ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про розгляд заяви про відвід судді

17.11.2022м. ДніпроСправа № 904/2966/22

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-офісний центр "Інсток", м. Дніпро

про стягнення 307 821,92 грн.

Суддя Колісник І.І.

Без участі представників сторін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-офісний центр "Інсток" 307821,92 грн, з яких: 67421,86 грн вартість послуг з розподілу електричної енергії, наданих у січні - листопаді 2019 року; 240400,06 грн збитки.

Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 4617,35 грн позивач просить покласти на відповідача.

У позовній заяві позивач визначив третьою особою Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", яке просить залучити до участі у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем (споживачем електроенергії) зобов`язань за договором про постачання електроенергії № 1083/8-654 від 19.11.2022 (зі змінами та доповненнями) в частині розрахунків за спожиту електроенергію внаслідок застосування при фіксації показів приладів обліку розрахункового коефіцієнта 1 замість передбаченого Додатком № 4 до цього договору коефіцієнта 30 для наявного у нього на об`єкті трансформатора струму 150/5.

Застосування неправильного розрахункового коефіцієнта трансформації призвело до заниження у 30 разів обсягу електроенергії, спожитої за місцезнаходженням об`єкта відповідача "Адміністративна будівля", а відтак і до заниження у 30 разів розміру оплати за спожиту та розподілену електроенергію . Тобто, відповідач сплатив позивачеві (оператору системи розподілу) та третій особі (постачальнику електричної енергії) у 30 разів менше, ніж він повинен був сплатити.

Також позивач стверджує, що навмисне та свідоме неповідомлення відповідачем третій особі та позивачу про помилку, допущену при визначенні спожитої ним електроенергії, призвело крім неотримання позивачем повної оплати за надані послуги з розподілу електроенергії ще й до виникнення втрат електроенергії у мережах Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі". Наслідком таких дій відповідача став небаланс електроенергії в обсязі 133630 кВт*год у мережах позивача, покриття якого здійснено за рахунок купівлі позивачем додаткових 13363 кВт*год на ринку електричної енергії.

Обгрунтовуючи заявлене клопотання про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, позивач зазначає, що у разі задоволення позову у третьої особи виникне право та обов`язок вимагати у відповідача оплати 133630 вКт*год, які відповідач спожив у січні - листопаді 2019, але не показав у звітах про спожиту електричну енергію, бо не повідомив постачальника про незастосування розрахункового коефіцієнта трансформації 30, передбаченого умовами договору, при визначенні обсягу спожитої ним електричної енергії.

Ухвалою суду від 21.09.2022 прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 20.10.2022; відповідачу запропоновано подати відзив на позов протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення цієї ухвали, а позивачу - відповідь на відзив протягом п`яти днів з дня отримання відзиву на позов, з урахуванням вимог частин третьої - шостої статті 165 та статті 167 ГПК України.

06.10.2022 відповідач подав відзив, в якому позов не визнає, посилаючись на його безпідставність.

У відповіді на позов, яка надійшла до суду 20.10.2022 без доказів надсилання її копії відповідачу, позивач наполягає на задоволенні позову, доводи відповідача проти позову вважає необгрунтованими.

При цьому позивач просить також поновити пропущений ним процесуальний строк, встановлений господарським судом для подачі відзиву на позов, обгрунтовуючи своє клопотання наступними обставинами.

АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" отримало відзив на позов 07.10.2022 (відповідно до дати, зазначеної на штемпелі вхідної кореспонденції). У зв`язку з постійними атаками та ударами дронів-камікадзе агресора російської федерації, націлених на об`єкти електроенергетики, офісні працівники позивача, в тому числі й адвокати, які надають правову допомогу підприємству, з початку жовтня місяця працюють віддалено, вдома та мають обмежений доступ до офісного приміщення, лише за попереднім погодженням з керівництвом підприємства у разі невідкладної потреби. За викладених обставин представник Тищенко Т.А. отримала відзив на позовну заяву лише 17.10.2022, тому не могла підготувати відповідь на відзив вчасно.

Подане клопотання заявник вмотивовує, посилаючись на статтю 119 Господарського процесуального кодексу України.

У підготовче засідання 20.10.2022 представник відповідача адвокат Супрун П.О. не з`явився, натомість подав клопотання про відкладення підготовчого засідання у зв`язку з неможливістю прибути до суду через терміновий виїзд за межі міста для участі у невідкладних слідчих діях.

За результатом обговорення зазначеного клопотання протокольною ухвалою в його задоволенні було відмовлено з огляду на відсутність доказів в обгрунтування обставин, покладених в основу клопотання.

За наслідком підготовчого засідання ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 17.11.2022 з викликом учасників справи в підготовче засідання; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача; долучена до справи подана позивачем 20.10.2022 відповідь на відзив; зобов`язано позивача надіслати відповідь на відзив відповідачу у справі 20.10.2022; запропоновано позивачу й відповідачу надіслати третій особі копії поданих до суду заяв по суті справи; а самій третій особі - пояснення по суті спору.

Однієї з підстав відкладення підготовчого засідання судом зазначена відсутність представника відповідача, яка не дозволяє вирішити всі питання підготовчого засідання, передбачені статтею 182 Господарського процесуального кодексу України та відповідно до пункту 3 частини другої статті 183 цього Кодексу є підставою для відкладення підготовчого засідання.

16.11.2022 представник відповідача адвокат Супрун П.О. подав заяву про відвід судді Колісника І.І. - головуючого у справі з підстав пункту 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України.

Причиною заявленого відводу стало долучення судом до справи відповіді на відзив, поданої позивачем 20.10.2022.

Заявник зазначає, що ані відповіді на відзив, ані пояснення третьої особи на день звернення із заявою про відвід судді він не отримав, а тому не має можливості надати свої заперечення на відповідь як позивача, так і третьої особи до закінчення підготовчого засідання.

Заявник зауважує, що в даному випадку йдеться не про незгоду сторони з процесуальними рішеннями судді, а про порушення суддею принципу змагальності сторін та прояв надмірної гнучкості відносно позивача у справі, яка відповідно до рішення ЄСПЛ у справі "Волчлі проти Франції" (заява № 35787/03, п. 29, від 26.07.2007) є недопустимою.

Згідно з частинами першою - третьою статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

За частиною восьмою статті 39 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Отже, питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Матеріали справи дозволяють вирішити питання про відвід судді без повідомлення сторін.

ВИСНОВКИ СУДУ, НОРМИ ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД ТА МОТИВИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

За змістом статей 38, 42 Господарського процесуального кодексу України право на відвід судді є одним із процесуальних прав учасника справи.

Підстави для відводу (самовідводу) визначені статтями 35, 36 цього Кодексу, серед яких інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді (п.5 ч. 1 ст. 35 ГПК України).

Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У контексті викладеного важливим є прецедентна практика Європейського суду з прав людини, зокрема рішення Суду у справі Білуха проти України (п. 49), який вказав на те, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції повинна визначатися не лише за суб`єктивним, а й за об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 and 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п.38).

Отже, у цьому відношенні неупередженість повинна бути очевидною в межах справи, що розглядається.

Оцінюючи доводи про відвід судді, суд приймає до уваги основоположний принцип свободи вираження поглядів, гарантований кожному статтею 10 Європейської конвенції з прав людини.

Разом з тим суд враховує також і нормативні приписи частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України, за змістом якої незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Подання відповіді на відзив є процесуальним правом позивача, передбаченим статтею 166 Господарського процесуального кодексу України, однак у строк, встановлений судом.

Поновлення чи продовження процесуального строку вирішується судом в порядку, передбаченому статтею 119 Господарського процесуального кодексу України.

Долучення до справи відповіді позивача на відзив з клопотанням про поновлення строку на її подання - це процесуальна дія суду, яка забезпечує іншим учасникам справи, реалізуючи принцип змагальності, визначитися щодо заявленого клопотання, а відтак і правової долі самої відповіді на відзив згідно з частиною другою статті 118 Господарського процесуального кодексу України, а саме заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Але навіть за обставин залишення без розгляду заяви по суті справи остання знаходиться в матеріалах справи. Суд не має законного права чи то обов`язку повертати її заявнику.

Відтак, судом не допущено надмірної гнучкості під час вчинення процесуальної дії, покладеної в основу заяви про відвід судді.

Здійснюючи правосуддя, суддя є незалежним та керується верховенством права (ст. 129 Конституції України).

Здійснення незалежного правосуддя вимагає від судді протистояти будь-якому неправомірному зовнішньому впливу та зобов`язує розглядати справу якою б складною вона не була, забезпечуючи, тим самим, доступ до правосуддя.

Вирішальним для об`єктивного критерію оцінювання безсторонності судді для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.

Так, у рішенні 15 жовтня 2009 року у справі «Мікаллеф проти Мальти» ЄСПЛ вказав, що «будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава (legitimate reason) побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись» (Micallef v. Malta, заява № 17056/06, §98). У рішенні від 15 липня 2005 року у справі ж «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава (legitimate reason) побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною» (Meznaric v. Croatia, заява № 71615/01, § 31).

Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.

Зазначена правова позиція збігається з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в ухвалі від 04.02.2020 у справі № 908/137/18 (провадження № 12-106гс19).

За таких обставин правові підстави для відводу судді відсутні.

Керуючись ст.ст. 35, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви про відвід судді Колісника І.І.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання - 17.11.2022 та не підлягає апеляційному оскарженню окремо від рішення суду.

Суддя І.І. Колісник