РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.11.2022Справа № 910/3215/21

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг»
доАнтимонопольного комітету України
провизнання недійсним пунктів рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:

від позивача: Кабанов І.В. - представник за довіреністю;

Максименко Д.Д. - представник за довіреністю;

від відповідача: не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» (далі - також позивач, ТОВ "Д.Трейдінг") звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Комітет, АМК України) про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.

Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення прийняте з грубим порушенням приписів чинного законодавства України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 позовні вимоги задоволено повністю. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 апеляційну скаргу АМК залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 у справі №910/3215/21 - без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.09.2022 Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 у справі № 910/3215/21 скасовано, а справу №910/3215/21 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу від 12.09.2022 року справу № 910/3215/21 передано на розгляд судді Підченку Ю.О.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 19.09.2022 справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в підготовчому засіданні.

Позивачем та відповідачем на виконання вимог суду надані письмові пояснення по справі з урахуванням вказівок, зазначених у постанові Верховного Суду від 08.09.2022.

З огляду на те, що в підготовчому провадженні здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 24.11.2022.

Ухвалою суду від 31.10.2022 сторін повідомлено, що судове засідання, призначене на 24.11.2022 не відбудеться та наголошено на новій даті розгляду справи по суті 10.11.2022.

Вказану ухвалу суду було направлено на електронні пошти сторін, які вказані ними в останніх письмових поясненнях по справі.

Представники позивача безпосередньо в судовому засіданні 10.11.2022 наполягали на задоволенні заявленого позову та надали усні пояснення по справі.

Відповідач явку уповноваженого представника в судове засідання 10.11.2022 не забезпечив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Згідно з положеннями ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав - перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Враховуючи наявні в матеріалах справи фактичні дані, строки розгляду спору по суті, суд дійшов висновку, що підстав для відкладення слухання справи немає, наявних у справі доказів достатньо для вирішення спору по суті, а неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 316 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що вказівки, які містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Судом під час нового розгляду справи враховуються вказівки, які містяться у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.09.2022 року.

Судом було завершено з`ясування обставин та перевірку їх доказами, проведено судові дебати відповідно до вимог процесуального законодавства.

Наявних у справі доказів достатньо для вирішення спору по суті.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України (далі також - ГПК України), рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Судом під час нового розгляду справи враховано вказівки, які містяться у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.09.2022 року, зокрема:

- обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

- господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку;

- встановлення (монопольного) домінуючого становища на ринку не потребує аналізу господарської діяльності абсолютного числа (100%) учасників товарного ринку, оскільки пов`язане з ринковою поведінкою господарюючих суб`єктів, діяльність яких фактично не має значення для функціонування ринку;

- судам належало дослідити покладені в основу Рішення обставини та висновки (пункти 32-100 Рішення) щодо умов здійснення господарської діяльності щодо кожного сегменту, у тому числі балансуючого;

- судами не досліджено питання щодо як наявності/відсутності бар`єрів вступу на відповідні ринки, так і зміст статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента. При цьому, за змістом приписів статті 12 вказаного Закону, суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції;

- судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Позивач та відповідач скористалися своїм правом на подання письмових пояснень з урахуванням зазначених вище вказівок суду касаційної інстанції.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи вказівки касаційної інстанції, суд відзначає наступне.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК України № 780-р від 15.12.2020 недійсним в оспорюваних частинах.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, Антимонопольним комітетом України 15.12.2020 прийнято рішення №780-р у справі №143-26.13/108-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі також - Рішення), яким:

1. Визнано, що група "ДТЕК" в особі акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" (далі - ДТЕК) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС";

2. Визнано, що ДТЕК і Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС";

3. Визнано дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

4. Визнано дії ДТЕК у липні - жовтні 2019 року на ринку "на добу наперед" у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4 Рішення);

5. За порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини Рішення, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 48 055 570 грн.

6. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 127 947 683 грн (пункт 6 Рішення);

7. На підставі частини четвертої статті 52 Закону, у зв`язку з тим, що: Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії ДТЕК у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", які призвели до порушення ДТЕК, визначеного в пункті 4 Рішення; Товариство отримало вигоди від порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 Рішення, шляхом отримання Товариством додаткового доходу, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у розмірі 99 227 733 грн (пункт 7 Рішення).

У Рішенні АМК України, зокрема, встановлено наступні обставини.

Відповідачем в антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі ДТЕК і Товариство (далі - група "ДТЕК").

Компанія "DTEK В.V." (Нідерланди) є стовідсотковим засновником компаній: "DTEK Energy В.V." (Нідерланди), "DTEK OIL&GAS B.V." (Нідерланди), "D.TRADING B.V." (Нідерланди). Компанія "D.TRADING B.V." є стовідсотковим засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг".

Компанії "DTEK HOLDINGS LIMITED", "DTEK Energy В.V", "GPL Ingen Power Limited", "GPL POWER LIMITED" і ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" є засновниками ДТЕК у такому відсотковому співвідношенні розміру внеску до статутного капіталу: 45,10%, 27,13%, 15,50 %, 9,49% та 2,75 % відповідно (сумарно - 100 %).

У свою чергу, компанія "DTEK OIL&GAS B.V." є стовідсотковим засновником компанії товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (далі - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД").

АМК України дійшов висновку про те, що компанія "DTEK B.V." здійснює контроль над Товариством з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" і ДТЕК, а тому "DTEK B.V.", ДТЕК і Товариство пов`язані відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання.

ДТЕК є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами (протокол загальних зборів від 20.04.2018 №1/2018).

Відповідно до статуту ДТЕК створено з метою отримання прибутку. Основним видом діяльності ДТЕК є виробництво електричної енергії (код КВЕД 35.11).

Предметом діяльності ДТЕК, зокрема, є торгівля електричною енергією та постачання електричної енергії; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" вказане підприємством є виробником електричної енергії та електропостачальником.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого рішенням засновника від 10.01.2019.

Відповідно до Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" воно створено з метою отримання прибутку.

Основним видом діяльності позивача є торгівля електричною енергією; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" Товариство є трейдером електричної енергії та електропостачальником.

Товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища в антимонопольній справі, є електрична енергія, що обертається на умовах, визначених у Законі України "Про ринок електричної енергії".

Електрична енергія як товар відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару (рішенням АМК від 28.12.2018 №796-р).

Визначаючи товарні межі ринку, АМК зазначив про те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах; фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими. При цьому, у зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (не побутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.

Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в Оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії.

Тобто, придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.

З урахуванням зазначеного, АМК в оскаржуваному Рішенні дійшов висновку про те, що товарними межами у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.

Приватне акціонерне товариство "НЕК "Укренерго" (далі - ПАТ "НЕК "Укренерго") листом від 13.11.2019 №01/44069 повідомило, що балансування виконують учасники ринку, які можуть по команді диспетчера самостійно змінювати свій графік навантаження, тобто мають у власності одиниці генерації та/або одиниці споживання (якщо така одиниця може бути кваліфікована в якості постачальника послуг з балансування).

Трейдери, зважаючи на норми Закону України "Про ринок електричної енергії", виконують лише комерційні операції з купівлі продажу електричної енергії, без її фізичного виробництва та/або споживання. Таким чином, трейдер не може самостійно виконувати команду диспетчера на зміну графіка навантаження. Тобто, трейдер не має можливості набути статус постачальника послуг з балансування.

Зазначені сегменти ринку електроенергії діють як взаємопов`язані елементи єдиної системи комерційного продажу електричної енергії.

Відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР протягом перших дев`яти місяців із дати початку роботи РДН та ВДР учасниками РДН/ВДР (в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 24.06.2019 №1169) у своїх заявках на торги зазначають ціни на електричну енергію не вище цін, визначених Оператором ринку.

Державним підприємством "Оператор ринку" (далі - ДП "Оператор ринку") відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР визначено такі граничні ціни (price-cap):

- для годин мінімального навантаження (період з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00): 959,12 грн/МВтгод (без ПДВ);

- для годин максимального навантаження (період з 08:00 до 23:00): 2 048,23 грн/МВтгод (без ПДВ).

Відповідно до пункту 10.11 Правил ринку (в редакції Постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1169) встановлено граничні ціни на балансуючому ринку в межах від 85 % до 115 % від встановленої ціни на РДН на цей розрахунковий період, а саме:

- з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00: від 815,25 до 1 102,99 грн/МВтгод;

- з 08:00 до 23:00: від 1 741,00 до 2 353,46 грн/МВтгод.

Як зазначив АМК, аналіз наявних у нього двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії на території торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" свідчить, що ціна електричної енергії за ДД визначається з прив`язкою до цін на РДН.

Враховуючи зазначене, АМК дійшов висновку про те, що у всіх сегментах комерційного продажу електричної енергії існує суттєва різниця в цінах на електричну енергію в години мінімального й максимального навантаження, а тому відповідно до Методики електроенергія, що продається в години мінімального навантаження, не може бути взаємозамінною з електроенергію, що продається в години максимального навантаження. Отже, товарними межами ринків є:

- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження;

- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.

Досліджуючи територіальні (географічні) межі ринку, АМК зазначив про те, що відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1168; далі - Правила ринку), відокремлена зона, визначена оператором системи передачі за погодженням НКРЕКП, в якій здійснюється синхронна робота електроустановок, є торговою зоною, на якій, відповідно, здійснюються торгові операції.

Постановою НКРЕКП від 27.06.2019 №1307 Про погодження визначених ДП "НЕК "Укренерго" торгових зон погоджено визначені ДП "НЕК Укренерго" дві відокремлені зони в межах України: торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" і торгову зону "ОЕС України".

Відповідно до інформації ПАТ "НЕК "Укренерго", торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" - південно-західна частина ОЕС України - охоплює територію площею 27 тисяч квадратних кілометрів із населенням близько 3-х мільйонів осіб і включає в себе Закарпатську, частину Львівської та Івано-Франківської областей. Власне споживання "острова" у зимовий максимум навантажень на сьогодні становить 1050-1100 МВт. Основними джерелами генерації електричної енергії в "острові" є Бурштинська ТЕС встановленою потужністю 2366 МВт, Калуська ТЕЦ (встановлена потужність 200 МВт) та Теребля-Рікська ГЕС (27 МВт).

Відокремлена торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" працює в ізольованому режимі відносно іншої частини ОЕС України і в паралельному режимі у складі об`єднання електроенергетичних систем континентальної Європи ENTSO-E, що дозволяє імпортувати та експортувати електричну енергію із країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).

Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" не має електричного зв`язку з іншою частиною ОЕС України, і відповідно, в двох електрично незв`язаних частинах енергосистеми мають місце різні параметри мережі: частота, напруга тощо. Отже, у межах однієї торгової зони електроустановки працюють у синхронному режимі.

Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" і торгова зона "ОЕС України" ізольовані одна від одної, що визначає необхідність окремого планування режиму роботи кожної торгової зони, окремої закупівлі резервів й окремого регулювання небалансів у кожній торговій зоні. Це, у свою чергу, означає, що й ціна небалансу та балансуючої енергії теж може бути різна в цих двох зонах. Така ситуація унеможливлює ринкові відносини щодо купівлі-продажу електричної енергії як товару між різними торговими зонами за відсутності між ними фізичного зв`язку (лист ПАТ "НЕК "Укренерго" від 28.10.2019 №01/41598).

Крім власної виробленої електроенергії, потреби споживачів торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" може задовольняти електроенергія, що імпортується з країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).

Однак, незважаючи на синхронізацію торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" з ENTSO-E, АМК зазначив, що розширення територіальних меж ринку є недоцільним, оскільки в покупця не існує можливості вільно імпортувати електричну енергію на територію України, оскільки зв`язок з іншими країнами здійснюється через міждержавні лінії електропередачі і для здійснення імпорту електричної енергії з інших країн необхідно отримати доступ до пропускної спроможності за відповідним напрямком за результатами аукціонів (річні, місячні, добові).

Враховуючи, що відповідно до Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним, АМК дійшов висновку про те, що для споживача торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" є неможливим придбання електричної енергії за межами торгової зони.

Територіальними (географічними) межами ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження, а також ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження є територія торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС".

Визначаючи часові межі ринків, АМК вказав на те, що з 01 липня 2019 року відбулася лібералізація ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електроенергії".

АМК дійшов висновку про те, що доцільним та обґрунтованим є визначення часових меж ринків електричної енергії як проміжок часу липень-жовтень 2019 року. Отже, часові межі ринків електричної енергії визначаються як проміжок часу липень-жовтень 2019 року.

Відповідно до розрахунку АМК частки продажу ДТЕК і Товариством на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального та максимального навантаження за період липень-жовтень 2019 року становили 59,85% та 38,93% відповідно.

Група "ДТЕК" не довела, що зазнає значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування.

Враховуючи наведене, АМК дійшов висновку про те, що група "ДТЕК" в особі ДТЕК і Товариства у період липень-жовтень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринках: комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження; комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.

Окрім того, АМК розраховано частки групи "ДТЕК" у сегментах ринку електричної енергії.

Так, частка продажу групою "ДТЕК" у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" становить:

- у сегменті "ринок двосторонніх договорів" - 36,14% у години мінімального навантаження, 29,02 % у години максимального навантаження;

- на РДН - 75,21% у години мінімального навантаження, 36,62% у години максимального навантаження;

- на ВДР - 57,19% у години мінімального навантаження, 92,96% у години максимального навантаження;

- під час надання послуг з балансування з метою розвантаження енергосистеми (групою "ДТЕК" в особі ДТЕК) - 97,69% в години мінімального навантаження, 98,23% у години максимального навантаження;

- під час надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми (групою "ДТЕК" в особі ДТЕК) - 99,49% в години мінімального навантаження, 99,40% у години максимального навантаження.

Разом із тим, частка загального продажу електричної енергії групи "ДТЕК" (двосторонні договори, за вирахуванням продажу ДТЕК електроенергії за двосторонніми договорами з Товариством, РДН, ВДР та надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми) за період липень-жовтень 2019 року в загальній структурі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" за розрахунком АМК становила 63,16%.

Частка електричної енергії, виробленої групою "ДТЕК" і спожитої в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (фізичні обсяги електричної енергії групи "ДТЕК") у загальному обсязі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", за період липень-жовтень 2019 за розрахунком АМК становила 49,06%.

Комітет в оспорюваному Рішенні зазначив, що ринкова влада групи "ДТЕК" полягає у:

- здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, оскільки єдина може гарантувати задоволення договірних зобов`язань в істотних обсягах у довгостроковій перспективі;

- здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг із балансування, а інші суб`єкти господарювання, які здійснюють імпорт електричної енергії і є конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит електричної енергії;

- здатності підвищувати ціни на РДН і підтримувати їх на рівні граничних цін, які були вищими від цін сусідніх країн - Румунії, Угорщини, Словаччини, завдяки поданню заявок на продаж, які були останніми, що задовольняли попит покупців та формували цінову політику на РДН;

- здатності підвищувати ціни на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні верхньої межі граничних цін, які є значно вищими за ціни електричної енергії на РДН/ВДР, оскільки послуги з балансування надають лише учасники ринку, які мають у власності генерацію, і ДТЕК було головним виконавцем послуг із балансування електричної енергії;

- ринкова влада групи "ДТЕК" зумовлена найбільшою їх поінформованістю, яка пов`язана з викупом Товариством більше половини обсягів розподіленої пропускної спроможності (РПС) у напрямку Словаччина-Україна; наявністю найбільшої генерації в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", з якою друга за обсягами генерація ДП "Калуська ТЕЦ-Нова" не може конкурувати через значно менші потужності, яка дозволяє бути майже єдиним суб`єктом, що надає послуги з балансування на балансуючому ринку. Ці переваги дозволяють групі "ДТЕК" підвищувати ціни на електричну енергію і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Досліджуючи питання щодо зловживання групою "ДТЕК" монопольним (домінуючим) становищем, Комітет, дійшов таких висновків.

Дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна спрямовані на обмеження доступу всіх потенційних імпортерів електричної енергії в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності, оскільки на території Словаччини ціни на електричну енергію в години максимального навантаження протягом липня-жовтня 2019 року були найнижчими.

Такі дії, на думку відповідача, призвели до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерацій електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", зокрема ДТЕК як суб`єкта господарювання, що має найбільші потужності для генерації електричної енергії на території "Острів Бурштинської ТЕС".

Оскільки всі внутрішні генерації електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", крім ДТЕК, не мають великих потужностей для забезпечення попиту на електричну енергію, найбільшу вигоду від дій Товариства отримало ДТЕК.

Монопольне (домінуюче) становище ДТЕК дозволило встановлювати ціни на РДН, які за результатами торгів були найвищими порівняно із сусідніми країнами - Румунія, Словаччина, Угорщина.

Саме завдяки значній частці на РДН ДТЕК задовольняло ту частку попиту покупців, яка не могла бути задоволена імпортованою електричною енергією.

За висновками АМК, ДТЕК, зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем, встановлювало ціни на електричну енергію на рівні майже максимальних встановлених "price cap" без будь-яких обґрунтувань розміру ціни та отримувало більший дохід, реалізовуючи меншу кількість товару.

Паралельно з ринком "на добу наперед" дії групи "ДТЕК" впливали й на ринок двосторонніх договорів, прив`язуючи фактичну ціну електричної енергії до цін, які склалися на РДН.

Отже, за висновками відповідача, дії групи "ДТЕК" призвели до завищення цін на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування, що призвело та може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.

Дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 в заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі існування значної конкуренції на цьому ринку, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку в значних обсягах.

Дії ДТЕК щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію у години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.

За висновками АМК, у групи "ДТЕК" в особі ДТЕК і Товариства у досліджуваний період була ринкова влада на відповідних ринках, яка полягала у здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг з балансування, здатності підвищувати ціни на РДН, на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні граничних цін та в найбільшій поінформованісті щодо обсягів, які можуть бути імпортовані до України зі сторони Словаччини, можливістю здійснювати балансування завдяки найбільшій генерації.

Зважаючи на наведене, АМК дійшов висновку про те, що дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання ДТЕК послуг з балансування за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Вказані дії ДТЕК були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі наявності значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування у години мінімального навантаження, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку у значних обсягах.

Окрім того, дії ДТЕК у липні - жовтні 2019 року на РДН у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Такі дії ДТЕК були б неможливими за умов наявності значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію в години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.

У пункті 138 Рішення зазначено, що протягом 2019 року ринок електричної енергії не був стабільним, оскільки з 01.07.2019 змінилася модель ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".

Визначаючи часові межі ринку, відповідач взяв до уваги те, що введення в дію з 01.07.2019 нової моделі роботи ринку електричної енергії мало істотний вплив на структуру ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

Зі змісту Рішення вбачається, що АМК визначив товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища у справі, електричну енергію, яка обертається на умовах, передбачених у Законі України "Про ринок електричної енергії".

У Рішенні відповідач вказав, що електрична енергія, як товар, відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару.

На всіх сегментах (у термінології Закону України "Про ринок електричної енергії") обертається електроенергія, що має однакові стандартизовані фізичні властивості.

Визначаючи товарні межі ринку, АМК у Рішенні вказав на те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах. Фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими.

У зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (непобутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.

Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії. Тобто придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.

Враховуючи викладене, у пункті 35 Рішення АМК зробив висновок про те, що товарними межами ринку у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.

Доводи АМК України щодо наявності у діях позивача та ДТЕК порушення законодавства про захист економічної конкуренції ґрунтуються на зайнятті монопольного (домінуючого) становища та зловживання ним.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини другої статті 13).

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

Відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього вказаного Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі також - Методика) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до пункту 1.3 Методики:

1) монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання - це становище суб`єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб`єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб`єкт господарювання:

- не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

- є одним із двох чи більше суб`єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб`єкт господарювання є одним із таких суб`єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб`єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п`яти - 70 відсотків;

2) ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

3) територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;

4) товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);

5) товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;

6) часові межі ринку - це час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються;

7) бар`єри вступу на ринок - це обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Згідно з пунктом 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Відповідно до пункту 2.2 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Пунктом 4.4 Методики визначено, що перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб`єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Згідно з пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Пунктом 7.1 Методики визначено, що часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії визначає Закон України "Про ринок електричної енергії", який відповідно до його преамбули регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Акти законодавства України не містять переліку (визначень) всіх можливих ринків товарів (послуг) в розумінні Закону та інших актів законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" купівля-продаж електричної енергії здійснюється на 4 сегментах, а саме: на ринку двосторонніх договорів, ринку "на добу на перед", на внутрішньодобову ринку та балансуючому ринку. На всіх цих сегментах (у термінології Закону України "Про ринок електричної енергії") обертається електроенергія, що має однакові стандартизовані фізичні властивості. Частина третя статті 3 названого Закону передбачає, що обов`язковою умовою участі на ринку електричної енергії є укладання договору про врегулювання небалансів з оператором системи передачі.

З наведених у Рішенні АМК обставин вбачається, вбачається, що Комітет визнав монопольне (домінуюче) становище Групи «ДТЕК» в особі ДТЕК "Західенерго" та ТОВ "Д.Трейдінг" на двох товарних ринках (п. 100 Рішення):

- регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС»;

- регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС».

Відповідач наголошує, що дії ДТЕК "Західенерго" у липні - жовтні 2019 року на ринку «на добу наперед» у години максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС» становищем Групи ДТЕК, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

Крім того, за доводами, викладеними у Рішенні, ТОВ "Д.Трейдінг" вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії ДТЕК "Західенерго" у торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС», які призвели до порушення ДТЕК Західенерго, визначеного в пункті 4 резолютивної частини Рішення АМКУ.

У той же час, Комітетом не визначалося монопольне (домінуюче) становище позивача щодо участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності.

Судом прийнято до уваги вказівки Верховного Суду, які викладені у постанові від 08.09.2022 в частині того, що обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Однак, фактично, відповідач стягнув з ТОВ "Д.Трейдінг" штраф за дії, що не становлять ринок, на якому позивача та ДТЕК "Західенерго" визнано такими, що займають монопольне (домінуюче) становище відповідно до оспорюваного Рішення.

В оскаржуваному Рішенні відповідач стверджує, що позивач шляхом викупу РПС блокував імпорт електроенергії в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", чим спричинив зловживання монопольним (домінуючим) становищем зі сторони ДТЕК, внаслідок чого Товариство отримало додатковий дохід від продажу електроенергії за двосторонніми договорами.

У той же час, приписи частини четвертої статті 52 Закону передбачають можливість накладення штрафу у випадку, якщо особа отримує частину прибутку іншого суб`єкта господарювання, при цьому Рішення не містить жодних доказів того, що позивач отримував частину прибутку саме ДТЕК внаслідок вчинення останнім дій, що кваліфіковані як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Антимонопольний комітет України не міг притягнути до відповідальності одного суб`єкта господарювання за самостійні дії на ринку (ДТЕК "Західенерго"), і одночасно стягнути штраф з ТОВ "Д.Трейдінг" за дії, які призвели, на думку відповідача, до самостійного порушення законодавства про захист економічної конкуренції іншим суб`єктом господарювання (ДТЕК "Західенерго"), навіть враховуючи обставини, що такі суб`єкти пов`язані відносинами контролю.

Відповідач помилково застосував ч. 4 ст. 52 Закону України "про захист економічної конкуренції" до ТОВ "Д.Трейдінг", оскільки не встановив складу правопорушення вчиненого позивачем та вказав на отримання Товариством вигоди від порушення ДТЕК "Західенерго".

Комітетом в оскаржуваному Рішенні не встановлено, що позивачем вчинено зловживання монопольним (домінуючим) становищем; група суб`єктів, до складу якої входить ТОВ "Д.Трейдінг" вчинила зловживання монопольним (домінуючим) становищем; позивач вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на наведені вище обставини, суд дійшов висновку, що в Рішенні Комітету, всупереч вимог законодавства про захист економічної конкуренції та Методики, не доведено наявності факту зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем саме на ринку щодо участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності.

Суд також враховує, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Спір у справі вирішується з урахуванням меж ринку, встановлених Комітетом під час розгляду антимонопольної справи.

У той же час, під час розгляду необхідно дослідити наявність/відсутність бар`єрів вступу на відповідні ринки та факт наявності/відсутності конкуренції в позивача на рикну еклектичної енергії.

Обставинами, які підтверджують значну конкуренцію на ринку в ТОВ "Д.Трейдінг" є щоденні зміни частки позивача та суб`єктів господарювання пов`язаних відносинами контролю на ринку.

За період з липня 2019 по жовтень 2019 частка позивача та суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю на ринку в межах торгових зон "Острів Бурштинської ТЕС" та суміжних країн, з якими "Острів Бурштинської ТЕС" працює в паралельному режимі, становила від 3% до 8%, тобто, відбувається постійне коливання в обсягах електричної енергії, що реалізується на ринку.

Зміна частки на ринку більше ніж в 2 рази, яка свідчить про несталість структури ринку, доводить наявність значної конкуренції на ринку та відсутність можливості в окремого суб`єкта господарювання вчиняти дії, спрямовані на визначення умов обороту товару та підтримки досягнутої на ринку частки продажу товару.

Крім того, на підтвердження значної конкуренції на ринку ТОВ "Д.Трейдінг" посилається на обсяги імпортованої електричної енергії, які становили від 171 млн. кВт*г до 425 млн кВт*г з липня 2019 по грудень 2019.

Продаж електричної енергії на ринку двосторонніх договорів здійснюється за принципом свободи договору, що передбачає вільний вибір контрагента та погодження умов договору за згодою сторін. Враховуючи велику кількість учасників ринку та значну конкуренцією, покупець вправі укласти договір з відповідним контрагентом та за ціною, що відповідає волі обох сторін.

Таким чином, твердження Комітету про можливість ТОВ "Д.Трейдінг" встановлювати умови продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів не є доведеним відповідно до п. 10.3 Методики.

Ціни у договорах ТОВ "Д.Трейдінг" з ПрАТ «Іванофранківськцемент», TOB «Центр енергетичного моделювання», TOB «Електротрейдінг Груп», TOB «Клеймон» встановлені на різному рівні, що є свідченням ринкових механізмів ціноутворення, а не застосуванням безальтернативних умов договорів. Ціни купівлі/продажу електричної енергії в ТОВ "Д.Трейдінг" на ринку двосторонніх договорів у торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» були повністю залежні від цін, які склалися на ринку «на добу наперед», що є ринковим механізмом ціноутворення, зважаючи на положення Закону України «Про ринок електричної енергії» яким визнається, що ціна на ринку «на добу наперед» незважаючи її державне регулювання.

Крім того, як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, Комітет під час розгляду Справи направляв ряд запитів до суб`єктів господарювання на ринку електричної енергії, в тому числі, щодо існування значної конкуренції на ринку, та отримав наступні відповіді:

- ДП «Калуська ТЕЦ-НОВА» у відповідь на запит Комітету про надання інформації №143-26.13/01-13647 від 22.10.2019 року повідомила, що зазнає конкуренції на ринку «на добу наперед», балансуючому ринку з боку імпортерів, а також на ринку двосторонніх договорів;

- TOB«Нова енергетична компанія» у відповідь на запит Комітету про надання інформації №143-26.13/01-13919 від 28.10.2019 року підтвердила, що на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку є висока конкуренція;

- TOB «ДЕ ТРЕЙДИНГ» у відповідь на запит Комітету про надання інформації №143-26.13/01-13924 від 28.10.2019 року повідомив, що в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» конкурують між собою на усіх сегментах ринку електроенергії ДТЕК Західенерго, ДП «Калуська ТЕЦ», та імпортери електроенергії, в тому числі, і TOB «ДЕ ТРЕЙДИНГ»;

- TOB «НЕКСТ ОЙЛ ТРЕЙЛ» у відповідь на запит Комітету про надання інформації №143-26.13/01-13925 від 28.10.2019 року повідомив, що зазнає значної конкуренції на ринку «на добу наперед»;

- TOB «ЕРУ ТРЕЙДИНГ» у відповідь на запит Комітету про надання інформації №143-26.13/01-13921 від 28.10.2019 року підтвердило, що зазнає конкуренції під час участі в аукціонах з доступу до пропускної спроможності міждержавних електричних мереж, що проявляється у високих цінах в заявках на відповідних аукціонах.

При укладенні двосторонніх договорів з продажу електричної енергії, позивач не може самостійно визначати умови продажу електричної енергії, що підтверджується правами та свободою дій передбачених чинним законодавством.

При реалізації/купівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, позивач, не має жодних гарантій щодо обсягів реалізації/купівлі електричної енергії та ціни продажу, оскільки без заявки покупця/продавця електричної енергії, яка є конфіденційною, Позивач не реалізує/придбає електричну енергію.

При несенні відповідальності за небаланси, позивач залежить виключно від дій ПрАТ «НЕК «Укренерго», який має права з врегулювання небалансів та визначення їх вартості і обсягів. Позивач не може визначати умови обороту електричної енергії на ринку електричної енергії, оскільки покупці мають право вибору купувати або не купувати електричну енергію, зокрема у позивача.

Враховуючи зазначене, позивач, як суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття та зловживання ним монопольним (домінуючим) становищем, довів належними та допустими доказами, що він конкурує з іншими учасниками ринку електричної енергії, здобуваючи переваги над такими суб`єктами господарювання завдяки власним зусиллям.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на наведені вище обставини та за результатами всебічного та повного розгляду матеріалів справі в їх сукупності, суд встановив, що, Комітетом у Рішенні зроблено висновки, що не відповідають обставинам справи, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що є підставами для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2020 № 780-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"; в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдіг".

Згідно з положеннями статті 129 ГПК України, з огляду на задоволення позовних вимог витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288, 316 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №780-р від 15.12.2020, яким визнано, що Група «ДТЕК» в особі Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС».

3. Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №780-р від 15.12.2020, яким визнано, що Група «ДТЕК» в особі Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС».

4. Визнати недійсним пункт 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №780-р від 15.12.2020, відповідно до якого Антимонопольний комітет України постановив: «На підставі частини четвертої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з тим, що:

ТОВ «Д.Трейдінг» вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії АТ «ДТЕК Західенерго» у торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС», які призвели до порушення АТ «ДТЕК Західенерго», визначеного в пункті 4 цього рішення;

ТОВ «Д.Трейдінг» отримало вигоди від порушення АТ «ДТЕК Західенерго» законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 цього рішення, шляхом отримання ТОВ «Д.Трейдінг» додаткового доходу

накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Д. Трейдінг» у розмірі 99 227 733 (дев`яносто дев`ять мільйонів двісті двадцять сім тисяч сімсот тридцять три) гривні».

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Д.Трейдінг» (01032, м. Київ, вул. Льва Толстого, 57; ідентифікаційний код 42751799) судовий збір у розмірі 6 810, 00 грн. Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 15.11.2022 року.

Суддя Ю.О.Підченко