СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Харків Справа № 917/1149/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А. , суддя Крестьянінов О.О.

за участю секретаря судового засідання Андерс О.К.

за участю:

прокурора- Хряк О.О., посвідчення від 08.02.21 № 059740 ;

представників:

позивача-не з`явився;

відповідачів:

1) Служби автомобільних доріг у Полтавській області -не з`явився;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой -не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м. Полтава (вх. № 454 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 18.01.2022 (ухвалене у приміщенні господарського суду Полтавської області суддею Пушко І.І., повний текст рішення складено та підписано 21.01.2022)у справі №917/1149/21

за позовом заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м. Полтава, в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор), м. Київ,

до співвідповідачів:

1) Служби автомобільних доріг у Полтавській області, м. Полтава,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой, м. Одеса,

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договорів про закупівлю послуг на загальну суму 187 551 358,97 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури звернувся до господарського суду Полтавської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) до співвідповідачів: 1) Служби автомобільних доріг у Полтавській області (далі перший відповідач), 2) Товариства з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой (далі другий відповідач) про визнання недійсними (незаконними) результатів переговорної процедури однієї публічної закупівлі UА-2020-08-31-003738-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області, яка оформлена трьома протокольними рішеннями щодо 3 лотів (частин предмета закупівлі), а саме: від 31.08.2020 №20-03/1-20, від 31.08.2020 №20-03/2-20, від 31.08.2020 №20-03/3-20, у відповідності до яких, за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з одним учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой щодо закупівлі за предметом Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9) на загальну суму 187 551 358, 97 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на наявність порушень, встановлених у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-31-003738-b, під час проведення Службою автомобільних доріг у Полтавській області переговорної процедури закупівлі, за результатами якої переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой.

Зокрема прокурор зазначив про застосування замовником ( Службою автомобільних доріг у Полтавській області) в порушення положень п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорної процедури закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачено в укладеному за результатами проведення тендера між співвідповідачами основному договорі про закупівлю робіт №100-27-17 від 25.09.2017 , що завдало шкоди економічним інтересам держави, оскільки призвело до зайвого витрачання коштів з бюджету, а укладені за наслідками оспорюваних процедур закупівель договори прокурор вважає такими, що порушують вимоги Закону України Про публічні закупівлі, зокрема - основні принципи здійснення закупівель, визначені ст.ст. 3, 5 цього Закону, а саме: принципу максимальної економії та ефективності, об`єктивного та неупередженого визначення переможця закупівлі, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, запобігання корупційним діям та зловживанням, добросовісної конкуренції та обмежило права інших потенційних учасників закупівлі.

Також прокурор зазначив, що, в порушення вимог п. 8 ч. 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення замовника про намір укласти договір містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, у якому відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 18.01.2022 у справі № 917/1149/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

В обґрунтування відмови в позові суд послався на недоведення прокурором порушення співвідповідачами положень п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України Про публічні закупівлі під час укладення оспорюваних правочинів, а також того, що ці правочини укладено з порушенням основних принципів здійснення закупівель, які визначені ст.ст. 3, 5 цього Закону України, що призвело до зайвого витрачання коштів з бюджету.Крім цього суд зазначив про обрання позивачем неефективного способу захисту.

Зокрема, суд зазначив, що замовником - першим відповідачем, розміщено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі в повідомленнях про намір укласти договір з посиланням на висновок проектувальника-розробника проектно-кошторисної документації ПП НВФ Мостопроект, вих. №61 від 15.04.2020, наданий на запит Служби автомобільних доріг у Полтавській області (том 1, а.с. 66), згідно з яким, роботи, щодо яких першим відповідачем проведено переговорну процедуру закупівлі, є аналогічними та додатковими роботам, що передбачені основним договором закупівлі, а їх проведення саме виконавцем робіт за основним договором закупівлі (другим відповідачем) - технічно та економічно доцільним, в той час як прокурором не спростовано зазначені висновки проектувальника, не надано суду будь-які докази, які б підтверджували, що роботи на окремих ділянках, зазначених у висновку, не є аналогічними додатковими роботами по відношенню до робіт, які проводилися другим відповідачем відповідно до основного договору про закупівлю робіт №100-27-17 від 25.09.2017, укладеного між співвідповідачами за результатами проведеного тендеру. Зазначені обставини, за посиланням суду, також підтверджуються висновком Полтавської торгово-промислової палати від 26.08.2020 вих. №24.14-05/386, наданим на запит Служби автомобільних доріг у Полтавській області (том. 1, а.с. 63-64), згідно з яким такі роботи технічно, технологічно, безпеково та економічно пов`язані з головними (первинними) договорами, а також встановлено, що запропонована договірна ціна додаткових робіт не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера та очікується на рівні: 187 551 358,97 грн., що становить не більше 50% від вартості основного договору.

При цьому суд зазначив, що Закон України Про публічні закупівлі не містить визначення, які саме роботи слід вважати додатковими аналогічними в контексті норми п. 5 ч. 2 ст. 40 цього Закону, а положення п.8 ч. 6 ст. 40 Закону не містять як вичерпного переліку відповідних документів, які мають підтверджувати наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, так і вимог щодо їх форми та змісту, а також не визначає, ким саме мають бути складені відповідні документи, що не виключає можливості застосування серед відповідних документів таких, які мають інформаційний характер або є рекомендаційними.

Також суд зазначив, що доводи прокурора, щодо того, що оспорювані правочини стосувалися інших ділянок дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія, а тому така закупівля не стосується предмету закупівлі за основним договором про закупівлю, носять суб`єктивний характер та не спростовують висновку про те, що вказані роботи є аналогічними (тобто, подібними, схожими) та додатковими, оскільки проводилися в межах ремонту однієї дороги.

Крім цього суд зазначив, що відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту, в той час як в позовній заяві прокурором не заявлені вимоги про застосування наслідків недійсності правочинів (договорів), укладених між співвідповідачами, строк їх дії продовжений угодою сторін, збіг 31.12.2021, вказані договори, є виконаними майже в повному обсязі, в підтвердження чого першим відповідачем була надана суду довідка від 06.12.2021 вих. №01-09/2549 (строк подачі вказаного доказу було поновлено протокольною ухвалою суду в засіданні 07.12.2021 за клопотанням першого співвідповідача).

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури м. Полтави із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та подав на нього до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом вимог ст. ст. 86, 236 Господарського процесуального кодексу України та неправильне застосування норм ст. ст. 3, 5, 40 Закону України Про публічні закупівлі, просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на необґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо дотримання співвідповідачами вимог чинного законодавства при проведенні спірної переговорної процедури закупівлі.

Зокрема, прокурор зазначив про ненадання судом першої інстанції оцінки доказам та неврахування доводів щодо того, що оспорюваний правочин укладено за переговорною процедурою, в обґрунтування проведення якої замовником-1-м відповідачем надано лист ПП НВФ Мостопроект, вих. №61 від 15.04.2020, який не містить висновків щодо того, що оспорювані правочини передбачають виконання робіт, які є додатковими аналогічними роботам, що проведені за основним договором закупівлі від 25.09.2017 № 100-27-17,оскільки в цьому листі міститься загальний висновок про можливість і технічну та економічну доцільність виконання аналогічних додаткових ремонтних робіт виконавцем за основним договором закупівлі на окремих ділянках дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія, ремонт яких не передбачено зазначеним основним договором закупівлі, а тому вказаний лист не містить обґрунтувань щодо застосування переговорної процедури саме за оспорюваними договорами, а отже, не може бути документом, що підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Також скаржник зазначив про ненадання господарським судом першої інстанції належної оцінки тому, що наданий в обґрунтування проведення переговорної процедури висновок Торгово-промислової палати від 26.08.20 «№ 24.14-05/386 не містить обґрунтувань щодо того, що роботи, виконання яких є предметом оспорюваного правочину, є аналогічними роботам, передбаченим предметом основного договору закупівлі від 25.09.2017 № 100-27-17, а також не містить посилань на норми права, має інформаційний та рекомендаційний характер, в той час як законом не передбачено проведення переговорної процедури закупівлі на підставі висновків торгово-промислової палати.

Крім цього прокурор зазначив про безпідставність висновку суду першої інстанції про ненадання доказів на підтвердженя того, що роботи на окремих ділянках дороги, які є предметом спірних договорів та переговорної процедури закупівлі, не є аналогічними та додатковими стосовно робіт за основним договором закупівлі, оскільки не врахував, що переговорна процедура стосується зовсім інших ділянок дороги, які не з`єднаються між собою, а знаходяться в різних частинах автошляху «Полтава-Олександрія».

Також прокурор зазначив, що суд першої інстанції прийняв до уваги рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 26.07.21 у справі № 440/4327/21, яким визнано протиправним висновок Північно-східного офісу Держаудит служби від 14.04.21, не врахувавши доводи прокурора, що вказане рішення суду оскаржено в апеляційному порядку і рішення апеляційним судом не прийнято.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 15.02.2022, для розгляду справи №917/1149/21 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя-доповідач Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.08.22 у справі №917/1149/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м. Полтава (вх. № 454 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 18.01.2022 у справі №917/1149/21, розгляд апеляційної скарги призначено на "22" вересня 2022 р. о 10:15 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132.

У відповідності до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 20.09.2022, у зв`язку із відпусткою судді Білоусової Я.О. для розгляду справи №917/1149/21 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя-доповідач Тарасова І.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.09.22 в судовому засіданні оголошено перерву до 10 листопада 2022 р. о 10:30 год.

30.09.22 від 1-го відповідача-Служби автомобільних доріг у Полтавській області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. № 5569), в якому він просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

02.11.22 від заступника керівника Полтавської обласної прокуратури надійшли додаткові пояснення по справі (вх. № 6667), в яких прокурор зазначив про те, що доводи апеляційної скарги щодо того, що роботи, які входять до предмету спірних договорів та переговорної процедури закупівлі, стосуються інших ділянок автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрі, ніж ті ділянки, на яких виконувались роботи за основним договором закупівлі, підтверджуються роздруківкою з мережі Інтернет, яка додана до цих пояснень.

Крім цього, прокурор повідомив, що ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 17.02.22 у справі № 440/4327/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 26.07.21 у справі № 440/4327/21 та зупинено дію вказаного рішення суду.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу.

Сторони, які належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, представників для участі в ньому повторно не направили, про причини неявки суд не повідомили, що відповідно до п. 2 ч. 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України є підставою для розгляду справи за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, зважаючи на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.09.2017 між Службою автомобільних доріг у Полтавській області, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой, як підрядником, був укладений Договір про закупівлю робіт №100-27-17 (далі основний договір про закупівлю), відповідно до умов якого, підрядник зобов`язується на власний ризик своїми та залученими силами і засобами надати послуги та виконати роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія км 6+000 км 32+000 (окремими ділянками), Полтавська область (код 45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), за рахунок коштів державного бюджету, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов`язується прийняти закінчений ремонтом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт (п.1.1 Договору, том 1, а.с. 112-114).

В подальшому дію Договору неодноразово було продовжено Додатковими угодами. Так, Додатковою угодою №25 від 31.12.2020 до Договору №100-27-17 від 25.09.2017 дію договору продовжено до 31.12.2021 (том 1, а.с. 126). Додатковою угодою №22 від 05.10.2020 (том 3 а.с. 123) ціну основного договору змінено, кошторис підрядних робіт за нею склав 456 839 454,79 грн.

31.08.2020 Службою автомобільних доріг у Полтавській області (першим відповідачем) в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область. Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг", ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b за лотами 1-3 (том 1, а.с. 54-61) шляхом проведення переговорної процедури закупівлі.

В розділі Обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-08-31-003738-b, замовником (першим відповідачем) було зазначено, що відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону України Про публічні закупівлі виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Також у вказаному вище повідомленні замовником було зазначено наступне:

Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках від км 3+000 (м. Полтава) до км 103+679 (м. Кременчук) здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю РОСТДОРСТРОЙ (ТОВ РДС) на замовлення Служби автомобільних доріг у Полтавській області за рахунок бюджетних коштів за результатами попередньо проведеної процедури закупівлі.

За результатами прийнятих за необхідності і опрацьованих з компетентними організаціями додаткових обсягів робіт та кошторисних розрахунків до них під час переговорів з виконавцем попередніх (головних) робіт - ТОВ РДС, встановлено, що запропонована договірна ціна додаткових робіт, не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера та очікується на рівні: 187 551 358,97 грн.

При цьому такі роботи технічно, технологічно, безпеково та економічно пов`язані з головним (первинними) договорами.

Це підтверджується висновком проектувальника організації розробника проектно-кошторисної документації.

У листі проектної організації НВФ Мостопроект повідомлено, що враховуючи дані нагляду і моніторингу за станом окремих ділянок та проведенням підрядником, визначеним за результатами тендеру, ремонтних робіт відповідно до вимог проектної документації, вважаємо можливим і технічно та економічно доцільним виконання аналогічних додаткових робіт на ділянках км 4+765 - км 101+045, які необхідні для досягнення показників, що передбачені у проектній документації з ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на всій протяжності від м. Полтава до м. Кременчук, саме виконавцем таких робіт, з огляду на їх обсяг та відповідність їх виконання на попередніх ділянках робіт за основними договорами, що вже виконуються, на ділянках ремонту.

Зміна підрядника для пов`язаних будівельних робіт неодмінно негативно позначиться на термінах робіт, що призведе до втрат у транспортному комплексі України.

Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Полтавській області, оформленого протоколом від 31.08.2020 (том 1, а.с. 67-68), прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ Ростдорстрой щодо закупівлі за предметом на поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) лот 1 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875-км 6+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).

Службою автомобільних доріг у Полтавській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з ТОВ Ростдорстрой договір під час переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b) за лотом 1- додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875-км 6+000 (том 1, а.с.69-70)

21.09.2020 за результатами проведеної переговорної процедури між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ Ростдорстрой укладено Договір про закупівлю за державні кошти №100-08-20 (том 1, а.с. 71-74) щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) - лот 1, додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875-км 6+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг), за рахунок бюджетних коштів, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов`язується прийняти закінчений ремонтом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт.

Термін виконання робіт протягом 2020 року, ціна договору є динамічною і станом на момент укладення договору становить 33 903 702,04 грн. (п. 3.1, п. 5.1. Договору).

В подальшому, додатковою угодою до вказаного договору вносились зміни в частині умов п. 10.1 Договору щодо строку дії Договору. Так, п.1 Додаткової угоди від 31.12.2020 №02 внесли зміни до п. 10.1. Договору про закупівлю за державні кошти №100-08-20 від 21.09.2020. За новою редакцією Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, але в будь-якому випадку до 31 грудня 2021 року (том 1, а.с. 78).

Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Полтавській області, оформленого протоколом від 31.08.2020 (том 1, а.с. 79-80), прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ Ростдорстрой щодо закупівлі за предметом на поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), лот 2 - додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345-км 101+040 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).

Службою автомобільних доріг у Полтавській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з ТОВ Ростдорстрой договір під час переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b) за лотом 2- додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345-км 101+040 (том 1, а.с. 81-82).

21.09.2020 за результатами проведеної переговорної процедури між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ Ростдорстрой укладено Договір про закупівлю за державні кошти №100-09-20 (том 1, а.с. 83-86) щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), лот 2 - додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345-км 101+040 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг), за рахунок бюджетних коштів, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов`язується прийняти закінчений ремонтом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт.

Термін виконання робіт протягом 2020 року, ціна договору є динамічною і станом на момент укладення договору становить 139647656,93 грн. (п. 3.1, п. 5.1. Договору).

В подальшому, додатковою угодою до вказаного договору вносились зміни в частині умов п. 10.1 договору щодо строку дії Договору. Так, п.1 Додаткової угоди від 31.12.2020 №02 внесли зміни до п. 10.1. Договору про закупівлю за державні кошти №100-09-20 від 21.09.2020. За новою редакцією Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, але в будь-якому випадку до 31 грудня 2021 року (том 3, а.с. 90).

Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Полтавській області, оформленого протоколом від 31.08.2020 (том 1, а.с. 91-92), прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ Ростдорстрой щодо закупівлі за предметом на поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), лот 3- додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000-км 75+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).

Службою автомобільних доріг у Полтавській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з ТОВ Ростдорстрой договір під час переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b) (том 1, а.с. 93).

21.09.2020 за результатами проведеної переговорної процедури між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ Ростдорстрой укладено Договір про закупівлю за державні кошти №100-10-20 (том 1, а.с. 95-98) щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), лот 3 - додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000-км 75+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг), за рахунок бюджетних коштів, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов`язується прийняти закінчений ремонтом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт.

Термін виконання робіт протягом 2020 року, ціна договору є динамічною і станом на момент укладення договору становить 14000000,00 грн (п. 3.1, п. 5.1. Договору).

В подальшому, додатковою угодою до вказаного Договору вносились зміни в частині умов п. 10.1 Договору щодо строку дії Договору. Так, п.1 Додаткової угоди від 31.12.2020 №04 внесені зміни до п. 10.1. Договору про закупівлю за державні кошти №100-10-20 від 21.09.2020. За новою редакцією Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, але в будь-якому випадку до 31 грудня 2021 року (том 3, а.с. 106).

Як свідчать матеріали справи, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області проведено моніторинг процедури закупівлі UІА-2020-08-31-003738-b, за наслідками якого складено висновок, затверджений 14.04.2021 (том 1, а.с. 60-61).

У зазначеному висновку від 14.04.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зазначено про встановлення порушення законодавства у сфері закупівель.

Зокрема, в п. 1 розділу ІІ висновку зазначено, що замовником на порушення вимог п.5 ч. 2 ст. 40 Закону України Про публічні закупівлі без наявності підстав застосовано переговірну процедуру закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачено в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендеру. Також зазначено, що повідомлення про намір укласти договір містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, у якому відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено вимоги п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно з п. 3 розділу ІІ висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 14.04.2021 Службу автомобільних доріг у Полтавській області було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Служба автомобільних доріг у Полтавській області 27.04.2021 звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b (том 3, а.с.18-28).

Полтавським окружним адміністративним судом 26.07.2021 прийнято рішення у справі № 440/4327/21, яким зазначений адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b, що підтверджується копією відповідного рішення з відміткою про набрання ним законної сили, засвідченою Полтавським окружним адміністративним судом, доданою до відзиву на позов (том 3, а.с.29-33).

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції, ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 17.02.22, тобто вже після прийняття оскаржуваного рішення суду, було поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 26.07.21 у справі № 440/4327/21.

На даний час апеляційний перегляд справи № 440/4327/21 триває.

Прокурор вважає, що застосування переговорної процедури закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачено в основному договорі про закупівлю, який укладено за результатами проведення тендера, завдало шкоди економічним інтересам держави, оскільки призвело до зайвого витрачання коштів з бюджету. Укладені за наслідками оспорюваних процедур закупівель договори прокурор вважає такими, що порушують вимоги Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, основні принципи здійснення закупівель, визначені ст.ст. 3, 5 цього Закону України а саме: принципу максимальної економії та ефективності, об`єктивного та неупередженого визначення переможця закупівлі, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, запобігання корупційним діям та зловживанням, добросовісної конкуренції та обмежило права інших потенційних учасників закупівлі.

На думку прокурора, визнання недійсними результатів публічної закупівлі та укладених за її наслідками договорів не позбавляє замовника можливості провести процедуру відкритих торгів, яка б забезпечила економію бюджетних коштів та можливість укладення договору за результатами аукціону з учасником, який надав би найбільш економічно вигідну пропозицію.

З урахуванням викладеного, в позовній заяві прокурор просить суд:

- визнати недійсними (незаконними) результати переговорної процедури публічної закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, 22а, м. Полтава, 36039, код ЄРДПОУ 25898421), що оформлені протокольним рішенням від 31.08.2020 №20-03/1-20, згідно якого за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой (вул. Генуезька, 1а, м. Одеса, 65009, код ЄРДПОУ 33658865) щодо закупівлі за предметом Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9). Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) - лот 1 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875 - км 6+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 33 903 702, 04 грн.;

- визнати недійсними (незаконними) результати переговорної процедури публічної закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, 22а, м. Полтава, 36039, код ЄРДПОУ 25898421), що оформлені протокольним рішенням від 31.08.2020 №20-03/2-20, згідно якого за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой (вул. Генуезька, 1а, м. Одеса, 65009, код ЄРДПОУ 33658865) щодо закупівлі за предметом Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9). Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) - лот 2 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345 - км 101+040 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 139 647 656, 93 грн.

- визнати недійсними (незаконними) результати переговорної процедури публічної закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, 22а, м. Полтава, 36039, код ЄРДПОУ 25898421), що оформлені протокольним рішенням від 31.08.2020 №20-03/3-20, згідно якого за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой (вул. Генуезька, 1а, м. Одеса, 65009, код ЄРДПОУ 33658865) щодо закупівлі за предметом Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9). Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) - лот 3 додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000 - км 75+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 14 000 000, 00 грн.

- визнати недійсним договір про закупівлю за державні кошти №100-08-20 від 21.09.2020, укладений між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой, на суму 33 903 702, 04 грн.

- визнати недійсним договір про закупівлю за державні кошти №100-09-20 від 21.09.2020, укладений між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой, на суму 139 647 656, 93 грн.

- визнати недійсним договір про закупівлю за державні кошти №100-10-20 від 21.09.2020, укладений між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой, на суму 14 000 000, 00 грн.

Пунктом 3 ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно із ч. ч. 3-4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

З огляду на те, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту.

Відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № З-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному тоді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

При цьому, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 справі № 806/1000/17 та від 28.11.2018 у справі № 914/2612/17.

Крім того, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц викладено позицію щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді.

Зокрема, у випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, у цивільних правовідносинах. Тому відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, у пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18).

Поряд з викладеним, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 зазначено, що за подібних обставин необхідність захисту інтересів держави прокурором полягає у необхідності відновлення законності та справедливої рівноваги між інтересами суспільства й відповідача, що відповідає принципу, закріпленому у Конституції України, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3).

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це належним чином.

Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 суд дійшов висновку, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або належним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Відповідну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 18.04.2019 у справі №906/506/18, від 11.04.2019 у справі № 904/583/18, від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, від 21.05.2019 у справі № 921/31/18.

Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про рушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на зазначене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом підтвердження судом підстав для представництва.

Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) - є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення.

Служба автомобільних доріг у Полтавській області - державна організація, що належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор), підвідомча їй та здійснює функції з управління автомобільними дорогами загального користування і є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток мережі автомобільних доріг загального користування. Служба - замовник виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг та їх складових.

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до п. 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного Кодексу України розпорядники бюджетних коштів - це бюджетні установи в особі їх керівників, уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків з бюджету.

Частиною 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Головний розпорядник бюджетних коштів, здійснює контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, (ч. 9 п. 5 ст. 22 БКУ).

Тобто, органом державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, є Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) як головний розпорядник бюджетних коштів, який здійснює контроль за одержувачем бюджетних коштів нижчого рівня - Службою автомобільних доріг у Полтавській області та витрачанням ним бюджетних коштів.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, Полтавською обласною прокуратурою 04.06.2021 до Державного агентства автомобільних доріг України направлено лист №15/2-228вих-21 з пропозицією самостійно вжити заходи представницького характеру для поновлення порушених інтересів держави, доказами його направлення є опис вкладення до цінного листа, накладна № 500 та фіскальний чек (том 1, а.с 132-134).

Однак, як зазначає прокурор, станом 16.07.2021 на час звернення до суду з цим позовом, відповідь до обласної прокуратури не надійшла.

Таким чином, уповноважений державою орган на здійснення повноважень у спірних правовідносинах упродовж розумного строку (більше місяця) не вжив і станом на теперішній час не вживає належних заходів щодо захисту інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Полтавської області від 21.07.2021 у справі № 917/1149/21 позовну заяву було повернуто заступнику керівника Полтавської обласної прокуратури з тих підстав, що прокурором невірно визначений орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і, водночас, не надано доказів, які б свідчили, що відповідний компетентний орган, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, не здійснює або неналежним чином здійснює захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури із зазначеною ухвалою суду першої інстанції не погодився та звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Полтавської області від 21.07.2021 у справі № 917/1149/21, справу направити для вирішення питання відкриття провадження у справі до суду першої інстанції.

Постановою Східного апеляційного гсоподарського суду від 02.09.21 апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури на ухвалу господарського суду Полтавської області від 21.07.2021 у справі № 917/1149/21 задоволено.

Ухвалу господарського суду Полтавської області від 21.07.2021 у справі № 917/1149/21 скасовано.

Справу передати на розгляд господарському суду Полтавської області.

В обгрунтування вказаної постанови суд апеляційної інстанції послався на необгрунтованість висновків суду першої інстанції, що прокурором невірно визначено Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) в якості органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, навівши при цьому аналогічне вищенаведеному мотивування.

Приймаючи до уваги вищенаведене, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні правомірно зазначив, що з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави передбаченої ст. 23 ЗУ Про прокуратуру, прокурором обґрунтовано підстави для звернення з позовом у даній справі.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, частиною першою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Закон України Про публічні закупівлі визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону України Про публічні закупівлі є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них об`єктивне та не упереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Частиною 2 ст. 13 Закону передбачено, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України Про публічні закупівлі переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

За змістом ч. 2 ст. 40 Закону перелік підстав для проведення переговорної процедури є вичерпним.

В той же час застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" відповідно до наведених положень ч. 1 статті 203 Цивільного кодексу України є підставою для визнання договору недійсним, як такого, що укладений з порушенням вимог закону.

Як правомірно встановлено судом першої інстанції, умовою застосування переговорної процедури замовником (першим відповідачем) обрано п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки відповідне обґрунтування наведено у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури).

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі та укладення оспорюваних договорів) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Пунктом 8 частини 6 статті 40 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі та укладення оспорюваних договорів) визначено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, як обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що Закон України Про публічні закупівлі не містить визначення, які саме роботи слід вважати додатковими аналогічними в контексті норми п. 5 ч. 2 ст. 40 цього Закону, а положення п.8 ч. 6 ст. 40 Закону не містять як вичерпного переліку відповідних документів, які мають підтверджувати наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, так і вимог щодо їх форми та змісту, а також не визначає, ким саме мають бути складені відповідні документи, що не виключає можливості застосування серед відповідних документів таких, які мають інформаційний характер або є рекомендаційними.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 №3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури" зазначено, що в пункті 14 Повідомлення замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Також у вказаному листі зауважено, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.

В листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 03.10.2020 №3304-04/60124-06 "Щодо переговорної процедури закупівлі" серед іншого роз`яснено, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

В електронній системі закупівель першим відповідачем зазначено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на висновок проектувальника - розробника проектно-кошторисної документації ПП НВФ Мостопроект, вих. №61 від 15.04.2020, наданий на запит Служби автомобільних доріг у Полтавській області (том 1, а.с. 66).

Вказаний висновок відповідно до вимог п. 8 ч. 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено в розділі Обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівлі повідомлень про намір укласти спірні договори, в якості документу, що підтверджує наявність умов застосування відповідної переговорної процедури закупівлі.

Прокурором не зазначено в позовній заяві, які саме, на його думку, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, мали бути наведені першим відповідачем у повідомленнях про намір укласти договір про закупівлю шляхом застосування переговорної процедури, крім вищенаведеного.

Відповідно до вказаного висновку, виконавцем будівельних робіт, визначеним за результатами тендеру, за розробленою проектувальником проектною документацією виконано або здійснюється проведення будівельних робіт на окремих ділянках капітального та середнього ремонту, за виключенням окремих ділянок поточного середнього ремонту, як то км 3+000- км 6+000 км та км 95+345-км 101+045 і при цьому необхідно врахувати, що за результатами уточнення місцевих умов виконання будівельних робіт на ділянці від км 3+000 до км 4+765 роботи розпочато в рамках проекту Будівництво обходу м. Полтава від км 333+800 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків- Довжанський до км 4+144 автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія при реконструкції автомобільної дороги державного значення М-03 Київ- Харків- Довжанський на ділянці км 333+800-км 347+200, Полтавська область, який здійснюється спільно з міжнародними фінансовими організаціями.

У висновку також зазначено, що проектувальник, враховуючи дані нагляду і моніторингу за станом окремих ділянок та проведення підрядником ремонтних робіт відповідно до вимог проектної документації, вважає можливим і технічно та економічно доцільним виконання аналогічних додаткових робіт на ділянках км 4+765-км 6+000, км 95+345- км 101+045, які необхідні для досягнення показників, що передбачені у проектній документації з ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на всій протяжності від м. Полтава до м. Кременчук, саме виконавцем таких робіт, з огляду на їх обсяг та відповідність їх виконання на попередніх ділянках робіт за основними договорами, що вже виконуються, на ділянках ремонту.

Зі змісту наведеного висновку вбачається, що він містить обгрунтування щодо застосування переговорної процедури щодо робіт з ремонту ділянок дороги, які відповідають лотам 1 і 2 спірної переговорної процедури закупівлі, щодо яких укладено спірні договори про закупівлю за державні кошти №100-08-20 від 21.09.2020 та №100-09-20 від 21.09.2020, а саме: робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875-км 6+000 та км 95+345-км 101+040.

Щодо робіт з ремонту ділянки дороги, яка є предметом лота - 3 спірної переговорної процедури закупівлі та спірного договору про закупівлю за державні кошти №100-10-20 від 21.09.2020, а саме аналогічних ремонтних робіт на ділянці зазначеної дороги км 73+000-км 75+000, вказаний висновок не містить обґрунтування щодо застосування переговорної процедури.

Разом з тим, згідно з відомостями, що містяться в наявних у справі доказах, роботи, які є предметом спірної переговорної процедури закупівлі та входять до предмету укладених за результатами цієї процедури спірних договорів про закупівлю за державні кошти №100-08-20 від 21.09.2020, №100-09-20 від 21.09.2020, №100-10-20 від 21.09.2020 є аналогічними, тобто подібними, схожими та додатковими стосовно робіт, які входять до предмету основного договору закупівлі про закупівлю робіт №100-27-17 від 25.09.2017, оскільки належать до одного виду робіт за одним Державним класифікатором та стосуються ремонту окремих ділянок однієї дороги, а саме роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія окремими ділянками (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, прокурором не спростовано висновки проектувальника-розробника проектно-кошторисної документації ПП НВФ Мостопроект, які були зазначені першим відповідачем у відповідних повідомленнях в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі щодо лотів 1-2, та не були надані суду будь-які докази, які б підтверджували, що роботи на окремих ділянках, зазначених у висновку, не є аналогічними додатковими роботами по відношенню до робіт, які проводилися другим відповідачем відповідно до договору про закупівлю робіт №100-27-17 від 25.09.2017, укладеного між співвідповідачами. Зокрема відсутні докази того, що проведення зазначених робіт одного виду на різних ділянках дороги, які не з`єднуються між собою, обумовлює істотну відмінність таких робіт, яка дозволяє не вважати їх аналогічними (тобто, подібними, схожими).

З огляду на наведене, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи прокурора, щодо того, що оскільки оспорювані правочини стосувалися проведення робіт на інших ділянках дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія, ніж ті, проведення робіт на яких передбачено основним договором, така закупівля не стосується предмету закупівлі за вказаним договором, пославшись на те, що вказані доводи не спростовують висновку про те, що вказані роботи є аналогічними (тобто, подібними, схожими) та додатковими стосовно робіт за основним договором закупівлі.

При цьому колегія суддів зазначає, що виконання відповідних ремонтних робіт на тих самих ділянках, що визначенні в основному договорі передбачає виконання тотожніх робіт, в той час як зазначено вище, умовою для застосування переговорної процедури за п. 5 ч. 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» є необхідність виконання саме аналогічних, тобто подібних, схожих та додаткових, а не тотожніх стосовно основного договору робіт, в той час як законодавство не містить вимог, що критерієм віднесення робіт до аналогічних та додаткових є їх виконання в межах однієї частини об`єкта.

Отже, в даному випадку позовні вимоги в частині визнання недійсними результатів спірної переговорної процедури закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області стосовно Лотів 1-2, оформлених протокольними рішеннями від 31.08.2020 №20-03/1-20 та №20-03/2-20 та відповідних договорів про закупівлю за державні кошти №100-08-20 від 21.09.2020, та №100-09-20 від 21.09.2020 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з цим, обґрунтованими в частині наявності порушень вимог чинного законодавства як підстави недійсності правочину є решта позовних вимог про визнання недійсними результатів спірної переговорної процедури закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області стосовно Лоту -3,оформлених протокольним рішенням від 31.08.2020 №20-03/3-20 та відповідного договору про закупівлю за державні кошти №100-10-20 від 21.09.2020.

Проте, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні також і цієї частини позовних вимог, враховуючи наступне.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 за позовом керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Малинської міської ради та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради Комунального підприємства "Малин" Малинської міської ради про визнання недійсними результатів публічної закупівлі - рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, укладеного відповідачами, викладено таку правову позицію.

Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Водночас, вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи, має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (частина 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу).

Верховний Суд неодноразово в постановах наголошував, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам, а обрання особою неналежного способу захисту порушеного права в судовому порядку, який не відповідає як змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і характеру його порушення, а також не призводить до поновлення порушеного права цієї особи є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог (зокрема постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц, від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16,постанови Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 910/23488/17 та від 12.12.2019 у справі № 910/1997/18, від 27.02.2020 у справі № 5013/458/11, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц).

Прокурор в позовній заяві у даній справі заявив позовні вимоги про визнання недійсними договорів, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане товариством, в дохід держави.

У статті 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину. У частині 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з частиною 2 статті 216 Цивільного кодексу України якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені частинами 1 та 2 статті 216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

В довідці Служби автомобільних доріг від 06.12.20021 № 01-09/2549, яка надавалась суду першої інстанції (т. 3 а.с. 195) наведено наступні відомості щодо стану виконання спірних договорів , укладених за результатами закупівлі UА-2020-08-31-003738-b станом на 01.12.2021.

З цієї довідки вбачається, що на час звернення прокурора з позовом у даній справі за спірними договорами вже було виконано роботи в наступних частинах:

-за договором від 21.09.20 № 100-08-20 (за лотом - 1) -на 66,21%;

-за договором від 21.09.20 № 100-09-20 (за лотом - 2) -на 61,2%;

-за договором від 21.09.2020 № 100-10-20 (за лотом - 3) на 95,01% .

Колегія суддів зазначає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір в значній частині є виконаним, а в даному випадку спірний договір від 21.09.2020 № 100-10-20 (за лотом - 3), щодо якого встановлено порушення процедури закупівлі, виконано на 95,01% , вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Натомість, в даному випадку, застосування наслідків недійсності правочину все одно не зможе призвести до поновлення порушених прав та інтересів держави з огляду на наступне.

Так, у справі, що переглядається, предметом спірних договорів є роботи та їх результат щодо ремонту автодороги.

Відповідно до вимог ч. 1 статті 216 Цивільного кодексу України, у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору від 21.09.2020 № 100-10-20 недійсним у зв`язку з порушенням вимог закону щодо процедури закупівлі, замовник - Служба автомобільних доріг у Полтавській області, буде змушена компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вартість робіт з ремонту відповідної ділянки автодороги, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру (враховуючи як інфляційні процеси, так і інші чинники). Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним, замовник вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи майже виконані і ділянка автодороги майже відремонтована.

У постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 викладений висновок про те, що недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу, як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати.

Отже, при розгляді позову про визнання недійсним правочину, судом має бути встановлено не лише наявність підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним, але й чи було порушене цивільне право або інтерес особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право (інтерес) порушене та в чому полягає порушення.

Прокурор як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції не зазначає, які інтереси держави, що повинні мати матеріальний вираз, порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі. Зокрема, прокурор не довів зайвого витрачання бюджетних коштів внаслідок проведення спірної процедури закупівлі та укладення спірних договорів, на яке він послався в обгрунтування позову.

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, прокурором не наведено доводів та доказів щодо того, яким чином спірні правочини можуть порушити основні принципи здійснення закупівель, які визначені ст.ст. 3, 5 цього Закону України із наслідком завдання шкоди державі, зокрема зайвого витрачання коштів з бюджету.

Щодо доводів прокурора стосовно неврахування судом першої інстанції того, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 26.07.21 у справі № 440/4327/21 , яким визнано протиправним висновок Північно-східного офісу Держаудит служби від 14.04.21, оскаржено в апеляційному порядку і рішення апеляційним судом не прийнято,колегія суддів зазначає наступне.

Фактичні обставини справи, які входять до предмета доказування у даній справі не є такими, що підтверджені виключно висновком Північно-східного офісу Держаудит служби від 14.04.21 як єдиним доказом.

Зокрема, фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення прокурора та сторін, і які відповідно входять до предмету доказування щодо проведення спірної процедури закупівлі стосовно певного предмета закупівлі, його частин (лотів), укладення за результатами такої закупівлі спірних договорів з певними умовами, повністю визнаються сторонами та підтверджуються сукупністю наявних у матеріалах справи доказів, зокрема: роздруківкою з електронної системи закупівель, копіями: протоколів засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Полтавській області, повідомлень про намір укласти спірні договори, самих текстів спірних договорів та основного договору закупівлі та ін.

Разом з тим, між сторонами існує спір не щодо цих фактичних обставин, а щодо їх правової оцінки.

При цьому, частиною 7 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи , не є обов`язковою для господарського суду.

Так само, чинним законодавством не встановлено обов`язковість для суду правової оцінки обставин, що входять до предмету доказування, наданій в акті державного органу індивідуальної дії, яким в даному випадку є висновок Північно-східного офісу Держаудит служби від 14.04.21, а отже суд в правовій оцінці обставин, що входять до предмету доказування у даній справі, не обмежений правовою оцінкою таких фактів, наданою сторонами, іншими судами або органами державної влади, а зобов`язаний здійснити її самостійно.

З наведеного вбачається, що апеляційний перегляд рішення адміністративного суду, предметом розгляду якого є наявність підстав для визнання протиправним висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.21 стосовно спірної процедури публічної закупівлі, не може перешкоджати розгляду даної справи, предметом позову в якій є визнання недійсними результатів такої закупівлі та укладених за їх наслідками договорів про закупівлю.

Зважаючи на наведене, висновок господарського суду першої інстанції про відмову в позові відповідає чинному законодавству, у зв`язку з чим підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись статтею 269, пунктом 1 статті 275, статтею 276, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 18.01.2022 у справі №917/1149/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 18.11.22.

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя О.А. Пуль

Суддя О.О. Крестьянінов