ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" жовтня 2022 р. Справа№ 910/19354/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Зубець Л.П.

Попікової О.В.

при секретарі судового засідання Алчієвій І.В.

учасники справи у судове засідання не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022

у справі № 910/19354/21 (суддя: Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК"

до Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерне товариство "Банк Січ"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 08.12.2021, просило суд визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію №203452/63-30 від 17.08.2021 на суму 2491355,00 грн.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що ним не було порушено зобов`язання, забезпеченого гаррантією, а тому відповідальність гаранта не настає.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 у справі № 910/19354/21 у позові відмовлено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд зазначив, що позивачем у строк не менш як чотири робочі дні та не більш як 10 робочих днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не було укладено відповідний договір. Зауважив, що в матеріалах справи відсутні докази надання позивачем відповідачу забезпечення в строк до 14.10.2021 включно. Також, враховуючи звернення позивача до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення відповідача щодо наміру укласти договір з ТОВ «Ексон ЮК», що викладене у протоколі від 29.09.2021 № 75/227/19, суд першої інстанції наголосив на небажанні саме позивача підписувати відповідний договір.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Ексон ЮК" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 у справі № 910/19354/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Ексон ЮК" до Міністерства оборони України, третя особа АТ "Банк Січ" задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд першої інстанції не встановив всіх обставин, що мають значення для справи та неповно дослідив всі зібрані докази, порушив норми матеріального права, а висновки, яких дійшов суд, не відповідають обставинам справи. Зокрема скаржник зазначає, що відмова переможця спрощених торгів від укладання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів, однак позивач не отримував від замовника такого договору. Зауважує, що у справі № 640/27852/21 жодним чином не йдеться про небажання Товариства укласти договір чи про відмову від його укладення. Підкреслює, що за відсутності порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, підповідальність гаранта не настає.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.06.2022, дана апеляційна скарга у справі № 910/19354/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Зубець Л.П., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 у справі № 910/19354/21 вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 відкладено до надходження матеріалів справи № 910/19354/21 до Північного апеляційного господарського суду. Витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/19354/21.

Ухвалою від 20.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 у справі № 910/19354/21; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 у справі № 910/19354/21 призначено до розгляду на 01.08.2022; запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.

20.07.2022 на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свої доводи обгрунтовує тим, що рішення Тендерного комітету Міноборони про намір укласти договір про закупівлю, оформлене протоколом від 29.09.2021 № 75/227/19 не було скасовано та є чинним, однак всупереч вимог чинного законодавства позивач не підписав відповідний договір. Звертає увагу на те, що умовами гарантії передбачено обов`язок гаранта виплатити бенефіціару 2 491 335,00 грн., зокрема, у випадку відмови учасника відбору, який став переможцем спрощених торгів, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Гаврилюка О.М., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Зубець Л.П., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 справу № 910/19354/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 прийнято до провадження визначеним складом суду; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 у справі № 910/19354/21 призначено на 05.09.2022.

01.08.2022 через систему «Електронний суд» позивачем подано письмові пояснення, в яких він звертає увагу на відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів на підтвердження відмови ТОВ «Ексон ЮК» від підписання договору про закупівлю або відмови від запрошення для укладення.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Владимиренко С.В., яка входять до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Зубець Л.П., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 справу № 910/19354/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 прийнято до провадження визначеним складом.

02.09.2022 позивачем подано відповідь на відзив, в якій ТОВ «Ексон ЮК» зазначає, що обов`язок укладення договору за результатами спрощених торгів покладено саме на замовника, як і обов`язок запросити учасника, який став переможцем процедури закупівлі, для укладення такого договору. Зауважує, що забезпечення цінової пропозиції не повертається, у разі ненадання переможцем спрощених торгів забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені державним замовником строки. Наголошує, що саме державним замовником було визначено строк «не пізніше дати укладання договору», а тому строк внесення такого забезпечення не настав, оскільки не настала саме подія, яка б обумовлювала внесення договірного забезпечення. Вказує на те, що суд першої інстанції розглянув в порядку письмового спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження, що у свою чергу є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

У подальшому розгляд справи відкладався, а склад колегії суддів змінювався.

Представники учасників справи в судове засідання 24.10.2022 не з`явились, про час та місце судового розгляду повідомлялись у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Крім того, 24.10.2022 представники учасників справи подали до суду клопотання про проведення судового засідання без їх участі.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників учасників справи, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» прийняло участь у відборі Міністерства оборони України учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель за лотом 3, що проводиться у порядку, передбаченому Законом України «Про оборонні закупівлі». Предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас), номер закупівлі UA-2021-08-05-011485-а.

В рамках зазначеної процедури 18.09.2021 року відбувся електронний аукціон, відповідно до результатів якого цінова пропозиція ТОВ «Ексон ЮК» визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

29.09.2021 року замовником прийнято рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 29.09.2021 №75/227/19.

На виконання зазначених вимог ТОВ «Ексон ЮК» 30.09.2021 надало Міністерству оборони шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель всі необхідні документи, передбачені оголошенням, Законом України «Про публічні закупівлі» та Законом України «Про оборонні закупівлі».

Проте, 20.10.2021 відповідно до протоколу №75/227/20 тендерним комітетом Міністерства оборони України прийнято рішення відхилити цінову пропозицію ТОВ «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів за лотом 3, оскільки переможець процедури закупівлі не підписав або відмовився від підписання договору про закупівлю у визначений державним замовником строк. Також цим протоколом оформлено рішення тендерного комітету не повертати забезпечення цінової пропозиції за лотом 3 ТОВ «Ексон ЮК», у зв`язку з ненаданням переможцем спрощених торгів забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені замовником строки після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Як зазначено позивачем, товариство з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК», як переможець процедури спрощених торгів не відмовлялося від підписання договору про закупівлю, а навпаки виконало усі встановлені оголошенням, Законом України «Про публічні закупівлі» та Законом України «Про оборонні закупівлі» вимоги до переможця спрощених торгів, чим підтвердило свій намір укласти договір. При цьому, ТОВ «Ексон ЮК» не отримувало від Міністерства оборони України підписаний проект договору про закупівлю або оформлене належним чином запрошення для укладення договору про закупівлю.

У зв`язку з вищезазначеним, позивач просить суд визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію акціонерного товариства «Банк СІЧ» № 203452/63-30 від 17.08.2021 на суму 2 491 335,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що Міністерством оборони України оголошено процедуру закупівлі - спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель для потреб оборони нафти і дистилятів ( всього 6 лотів), за оголошенням UA-2021-08-05-011485-а.

Вибір постачальників здійснювався у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про оборонні закупівлі".

Відповідно до статті 24 Закону України "Про оборонні закупівлі" спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України "Про публічні закупівлі", з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону.

Згідно з ч.1 статті 25 Закону України "Про оборонні закупівлі" у разі прийняття державним замовником рішення про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель відбір учасників здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Одночасно з ціновою пропозицією учасник відбору надає державному замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії (ч.11 статті 25 Закону України "Про оборонні закупівлі").

Відповідно до п.9.1 оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції у формі: електронної банківської гарантії.

Так, акціонерним товариством "Банк Січ" (гарант) видано банківську гарантію № 203452/63-30 від 17.08.2021, згідно з якою гарант (банк) зобов`язується виплатити бенефіціару (Міністерство оборони України) суму, що складає 2 491 335,00 грн., валюта платежу - українська гривня, протягом 5 банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою та скріпленою відповідною круглою печаткою, письмової вимоги бенефіціара, в якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачають його пропозицію, у таких випадках:

а) відмови учасника відбору, який став переможцем спрощених торгів, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк;

б) ненадання учасником відбору документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та/або

в) ненадання переможцем спрощених торгів забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені державним замовником строки після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Гарантія набуває чинності 17 серпня 2021 року і діє по 15 грудня 2021 року включно.

Положеннями ст. 200 ГК України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо зобов`язана сторона не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Положення статей 546, 560 ЦК України визначають банківську гарантію як один із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Статтею 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає лише після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно розділу І Положення «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321 терміни в цьому положенні вживаються у такому значенні, зокрема: вимога - це лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту; гарантійний випадок - це одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; належне представлення - це представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями;

Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора встановлено статтею 565 ЦК України, згідно якої гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Гарантією передбачено, що бенефіціар має право вимагати від гаранта виплату коштів у межах гарантованої суми, а гарант зобов`язаний такі кошти сплатити у випадку невиконання принципалом своїх зобов`язань щодо постачання товару відповідно до договору поставки.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

У постановах від 21.09.2018 у справі № 910/5726/18 та від 04.04.2019 у справі № 910/5723/18 Верховний Суд вказав на можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

Позивач взяв участь у відборі учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, що проводиться у порядку, передбаченому Законом України «Про оборонні закупівлі». Предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас), номер закупівлі UA-2021-08-05-011485-а.

В рамках зазначеної процедури 18.08.2021 року відбувся електронний аукціон за лотом 3, відповідно до результатів якого цінова пропозиція позивача визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

Замовником - Міністерством оборони України 25.08.2021 року опублікована вимога про усунення невідповідностей у документах. Ознайомившись з вимогою замовника, позивач у належний строк опублікував в електронній системі закупівель документи, що вимагалися замовником.

Разом з тим, 31.08.2021 року замовник відхилив пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» через невідповідність сертифіката відповідності на паливо авіаційне для газотурбінних двигунів JET А-1, виробник HELLENIC PETROLEUM S.A. та протоколу випробувань № 1545/20Р від 14 грудня 2020 року вимогам замовника.

Не погодившись з рішенням замовника позивач 10.09.2021 року через електрону систему закупівель звернувся зі скаргою до Антимонопольного комітету України, в якій просив зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 31.08.2021 року №75/227/5, та зобов`язати замовника скасувати рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 06.09.2021 року № 75/227/.

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення від 23.09.2021 року № 21689-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» та рішення про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Енерго Трейд».

З витягу з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) №75/227/19 від 29.09.2021 року вбачається, що вирішено: відповідно до вимог абзацу другого частини шістнадцятої статті 25 Закону України "Про оборонні закупівлі" прийняти рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме:

лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82 796 868,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до вимог частини першої статті 28 Закону України "Про оборонні закупівлі" у строк не менш як чотири робочі дні та не більш як 10 робочих днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю запросити товариство з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" укласти договір за лотом 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів (а.с. 28).

Згідно витягу з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно результатів розгляду цінових пропозицій по процедурі спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) №75/227/20 від 20.10.2021 року вирішено:

«Відповідно до вимог абзацу третього пункту другого частини першої статті 26 Закону України "Про оборонні закупівлі" відхилити цінову пропозицію ТОВ "Ексон ЮК" щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів за лотом 3, оскільки переможець процедури закупівлі не підписав або відмовився від підписання договору про закупівлю у визначений державним замовником строк.

Відповідно до вимог пункту третього частини дванадцятої статті 25 Закону України "Про оборонні закупівлі" забезпечення цінової пропозиції за лотом 3 не повертати ТОВ "Ексон ЮК", у зв`язку з ненаданням переможцем спрощених торгів забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені замовником строки після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору (а.с. 29)».

Згідно з ч.16, 17 статті 25 Закону України "Про оборонні закупівлі" за результатами розгляду цінових пропозицій у порядку, визначеному цією частиною, за умови відсутності будь-яких недоліків, державний замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднює його протягом одного робочого дня після прийняття рішення.

Переможець торгів у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дати оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати державному замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 12 статті 25 Закону України "Про оборонні закупівлі" передбачено, що забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику відбору виключно у разі:

1) відмови учасника відбору, який став переможцем спрощених торгів, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк;

2) ненадання учасником відбору документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі",

3) ненадання переможцем спрощених торгів забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені державним замовником строки після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 28 Закону України "Про оборонні закупівлі" державний замовник укладає договір про закупівлю за результатами застосування спрощених торгів у строк не менш як чотири робочі дні та не більш як 10 робочих днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю з учасником відбору приймається уповноваженою особою (особами) або тендерним комітетом за результатами відбору, про що учасник відбору повідомляється в електронній системі закупівель.

Враховуючи вищезазначене, договір на закупівлю повинен був бути укладений сторонами у строк з 06.10.2021 по 14.10.2021 включно.

Суд першої інстанції вірно не погодився з твердженням позивача про те, що враховуючи, що станом на сьогоднішній день договір про закупівлю за результатами спрощеної закупівлі UA-2021-08-05-011485-а за лотом 3 між товариством з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" та Міністерством оборони України не укладено, термін внесення забезпечення виконання договору ще не настав, а тому рішення прийняте протоколом від 20.10.2021 №75/227/20 є безпідставним та передчасним.

Так, пунктом 10.1 оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель передбачено, що замовником вимагається від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі: депозиту (безвідсоткового) - внесення на рахунок замовника суми, яка дорівнює 3 відсоткам вартості договору.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази надання позивачем відповідачу забезпечення в строк до 14.10.2021 включно.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до статті 29 Закону України "Про оборонні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення, зокрема, з порушенням строків, передбачених частиною першою статті 28 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо наміру укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) - 6 лотів, а саме: лот 3 (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), а саме: паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Jet А-1), у кількості 3 300 тон, на загальну вартість товару 82796868,00 грн. з ПДВ, викладеному у протоколі від 29 вересня 2021 року № 75/227/19;

- зобов`язати Міністерство оборони України відмінити відбір учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) (09131000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1), оголошення про проведення якої опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-011485-а за лотом № 3.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.102021 року у справі №640/27852/21 адміністративний позов було задоволено.

Проте, постановою Шостого апеляційного адміністративного суд від 07.10.2021 у справі №640/27852/21 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 жовтня 2021 року скасовано. У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовлено.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2021 у справі №640/27852/21 вказано наступне: « … апелянт, наголошує на тому, що укладання/не укладання договору це виключно воля позивача, тому останній міг відмовитись від його укладання на запропонованих умовах чи укласти його на інших умовах…

…на переконання позивача, оскаржуване рішення від 29 вересня 2021 року №75/227/19 в публічній закупівлі №UA-2021-08-05-011485-а в межах лоту 3 (09131000-6) про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Ексон ЮК» є дискримінаційним та протиправним, оскільки відхилення відповідачем пропозиції учасника та проходження позивачем процедури оскарження зайняло термін протягом місяця і повідомлення про намір укласти договір було опубліковане лише 29 вересня 2021 року, відповідно договір можливо укласти лише, починаючи з 06 жовтня 2021 року.

Таким чином, на переконання позивача, строки поставки за договором фактично скоротились на 34 календарних дні, тобто більш ніж вдвічі для першої партії та практично на третину для другої і третьої, що суттєво впливає на реальну можливість виконання такого договору…

…Так, позивач не посилається на наявність вимог тендерної документації, які могли б призвести до дискримінації учасників, а лише вказує на те, що процедура оскарження рішення відповідача призвела до втрати часу, що в майбутньому може вплинути на несвоєчасне виконання позивачем своїх обов`язків з поставки товару відповідно до укладеного договору, за умови його укладення між позивачем та замовником…».

Таким чином, висновок суду першої інстанції про небажання позивача підписувати відповідний договір є обгрунтованим та відповідає встановленим обставинам справи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення Тендерного комітету Міністерства оборони України про намір укласти договір про закупівлю оформлене протоколом від 29.09.2021 №75/227/19, не було скасовано та є чинним, однак всупереч зазначеному позивач (як переможець) не підписав/відмовився від підписання договору про закупівлю.

А тому, твердження позивача про те, що Міністерство оборони України не мало право відхиляти цінову пропозицію ТОВ «Ексон ЮК» на підставі того, що останнє відмовилося від підписання договору про закупівлю, вірно оцінені судом першої інстатнції як необґрунтовані та недоведені належними та допустимими доказами в розумінні приписів Господарського процесуального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що умовами банківської гарантії від 17.08.2021 № 203452/63-30 передбачено обов`язок гаранта виплатити бенефіціару 2 491 335,00 грн., зокрема, у випадку відмови учасника відбору, який став переможцем спрощених торгів, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк.

Колегія суддів також враховує, що ТОВ «Ексон ЮК» не надно жодних доказів на підтвердження свого активного волевиявлення на підписання договору про закупівлю з моменту опублікування рішення Тендерного комітету Міноборони, офоромленого протоколом від 29.09.2021 № 75/227/19, на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель. При цьому доводи скаржника про те, що відмова переможця спрощених торгів від укладання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів, не грунтуються на приписах релевантного законодавства.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги позивача про визнання банківської гарантії № 203452/63-30 від 17.08.2021 такою, що не підлягає виконанню, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не встановив всіх обставин, що мають значення для справи та неповно дослідив всі зібрані докази, порушив норми метеріального права, а висновки, яких дійшов суд, не відповідають обставинам справи, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Надаючи оцінку доводам скаржника про те, що дана справа не підлягала розгляду у порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частинами третьою, п`ятою статті 12 ГПК України спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні. Для цілей цього Кодексу малозначними справами є: 1) справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У справі, що переглядається, предметом позову є немайнова вимога - визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

При цьому, якщо у справі наявні вимоги немайнового характеру, то розгляд такої справи здійснюється в порядку загального позовного провадження, яке, як зазначалось вище, призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 907/720/20.

Відповідно до ч. 3 ст. 277 ГПК порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою;

3) справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Враховуючи те, що суд першої інстанції розглянув у порядку спрощеного позовного провадження дану справу, яка містить немайнову вимогу та підлягає розгляду за правилами загального позовного провадження, то рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 у справі №910/19354/21 підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 у справі № 910/19354/21 - скасуванню на підставі п. 7 ч. 3 ст. 277 ГПК України. Суд апеляційної інстанції ухвалює нове рішення про відмову в задоволенні заявлених позовних вимог.

Судові витрати зі сплати судового збору, що були понесені стороною в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (позивача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 у справі № 910/19354/21 скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

3. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК" до Міністерства оборони України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерне товариство "Банк Січ" про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню - відмовити повністю.

4. Судові витрати, понесені стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Ексон ЮК".

5. Справу № 910/19354/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.11.2022.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді Л.П. Зубець

О.В. Попікова