ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/1272/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Арнаутова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області (68600, Одеська обл., місто Ізмаїл, пр-т. Суворова, буд. 62)

до відповідачів: 1) Кілійського міжрайонного управління водного господарства (68300, Одеська обл., Кілійський р-н, місто Кілія, вул. Богдана Хмельницького, будинок 78)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак" (68354, Одеська обл., Кілійський р-н, село Ліски, провулок Портовий, буд.19)

про визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити певні дії

за участю представників сторін:

від прокурора: Лянна О.А. - прокурор

від позивача: не з`явився

від відповідача 1: Багно В.С. - згідно ордеру

від відповідача 2: Балан М.В. згідно ордеру

1. Короткий зміст позовних вимог Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури.

22.06.2022 Перший Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області із позовною заявою до Кілійського міжрайонного управління водного господарства та Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак", в якій просить суд:

- визнати недійсним договір підряду по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик від 29.07.2020 №405, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єрмак";

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Єрмак" звільнити штучну водойму транспортуючого каналу Дунай-Сасик, площею 139 га, яка знаходиться на території Вилківської та Кілійської міських рад Ізмаїльського району Одеської області,

а також стягнути з відповідачів на користь прокуратури витрати по сплаті судового збору.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 27.06.2022 відкрито провадження у справі № 916/1272/22 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.

14.07.2022 від Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області надійшла заява про проведення підготовчого судового засідання без участі позивача.

18.07.2022 від ТОВ "Єрмак" надійшов відзив на позовну заяву (т.1 а.с.76-87), а також клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових доказів (т.1 а.с.90-110).

26.07.2022 від Кілійського міжрайонного управління водного господарства надійшов відзив на позовну заяву з доданими до нього документами (т.1 а.с.114-247, т.2 а.с.1-12).

05.08.2022 до суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив ТОВ "Єрмак" (т.2 а.с.23-33) та на відзив Кілійського міжрайонного управління водного господарства (т.2 а.с.49-56), а також письмові пояснення щодо клопотання ТОВ "Єрмак" про долучення доказів до матеріалів справи (т.2 а.с.45-48), в якому просив суд залишити останнє без задоволення.

09.08.2022 до суду від відповідача 1 надішли додаткові документи по справі (т.2 а.с.59-63).

16.08.2022 ТОВ "Єрмак" подано до суду заперечення на відповідь на відзив (т.2 а.с.65-70).

17.08.2022 до суду від Кілійського міжрайонного управління водного господарства надішли заперечення на відповідь на відзив (т.2 а.с.72-75).

Протокольною хвалою суду від 22.08.2022 судом закрито підготовче провадження із призначенням справи до розгляду по суті.

22.09.2022 відповідачем 2 подано до суду клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових доказів (т.2 а.с.102-105).

03.10.2022 прокурор звернувся до суду з письмовими поясненнями, в яких просив суд залишити без задоволення клопотання ТОВ "Єрмак" про долучення доказів до матеріалів справи.

03.10.2022 відповідачем 1 подано до суду клопотання про залучення доказів (т.2 а.с.117-190).

12.10.2022 від прокурора до суду надійшли письмові пояснення (т.2 а.с.129-132).

У судовому засіданні 12.10.2022 судом задоволено клопотання відповідача 2 від 22.09.2022 та відповідача 1, подане в порядку ст. 207 ГПК України.

28.10.2022 відповідачем 1 подано до суду клопотання про залучення до матеріалів справи листа та додатків до нього, в якому наводяться роз`яснення щодо паспорту водного об`єкта.

У судовому засіданні 31.10.2022 прокурор позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, про розгляд справи обізнаний, про що свідчить наявне в матеріалах справи клопотання про проведення засідань без участі представника.

Представники відповідачів проти позову заперечували, просили суд відмовити у задоволенні позову.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури.

Укладений між Кілійським МУВГ (Замовник) та ТОВ "Єрмак" (Виконавець) 29.07.2020 договір підряду № 405 по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик за своїм змістом схожий на: договір підряду та договір про надання послуг, водночас, укладений відповідачами договір по суті не містить характерних положень, передбачених цивільним законодавством для таких договорів, та за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом. ТОВ "Єрмак" фактично володіє та користується земельною ділянкою за рахунок власного обладнання, інвентарю, водних біоресурсів.

Так спірним договором не передається результат замовнику, а отже в силу ст.837, 901 ЦК України даний правочин не може бути договором підряду або договором надання послуг.

Оскаржуваний договір не містить істотної умови договору підряду/надання послуги ціни роботи, оскільки договором не передбачено будь-яких обов`язків Кілійського МУВГ щодо проведення розрахунків за виконані ТОВ "Єрмак" роботи по вселенню рослиноїдних риб у транспортуючий канал Дунай-Сасик.

Доводи відповідача 1 стосовно того, що оплатність оспорюваного договору виражається у п. 8.4.17 договору ,не заслуговує на увагу, оскільки риби-меліоратори та раки на жодному з етапів біологічної меліорації не потрапляють у власність та/або на баланс Кілійського МУВГ.

Натомість визначена договором діяльність з «біологічного очищення штучної водойми» має усі ознаки аквакультури (рибництва) (сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг (ст. 1 Закону України "Про аквакультуру").

За умовами оспорюваного договору ТОВ "Єрмак", при використанні транспортуючого каналу "Дунай-Сасик", з урахуванням положень п. 6.5., 8.4.17 договору, фактично матиме змогу здійснювати щорічно вилов від 26,956 до 64,355 тон водних біоресурсів, а за весь період дії договору - від 512,164 до 1222,745 тон водних біоресурсів, що відповідає показникам самостійних господарств із здійснення вирощування рибних ресурсів.

Відповідачем 2 реалізовано право на вилучення риби вже на перший рік після укладання договору, тоді як відповідно до вимог Програми вилучення старшовікових груп вселенців відбуватиметься на третій рік від першого вселення водних біоресурсів. Означене підтверджується листом ТОВ "Єрмак" від 19.07.2021 №19/7.

Виходячи з аналізу умов договору, установлено, що ТОВ "Єрмак" здійснюватиме діяльність у сфері рибництва (аквакультури) за відсутністю дозволу на спеціальне водокористування та ветеринарного свідоцтва, звітності за формою № 1А-риба (річна) «Виробництво продукції аквакультури за 20_ р.» та спеціальних форм первинної документації для суб`єктів рибного господарства (№ А-01 - № А-22), передбачених наказом Мінагрополітики від 19.06.2012 № 362, а також за відсутністю контролю з боку працівників рибоохорони та ветеринарно-санітарного контролю.

Фактично ТОВ "Єрмак" безкоштовно отримано у користування строком до 2040 року штучну водойму транспортуючого каналу Дунай-Сасик площею 139 га для здійснення господарської діяльності, пов`язаної із вирощуванням риби, переробкою та консервуванням риби, оптовою та роздрібною торгівлею рибою.

Аналіз умов договору підтверджує, що ТОВ "Єрмак" використовує земельну ділянку з розташованим на ній транспортуючим каналом Дунай- Сасик саме для риборозведення, а не виконує роботи по біологічному очищенню від водної рослинності та біоперешкод водного об`єкту, як це передбачено договором.

Здійснення біомеліорації водосховища не потребує постійного перебування виконавця робіт на водосховищі, водночас спірним Договором передбачено обов`язок ТОВ "Єрмак" здійснювати охорону майнової цілісності комплексу, вживати заходи щодо збереження майна, забезпечити дотримання належного санітарного стану прибережної захисної смуги та водоохоронної зони навколо водойми, тощо.

Для вселення рослиноїдних риб-меліорантів у водний об`єкт передача самого водного об`єкта виконавцю робіт не вимагається, в той же час Кілійське МУВГ передало транспортуючий канал Дунай-Сасик ТОВ «Єрмак» строком до 2040 року.

Покладення обов`язків на ТОВ «Єрмак» з охорони водосховища з рибою, передбачений в п. 8.4.3. Договору, очевидно не відповідає умовам та способу вселення водних біоресурсів у водний об`єкт.

Таким чином, укладаючи договір від 29.07.2020 № 405, відповідачі заздалегідь домовилися, що ТОВ "Єрмак" буде використовувати земельну ділянку з розташованим на ній транспортуючим каналом Дунай-Сасик для риборозведення.

При цьому, з огляду на положення ст.3, 6, 51 Водного кодексу України, єдиною можливістю отримати у користування водний об`єкт є укладення з відповідним органом влади договору оренди землі з розташованим на ній водним об`єктом.

Також, строк, на який укладено договір, (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років, свідчить про те, що ТОВ "Єрмак" за договором проводить роботи не тільки по вселенню водних біоресурсів у водосховище, але й по розведенню та вилову риби для власних цілей, оскільки виконання робіт по вселенню біоресурсів не потребують значного проміжку часу та можуть виконуватися одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду.

Вищевказане додатково свідчить про те, що упродовж тривалого часу ТОВ "Єрмак" самостійно, на власний розсуд, використовуватиме водний об`єкт та земельну ділянку, на якій він розташований, для здійснення своєї господарської діяльності.

Вищевикладене свідчить про відсутність між сторонами спірного договору правовідносин із біомеліорації (очищення) водосховища, а підтверджує наявність відносин між відповідачами щодо передачі державного майна для його безкоштовного використання.

Крім того, всупереч положенням Методологіїї, Кілійським МУВГ Господарський договір на реалізацію ПШБК укладено без проведення конкурсу.

Кілійське МУВГ не наділене повноваженнями на надання земельної ділянки державної форми власності у користування іншим особам.

Взявши на себе вказані вище права та обов`язки за спірним договором, Кілійське МУВГ здійснило розпорядження вказаною земельною ділянкою під транспортуючим каналом Дунай-Сасик, визначивши фактичну долю речі (майна) - земельної ділянки. Використання ТОВ "Єрмак» землі Кілійського МУВГ для вирощування та реалізації риби на підставі спірного Договору також суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки здійснюється за відсутності визначеної законом підстави.

За спірним договором відбулось розпорядження земельною ділянкою під водним об`єктом неуповноваженим суб`єктом, спірний договір не відповідає вимогам законодавства, а саме ст. 92, 93, 96 ЗК України, ст. 837 ЦК України, а також не спрямований на настання обумовлених ним наслідків, що свідчить про його недійсність на підставі ч. 1, 2, 5 ст. 203, ст. 215 ЦК України.

Відсутність у відповідача 2 правових підстав використання спірної земельної ділянки під водним об`єктом ТОВ "Єрмак" згідно з вимогами ст. 16, 1212 ЦК України зобов`язано звільнити отриману земельну ділянку з розташованим на ній водним об`єктом загальною площею 139 га.

На виконання приписів Закону України "Про прокуратуру" обласною прокуратурою було повідомлено позивача про обставини порушення інтересів держави у результаті укладання оспорюваного договору, однак позивач на протязі п`яти місяців не вчинив заходів реагування у вигляді звернення з відповідним позовом до суду.

3.2. Доводи Кілійського міжрайонного управління водного господарства.

Договір по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик № 405 від 29.07.2020 року має всі ознаки та юридичні характеристики договору про надання послуг:

- договори про надання послуг є двосторонніми (досліджуємий договір укладений між КМУВГ - замовником та ТОВ «Єрмак» - виконавцем);

- договори про надання послуг можуть бути як реальними, так і консенсуальними (досліджуємий договір є консенсуальним, так як він є укладеним з моменту його підписання, тобто досягненням сторонами згоди з усіх істотних умов договору);

- договори про надання послуг є відплатними (п. 8.4.17. досліджуємого договору передбачає погоджену між сторонами винагороду для виконавця);

- предметом договору про надання послуг є послуга, яка характеризується відповідними ознаками:

- спрямована на досягнення певного корисного і правомірного результату (у даному договорі п. 1.2. - очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто та зоопланктону, інших домішок біологічного походження, п. 2.1. - пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми);

- результат послуги завжди є немайновим, хоча може мати певну юридичну форму, при цьому при наданні послуги головним є не майнова форма вираження результату послуги, а її зміст (п. 1.2. - зменшення витрат при експлуатації водосховища та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води); послуга невіддільна від джерела, тісно пов`язана з особою виконавця та процесом її надання (надається безпосередньо та лише на транспортуючому каналі Дунай-Сасик та пов`язана з виконавцем ТОВ «Єрмак», яке несе відповідні ризики, передбачені договором, має досвід у риборозведенні та вид діяльності 03.12 Прісноводне рибальство, ознайомлена з Програмою «Створення ПШБК», готове як технічно та і фінансово до її реалізації); послугу неможливо зберігати, тобто вона існує лише на той час, коли надається (вселення рослиноїдних риб-меліораторів відбувається згідно з Програмою «Створення ПШБК для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів КМУВГ», яка регулює порядок проведення робіт, обсяги, строки та інше);

Кілійським МУВГ виконуються умови укладеного договору по біологічному очищенню (біомеліорації), передано в часткове користування виконавця транспортуючий канал Дунай-Сасик для реалізації мети договору, здійснюється постійний контроль за ходом, якістю та обсягами виконання робіт.

ТОВ «Єрмак» також виконуються умови укладеного договору, жодних претензій щодо якості та обсягу виконаних робіт як у замовників послуг, так і у інших контролюючих органів та організацій немає.

Щодо здійснення ротації старшовікових рослиноїдних риб, яка, за думкою прокурора була здійснена незаконно, відповідач 1 наголошує, що програмою ПШБК чітко встановлена необхідність вилучення старшовікових туводних хижих видів риб, які можуть нести загрозу для молоді вселених видів.

Прокурором не надано до суду жодних доказів, які могли б засвідчити факт перебування сторін оспорюваного договору в правовідносинах позички, а не в правовідносинах надання послуг з біологічного очищення.

Виконання сторонами саме договору по біологічному очищенню (біомеліорації) підтверджується: програмою «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства»; календарним графіком робіт, графіком формування ПШБК на транспортуючому каналі Дунай-Сасик, що є додатком до укладеного договору № 405 від 29.07.2020 року; календарним планом показників ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023 роки по договору № 405 від 29.07.2020 року; актом № 1 від 04.12.2020 року вселення риб - меліораторів в транспортуючий канал Дунай-Сасик по договору № 405 від 29.07.2020 року; актом № 2 від 15.09.2020 року вселення риб - меліораторів в транспортуючий канал Дунай-Сасик по договору № 405 від 29.07.2020 року; листом ТОВ «Єрмак» від 01.09.2020 року про вселення малька риб - меліорантів; листом ТОВ «Єрмак» від 19.07.2021 року про ротацію старшовікових рослиноїдних риб.

Доводи прокурора щодо безоплатності договору спростовуються положеннями п.6.7, 8.4.19 оспорюваного договору, які дозволяють виконавцю вилов риби, що і є його винагородою відповідно до п. 1.1. договору. Натомість такі положення договору прокурор трактує на власний розсуд, як такі, завдяки яким ТОВ "Єрмак" нібито здійснює підприємницьку діяльність у сфері рибництва.

Кілійським МУВГ було дотримано вимоги затвердженої Методології щодо проведення конкурсу шляхом розміщення повідомлення про запровадження Програми, внаслідок чого було отримано єдину пропозицію про укладання договору, схвалено таку пропозицію на засіданні технічної ради та укладено відповідний договір.

3.4. Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак".

Жодних доказів щодо удаваності спірного правочину прокурором не надано.

Укладений правочин є змішаним договором, який містить у собі елементи договорів про надання послуг та підряду, наявності орендних правовідносин, позички з його умов не слідує.

Оспорюваний договір відповідає Інструкції щодо проведення робіт із біологічної меліорації на водних об`єктах та водогосподарських системах Державного агентства водних ресурсів, схваленої науково-технічною радою Держводоагенства 03.08.2018 року. Відповідно до Інструкції біологічна меліорація може здійснюватись водогосподарськими організаціями самостійно або іншими організаціями відповідно до укладених договорів. Біологічна меліорація проводиться відповідно до Проекту біомеліораційних робіт.

Твердження прокурора про відсутність у договорі всіх істотних умов є безпідставними, оскільки спірний договір містить всі умови для договору підряду/надання послуг.

В силу положень ст. 843 ЦК України визначення конкретної ціни за виконання робіт не є обов`язковим. Відсутність ціни у договорі може бути приводом для визнання договору недійсним у випадку конфлікту. Разом з тим, якщо сторони не заперечують проти такого укладання договору, і у них є волевиявлення на виконання цього договору, це є достатнім для визнання такого договору дійсним.

За умовами договору ТОВ "Єрмак" зобов`язано зарибляти водойму, а також вилучати середньо- та старшовікових особин для дотримання вимог програми ПШБК щодо ротації, для оптимізації їх кількісного і якісного складу та покращення стану водних екосистем, що спростовує доводи прокурора щодо здійснення ТОВ "Єрмак" сільськогосподарської діяльності з розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультур.

Щодо тверджень прокурора стосовно проведення відповідачем 2 вилову риби на перший рік а не на третій, дійсно ТОВ "Єрмак" направлено до Кілійського МУВГ листа, в якому просило надати дозвіл на проведення вилучення старшовікових туводних хижихвидів риб, що передбачено у додатку №6 до договору.

Погодження сторонами у договорі зобов`язання з охорони майнових цінностей ПШБК здійснено по аналогії з договором підряду, на виконання положень ст. 841 ЦК України.

Прокурором жодним чином не доведено, яким чином оспорюваний правочин порушує інтереси держави.

Водний об`єкт, канал Дунай-Сасик", є штучний транспортуючий канал, який уявляє з себе складну гідротехнічну споруду. Канал не відноситься до рибогосподарських водних об`єктів, оскільки не призначений та не використовується для рибогосподарських цілей. Канал забезпечує питною водою с. Приморське Вилківської міської територіальної громади Ізмаїльського району, відповідно до Дозволу на спеціальне водокористування.

В силу ст. 51 Водного кодексу України канал "Дунай-Сасик", як водосховище комплексного призначення (використовується для транспортування, зрощування та подачі води населення) не може бути переданий в оренду.

ТОВ Єрмак" не створює перешкод в користуванні водоймою відпочиваючим та рибакам-любителям, крім браконьєрів.

Доводи прокурора про погіршення якості води у водосховищі ґрунтуються лише на припущеннях, оскільки в підтвердження викладених у позовній заяві обставин, доказів до суду не надано. Натомість програму 'Створення природно-штучного біомеліративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" було розроблено спеціалістами з урахуванням всіх норм, у т.ч. ДСТУ 3041-95 та стандартів Водної рамкової директиви 2000/60/ЄС. Кілійське МУВГ та НДІ Держводекологія здійснюють контроль якості води.

Твердження прокуратури, що використання ТОВ Срмак" транспортуючого каналу Дунай-Сасик сприяє втраті бюджетом грошових коштів, оскільки Кілійське МУВГ здійснює плату по земельному податку, не заслуговують на увагу

Прокурор звернувся до суду з порушенням процедури, не дочекавшись відповіді Ізмаїльської районної державної адміністрації.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

4.1. Передумови укладання договору.

Розпорядженням Кілійської районної ради народних депутатів від 25.06.1999 № 6/69 Придунайському управлінню каналів, захисних споруд та водоймищ м. Ізмаїл передано в постійне користування земельну ділянку площею 522,4 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії І-ОД № 000322 від 01.02.2001 зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 47 (т.1 а.с.55-58).

На підставі Наказу Державного агентства водних ресурсів України від 25.06.2020 №95-б Кілійському МУВГ передано безоплатно з балансу Ізмаїльського управління водного господарства нерухоме майно, в тому числі Канал Дунай-Сасик, завдовжки 14,1 км.

В процесі розгляду справи, з пояснень представників сторін та наданих до суду доказів, судом встановлено, що моменту укладання договору передували розробка Методології запобігання біологічним загрозам (біоперешкодам) водних екосистем шляхом формування природно-штучного біомеліоративного комплексу (т.1 а.с.124-207), погодженої в період з квітня 2020 по грудень 2020 ДЗ "ДЕА", науково-технічною радою Держводагентства та інш.; Технічне завдання на розробку Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації транспортуючого каналу Дунай-Сасик Кілійського міжрайонного управління водного господарства" (т.1 а.с.209-217) та Програма "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" (т.1 а.с.2018-241).

Також в матеріалах справи наявний Протокол №7 від 24.07.2020 технічної ради Кілійського МУВГ по розгляду листа ТОВ "Єрмак" щодо реалізації Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" (т.1 а.с.51-52), за наслідком засідання якої було вирішено погодити ТОВ "Єрмкак" пропозицію щодо наміру проведення робіт з біомеліорації на Транспортуючому каналі "Дунай-Сасик" при дотриманні та виконанні умов Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" в частині робіт з біомеліорації на Транспортуючому каналі "Дунай-сасик", а також доручено юрисконсульту підготувати проект договору.

29.07.2020 між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єрмак" (Виконавець) укладено договір по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай- Сасик №405 (т.1 а.с.36-41), відповідно п. 1.1. якого за завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю у часткове користування для цілей цього Договору транспортуючий канал Дунай-Сасик Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи.

Роботи, вказані у п. 1.1. договору - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) транспортуючого каналу Дунай-Сасик загальною площею водного дзеркала 139 га шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.

При виконанні робіт сторони керуються Програмою "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства", розробленою на підставі Патенту на корисну модель №101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015.

Риби-меліоратори та раки в даному Договорі є власністю Виконавця і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору.

Згідно з п. 1.2. договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.

Склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт (п. 1.3. Договору).

Строки виконання робіт можуть змінюватись у разі виникнення обставин, які можуть бути взяті сторонами до уваги щодо перегляду строків виконання робіт (п. 1.4. договору).

Умовами п.1.6. договору сторони погодили, що біоресурси не знаходяться у водосховищі в умовах природної волі та не підпадають під дію Закону України "Про рибне господарство", Закону України "Про аквакультуру".

Відповідно до п.1.7. договору у Виконавця не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу його в оренду Виконавцю.

Наслідком виконання робіт за даним договором є біологічне очищення водойми від надлишкової рослинності та біоперешкод, пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми (п.2.1. договору).

Пунктом 2.2. договору сторони погодили, що кількісним та якісним показником предмету договору є доведення (зниження) заростання макрофітами до 15% площі акваторії водойми (зменшення кількісних показників розвитку фітопланктону на 50%), і інші показники, в строки, передбачені календарним планом показників ефективної експлуатації природно-штучного біомеліоративного комплексу (надалі іменується ПШБК).

У пункті 2.3. договору сторони погодили, що по закінченню кожного п`ятирічного циклу проведення біомеліоративних заходів Виконавець надає Замовнику висновок спеціалізованої наукової установи про результати проведених робіт з біологічного очищення водойми.

Згідно пунктів 4.1.- 4.3. договору Виконавець розпочне виконання робіт протягом 10 днів з дня надання Замовником водойми (фронту робіт). Невід`ємною частиною договору є календарний графік робіт, в якому визначаються дати початку та завершення етапів робіт, обумовлених договором. Датою завершення робіт вважається дата закінчення договору. Виконавець може достроково завершити деякі етапи виконання робіт і здати їх Замовнику, якщо це не знизить якість робіт і не матиме негативного впливу на кінцевий результат ефективної експлуатації Природно-штучного біомеліоративного комплексу.

Водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому Договором, і оформлюється відповідним актом приймання-передачі (п. 6.1. Договору).

За умовами п. 6.4. договору Виконавець дотримується вимог щодо регулювання водних біоресурсів ПШБК за віковими і видовими групами, передбачених Програмою, або які є науково-оптимальними в конкретних умовах задля забезпечення найбільш ефективного механізму досягнення мети договору.

Відповідно до п. 6.5. договору Виконавець здійснює оновлення популяції біомеліораторів (вилучення старшовікових видів риб та раків). Терміни, обсяги, порядок вилучення, а також вселення риб-меліораторів, раків та їх результати оформлюються актами.

Виконавець з моменту укладання договору здійснює контрольні вилови з метою визначення кількісного, видового та вікового складу водних гідробіонтів. Вживає заходи з метою виявлення та попередження інфекційних та інвазійних захворювань гідробіонтів (п.6.6. договору).

Згідно п. 7.1. договору приймання-передача робіт проводиться в порядку, встановленому чинним законодавством України та договором, та оформлюється актом приймання-передачі.

За умовами п. 7.6. договору роботи приймаються щороку, до 29 грудня року, в якому виконувались роботи.

У відповідності до п. 8.2.1. договору Замовник зобов`язаний забезпечити своєчасну, згідно календарного графіка робіт, передачу Виконавцю фронту робіт, передати у той же час інші необхідні для виконання договору вихідні дані відповідно до договору.

Виконавець, в свою чергу відповідно до п. 8.4.1., 8.4.3., 8.4.17. договору, зобов`язаний у строк, згідно з умовами договору, Програми, вимогами чинного законодавства та іншими вимогами, що звичайно ставляться до такого виду робіт, виконати передбачені договором роботи; забезпечити охорону майнової цілісності ПШБК; протягом дії договору відповідно до вимог Програми здійснювати вилов, з урахуванням біологічних показників для рослиноїдних риб та раків. А також при необхідності проводити вилов хижих та малоцінних видів риби, відповідно до вимог Програми.

Цей Договір набирає чинності з моменту прийняття на баланс Управління гідротехнічної споруди (канал Дунай-Сасик) згідно наказу Держводагентства від 25.06.2020 № 95-б «Про безоплатну передачу державного майна», про що Замовник зобов`язується письмово повідомити Виконавця у місячний термін та діє до 31.12.2040, у разі якщо до 01.05.2040 жодна із сторін письмово не заявить про намір закінчити договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на тих самих умовах (п. 11.1. Договору).

Окрім договору, сторонами також було підписано додатки до договору, зокрема:

- додаток №1 "Календарний графік робіт" (т.1 а.с.42-45), в якому в тому числі погоджено вид біомеліоранта, кількість, наважка, термін вселення та ін.;

- додаток №5 "Акт прийому-передачі фронту робіт" (т.1 а.с.49), за змістом якого замовник передає, а Виконавець приймає водойму, площею водного дзеркала 139 га транспортуючого каналу "Дунай-Сасик" (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору;

- додаток №6 "Календарний план показників ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023 роки";

- додаток №7 "Формування ПШБК на Транспортуючому каналі "Дунай-Сасик" (т.1 а.с.46-48), в якому сторони погодили нормативні показники формування ПШБК на транспортуючому каналі та зазначили, що у наступні роки вселення відбуватиметься за результатами іхтіологічних, гідрохімічних та гідробіологічних досліджень. Також сторони погодили, що наступні роки відбувається обов`язкова заміна старшовікових особин риб-вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, з метою уникнення канібалізму, заморів та перезариблення водного об`єкту; вилучення старшовікових груп вселенців відбуватиметься на третій рік від першого року вселення водних біоресурсів; вилучення старшовікових туводних хижих видів риб (окунь, щука, судак, сом тощо), які можуть нести загрозу для молоді вселених видів, відбуватиметься постійно, в спосіб та знаряддями лову, що зазначені в розділі 11.

Крім того, із змісту додатку №7 судом встановлено, що Канал "Дунай-Сасик" бере початок із Соломонова рукава р.Дунай і складається із підвідного каналу (від р. Дунай до шлюзу) довжиною 210 м і транспортуючого (від шлюзу до водосховища Сасик) довжиною 13 900 м. Проходить територією Лісківської с/р, Вилківської м/р, Приморської с/р Кілійського району Одеської області. Транспортуючий канал «Дунай-Сасик» бере початок від Головного Шлюзу каналу «Дунай-Сасик» і впадає в водосховище Сасик. Довжина каналу 13900 м, ширина - по дну 75, по дзеркалу 100м (139 га). Відмітка дна каналу (-3)м. Об`єм води в каналі непостійний, залежить від рівня води в р. Дунай - при відкритому головному шлюзі каналу «Дунай- Сасик» і від рівня води в водосховищі Сасик - при закритому головному шлюзі.

Канал забезпечує транспортування Дунайської прісної води для водообміну водосховища Сасик.

30.09.2022 між відповідачами було підписано Угоду №1 про внесення змін до договору №405 (т.2 а.с.118), якою виклали деякі пункти договору та додатків до договору в новій редакції:

- п.1.1. "За завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю безперешкодний доступ до транспортуючого каналу Дунай-Сасик Кілійського МУВГ для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи.

- п.4.1. "Виконавець розпочне виконання робіт з дня забезпечення безперешкодного доступу Виконавця до водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком роботи";

- доповнено п. 6.7. договору "Додаткова (надлишкова) кількість риб меліораторів і раків отриманих в процесі біологічного очищення водойми є власністю Виконавця, і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою Виконавця за виконані роботи;

- шостий абзац додатку №5 "Замовник надає Виконавцю безперешкодний доступ до водойми, площею водного дзеркала 139 га транспортуючого каналу Дунай-Сасик" (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору".

4.2. Щодо доказів виконання умов договору.

Так в матеріалах справи наявні акти вселення риб-біомеліораторів в транспортуючий канал Дунай-Сасик по договору №405, підписані представниками замовника та Виконавця, №1 (т.1 а.с.54) дата вселення 04.12.2020 та №2 (т.1 а.с.53) дата вселення 15.09.2020.

Листом від 01.09.2020 вих №01/09 (т.2 а.с.104) ТОВ "Єрмак" повідомлено відповідача 1, що згідно додатку №6 до договору з 01.09.2020 буде проводитись вселення малька риб-біомеліораторів.

Листом від 16.11.2020 за №5 (т.2 а.с.105) ТОВ "Єрмак" звернулось до Кілійського МУВГ з проханням надання дозволу на проведення вилучення старшовікових туводних хижих видів риб, які можуть нести загрозу для молоді вселених видів.

При цьому як було встановлено з пояснень, наданих в судовому засіданні, та не було спростовано під час розгляду справи, вилучення старшовікових туводних риб не було проведено у зв`язку з відсутністю такої необхідності.

Листом від 19.07.2021 за №19/07 (т.2 а.с.1-4) за підписом директора ТОВ "Єрмак" та представника наукової установи НДІ "Держводекологія" Кілійське МУВГ повідомлено про необхідність направлення представника для проведення робіт з ротації старшовікових рослиноїдних риб.

5. Позиція суду.

5.1. Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Отже, прокурор звертаючись до суду в інтересах держави, має визначити компетентний орган та довести у чому полягає невжиття компетентним органом заходів для захисту порушених прав, які підлягають захисту у спосіб, який обрав прокурор, і зокрема, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Як вказує прокурор, звернення з даним позовом зумовлено потребою в забезпеченні на загальнодержавному рівні екологічної безпеки та охорони землі як національного багатства.

Незаконний правочин з ТОВ «Єрмак» щодо земель державної власності водного фонду, за думкою прокурора, грубо порушує інтереси держави у сфері ефективного використання земельних ресурсів та установленого чинним законодавством порядку розпорядження землями державної власності.

Фактичне відведення ділянки під водним об`єктом загальною площею 139 га в користування без згоди належного власника (розпорядника) та у порушення передбаченого законодавством механізму набуття права користування землею на конкурентних засадах суперечать принципам регулювання земельних відносин в Україні, які закріплені в ст. 14 Конституції України та ст. 5 Земельного кодексу України.

Як вказує прокурор, Ізмаїльська районна державна адміністрація є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено повноваження на розпорядження спірною земельною ділянкою з розташованим на ній водним об`єктом - транспортуючого каналу Дунай-Сасик.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.28 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Як свідчать матеріали справи, Обласною прокуратурою до Ізмаїльської районної державної адміністрації направлено лист від 18.01.2022 № 12-77вих-22 (т.1 а.с.25-29), яким повідомлено про обставини порушення інтересів держави при укладенні Кілійським МУВГ договору № 405 від 29.07.2020 з ТОВ "Єрмак" по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик.

Ізмаїльською районною державною адміністрацією листом від 31.01.2022 № 01/01-33/146/335 (т.1 а.с.30) будь-якої інформації щодо вжитих заходів реагування не надано та повідомлено, що райдержадміністрація обмежилась направленням матеріалів для перевірки законності дій Кілійського МУВГ до Ізмаїльської окружної прокуратури.

Матеріалами справи також підтверджується, що Прокуратура звернулася до позивача із повідомленням №12-502ВИХ-22ВИХ-22 від 30.05.2022 (т.1 а.с.31-32) в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" про намір звернутися до суду із відповідним позовом.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави, а наявність або відсутність порушених прав позивачів має встановлюватися судом під час розгляду справи по суті.

5.2. Щодо предмету доведення.

Як свідчать матеріали справи, позовні вимоги прокурора направлені, перш за все, на визнання недійсним договору по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик від 29.07.2020, укладеного між відповідачами, зміст якого суперечить положенням Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України, та який не спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним, а має ознаки договору позички.

Звертаючись із позовом про визнання недійсним правочину, прокурор згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення.

Приписами частини першої статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому зміст договору як дво- чи багатостороннього правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (статті 628 Цивільного кодексу України).

Тобто правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Водночас, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, є удаваним (стаття 235 Цивільного кодексу України).

Верховний Суд неодноразово зазначав, що за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Отже, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинений з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. Відповідні висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц та постановах Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 915/857/20, від 02.02.2022 у справі № 927/1099/20, від 03.11.2021 у справі № 918/1226/20.

Отже, вирішуючи питання щодо наявності підстав для визнання спірного договору недійсним, суд, перш за все, вважає за необхідне надати оцінку правовій природі спірного договору, у зв`язку з чим зазначає наступне.

5.3. Щодо правової природи договору.

Як стверджує прокурор, укладений між сторонами договір за своїм змістом хоча і схожий на договір підряду та договір про надання послуг, але аналіз його положень, а також суть фактичних правовідносин, які склалися між його учасниками, дає підстави стверджувати, що насправді він є прихованим договором позики.

В свою чергу відповідачі наполягають, що укладений правочин є змішаним договором, який містить у собі елементи договорів про надання послуг та підряду і наявності відносин позики з його умов не слідує.

Згідно зі статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Так, статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За умовами ч.1 ст. 902 ЦК України Виконавець повинен надати послугу особисто.

Згідно з частиною першою статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Договір про надання послуг є двостороннім, оскільки виконавець і замовник наділені як правами, так і обов`язками. На виконавця покладено обов`язок надавати послугу і надано право одержувати відповідну плату. Замовник, у свою чергу, зобов`язаний оплатити послугу і наділений правом вимагати належного надання послуг з боку виконавця. Тобто замовник здійснює оплату фактично наданих послуг, якщо сторони не домовилися про інше.

В свою чергу частинами 1, 2 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з приписами статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Частинами 1 та 3 статті 827 ЦК України передбачено, що за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.

Отже, предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.

Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.

Натомість своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди.

На відміну від договорів про надання послуг / підряду, договір позички укладається для отримання можливості користуватися земельною ділянкою (в тому числі землями, зайнятими об`єктом водного фонду) з використанням її корисних властивостей.

Надаючи правову оцінку умовам договору, правам та обов`язкам сторін, з метою визначення спрямованості їх дій та правових наслідків, суд враховує наступне.

Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону, а у статті 13 Конституції України серед іншого визначено, що земля та водні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об`єктами права власності Українського народу, від імені якого відповідні права здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування у визначених межах.

У відповідності до статті 3 Водного кодексу України (далі - ВК України) усі води (водні об`єкти) на території України становлять її водний фонд. До водного фонду України належать:1) поверхневі води: природні водойми (озера); водотоки (річки, струмки); штучні водойми (водосховища, ставки) і канали, крім каналів на зрошувальних і осушувальних системах; інші водні об`єкти; 2) підземні води та джерела; 3) внутрішні морські води та територіальне море.

Згідно зі статтею 6 ВК України води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Український народ здійснює право власності на води (водні об`єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об`єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим.

До земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водоймами, болотами, а також островами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів (частина перша статті 58 ЗК України, стаття 4 ВК України).

Як було встановлено судом та зазначено вище, земельна ділянка, на якій розташований спірний транспортуючий канал "Дунай-Сасик", належить на праві постійного користування Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства.

Статтею 95 ЗК України встановлено права землекористувачів, якими визначено, що землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право: а) самостійно господарювати на землі; б) власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію; в) використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, ліси, водні об`єкти, а також інші корисні властивості землі; г) на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; ґ) споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Розташований на вказаній земельній ділянці канал "Дунай-Сасик", призначений, як встановлено судом та сторонами жодним чином не спростовано, для транспортування води з річки Дунай до лиману Сасик, та є джерелом для зрошувальних систем, та забезпечення питною водою, перебуває на балансі відповідача 1.

Визначаючи зміст права користування, суд зауважує, що надання у користування певного об`єкту передбачає обмеження прав особи, що передає такий об`єкт у користування, та відповідно виникнення прав, у особи, яка набуває право користування.

Натомість в даному випадку, як встановлено судом з аналізу умов договору, жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом відповідачу 2 передано не було, а Кілійське МУВГ продовжує володіти та користуватися каналом "Дунай-Сасик", який виконує в тому числі функції з постачання питної води, роботи з очищення якої проводяться відповідачем 2 на виконання умов договору

В той же час, з наданих учасниками справи пояснень та поданих доказів, судом встановлено обставину виконання відповідачем 2 визначених у договорі робіт / послуг, які фактично споживаються Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства в процесі здійснення ним своєї діяльності при експлуатації транспортуючого каналу Дунай Сасик, зокрема, з подачі питної води водокористувачам.

При цьому кінцевою метою послуг, що надаються, відповідно до умов договору, є очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності та інших домішок біологічного походження, в тому числі з метою формування води високої якості, збереження її об`ємів.

Вказані обставини свідчать про те, що спірний договір містить ознаки договору надання послуг та договору підряду.

При цьому, незважаючи на те, що сторонами договору було внесено зміни у таких договір шляхом виключення формулювання "часткове користування" тільки додатковою угодою №1, обсяг прав та обов`язків фактично за таким договором не змінювався, оскільки зміст договору свідчить, що канал Дунай-Сасик передано саме для проведення робіт/послуг, обумовлених договором.

Щодо тверджень прокурора про відсутність у спірному договорі зобов`язань відповідача-1 по здійсненню оплати відповідачу-2 за виконану роботу (надані послуги), тобто невизначення ціни роботи (надання послуги), яка є істотною умовою для таких видів договорів, то слід зазначити, що конструкція ст.903 Цивільного кодексу України не вимагає обов`язкової оплатності наданих послуг, тобто, вказана на норма ЦК України передбачає можливість безоплатного надання послуг.

При цьому певною комерційною вигодою від надання послуг сторони договору вважають вилов старшовікових особин риб-вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, що чітко передбачено умовами договору.

В свою чергу положеннями ч.2 ст. 843 ЦК України визначено, що якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Тобто, вказаною нормою також передбачено можливість не встановлення у договорі підряду ціни роботи, а передбачено можливість її визначення за рішенням суду.

Суд також не вважає доведеною з боку прокуратури наявність у визначеній в договорі діяльності відповідача ознак аквакультури (рибництва).

Так, за визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України "Про аквакультуру", аквакультура (рибництво) - це сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг.

Частиною 1 статті 13 зазначеного Закону встановлено, що за напрямами діяльності аквакультура може здійснюватися з метою: отримання товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура); штучного розведення (відтворення), вирощування водних біоресурсів; надання рекреаційних послуг.

Водночас матеріали справи не містять та прокурором не доведено обставини отримання відповідачем 2 товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура).

Твердження прокурора про обсяги водних біоресурсів, які матиме змогу отримувати щорічно відповідач 2, є припущеннями, які не ґрунтуються на належних та достовірних доказах, при цьому право відповідача на вилучення старшевікових видів риб та вилов хижих та малоцінних видів риб ґрунтується виключно на умовах договору та проводиться з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту, при цьому вилучення старшовікових туводних хижих видів риб є обов`язковим з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів.

Штучним розведенням (відтворенням) водних біоресурсів, відповідно до положень ч.1 ст. 1 Закону України "Про аквакультуру", є діяльність з розведення (відтворення), вирощування об`єктів аквакультури, пов`язана з їх подальшим вселенням у водні об`єкти (їх частини) для відновлення природних популяцій, поповнення запасів водних біоресурсів та збереження їх біорізноманіття.

Натомість належними та допустимими доказами прокурором не доведено здійснення відповідачем 2 сільськогосподарської діяльності із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури. При цьому вселення різноманітних видів біомеліоранта проводиться ТОВ "Єрмак" виключно на виконання і у відповідності до умов договору, з метою надання послуги з очищення каналу та води.

Крім того погодження сторонами у договорі видів біомеліорантів (білий товстолобик, білий амур, короп, строкатий товстолобик та раки), а також видів риб, які можуть бути вилучені (окунь, щука, судак, сом), як такі, що можуть нести загрозу для молоді вселених риб, також свідчить про відсутність в діях відповідача 2 ознак діяльності з розведення аквакультури.

Твердження прокурора про наявність у відповідача 2 можливості щорічно здійснювати вилов водних біоресурсів в обсягах, що відповідають показникам самостійного господарства із вирощування рибних ресурсів, судом також до уваги не приймаються, оскільки по-перше ґрунтуються на припущеннях щодо можливого вилову, по-друге в матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження обсягів (показників), що відповідають самостійному господарству із розведення рибних ресурсів.

За визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України "Про аквакультуру", рекреаційні послуги у сфері аквакультури - діяльність, пов`язана з організацією відпочинку, в тому числі з наданням права на здійснення любительського та спортивного добування (вилову) об`єктів аквакультури, а також створенням умов для спостереження за гідробіонтами з метою задоволення естетичних і пізнавальних потреб.

Не містять матеріали справи також доказів надання відповідачем рекреаційних послуг.

Враховуючи наведене, суд вказує, що прокурором не надано належних та допустимих доказів спрямованості волі сторін спірного договору на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним договором, та настання між сторонами такого договору інших прав та обов`язків ніж ті, які передбачені оспорюваним договором, з огляду на що у суду відсутні правові підстави для визнання правочину недійсним.

Не можуть бути підставою для визнання спірного договору недійсним також посилання прокурора те, що визначені умовами договору роботи могли бути здійснені самим Кілійським МУВГ, як такі, що жодним чином не обґрунтовані, а також твердження стосовно того, що договір мав бути укладений за наслідком проведення конкурсу, оскільки по-перше, підстави заявлення позову є іншими, по-друге, методика, в якій зазначено про необхідність проведення конкурсу не є нормативним документом в даному випадку, по-третє, наявний в матеріалах справи протокол №7 (т.1 а.с.51-52) про розгляд листа-пропозиції ТОВ "Єрмак" свідчить про дотримання процедури укладання договору.

Враховуючи, що вимоги прокурора про зобов`язання ТОВ звільнити штучну водойму транспортуючого каналу Дунай-Сасик, є похідними від вимог про визнання недійсними договору, у задоволенні яких судом відмовлено, суд доходить висновку також про відмову у задоволенні вимог в цій частині.

5.4. Щодо судових витрат.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог, підстави для покладення на відповідачів судових витрат у вигляді судового збору відсутні.

Керуючись ст.129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 10 листопада 2022 р.

Суддя Ю.М. Щавинська