ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року Справа № 903/366/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

органу прокуратури: Кректун О.А. - прокурор відділу

позивача: представник не з`явився

відповідача: Боричевський В.М. - адвокат, Михальчук К.В. - нач.юр.відділу

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 01.08.22р. суддею Войціховським В.А. у м.Луцьку, повний текст складено 08.08.22р. у справі № 903/366/22

за позовом Керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 107 858,96 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом апеляційного розгляду є рішення Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі №903/366/22.

1.2. Рішенням Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі №903/366/22 позов Керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 107 858,96 грн задоволено.

1.2.1. Визнано недійсними додаткові угоди №2 від 15.03.2021р., №5 від 17.05.2021р., №6 від 08.07.2021р., №7 від 31.08.2021р., №8 від 01.10.2021р., №9 від 02.11.2021р., №10 від 15.11.2021р., №11 від 30.11.2021р., №12 від 30.11.2021р. до укладеного між Головненською селищною радою Ковельського району Волинської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021р. №23.21/282.

1.2.2. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області грошові кошти в сумі 107 858,96 грн.

1.2.3. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Волинської обласної прокуратури 24810 грн у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

2. Короткий зміст рішення та ухвали суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що ТОВ "Волиньелектрозбут", спонукаючи споживача електричної енергії до укладення додаткових угод, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, не аналізуючи ринок електроенергії, в тому числі щодо зниження ціни, що мало місце порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

2.2. Зазначений висновок став підставою для задоволення позову прокурора та визнання недійсними додаткових угод №№ 2, 5-12 до договору про постачання електричної енергії №23.21/282 від 22.01.2021, оскільки такі угоди укладені в порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

2.3. Як наслідок, була задоволена похідна вимога прокурора про стягнення отриманих внаслідок незаконного та безпідставного підвищення вартості електроенергії у розмірі 107 858,96 грн за весь період триваючих правовідносин.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі № 903/366/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач не погоджується з рішенням суду першої інстанції, так як вказане оскаржуване рішення прийняте з грубими порушеннями норм законодавства, без дотримання норм господарського судочинства, в тому числі не враховує дійсних обставин справи та правові висновки Верховного Суду.

3.3. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим з огляду на не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а також на неправильне застосуванням судом норм матеріального права. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на такі обставини та норми законодавства. В основу своїх мотивів, що стали підставою для задоволення позову, суд першої інстанції поклав правову позицію Верховного Суду (ВС), викладену у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

3.4. Апелянт зазначає, що такий правовий висновок Верховного Суду стосувався редакції пункту 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що діяли протягом серпня-жовтня 2018 року.

3.5. Однак, починаючи з 19.04.2020 Закон України «Про публічні закупівлі» був викладений у новій редакції, і відповідна норма пункт 2 частини 5 статті 41 Закону (відповідно до зміненої нумерації статей) - набула зовсім іншого значення.

3.6. Таким чином, у період укладення спірних оспорюваних правочинів (березень-листопад 2021) діяли принципово інші норми законодавства про публічні закупівлі, які дозволяли сторонам оспорюваних додаткових угод здійснювати розрахунок відсотків зміни ціни від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах - від останньої зміни ціни.

3.7. Такий підхід повністю узгоджується з нормою, передбаченою п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яка однозначно надає право не застосовувати обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару, якщо таким товаром є електрична енергія.

3.7. Апелянт у доводах апеляційної скарги покликається на правовий висновок, який Велика Палата Верховного Суду сформулювала у п. 43 постанови від 01.09.2020 у справі № 216/3521/16-ц зазначивши: якщо справа, в якій Верховний Суд сформував правову позицію, стосувалася спірних правовідносин, що виникли за інших застосовуваних норм права, це не дає підстав для врахування зазначеного висновку ВС у справі.

3.8. Суд першої інстанції, взявши за основу незастосовну практику ВС, у подальшому дійшов інших хибних висновків, які ґрунтувалися також на порушенні норм матеріального права та неправильному визначенні обставин правовідносин, які склалися між учасниками цього господарського спору.

3.9. Окрім того, на думку апелянта, місцевий господарський суд, здійснивши аналіз коливання цін на електроенергію в бік збільшення на ринку «на добу наперед», дійшов до хибних висновків про те, що, нібито, ціна електричної енергії насправді не збільшувалась, а зменшувалась.

3.9.1. Як убачається зі змісту оскаржуваного рішення, суд дійшов до таких висновків, здійснюючи порівняльний аналіз інформації із сайту ДП «Оператор ринку», використовуючи методи та підходи, які суперечать як законодавству, так і положенням укладеного між позивачем та відповідачем Договору. Так, суд дійшов висновку про наявне зменшення ціни, порівнюючи ціни за 1 декаду березня 2021 року з 10 днями лютого та за лютий 2021 в цілому.

3.9.2. На переконання відповідача, така методика визначення коливання ціни на ринку не лише не відповідає нормам законодавства, характеру договірних відносин між сторонами спору, а є у значній мірі маніпулятивною.

3.9.3. У зв`язку з цим відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції при виборі методики визначення коливання ціни не було враховано ні норм законодавства, що регулює ринок електричної енергії, ні положень укладеного між сторонами спору договору про постачання електричної енергії споживачу.

3.9.4. Відповідно до частин 5, 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» (у редакції, що діяла протягом періоду спірних відносин) ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

3.9.5. За результатами торгів, відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

3.9.6. Роз`яснення щодо цього були надані НКРЕКП у своєму Листі від 08.08.2019 №8312/13.1/7-19 щодо надання інформації для визначення порядку зміни ціни у договорах про закупівлю електричної енергії з 01.07.2019 року суб`єктами сфери публічних закупівель.

3.9.7. В межах компетенції, НКРЕКП в зазначеному Листі інформує щодо зміни принципів ціноутворення та індикативних цін, регульованих цін (тарифів) та їх складових та умов договорів між електропостачальником та споживачем.

3.9.8. Відповідно до п. 1.1.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, розрахунковий період - період часу, зазначений у договорі, за який визначається обсяг спожитої та/або розподіленої/переданої електричної енергії, величина потужності та здійснюються відповідні розрахунки.

3.9.9. Обсяги спожитої електричної енергії визначаються за розрахунковий період, який становить 1 календарний місяць (п. 2.3.13. ПРРЕЕ).

3.9.10. Пунктом 5.5. укладеного між сторонами цього спору договору про постачання електричної енергії споживачу передбачено, що розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

3.9.11. Крім того, у Додатку № 1 до вказаного Договору обсяги постачання електричної енергії визначені саме помісячно (а не подекадно) та становили, зокрема у лютому 2021 42,7 тис. кВт/год, у березні 2021 - 32,7 тис. кВт/год.

3.9.12. Відповідач у апеляційній скарзі звертає увагу суду на те, що сторони цього спору у п. 7.1, Додатку № 3 до Договору про постачання електричної енергії споживачу домовились, що документальним підтвердженням зміни ціни можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР) та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді.

3.9.13. У якості документального підтвердження даних, передбачених цим підпунктом, Сторонами визнаються наступні документи: завірені належним чином копії (роздруківки в веб-сайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку».

3.9.14. Таким чином, сторони цього спору у Договорі чітко визначили, що у якості документального підтвердження факту коливання ціни на електроенергію до уваги беруться дані саме за місяць (а не декаду).

3.9.15. На переконання апелянта, у спірних правовідносинах має значення розрахунковий період в 1 місяць, оскільки саме такий період визначений договором між позивачем та відповідачем.

3.9.16. Відтак, при визначенні коливання ціни має значення саме місяць, який є базисним показником для порівняння при визначенні коливання ціни.

3.10. Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував наведені норми законодавства, положення договору та дійшов хибних висновків про існування у спірних розрахункових періодах фактів зменшення цін на електричну енергію.

3.11. Такий же неправильний підхід при визначенні коливання ціни в бік зменшення суд застосував під час аналізу обставин укладення додаткової угоди № 5 від 17.05.2021.

3.12. У подальшому суд першої інстанції на підставі раніше зроблених хибних висновків про зменшення, а не збільшення цін на електроенергію, встановивши вже у мотивувальній частині судового рішення факт недійсності попередніх додаткових угод (незважаючи на те, що зазначені додаткові угоди є оспорювані, а не нікчемні правочини, і без відповідного судового рішення не можуть бути застосовані наслідки недійсності правочину), застосував «каскадний» метод та зробив висновки про незаконність усіх наступних угод, керуючись раніше згаданою правовою позицією Верхового Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

3.13. Апелянт також звертає увагу суду апеляційної інстанції, що суд першої інстанції, встановивши у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення факт недійсності додаткових угод №2 від 25.03.2021 та №5 від 17.05.2021 та, водночас, застосувавши відповідні наслідки недійсності правочину, також грубо порушив вимоги статей 215, 216 Цивільного кодексу, не врахувавши, що оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду (п. 4 Постанови Пленуму ВСУ 06.11.2009 N 9), тобто у його резолютивній, а не мотивувальній частині.

3.14. У судовому засіданні представники апелянта підтримали наведені у апеляційній скарзі доводи, просять її задоволити.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. На адресу суду апеляційної інстанції 13.09.2022 від прокурора, який приймав участь у справі прокурора відділу Волинської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут", а рішення Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі № 903/366/22 залишити без змін.

4.2. Апелянт - Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" у відповіді на відзив спростовує заперечення прокурора.

4.3. У судовому засіданні представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" підтримали доводи апеляційної скарги з підстав викладених як у апеляційній скарзі, так і запереченнях на відзив.

4.4. В свою чергу представник прокуратури заперечила щодо доводів апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

4.5. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на рішення Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі №903/366/22 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Закон України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель");

Закон України "Про ринок електричної енергії ";

Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі по тексту постанови також - (ПРРЕЕ));

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, Ковельською окружною прокуратурою опрацьовано інформацію, оприлюднену на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro" за результатами опрацювання якої встановлено, що 06.01.2021 на веб-сайті електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro" Головненською селищною радою було оприлюднено оголошення UА-2021-01-06-001372-а про проведення переговорної процедури на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09130000-5), зокрема, 321 000 кВт з терміном поставки товарів до 31.12.2021 з очікуваною вартістю закупівлі 963 000 грн.

7.2.1. За результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" з яким у подальшому, а саме 22.01.2021, було укладено договір №23.21/282 про постачання електричної енергії споживачу (далі по тексту постанови також Договір).

7.2.2. Як встановлено сторонами у пункті 2.1 Договору за договором від 22.01.2021р. №23.21/282 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цієї угоди.

7.2.3. Для цілей Закону України "Про публічні закупівлі" предметом закупівлі за договором є "код ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія)".

7.2.4. Відповідно до п. 2.3. договору від 22.01.2021р., кількість (обсяг) електричної енергії, яка постачається за угодою, визначено у додатку 1 та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

7.2.5. Згідно з додатком 1 до угоди, постачальник зобов`язується передати (поставити) покупцю електричну енергію в кількості 321 000 кВт.

7.2.6. Згідно п. 5.1. договору від 22.01.2021р., загальна ціна (сума) договору становить 963 000 грн, у т.ч. ПДВ 160 500 грн. (за рахунок коштів місцевого бюджету). Ціна за одиницю товару визначена у додатку 2 до договору, специфікації (є невід`ємною частиною договору) та становить 3 грн./кВт/год з ПДВ.

7.2.7. Пунктом 5.3 договору встановлено, що ціна за одиницю товару за угодою може змінюватись з дотриманням сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформлюються додатковою угодою, у порядку, визначеному у додатку 3 до договору.

До зміни ціни за одиницю товару постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній редакції.

7.2.8. Відповідно до п.п. 6-7 Додатку 3 до договору, істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п.п. 1-8 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922-VIII.

7.2.9. Істотні умови Договору можуть змінюватись у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У цьому випадку зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документально підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України".

7.2.10. Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" на внутрішньому ринку та інші показники, які склались у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".

7.2.11. На момент укладення та підписання договору №23.21/282 від 22.01.2021 про постачання електричної енергії договірними сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", з чим погодився місцевий господарський суд.

7.3. У подальшому, в процесі здійснення господарських правовідносин відбулося зростання цін на електричну енергію на ринку електричної енергії (коливання цін). Постачальник прогнозував й подальше зростання таких цін, чим повідомляв споживачів, з якими були укладені договори на електропостачання, у тому числі і на адресу Головненської селищної ради (листи-повідомлення від 09.03.2021 за №01-8/1294, від 11.05.2021 за №01-8/1874, від 07.07.2021 за №01-8/2333, від 11.08.2021 за №01/8- 2728, від 05.10.2021 за №01/8-3083, від 27.10.2021 за №01-8/3277, від 09.11.2021 за №01-8/3347, від 16.11.2021 за №01-8/3446).

7.4. Отримання відповідних повідомлень Головненською селищною радою не заперечується.

7.5. В подальшому між Головненською селищною радою та ТОВ "Волиньелектрозбут" до договору №23.21/282 від 22.01.2021р. про постачання електричної енергії було укладено додаткові угоди (із додатками Специфікації цін) щодо зміни, у зв`язку із збільшенням ціни на електричну енергію на ринку електричної енергії, вартості електроенергії в бік її збільшення, а також щодо кількості товару (обсягів постачання електроенергії) у зв`язку із зміною ціни за одиницю товару, зокрема:

7.5.1. 25.03.2021 збільшено ціну електроенергії до 3,142182 грн за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 218 504 кВт/год. (додаткова угода №2). Зміни застосовуються між сторонами з 01.03.2021;

7.5.2. 17.05.2021 збільшено ціну електроенергії до 3,218105 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 299 244 кВт/год. (додаткова угода №5). Зміни застосовуються між сторонами з 01.05.2021;

7.5.3. 08.07.2021 збільшено ціну електроенергії до 3,382076 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 284 736 кВт/год. (додаткова угода №6). Зміни застосовуються між сторонами з 01.07.2021;

7.5.4. 31.08.2021 збільшено ціну електроенергії до 3,563244 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 117 080 кВт/год. (додаткова угода №7). Зміни застосовуються між сторонами з 01.09.2021;

7.5.5. 20.10.2021 збільшено ціну електроенергії до 3,761614 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 92 745 кВт/год. (додаткова угода №8). Зміни застосовуються між сторонами з 01.10.2021;

7.5.6. 02.11.2021 збільшено ціну електроенергії до 3,9798 грн. за 1 кВт/год. (додаткова угода №9). Зміни застосовуються між сторонами з 11.10.2021;

7.5.7. 15.11.2021 збільшено ціну електроенергії до 4,219783 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 64 563 кВт/год. (додаткова угода №10). Зміни застосовуються між сторонами з 01.11.2021;

7.5.8. 30.11.2021 збільшено ціну електроенергії до 4,48374 грн. за 1 кВт/год. (додаткова угода №11). Зміни застосовуються між сторонами з 11.11.2021;

7.5.9. 30.11.2021 збільшено ціну електроенергії до 4,774067 грн. за 1 кВт/год. (додаткова угода №12). Зміни застосовуються між сторонами з 12.11.2021.

7.5.10. Одночасно з цим, додатковою угодою №13 від 01.12.2021 між сторонами було досягнуто згоди про припинення договірних відносин в частині постачання (споживання) електричної енергії за договором №23-21/282 від 22.01.2021 та збереження чинності договірних відносин в частині оплати електричної енергії до здійснення повних взаєморозрахунків між сторонами, котрі мають бути проведені протягом 20 робочих днів з моменту отримання споживачем акта приймання-передачі електричної енергії.

7.5.11. При цьому відповідно до п. 3 додаткової угоди №13, з моменту набрання чинності цієї угоди сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, крім тих зобов`язань, що виникли під час дії цього договору та зобов`язань, зазначених у цій угоді, до моменту повного їх виконання.

7.6. Суд першої інстанції підсумував, що у період виконання Договору №23.21/282 від 22.01.2021 про постачання електричної енергії, сторонами дев`ять разів вносились зміни стосовно збільшення вартості одиниці електричної енергії та зміни кількості товару.

7.7. Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами відповідних додаткових угод до Договору, були обумовлені коливанням цін за електричну енергію на ринку, інформація про що постачальником отримувалася із офіційного сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед".

7.8. Пунктом 13.2 розділу 13 Договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021 №23.21/282 встановлено, що умови договору можуть бути змінені за згодою сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладення сторонами додаткових угод до цього договору.

7.9. У свою чергу відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

7.10. Проаналізувавши укладені додаткові угоди до Договору (кожну окремо взяту за критерієм збільшення вартості послуги), суд першої інстанції звернув увагу сторін, що істотні умови договору в частині формування ціни постачальником були порушені, оскільки вартість електроенергії збільшилася не на 10% загалом, а на 124%, що є порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та процедури тендерної закупівлі.

7.11. На думку місцевого господарського суду такий висновок кореспондується із правовим висновком Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, відповідно до якого метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

7.12. В цілому, суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ "Волиньелектрозбут", спонукаючи споживача електричної енергії до укладення додаткових угод, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, не аналізуючи ринок електроенергії, в тому числі щодо зниження ціни, що мало місце порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

7.13. Зазначений висновок став підставою для задоволення позову прокурора та визнання недійсними додаткових угод №№ 2, 5-12 до Договору про постачання електричної енергії №23.21/282 від 22.01.2021р. оскільки укладені в порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

7.14. Як наслідок, була задоволена похідна вимога прокурора про стягнення отриманих внаслідок незаконного та безпідставного підвищення вартості електроенергії у розмірі 107 858,96 грн за весь період триваючих правовідносин.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, врахування та прийняття доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора, представників відповідача, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги із скасуванням рішення суду першої інстанції у даній справі та ухвалення нового рішення про відмову у позові, виходячи з наступного.

8.2. Щодо підстав укладення 22.01.2021 договору №23.21/282 про постачання електричної енергії споживачу.

8.2.1. Як зазначалося у даній постанові вище, 06.01.2021, в порядку Закону України "Про публічні закупівлі", на веб-сайті електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro" Головненською селищною радою було оприлюднено оголошення UА-2021-01-06-001372-а про проведення переговорної процедури на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09130000-5), зокрема, 321 000 кВт з терміном поставки товарів до 31.12.2021 з очікуваною вартістю закупівлі 963 000 грн.

8.2.2. На момент оприлюднення оголошення, проведення торгів, визнання учасника переможцем та укладення з ним Договору, діяв Закон України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", який набув чинності 20.10.2019 та введений в дію 19.04.2020.

8.2.3. За результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут", з яким у подальшому, а саме 22.01.2021, було укладено договір №23.21/282 про постачання електричної енергії споживачу.

8.2.4. У Договорі сторони обумовили усі істотні умови, а також передбачили дії сторін у разі зміни ціни на ринку у сторону збільшення вартості електроенергії, підписавши додаток №3 до Договору (а.с.53-55, т.2) - Порядок зміни умов Договору.

8.3. Щодо зміни договірної ціни у продовж дії укладеного Договору.

8.3.1. На момент укладення Договору сторони у Додатку №2 до цього Договору визначили ціну за одиницю електричної енергії - грн/кВт*год - у розмірі 3,00грн.

8.3.2. Умовами Договору (пункт 5.3.) а також Порядком зміни умов Договору (пункт 7.) сторони узгодили можливі зміни ціни за одиницю електричної енергії у сторону її збільшення.

8.3.3. При цьому така зміна має відповідати вимогам частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладання додаткової угоди у порядку, визначеному додатком №3 до Договору.

8.3.4. Як вбачається із матеріалів справи (а.с.56-72, т.1) у подальшому до Договору сторонами були укладені додаткові угоди, які стосувалися зміни ціни за одиницю електричної енергії. Такі додаткові угоди сторонами були укладені із додатками Специфікаціями цін.

8.3.5. У пунктах 7.5.1.-7.5.9. цієї постанови апеляційним господарським судом відображено додаткові угоди, які були укладені до Договору із зазначенням номеру, дати укладення, розміру збільшеної ціни, визначенням кількості товару та з якого моменту такі зміни застосовуються.

8.3.6. Кожна із додаткових угод містить умови, за яким сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, як товару, до попереднього періоду.

8.3.7. Так додатковою угодою №2 від 25.03.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 3,142182 грн за 1 кВт/год. та визначили кількість товару 218 504 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 01.03.2021 та становило 4,52% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період.

При цьому у листі від 09.03.2021 (а.с.134, т.1) Постачальник, констатуючи підвищення ціни за одиницю електроенергії за лютий місяць 2021 року у порівнянні із січнем місяцем на 10,58% пропонував Споживачу підвищити ціну на 9,99%, що становило б 3,2997 грн за кВт/год.

8.3.8. Додатковою угодою №5 від 17.05.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 3,218105 грн за 1 кВт/год. та визначили кількість товару 299 244 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 01.05.2021 та становило 2,36% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період (6,78% до первинної ціни).

При цьому у листі від 11.05.2021 (а.с.136, т.1) Постачальник, констатуючи підвищення ціни за одиницю електроенергії за квітень місяць 2021 року у порівнянні із березнем місяцем на 4,85%, пропонував Споживачу підвищити ціну на 4,85%, що становило б 3,2945 грн за кВт/год.

8.3.9. Додатковою угодою №6 від 08.07.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 3,382076 грн за 1 кВт/год. та визначили кількість товару 284736 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 01.07.2021 та становило 4,85% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період (11,29% до первинної ціни).

При цьому у листі від 07.07.2021 (а.с.138, т.1) Постачальник, констатуючи підвищення ціни за одиницю електроенергії за червень місяць 2021 року у порівнянні із травнем місяцем на 32,57%, пропонував Споживачу підвищити ціну на 9,99%, що становило б 3,5395 грн за кВт/год.

8.3.10. Додатковою угодою №7 від 31.08.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 3,563244 грн за 1 кВт/год. та визначили кількість товару 117080 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 01.09.2021 та становило 5,08% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період (15,8% до первинної ціни).

У листі від 11.08.2021 (а.с.142, т.1) Постачальник, констатуючи підвищення ціни за одиницю електроенергії із серпня місяця 2021 року на 60,8%, надав довідку Харківської Торгово-промислової палати (ХТПП) №1869/21, за якою середньозважена ціна серпня місяця по відношенню до липня становила 47,30%.

8.3.11. Додатковою угодою №8 від 20.10.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 3,761614 грн. за 1 кВт/год. та визначили кількість товару 92745 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 01.10.2021 та становило 5,27% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період (20,24% до первинної ціни).

У листі від 05.10.2021 (а.с.146, т.1) Постачальник, констатуючи підвищення ціни за одиницю електроенергії із вересня місяця 2021 року на 47,308%, надав довідку ХТПП №2515/21, за якою середньозважена ціна жовтня місяця по відношенню до вересня становила 15,12%.

8.3.12. Додатковою угодою №9 від 02.11.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 3,9798 грн. за 1 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 11.10.2021 та становило 5,48% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період (24,62% до первинної ціни).

У листі від 05.10.2021 (а.с.146, т.1) Постачальник, констатуючи підвищення ціни за одиницю електроенергії надав довідку ХТПП №2697/21, за якою середньозважена ціна 2 декади жовтня місяця по відношенню до першої декади жовтня становила 10,66%.

8.3.13. Додатковою угодою №10 від 15.11.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 4,219783 грн за 1 кВт/год. та визначили кількість товару 64563 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 01.11.2021 та становило 5,69% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період (28,9% до первинної ціни).

У листі від 09.11.2021 (а.с.152, т.1) Постачальник, констатуючи підвищення ціни за одиницю електроенергії надав довідку ХТПП №2939/21, за якою середньозважена ціна за 1 листопада 2021 по відношенню до жовтня становила 25,00%.

8.3.14. Додатковою угодою №11 від 30.11.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 4,48374 грн. за 1 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 11.11.2021 та становило 5,88% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період (33,09% до первинної ціни).

У листі від 16.11.2021 (а.с.155, т.1) Постачальник, констатує підвищення ціни за одиницю електроенергії станом на 01.11.2021 на 25,67% стосовно жовтня місяця 2021.

8.3.15. Додатковою угодою №12 від 30.11.2021 сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 4,774067 грн. за 1 кВт/год.

Таке збільшення сторонами запроваджено із 12.11.2021 та становило 11,61% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період - з 01.11.2021 (37,16% до первинної ціни).

8.4. Суд апеляційної інстанції у пунктах 8.3.2.-8.3.3. цієї постанови зазначав, за яких умов можливі зміни ціни за одиницю електричної енергії у сторону її збільшення.

8.4.1. Зокрема, однією із умов сторонами у Договорі було встановлено, що ціна за одиницю товару може змінюватися з дотриманням норм, передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.4.2. Як вбачається зі змісту частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

8.4.3. У даному випадку, на думку позивача, має місце недотримання постачальником та споживачем приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у період дії Договору сторонами дев`ять разів вносилися зміни до нього щодо зміни ціни у сторону збільшення, що перевищувала 10% від ціни товару за одиницю, що визначена умовами договору.

8.4.4. Зазначену позицію підтримав суд першої інстанції, який при задоволенні позову врахував висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

8.4.5. Зокрема Верховний Суд у своїх висновках зазначив, що "Закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Отже, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)".

8.4.6. Із таким правовим висновком погоджується і суд апеляційної інстанції, однак вважає, що до спірних правовідносин у межах даного спору він не може бути застосований із урахуванням наступного.

8.4.7. Висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 були сформовані стосовно норми права, яка діяла у Законі України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону, що діяв станом на серпень-жовтень 2018 року - пункту 2 частини 4 статті 36.

8.4.8. Пункт 2 частини 4 статті 36 (Основні вимоги до договору про закупівлю) Закону України "Про публічні закупівлі" (який діяв станом на серпень 2018 року) мав наступну редакцію: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

8.4.9. З прийняттям Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", Закон України "Про публічні закупівлі" викладений у новій редакції, у тому числі і стаття, яка встановлює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього (стаття 41), за якою: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії."

8.4.10. Таким чином до нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" в цілому та норми щодо вимог до договору про закупівлю та внесення змін до нього, зокрема, не можуть бути застосовані правові висновки Верховного Суду, які були викладені у постанові стосовно попередньої редакції вказаного Закону, тобто за інших застосовуваних норм права.

8.4.11. Зазначений висновок Північно-західного апеляційного господарського суду кореспондується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладений у постанові від 01.09.2020 у справі № 216/3521/16-ц, за яким до спірних правовідносин, що виникли за інших застосовуваних норм права відсутні підстави для врахування попереднього висновку у цій справі.

8.4.12. Суд першої інстанції зазначеного не врахував та поклав в основу оспорюваного рішення висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

8.5. Місцевим господарським судом встановлено, а сторонами не заперечується та обставина, що повідомлення відповідача про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами Договору відповідних додаткових угод до Договору були обумовлені коливанням цін за електричну енергію на ринку.

8.5.1. Умовами Договору (додаток №3) сторони передбачили, що зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку, та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно з частиною 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" (підпункт 7.1. Додатку №3 до Договору). У якості підтверджених даних, передбачених цим підпунктом, Сторонами визнаються наступні документи:

- завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "Оператор ринку";

- можуть наводитися перелік інших підтверджуючих документів із зазначенням їх назви а також вимог до форми, та змісту, тощо.

8.5.2. Таким чином, сторони цього спору у Договорі чітко визначили, що у якості документального підтвердження факту коливання ціни на електроенергію до уваги беруться дані саме за місяць (а не за будь-який інший період).

8.5.3. При цьому ДП «Оператор ринку» публікувало на своєму сайті (http://oree.com.uа) ціни на електроенергію для різних розрахункових періодів (місяць, декаду, тощо), що могли використовуватися як орієнтир (індикатор) різними учасниками ринку в залежності від їх потреб та специфіки відносин.

8.5.4. Проте, саме у спірних правовідносинах для здійснення усіх обрахунків та розрахунків має значення розрахунковий період в 1 місяць, оскільки саме такий період визначений Договором між споживачем та постачальником (п.5.5. Договору).

8.5.5. Відтак, при визначенні коливання ціни має значення саме місяць, який є базисним показником для порівняння при визначенні коливання ціни.

8.5.6. Господарський суд Волинської області в оскаржуваному рішенні не врахував наведені норми законодавства та положення Договору та погодився із позицією позивача - Керівника Ковельської окружної прокуратури, - що у даних спірних правовідносинах може бути застосований розрахунковий період - 1 декада та дійшов хибних висновків про існування у спірних розрахункових періодах фактів зменшення цін на електричну енергію. Такий же неправильний підхід при визначенні коливання ціни в бік зменшення суд застосував під час аналізу обставин укладення додаткової угоди № 5 від 17.05.2021.

8.5.7. Проте на підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України" (розрахунковий період - місяць) відповідачем для споживача було надано, зокрема:

- при укладенні додаткової угоди №2 від 25.03.2021 - інформацію із сайту ДП «Оператор ринку» щодо коливання цін в бік збільшення на ринку «на добу наперед» у лютому 2021 року (1 637,98 грн./МВт.год.) в порівнянні з січнем 2021 року (1 481,31 грн./МВт.год.);

- при укладенні додаткової угоди №5 від 17.05.2021 - інформацію із сайту ДП «Оператор ринку» щодо коливання цін в бік збільшення на ринку «на добу наперед» у квітні 2021 року (1 474,43 грн./МВт.год.) в порівнянні з березнем 2021 року (1 406,25 грн./МВт.год.).

8.5.8. Адже застосування розрахункового періоду - 1 декада не лише не відображає реального коливання ціни за договірний розрахунковий період (1 місяць), а й суперечить вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії" (у редакції, що діяла протягом періоду спірних відносин).

8.5.9. Відповідно до частин 5, 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" (у редакції, що діяла протягом періоду спірних відносин) ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

8.5.10. За результатами торгів, відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

8.5.11. У свою чергу Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) роз`яснила (лист від 08.08.2019 №8312/13.1/7-19) щодо визначення порядку зміни ціни у договорах про закупівлю електричної енергії з 01.07.2019 року суб`єктами сфери публічних закупівель, у тому числі щодо зміни принципів ціноутворення та індикативних цін, регульованих цін (тарифів) та їх складових та умов договорів між електропостачальником та споживачем.

8.5.12. Відповідно до п. 1.1.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, розрахунковий період - період часу, зазначений у договорі, за який визначається обсяг спожитої та/або розподіленої/переданої електричної енергії, величина потужності та здійснюються відповідні розрахунки. Обсяги спожитої електричної енергії визначаються за розрахунковий період, який становить 1 календарний місяць (п. 2.3.13. ПРРЕЕ).

8.5.13. Як уже неодноразово у цій постанові зазначалося апеляційним господарським судом, пунктом 5.5. укладеного між сторонами цього спору Договору про постачання електричної енергії споживачу передбачено, що розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць. Крім того, у Додатку № 1 до вказаного Договору обсяги постачання електричної енергії визначені саме помісячно (а не подекадно) та становили, зокрема у лютому 2021 42,7 тис. кВт/год, у березні 2021 - 32, 7 тис. кВт/год.

8.5.14. Будь-яких застережень щодо можливого застосування розрахункового періоду - одна декада (10 днів) сторони у Договорі та додатках до Договору не визначали та не застосовували.

8.6. У позові Керівник Ковельської окружної прокуратури поставив під сумнів правомірність укладення додаткових угод про зміну ціни за одиницю електричної енергії у сторону її збільшення із застосуванням довідок (інформації) Торгово-промислової палати (ТПП) України та з цих підстав (у тому числі) просить такі угоди визнати недійсними.

8.6.1. Північно-західний апеляційний господарський суд у даній постанові зазначав (пункти 7.2.10., 8.5.1.), що сторони погодили перелік документів, які можуть враховуватися при зміні ціни за одиницю електричної енергії у сторону її збільшення.

8.6.2. Законодавство у сфері публічних закупівель не містить норм, за якими визначено орган (особу), наділений повноваженнями щодо надання інформації на підтвердження коливання ціни товару на ринку.

8.6.3. Серед органів, які можуть збирати, опрацьовувати, аналізувати, надавати інформацію щодо масових соціально-економічних явищ та процесів (серед яких зміна цін на ринку) законодавець визначив органи державної статистики (Закон України "Про державну статистику"); стосовно надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців - Торгово-промислова палата України (Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні").

8.6.4. У даному випадку Постачальник електричної енергії звернувся із відповідними запитами (листами-заявами) до Харківської торгово-промислової палати.

8.6.5. Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

8.6.6. Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

8.6.7. Долучені позивачем до матеріалів справи Цінові довідки Харківської торгово-промислової палати містять інформацію щодо ціни на електроенергію за кожен окремий розрахунковий період (1 місяць), при цьому джерело отримання інформації офіційний веб-сайт ДП "Оператор ринку" (http://oree.com.uа), що жодним чином не суперечить умовам Договору та додатку №3 до Договору.

8.6.8. Із аналізу поданої інформації у таких Цінових довідках вбачається, що мало місце зміни ціни у відповідному місяці у сторону збільшення не лише до ціни на електроенергію, визначеної у Договорі, а й у наступних укладених Додаткових угодах. Такий аналіз судом апеляційної інстанції відображений у пунктах 8.3.6.-8.3.15. цієї постанови.

8.6.9. А оскільки у Цінових довідках можна прослідкувати динаміку цін щодо їх збільшення чи зменшення як до попереднього періоду так і у наступному періоді, то є усі підстави вважати, що такі довідки відображають (у межах даного спору) коливання ціни на ринку електроенергії.

8.6.10. За цих обставин Цінові довідки Харківської ТПП (а.с.140-141, 144-145, 148-149, 153-154, т.1) можуть бути джерелом інформації щодо коливання цін на ринку електроенергії та бути підставою для укладення Додаткових угод до Договору щодо збільшення ціни на електроенергію.

8.7. Щодо визнання додаткових угод недійсними.

8.7.1. Згідно зі ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

8.7.2. У відповідності до ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

8.7.3. Колегією суддів у даній постанові зверталася увага щодо укладення за результатами переговорної процедури 22.01.2021, Договору №23.21/282 про постачання електричної енергії споживачу (пункти 8.2.3.-8.2.4.).

8.7.4. Також у момент укладення Договору, сторонами було укладено три додатки до Договору: Додаток №1 - Обсяги та умови постачання до Договору; Додаток №2 - Специфікація (ціни на електричну енергію); Додаток №3 Порядок зміни умов Договору (а.с.48-55, т.1).

8.7.5. Пунктом 13.2. Договору сторони погодили, що умови цього Договору можуть бути змінені за згодою Сторін у порядку, визначеному законодавством України шляхом укладання Сторонами додаткової угоди до цього договору. Істотні умови цього Договору можуть змінюватися у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.7.6. Укладення додаткової угоди до договору має наслідком доповнити такий договір новими положеннями, змінити існуючі положення чи виключити певні положення із договору, у тому числі і щодо істотних умов.

8.7.7. У даному випадку укладення додаткових угод стосувалося зміни істотних умов Договору в частині визначення вартості за одиницю електричної енергії у зв`язку із коливанням ціни на ринку електричної енергії, про що також сторони обумовили як у Договорі так і додатку №3 до Договору.

8.7.8. Укладення кожної окремої додаткової угоди супроводжувалось надсиланням відповідачем, як постачальником, для споживача повідомлення про коливання ціни на ринку електричної енергії, із відображенням відповідного відсотку такого збільшення із доданням до такого повідомлення проекту додаткової угоди та роздрукованої інформації із сайту ДП "Оператор ринку" www.oree.com.ua.

8.7.9. За змістом частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

8.7.10. Відповідно до статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

8.7.11. Жодних порушень в у кладенні додаткових угоди у межах даного спору колегія суддів не вбачає.

8.7.12. В судовому засіданні позивач не навів доказів та обставин за якими мало місце порушення порядку та процедури укладення додаткових угод.

8.7.13. Натомість Керівник Ковельської окружної прокуратури акцентує увагу суду у позові на тому, що укладенням додаткових угод сторонами Договору збільшено ціну товару більше ніж на 10% від ціни, яка закріплена сторонами у Договорі, що у свою чергу суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". А дії сторін на збільшення ціни Договору за одиницю товару нівелюють інститут публічних закупівель. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів.

8.7.14. Як зазначалося судом апеляційної інстанції вище (пункти 8.3.7.-8.3.8. цієї постанови), сторони при укладенні додаткової угоди №2 від 25.03.2021 погодили збільшення ціни електричної енергії до 3,142182 грн за 1 кВт/год. та визначили кількість товару 218 504 кВт/год. Таке збільшення сторонами запроваджено із 01.03.2021 та становило 4,52% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період.

8.7.15. А при укладенні додаткової угоди №5 від 17.05.2021 (пункт 8.3.8. цієї постанови) сторони погодили збільшення ціни електричної енергії до 3,218105 грн за 1 кВт/год. та визначили кількість товару 299 244 кВт/год. При цьому таке збільшення сторонами запроваджено із 01.05.2021 та становило 2,36% до ціни за одиницю електричної енергії за попередній період (6,78% до первинної ціни).

8.7.16. Таким чином під час укладення додаткових угод №2 та №5 ні постачальником, ні споживачем не порушено норми статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", адже у цьому випадку підвищення такої ціни як до первісно визначеної так і у подальшому зміненої, не перевищувало обмеження у 10%.

8.7.17. Висновок суду першої інстанції про те, що додаткові угоди №2 та №5 суперечать вимогам законодавства є передчасним та помилковим.

8.7.18. Також в оспорюваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

8.7.19. Такий висновок не може вважатися обґрунтованим, адже попередні додаткові угоди (№2 та №5) вимогам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не суперечать. А належні обґрунтування щодо визнання недійсними додаткових угод №6-№12 матеріали оскаржуваного рішення не містять.

8.7.20 У свою чергу суд апеляційної інстанції проаналізував такі додаткові угоди (№6-№12) та встановив, що вони не містять перевищення 10% вартості електричної енергії.

8.7.21. За таких обставин відсутні підстави вважати, що додаткові угоди №2, №5-№12 укладені із порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак підлягають визнанню недійсними.

8.7.22. У цій частині позивачу - Керівнику Ковельської окружної прокуратури - у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

8.8. Також у позові прокурором заявляються вимоги, як похідні, про стягнення грошових коштів, які сплачені Головненською селищною радою за товар, який не був поставлений ТОВ "Волиньелектрозбут" та підлягають до стягнення з відповідача.

8.8.1. У своїх розрахунках позивач визначає такий розмір у 107858,96грн.

8.8.2. Суд апеляційної інстанції вважає, що у задоволенні позовних вимог у цій частині позивачу також слід відмовити, оскільки їх розрахунок побудований на порушенні сторонами Договору вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", які судом апеляційної інстанції не встановлені.

8.8.3. При цьому вимога про стягнення 107858,96грн із Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Головненської селищної ради є похідною від вимоги позивача про визнання додаткових угод №2, №5-№12 недійсними.

8.9. Колегія суддів вважає, що доводи апелянта є обґрунтованими та достатніми для їх врахування та прийняття, а відтак апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" слід задоволити.

8.10. Рішення Господарського суду Волинської області від 01 серпня 2022 року у справі №903/366/22 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позивачу - Керівнику Ковельської окружної прокуратури у позові відмовити.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до частини 1 пункту 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є обґрунтованими, у зв`язку з чим наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених п.3, 4 ч.1 ст.277 ГПК України.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі № 903/366/22, сплатило платіжним дорученням № 2444 від 23 серпня 2022 судовий збір у сумі 372215,00 гривень - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. З урахуванням висновку Північно-західного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги, відповідачу підлягають відшкодуванню витрати, понесені ним по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги за рахунок позивача.

10.4. Видачу наказу про стягнення судових витрат із позивача на користь відповідача слід доручити Господарському суду Волинської області.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" від 23.08.22р. задоволити.

Рішення Господарського суду Волинської області від 01 серпня 2022 року у справі №903/366/22 скасувати. Прийняти нове рішення. У позові відмовити.

Стягнути з Ковельської окружної прокуратури (вул.Шевченка, 7, м.Ковель, Волинська область, 45008) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" (вул.Єршова, 11А, м.Луцьк, ) 37215,00 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду Волинської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №903/366/22 повернути господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "18" листопада 2022 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Павлюк І.Ю.