ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2022м. ДніпроСправа № 904/1691/22

за позовом Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області, м. Олександрія, Кіровоградська область в особі позивачів:

1. Східний офіс Державної аудиторської служби, м. Дніпро в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, м. Кропивницький, Кіровоградська область

2. Онуфріївська селищна рада Олександрійського району Кіровоградської області, с. Онуфріївка, Кіровоградська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ МІЖРЕГІОНАЛЬНА ТРЕЙДИНГОВА КОМПАНІЯ", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів

Суддя Ярошенко В.І.

Секретар судового засідання Головаха К.К.

Представники:

прокурор: Трубіцина В.Д.;

від позивача - 1: не з`явився;

від позивача - 2: не з`явився;

від відповідача: не з`явився.

ПРОЦЕДУРА

Олександрійська окружна прокуратура в особі позивачів: Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ МІЖРЕГІОНАЛЬНА ТРЕЙДИНГОВА КОМПАНІЯ", в якій просить суд визнати недійсними додаткові угоди до договору та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів.

Ухвалою суду від 04.07.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 18.07.2022.

Ухвалою суду від 18.07.2022 відкладено підготовче засідання на 16.08.2022.

Ухвалою суду від 16.08.2022 відкладено підготовче засідання на 12.09.2022.

Онуфріївська селищна рада Олександрійського району Кіровоградської області надала до суду 24.08.2022 заяву, в якій просить задовольнити позов та здійснювати розгляд справи без її участі.

Олександрійська окружна прокуратура 29.08.2022 надала до суду заяву про зміну предмету позову.

За змістом даної заяви позивач просить:

1. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 05.04.2021 до договору № 1 від 23.03.2021, укладену між Онуфріївською селищною радою та товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 06.08.2021 до договору № 1 від 23.03.2021, укладену між Онуфріївською селищною радою та товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія.

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 11.11.2021 до договору № 1 від 23.03.2021, укладеного між Онуфріївською селищною радою та товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія сплачені грошові кошти у розмірі 44 779, 20 грн на рахунок загального фонду бюджету Онуфріївської селищі територіальної громади на розрахунковий рахунок UA0047484, Державна казначейська служба України у м. Київ, .

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія" на користь Кіровоградської обласне прокуратури судовий збір, сплачений за подачу позовної заяви в сумі 9 924 гривень (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UA0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області 07.09.2022 подало до суду заяву, в якій підтримує позовні вимоги та підтримує заяву про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 12.09.2022 прийнято заяву Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області про зміну предмету позову та здійснювати розгляд справи № 904/1691/22 в межах цієї заяви. Відкладено підготовче засідання в межах розумного строку на 19.10.2022.

Ухвалою суду від 19.10.2022 закрито підготовче провадження. Справу призначено до розгляду в засіданні на 15.11.2022.

Відповідач участі своїх представників у судовому засіданні 15.11.2022 не забезпечив.

Суд наголошує на тому, що зі своєї сторони ним здійснені всі необхідні заходи щодо належного повідомлення учасників справи про розгляд цієї справи.

Згідно із частинами 2, 3 статті 120 Господарського процесуального суду України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою; виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Пунктом 10 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" встановлено, що в Єдиному держаному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) містяться відомості про юридичну особу, зокрема, щодо її місцезнаходження. Ухвалу суду від 16.08.2022 було надіслані відповідачу на його адресу, вказану в ЄДР, а саме: 49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, оф. 207/2; ідентифікаційний код 43621716.

Відповідно до положень частини 6 статті 242 Господарського процесуального суду України днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

При цьому, частина 7 статті 120 Господарського процесуального суду України зобов`язує учасників судового процесу повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

На адресу суду повернувся направлений відповідачу конверт із копією ухвали суду від 16.08.2022, до якого відділенням поштового зв`язку додано довідку про причину невручення поштового відправлення - "за закінченням терміну зберігання".

Вказаний факт свідчить про належне повідомлення відповідача про відкриття провадження у справі та можливість подання до суду заяв по суті справи.

Тож, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідача за наявними у справі матеріалами.

В ході судового засідання 15.11.2022 розглянуто справу по суті, встановлено обставини справи та досліджено наявні у матеріалах справи докази.

В судовому засіданні 15.11.2022 у нарадчій кімнаті ухвалено судове рішення в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України з оформленням вступної та резолютивної частин.

Позиція прокурора викладена у позовній заяві

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначає, що при укладанні додаткових угод № 2 від 05.04.2021, № 5 від 06.08.2021 та № 6 від 11.11.2021 сторонами порушені вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що не відповідає принципу максимальної економії бюджетних коштів.

Позиція позивача-1

Позивач-1 повністю підтримує позовні вимоги прокуратури та просить задовольнити позов у повному обсязі.

Позиція позивача-2

Позивач-2 повністю підтримує позовні вимоги прокуратури та просить задовольнити позов у повному обсязі.

Позиція відповідача

Відповідач не скористався своїм процесуальним правом на подання відзиву.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУТЬ

Онуфріївською селищною радою (далі - позивач-2, замовник) оголошено відкриті торги щодо закупівлі бензину А-92 та дизельного палива ДК 021:2015:09130000-9 - "Нафта і дистиляти" у кількості бензину А-92 -14 600 л, дизельного палива - 2000 л з очікуваною вартістю 423 462 грн у тому числі ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Рrozorro" за № UA-2021-02-22-014291-b 3b16fca7ae4e4f5693bd1c4d72531287.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на вебсайті "Рrozorro", учасниками торгів подано наступні пропозиції:

- ТОВ "ТД МТК" з остаточною пропозицією 422 472 грн;

- ТОВ "ТАКСІ ГРУПЗ 044", з пропозицією 423 150 грн.

Відповідача визначено таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим в тендерній документації, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-22-014291-b.

Так, тендерною пропозицією відповідача підтверджено, що відповідач визнав наявність можливості та погодився виконати вимоги позивача-2 та договору на умовах, визначених у цій пропозиції.

Після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, між замовником та відповідачем 23.03.2021 укладено договір № 1 (далі - договір № 1).

Відповідно до пункту 1.1 договору № 1, постачальник зобов`язується протягом 2021 року поставляти замовнику такий товар: Бензин А-92 14 600 л, Дизельне паливо 2 000 л (далі товар) шляхом надання талонів, а замовник прийняти і оплати товар.

Код за ДК 021:2015:09130000-9 нафта і дистиляти (пункт 1.3 договору № 1).

Пунктом 3.1 договору № 1, загальна сума цього договору становить: 422 472, 00 грн (чотириста двадцять дві тисячі чотириста сімдесят дві гривні 00 копійок), в тому числі ПДВ (20%): 70 412, 00 грн.

Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 7 договору № 1).

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 включно, а в частині фінансових зобов`язань, до повного виконання (пункт 11.1 договору).

Додатком № 1 до договору про закупівлю товарів є Специфікація.

Відповідно до якої сторонами погоджено ціну за одиницю товару, що становить 25, 32 грн (у тому числі ПДВ 4, 22 грн) за 1 л бензину А-92 та 26, 40 грн за 1 л дизельного палива (у тому числі ПДВ 4, 40 грн).

05.04.2021 між сторонами підписано додаткову угоду № 2 від 05.04.2021 до Договору № 1, згідно з якою, сторони дійшли згоди змінити ціни товару та внести зміни в додаток № 1 Специфікація, вищевказаного договору та викласти його в наступній редакції:

- бензин марки А-92 (по талонах) - 1 000 л, за ціною: 25, 32 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) - 300 л, за ціною: 26, 40 грн за 1 л з ПДВ;

- бензин марки А-92 (по талонах) 12 476, 521 л, за ціною: 27, 60 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) 1 574, 736 л, за ціною: 28, 50 грн за 1 л з ПДВ;

Загальна вартість договору з ПДВ: 422 472 грн.

На підтвердження коливання ціни пального на ринку надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 29.03.2021 № ОИ-7402, в якому зазначено інформацію про середньо ринкову вартість бензину А-92 та дизельного палива станом на 29.03.2021.

У подальшому, між сторонами укладено додаткову угоду № 5 від 06.08.2021 до Договору № 1, згідно з якою, сторони дійшли згоди змінити ціни товару та внести зміни в додаток № 1 Специфікація, вищевказаного договору та викласти його в наступній редакції:

- бензин марки А-92 (по талонах) - 1 000 л, за ціною: 25, 32 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) - 300 л, за ціною: 26, 40 грн за 1 л з ПДВ;

- бензин марки А-92 (по талонах) 4 000 л, за ціною: 27, 60 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) 300 л, за ціною: 28, 50 грн за 1 л з ПДВ;

- бензин марки А-92 (по талонах) 8 123, 333 л, за ціною: 28, 80 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) 1 258, 680 л, за ціною: 28, 80 грн за 1 л з ПДВ;

Загальна вартість договору з ПДВ: 422 472 грн.

На підтвердження коливання ціни пального на ринку надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 30.07.2021 № ОИ-7893, в якому зазначено інформацію про середньо ринкову вартість бензину А-92 та дизельного палива станом на 25.06.2021 та окремо на 30.07.2021.

Згідно з Інформацією, зазначеною у експертному висновку відсоток зміни вартості на бензин А-92 складає 4, 85 % у бік збільшення, дизельного палива - 5, 59 % тощо.

Незважаючи на це, додатковою угодою № 5 від 06.08.2021 до Договору № 1 ціну за 1 л бензину А-92 збільшено на 9, 09 % (з 26, 40 грн до 28, 80 грн), що свідчить про порушення пропорційності збільшенню ціни на нафтопродукти під час коливання ціни такого товару на ринку (п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі).

11.11.2021 між замовником та ТОВ ТД МТК укладено додаткову угоду № 6, згідно з якою, сторони дійшли згоди змінити ціни товару та внести зміни в додаток № 1 Специфікація, вищевказаного договору та викласти його в наступній редакції:

- бензин марки А-92 (по талонах) - 1 000 л, за ціною: 25, 32 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) - 300 л, за ціною: 26, 40 грн за 1 л з ПДВ;

- бензин марки А-92 (по талонах) 4 000 л, за ціною: 27, 60 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) 300 л, за ціною: 28, 50 грн за 1 л з ПДВ;

- бензин марки А-92 (по талонах) 5 470 л, за ціною: 28, 80 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) 300 л, за ціною: 28, 80 грн за 1 л з ПДВ;

- бензин марки А-92 (по талонах) 2 497, 2549 л, за ціною: 30, 60 грн за 1 л з ПДВ;

- дизельне паливо (по талонах) 902, 2875 л, за ціною: 30, 60 грн за 1 л з ПДВ;

Загальна вартість договору з ПДВ: 422 472 грн.

На підтвердження коливання ціни пального на ринку надано висновок про вартість Бердянського невідокремленого відділення торгово-промислової палати від 09.11.2021 № И-130, в якому зазначено інформацію про середньоринкову вартість палива станом на 09.11.2021.

Загалом за час дії договору ціни на бензин А-92 збільшено на 21 % від первинної ціни (за 1 л з 25, 32 грн підвищено до 30, 60 грн, тобто на 5, 28 грн) та за 1 л дизельного палива збільшено на 16 % від первинної ціни (з 26, 40 грн до 30, 60 грн, тобто на 4, 20 грн).

Прокурор звернувся із запитами від 27.01.2022 за вих. № 12.55-58-426вих-2 та від 27.01.2022 за вих. № 12.55-58-428вих-22 до позивача-1 та позивача-2 відповідно та просив надати інформацію щодо підстав внесення змін до договору і документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Листом від 07.02.2022 № 01-21/243/1 позивач-2 повідомив прокурора, що при укладанні додаткових угод № 5 та 6 Онуфріївська селищна рада керувалася експертним висновком №ОИ-7893 від 30 липня 2021 року, який видано Запорізькою торгово-промисловою палатою, та висновком про вартість И-130 від 09 листопада 2021 року, який видано Бердянським невідокремленим відділенням Запорізької торгово - промислової палати. Даними угодами було збільшено ціну за одиницю товару, але не збільшено суму договору.

Листом від 03.05.2022 № 041131-17/956-2022 позивач-1 зазначає наступне.

Замовником укладено додаткову угоду від 05.04.2022 № 2 до договору, згідно з якою збільшено ціну на бензин А-92 до 26, 40 грн/л та дизельне паливо до 28, 50 грн/л.

На підтвердження коливання ціни пального на ринку замовником надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 29.03.2021 № ОИ-7402, в якому зазначено інформацію про середньоринкову вартість бензину марки А-92 та дизельного палива станом на 29.03.2021.

Отже, даний експертний висновок не підтверджує коливання ціни дизельного палива та бензину А-92 на ринку, оскільки інформацію надано щодо середньоринкової вартості пального лише на окрему дату.

Таким чином, додаткова угода від 05.04.2021 № 2 до Договору укладена з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Між замовником та ТОВ "ТД МТК" укладено додаткову угоду від 06.08.2021 № 5 до договору, згідно з якою збільшено ціну на бензин А-92 до 28, 80 грн/л та дизельне паливо до 28, 80 грн/л.

На підтвердження коливання ціни пального на ринку Замовником надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 30.07.2021 № ОИ-7893, в якому зазначено інформацію про середньоринкову вартість бензину марки А-92 та дизельного палива станом на 25.06.2021 та 30.07.2021 та відсоток коливання зміни середньоринкової вартості бензину марки А-92 4, 85% та дизельного палива - 5, 59%.

Даний експертний висновок підтверджує коливання ціни пального на ринку та згідно додаткової угоди від 06.08.2021 № 5 до договору, ціни на паливо збільшені в межах відсотка коливання. Однак, згідно додаткової угоди від 06 08 2021 № 5 до Договору ціни на паливо збільшені на відсоток коливання від ціни, які були визначені у додатковій угоді від 05.04.2022 № 2, яка укладена з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Таким чином, додаткова угода від 06.08.2021 № 5 до договору укладена з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Між Замовником та ТОВ ТД МТК укладено додаткову угоду від 11.11.2021 № 6, згідно якої збільшено ціну бензину марки А-92 до 30, 60 грн/л та дизельного палива до 30, 60 грн/літр.

На підтвердження коливання ціни пального на ринку Замовником надано висновок про вартість Бердянського невідокремленого відділення торгово-промислової палати від 09.11.2021 № И-130, в якому зазначено інформацію про середні роздрібні ціни бензину марки А-92 та дизельного паливо станом на 09.11.2021.

Отже, даний висновок про вартість не підтверджує коливання ціни дизельного палива та бензину А-92 на ринку, оскільки інформацію надано щодо середньо ринкової вартості пального лише на окрему дату.

Таким чином, на думку прокуратури, додаткова угода від 11.11.2021 № 6 до Договору укладена з порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, а такі дії призвели до недоотримання замовником активів.

Олександрійською окружною прокуратурою Кіровоградської області було повідомлено Східний офіс Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Онуфріївську селищну раду Олександрійського району Кіровоградської області про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель при укладенні спірних додаткових угод до договору № 1. Оскільки, Східний офіс Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Онуфріївська селищна рада Олександрійського району Кіровоградської області не вжило жодних заходів щодо визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення до бюджету безпідставно сплачених бюджетних коштів, прокурор звернувся із даним позовом до суду.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Щодо представництва прокурором інтересів держави в суді

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до абзаців першого і другого частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з абзацами першим, другим і третім частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

У матеріалах справи містяться докази того, що прокурор звертався до позивачів з відповідним запитом, на який позивач відповів про невжиття ним заходів, спрямованих на усунення порушення прав селищної ради.

Оскільки матеріали справи не містять доказів того, що позивачі вчиняли будь-які заходи цивільно-правового характеру, спрямовані на усунення виявлених порушень, суд доходить висновку, що прокурор належним чином обґрунтував необхідність представництва інтересів позивачів в суді прокуратурою.

Щодо визнання недійсними додаткових угод

Предметом позову позивач визначив визнання додаткових угод, якими збільшено ціну товару, недійсними та стягнення коштів за товар, який не був поставлений за договором.

19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", в якій, зокрема, передбачені випадки нікчемності договору.

Так, вимогами статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Поряд з цим, частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 05.04.2021, № 5 від 06.08.2021 та № 6 від 11.11.2021 до договору № 1 від 23.03.2021 на постачання бензину А-92 та дизельного палива, який укладений між позивачем-2 та відповідачем є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Господарський суд встановив, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, укладаючи 23.03.2021 договір № 1, відповідач взяв на себе зобов`язання поставити позивачу бензин марки А-92 (по талонам) за ціною 25, 32 грн у кількості 14 600 літрів та дизельне паливо за ціною 26, 40 грн з ПДВ за літр у кількості 2 000 літрів на загальну суму 422 472 грн з ПДВ.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Так, підставою збільшення ціни за одиницю товару є коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником).

Вивчивши матеріали справи, господарський суд встановив, що збільшення ціни за одиницю товару обґрунтовано:

- експертним висновком Запорізької торгово-промислової палати від 29.03.2021 № ОИ-7402, в якому зазначено інформацію про середньоринкову вартість бензину марки А-92 та дизельного палива станом на 29.03.2021;

- експертним висновком Запорізької торгово-промислової палати від 30.07.2021 № ОИ-7893, в якому зазначено інформацію про середньоринкову вартість бензину марки А-92 та дизельного палива станом на 25.06.2021 та 30.07.2021 та відсоток коливання зміни середньоринкової вартості бензину марки А-92 4, 85% та дизельного палива - 5, 59%;

- висновок про вартість Бердянського невідокремленого відділення торгово-промислової палати від 09.11.2021 № И-130, в якому зазначено інформацію про середні роздрібні ціни бензину марки А-92 та дизельного паливо станом на 09.11.2021.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Господарський суд встановив, що експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати від 29.03.2021 № ОИ-7402 та від 30.07.2021 № ОИ-7893 та висновок Бердянського невідокремленого відділення торгово-промислової палати від 09.11.2021 № И-130 визнаються неналежними доказами коливання ціни дизельного палива та бензину А-92 на ринку з огляду на те, що нею не фіксувалося збільшення вартості дизельного палива на внутрішньому ринку України.

Крім цього, у експертних висновках Запорізької торгово-промислової палати від 29.03.2021 № ОИ-7402, від 30.07.2021 № ОИ-7893 та у висновку Бердянського невідокремленого відділення торгово-промислової палати від 09.11.2021 № И-130 не наведено розрахунку вартості дизельного палива та бензину А-92 на різні дати, зокрема, на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору, не надано і динаміку зміни у бік збільшення або зменшення.

Оскільки, вищезазначені документи не містять інформації щодо коливання ціни на дизельне паливо та бензин А-92, носить виключно інформаційний характер, вони не можуть бути підставою (документальним підтвердженням) для підвищення вартості ціни договору на постачання дизельного палива.

Господарський суд встановив, що договір укладений 23.03.2021, ціна за один літр дизельного палива 26, 40 грн, бензину А-92 25, 32 грн, кількість палива, яке відповідач взяв обов`язок поставити позивачу, складає дизельне паливо 2 000 грн, бензин А-92 14 600 грн.

Суд зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Тому, беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, господарський суд дійшов висновку, що оскільки на момент укладення додаткової угоди № 2 від 05.04.2021, додаткової угоди № 6 від 06.08.2021 та додаткової угоди № 6 від 11.11.2021 не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення вказаних додаткових угод, наявні підстави для задоволення позовних вимог прокурора в частині визнання недійсними додаткової угоди № 2 від 05.04.2021, додаткової угоди № 6 від 06.08.2021 та додаткової угоди № 6 від 11.11.2021 до договору № 1 від 23.03.2021, укладеної між позивачем-2 та відповідачем.

Щодо стягнення грошових коштів

У частині 2 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-02-22-014291-b (Договору № 1 від 23.03.2021) ТОВ "ТД МТК" фактично поставлено бензину А-92 12 965 л; дизельного палива 1 400 л.

За первісною ціною, обумовленої укладеним договором, сума витрачених грошових коштів мала би становити 365 233, 80 грн, а саме:

- за бензин А-92: 12 965 л * 25, 32 грн/л = 328 273, 80 грн;

- за дизельне паливо: 1 400 л * 26, 40 грн/л = 36 960 грн.

Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну за поставлений бензин, сплачено постачальнику такі кошти:

№ПідставаКількість, лЦіна, грнСплачено, грн
1.ВН № 938 від 01.04.2021, ПД № 216 від 09.04.2021А-92:1000 ДП: 300А-92: 25, 32 ДП: 26, 4033 240 (ПДВ 5 540) А-92 - 25 320 ДП - 7 920
2.ВН № 1504 від 26.04.2021, ПД № 262 від 05.05.2021А-92: 2000А-92: 27, 6055 200 (ПДВ 9 200)
3.ВН № 2303 від 26.05.2021, ПД № 68 від 03.06.2021, ПД від 04.06.2021А-92: 1000А-92: 27, 6027 600 (ПДВ 4 600)
4.ВН № 2857 від 18.06.2021, ПД № 388 від 25.06.2021, ПД № 82 від 25.06.2021.А-92: 1000 ДП: 300А-92: 27, 60 ДП: 28, 5036 150 грн (ПДВ 6 025) А-92 - 27 600 ДП - 8 550
5.ВН № 3880 від 06.08.2021, ПД № 476 від 11.08.2021А-92:2000 ДП: 300А-92: 28, 80 ДП: 28, 8066 240 (ПДВ 11 040) А-92 - 57 600 ДП - 8 640
6.ВН № 5414 від 04.10.2021, ПД № 589 від 05.10.2021А-92: 3470А-92: 28, 8099 936 (ПДВ 16 656)
7.ВН № 6459 від 15.11.2021, ПД № 2 від 16.11.2021, ПД № 722 від 16.11.2021А-92: 2495 ДП: 500А-92: 30, 60 ДП: 30, 6091647 (ПДВ 15 274, 50) А-92 - 76 347 ДП-15 300
Разом: А-92:12965 ДП: 1 400----410 013 грн А-92 - 369 603 грн ДП - 40 410 грн

Таким чином, на підставі додаткових угод № 2, 5, 6 Онуфріївською селищною радою безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 44 779, 20 грн.

Зменшення кількості придбаного товару, у зв`язку укладенням оспорюваних додаткових угод про підвищення ціни, є порушенням економічних інтересів держави, які, відповідно до ст. 131-1 Конституції України, повинні бути захищені органами прокуратури шляхом здійснення представництва в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Оцінивши фактичні обставини справи, господарський суд доходить висновку, що прокурор підставно просить суд повернути сплачену за дизельне паливо та бензин А-92 грошову суму, яке передане позивачу-2.

Так, позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача-2 грошових коштів у розмірі 44 779, 20 грн підлягають задоволенню.

Щодо представництва позивача-1

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Міністерство економіки України);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

- Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

- Антимонопольний комітет України;

- Рахункова палата.

Відповідно до статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У пункті 8 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Підпунктом 9 пункту 4 положення "Про Державну аудиторську службу України" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Держаудитслужба може бути позивачем справі. Питання належності/неналежності даного органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватись у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні.

Листом № 041131-17/956-2022 від 03.05.2022 Східний офіс Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області повідомив прокуратуру, що згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель замовник 05.01.2022 оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю, згідно якого Договір виконаний на суму 410 013 грн. Враховуючи виконання договору в Управління відсутні підстави для початку моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-02-22-014291-b.

Також, повідомлено, що планом роботи Управління на II квартал 2022 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у замовника.

Крім того, Управління зазначило, що не має підстав щодо оскарження додаткових угод до договору та стягнення надмірно сплачених коштів.

Суд зазначає, що Східний офіс Державної аудиторської служби не здійснює захист інтересів держави у сфері закупівель, однак питання захисту в суді інтересів держави щодо використання активів (коштів), є саме обов`язком Держаудитслужби прямо передбаченим абзацом 3 підпункту 9 пункту 4 положення "Про Державну аудиторську службу України" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, а тому вказаний орган мав право самостійно звернутись з даним позовом за результатами проведеної перевірки.

Таким чином, прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби (Східного офісу Держаудитслужби), оскільки ГПК України не передбачено право прокурора на звернення до господарського суду в інтересах держави в особі органу, якому законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Згідно частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Тому судовий збір у розмірі 9 924 грн слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 231, 238, 240, 241, 252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 05.04.2021 до договору № 1 від 23.03.2021, укладену між Онуфріївською селищною радою (28100, Кіровоградська область, Олександрійський район, сел. Онуфріївка, вул. Центральна, буд. 11; ідентифікаційний код 04366347) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія" (49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, оф. 207/2; ідентифікаційний код 43621716).

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 06.08.2021 до договору № 1 від 23.03.2021, укладену між Онуфріївською селищною радою (28100, Кіровоградська область, Олександрійський район, сел. Онуфріївка, вул. Центральна, буд. 11; ідентифікаційний код 04366347) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія" (49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, оф. 207/2; ідентифікаційний код 43621716).

Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 11.11.2021 до договору № 1 від 23.03.2021, укладеного між Онуфріївською селищною радою (28100, Кіровоградська область, Олександрійський район, сел. Онуфріївка, вул. Центральна, буд. 11; ідентифікаційний код 04366347) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія" (49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, оф. 207/2; ідентифікаційний код 43621716).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія" (49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, оф. 207/2; ідентифікаційний код 43621716) сплачені грошові кошти у розмірі 44 779, 20 грн на рахунок загального фонду бюджету Онуфріївської селищі територіальної громади (28100, Кіровоградська область, Олександрійський район, сел. Онуфріївка, вул. Центральна, буд. 11; на розрахунковий рахунок UA0047484, Державна казначейська служба України у м. Київ, .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова компанія" (49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, оф. 207/2; ідентифікаційний код 43621716) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UA0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800) витрати зі сплати судового збору в розмірі 9 924 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

У позові Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 18.11.2022

Суддя В.І. Ярошенко