято рішення №65/41-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого відповідачем було визнано, що ТОВ "Теком-Лізинг" і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, що кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП "Кривбасводоканал", КП "Сансервіс", казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба". За вчинене порушення на ТОВ "Теком-Лізинг" накладено штраф у загальному розмірі 204 000,00 грн.

Рішення Відділення базується на висновках про:

1) спільне подання тендерних документів на торги 1-3, оскільки обладнання ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс", з якого здійснювалось підключення до мережі Інтернет та завантаження тендерних пропозицій для участі в торгах 1-3 фактично знаходиться за однією адресою (в одній будівлі), що є сприятливою умовою для оперативного обміну інформацією /підстави: лист ДП "Прозорро" №206/908/03 від 12.03.2019, лист ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" № 110319-6 від 11.03.2019, лист ТОВ "Телнет" № 282 від 15.03.2019, а також лист ТОВ "Телнет" №213 від 17.07.2018, наданий Національним антикорупційним бюро України/;

2) спільні особливості електронних файлів, оскільки деякі електронні файли, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, файли створено в незначний проміжок часу, що свідчить про одночасне та послідовне використання відповідачами одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які були завантажені відповідачами для участі у торгах 1-3, що не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про спільну підготовку ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" до участі у торгах;

3) синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, оскільки файли було завантажено в електронну систему закупівель з різницею в часі від 23 хв. до 1 год. 28 хв., при цьому, у кожному випадку товариства мали додатковий час, щонайменше декілька днів, для подання документів для участі у торгах. Відділенням вказано, що такі суб`єктивні чинники, як індивідуальне планування кожним з суб`єктів господарювання тактики поведінки на торгах, хронології підготовки та створення документів для участі у торгах, наявність або відсутність доступу до обладнання в тому числі до послуг з доступу до мережі Інтернет в той чи інший момент (дату та час) тощо, за умови, що такі суб`єкти господарювання не погодили свою поведінку щодо участі у торгах, виключає, зокрема, вказану синхронність дій у часі. Викладене, за висновками Відділення, свідчить про скоординовану поведінку;

4) пов`язаність товариств через третіх осіб /підстави: інформація, надана ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листами №264/9/15-54-08-02 та №263/9/15-54-08-02 від 07.09.2018 щодо копії довіреності № 3/03-15 від 27.03.2015, за якою Журавльова Н.Г. була уповноважена представляти інтереси ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" в період коли перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Теком-Лізинг". Крім того, порівнявши зміст довіреності, яка була видана ТОВ "Теком-Лізинг" на ім`я ОСОБА_17 та довіреності, яка була видана ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" на ім`я ОСОБА_9 , Відділення дійшло висновку про дублювання їх змісту, а отже, і про їх одночасне підготування однією особою.

Відділенням встановлено, що засновником ТОВ "Теком-Лізинг" в період проведення торгів виступав ОСОБА_4 ; засновником, керівником та підписантом ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" у вказаний період була ОСОБА_2 , яка протягом періоду з 01.07.2007 по 25.03.2015 перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Теком-Лізинг". Вказані обставини згідно висновків Відділення дають підстави вважати, що відповідачі протягом певного періоду в часі були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб, що свідчить про високий ступінь довіри між ними та сприяє обміну інформацією та погодженню поведінки під час участі у торгах 1-3;

5) спільне подання податкової звітності; оскільки користувачем поштового домену „ ІНФОРМАЦІЯ_1 " виступає ТОВ "Теком-Лізинг", проте поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 використовувалась ТОВ „Європейський лізинговий альянс" для подачі податкової звітності /підстави: лист Головного управлінням ДФС в Одеській області №7891/9/15-32-51-06 від 14.03.2019, лист ТОВ "Телнет" № 282 від 15.03.2019 про закріплення за ТОВ "Теком-Лізинг" ІР адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_6 , які були використані учасниками при завантаженні тендерних документацій;

6) постійний обмін інформацією між товариствами /підстави: протокол огляду від 29.08.2018 та від 18.09.2018, пояснення щодо використання у господарській діяльності контактних номерів телефонів, а також лист ПрАТ "ВФ Україна" №02/КИ-Б/36 від 18.03.2019 про обмін дзвінками та повідомленнями між номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_5 протягом 2016 - 2018р.р., Відділення дійшло висновку про наявність достатніх підстав вважати, що між ОСОБА_2 (директор та засновник ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс") та ОСОБА_4 (генеральний директор та засновник ТОВ "Теком-Лізинг") відбувався постійний обмін інформацією, зокрема, під час участі у торгах 1-3, що є сприятливою умовою для погодження поведінки.

7) здійснення товариствами господарської діяльності за однією адресою /підстави: рахунки, які були виставлені ПрАТ "МТС Україна" та ПрАТ "ВФ Україна" за надані телекомунікаційні послуги за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; лист ТОВ "Телнет" № 282 від 15.03.2019, у якому вказано, що підключення до мережі Інтернет здійснюється шляхом включення обладнання ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" до порту маршрутизатора, який розташований за адресою - м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, серверна,/;

8) відсутність конкуренції, оскільки різниця між первинними ціновими пропозиціями ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" є незначною та складає близько 0,08%, а різниця між остаточними ціновими пропозиціями також складає 0,08%; обидва учасника у першому раунді аукціону здійснили синхронно крок пониження ціни на 0,50%, що відповідає розміру мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником торгів 1 /підстава: лист ДП "Прозорро" за № 206/2167/03 від 22.07.2019/;

9) схоже оформлення документів відповідачів, яке може свідчити про взаємозв`язок, оскільки подані товариствами копії статутних документів засвідчені одним приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу - Таранською А.М.;

10) попередню домовленість щодо участі відповідачів в одних і тих же торгах, оскільки обидва товариства за весь період дії веб-порталу приймали участь виключно у цих трьох торгах, за результатами проведення яких переможцем визнано ТОВ "Теком-Лізинг".

17.12.2019 Відділенням направлено на адресу ТОВ „Теком-Лізинг" рішення адміністративної колегії № 65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі №15-02/2019.

11.02.2020 Відділенням повернуто на адресу Антимонопольного комітету України матеріали на 635 арк. у зв`язку прийняттям рішення по справі №15-02/2019р.

30.09.2020 експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок №20-5425/5426/5427, з якого вбачається, що за результатами проведеного дослідження наданих документів, господарські взаємовідносини між ТОВ "Європейський лізинговий альянс" та ТОВ "Теком-лізинг" за період з ІІІ кварталу 2016 року по І квартал 2017 року не підтверджуються, а, отже, вищезазначені юридичні особи не були пов`язаними особами; економічна обґрунтованість цінових пропозицій ТОВ "Європейський лізинговий альянс" та ТОВ "Теком-лізинг" підтверджується.

Листом №452 від 05.10.2020 ТОВ „Телнет" у відповідь на звернення представника ТОВ "Європейський лізинговий альянс" було повідомлено, зокрема, що оператор не фіксував одночасного використання однакових ІР адрес абонентами ТОВ "Європейський лізинговий альянс" та ТОВ "Теком-Лізинг".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Як вже зазначалось, 12.12.2019 адміністративною колегією Відділення по справі №15-02/2019 було прийнято рішення №65/41-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого відповідачем було визнано, що ТОВ "Теком-Лізинг" і ТОВ "Європейський лізинговий альянс" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, що кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним підприємством "Кривбасводоканал", комунальним підприємством "Сансервіс", казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба". За вчинене порушення на ТОВ "Теком-Лізинг" накладено штраф у загальному розмірі 204 000,00 грн.

Колегія суддів вважає, що відповідач у спірному рішенні дійшов правомірного висновку про наявність співпадінь в оформлені конкурсних документів, пов`язаності ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський лізинговий альянс", синхронності дій вказаних осіб та обміну інформацією між ними під час проведення аукціону, враховуючи наступне.

Так, з матеріалів справи, а саме з листа ДП "Прозорро" №206/908/03 від 12.03.2019, листа ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" № 110319-6 від 11.03.2019, листа ТОВ "Телнет" № 282 від 15.03.2019, а також листа ТОВ "Телнет" №213 від 17.07.2018, наданого Національним антикорупційним бюро України вбачається спільне подання тендерних документів на торги 1-3, оскільки обладнання ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс", з якого здійснювалось підключення до мережі Інтернет та завантаження тендерних пропозицій для участі в торгах 1-3 фактично знаходиться за однією адресою (в одній будівлі), що є сприятливою умовою для оперативного обміну інформацією та свідчить про певний рівень взаємодії між ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс".

Крім того, деякі електронні файли, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, файли створено в незначний проміжок часу, що свідчить про одночасне та послідовне використання відповідачами одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які були завантажені відповідачами для участі у торгах 1-3, що не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" до участі у торгах.

Також з інформації, опублікованої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https/prozoro.gov.ua/ та отриманої від ТОВ «Дерзакупівлі онлайн» яка міститься в матеріалах справи, вбачається синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель, оскільки файли було завантажено в електронну систему закупівель з різницею в часі від 23 хв. до 1 год. 28 хв., при цьому, у кожному випадку товариства мали додатковий час, щонайменше декілька днів, для подання документів для участі у торгах. Крім того, деякі електронні файли, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, файли створено в незначний проміжок часу, що свідчить про одночасне та послідовне використання відповідачами одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які були завантажені відповідачами для участі у торгах 1-3, що не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільну підготовку ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" до участі у торгах.

Разом з тим, з інформації наданої ДПІ у Суворовському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листами №264/9/15-54-08-02 та №263/9/15-54-08-02 від 07.09.2018 щодо копії довіреності № 3/03-15 від 27.03.2015 вбачається, що Журавльова Н.Г. була уповноважена представляти інтереси ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" в період коли перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Теком-Лізинг". Крім того, порівнявши зміст довіреності, яка була видана ТОВ "Теком-Лізинг" на ім`я ОСОБА_17 та довіреності, яка була видана ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" на ім`я ОСОБА_9 , вбачається дублювання їх змісту, що свідчить про їх одночасне підготування однією особою.

Водночас, як вірно встановлено відділенням засновником ТОВ "Теком-Лізинг" в період проведення торгів виступав ОСОБА_4 а засновником, керівником та підписантом ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" у вказаний період була ОСОБА_2 , яка протягом періоду з 01.07.2007 по 25.03.2015 перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Теком-Лізинг". Вказані обставини дають підстави вважати, що відповідачі протягом певного періоду в часі були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб, що свідчить про високий ступінь довіри між ними та сприяє обміну інформацією та погодженню поведінки під час участі у торгах 1-3.

Також з листа Головного управлінням ДФС в Одеській області №7891/9/15-32-51-06 від 14.03.2019, листа ТОВ "Телнет" № 282 від 15.03.2019 про закріплення за ТОВ "Теком-Лізинг" ІР адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_6 , які були використані учасниками при завантаженні тендерних документацій можна встановити спільне подання податкової звітності, оскільки користувачем поштового домену „tekom-lease.com.ua" виступає ТОВ "Теком-Лізинг", проте поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 використовувалась ТОВ „Європейський лізинговий альянс" для подачі податкової звітності.

Дослідивши протокол огляду від 29.08.2018 та від 18.09.2018, пояснення щодо використання у господарській діяльності контактних номерів телефонів, а також лист ПрАТ "ВФ Україна" №02/КИ-Б/36 від 18.03.2019 про обмін дзвінками та повідомленнями між номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_5 протягом 2016 - 2018р.р., колегія суддів вважає, що відділення дійшло правомірного висновку про наявність достатніх підстав вважати, що між ОСОБА_2 (директор та засновник ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс") та ОСОБА_4 (генеральний директор та засновник ТОВ "Теком-Лізинг") відбувався постійний обмін інформацією, зокрема, під час участі у торгах 1-3, що є сприятливою умовою для погодження поведінки.

Рахунки, які були виставлені ПрАТ "МТС Україна" та ПрАТ "ВФ Україна" за надані телекомунікаційні послуги за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; лист ТОВ "Телнет" № 282 від 15.03.2019, у якому вказано, що підключення до мережі Інтернет здійснюється шляхом включення обладнання ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" до порту маршрутизатора, який розташований за адресою - м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, серверна підтверджують здійснення товариствами господарської діяльності за однією адресою.

Відсутність конкуренції, підтверджується листом ДП "Прозорро" за №206/2167/03 від 22.07.2019, з якого вбачається, що різниця між первинними ціновими пропозиціями ТОВ "Теком-Лізинг" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" є незначною та складає близько 0,08%, а різниця між остаточними ціновими пропозиціями також складає 0,08%; обидва учасника у першому раунді аукціону здійснили синхронно крок пониження ціни на 0,50%, що відповідає розміру мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником торгів 1.

Крім того, подані товариствами копії статутних документів засвідчені одним приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу - Таранською А.М., що не може пояснюватись випадковим збігом та свідчить про їх взаємозв`язок.

Поряд з цим з інформації, яка міститься на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https/prozoro.gov.ua/ вбачається, що обидва товариства за весь період дії веб-порталу приймали участь виключно у цих трьох торгах, за результатами проведення яких переможцем визнано ТОВ "Теком-Лізинг", що свідчить про попередню домовленість щодо участі відповідачів в одних і тих же торгах.

Таким чином, узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

З огляду на вищевикладене судова колегія дійшла висновку, що адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваних пунктах Рішення правомірно встановила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а відтак, позовні вимоги ТОВ „Теком-Лізинг" про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/41-р/к від 12.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Теком-Лізинг" є безпідставними та необґрунтованими, в їх задоволенні слід відмовити.

Разом з тим, місцевим господарським судом було відмовлено у задоволенні вимоги позивача лише про скасування відповідних пунктів Рішення, а тому оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю, а апеляційна скарга Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на позивача

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити, рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 у справі № 916/103/20 скасувати частково, в позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Теком-Лізинг" на користь Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 3 153грн. судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги.

Видачу наказів за постановою з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Одеської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.11.2022 о 16.00.

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя Н.С. Богацька

Суддя І.Г. Філінюк