ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" жовтня 2022 р. Справа№ 911/2033/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Разіної Т.І.

Михальської Ю.Б.

за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.М.

представники:

від позивача: Ізвєков В.В. (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Гучок В.В. (довіреність № 80/2022 від 14.03.2022)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел"

на рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2021 (повний текст складений 28.04.2022)

у справі № 911/2033/21 (суддя Кошик А.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел"

до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"

прo визнання дій неправомірними, визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дантел" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська обласна енергопостачальна компанія" прo визнання дій неправомірними, визнання протиправним та скасування рішення та стягнення 290 085,83 грн.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 28.09.2021 було роз`єднано позовні вимоги у справі № 911/2033/21, шляхом виділення у два окремі самостійні провадження, а саме:

- позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про: визнання дій комісії ПАТ "Київобленерго" щодо розгляду акту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 037467 від 08.05.2019 (надалі - акт ПРРЕЕ); про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ "Київобленерго", оформленого протоколом № 124 від 19.08.2020 по розгляду акту ПРРЕЕ вирішено розглядати в межах справи № 911/2033/21;

- позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська обласна енергопостачальна компанія" про стягнення 290 085,83 грн виділено у самостійне провадження та передано до відділу автоматизованого документообігу суду для відповідної реєстрації.

Таким чином, судом першої інстанції у даній справі розглядались позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про: визнання дій комісії ПАТ "Київобленерго" щодо розгляду акту ПРРЕЕ; про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ "Київобленерго", оформленого протоколом № 124 від 19.08.2020 по розгляду акту ПРРЕЕ № К 0367467 від 08.05.2019.

Вказані вище позовні вимоги обґрунтовані незгодою позивача з рішенням відповідача за результатами розгляду акту ПРРЕЕ, а також порушеннями, які були вчинені відповідачем при складанні вказаного акту.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.12.2021 відмовлено у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" прo визнання дій неправомірними, визнання протиправним та скасування рішення.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не доведено наявності підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним, натомість, відповідачем спростовано викладені у позові обставини та доведено наявність підстав та правомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням засідання комісії ПАТ "Київобленерго", оформленого протоколом № 124 від 19.08.2020 по розгляду акту ПРРЕЕ.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дантел" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2021 у справі № 911/2033/21 та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням суду першої інстанції, з мотивів неповного та неправильного встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок невірного дослідження та оцінки доказів, а також з неправильним застосуванням норм матеріального права (посилання на нормативні акти, які не були чинними на дату виникнення спірних правовідносин) та з порушенням норм процесуального права (не дослідження доказів).

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що на думку позивача, акт ПРРЕЕ не є належним та допустим доказом у даній справі, оскільки такий акт ПРРЕЕ:

- складено та підписано інспекторами відповідача та невстановленими свідками; не містить відомостей про документи на підставі якого встановлено особу - свідка ОСОБА_1 ;

- не містить підпису директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел";

- в якому вказано прізвища директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" Демченко, в той час як дійсне прізвище на час проведення відповідачем перевірки (з 2017 року) було Кайдан. Тобто, за твердженням позивача матеріали перевірки, яка відбулась 08.05.2019 не містять жодного доказу, який би підтверджував встановлення інспекторами особи та повноважного представника позивача, який нібито був присутній при вищезгаданій перевірці;

- містить виправлення, що не допускається при складанні такого акту ПРРЕЕ в силу вимог п. 4.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - Методика).

На думку позивача, суд першої інстанції безпідставно визнав дійсність акту ПРРЕЕ та правомірність його розгляду відповідачем на засіданні 19.08.2020 всупереч встановленого п. 8.2.6. ПРРЕЕ 60 денного строку на такий розгляду відповідачем.

Також, позивач наголошує на тому, що лічильник розміщений у трансформаторній підстанцій 717, яка є окремо стоячою спорудою та належить до сфери відповідальності відповідача, тому враховуючи, що позивач користується приміщенням кафе у будинку, в якому вказаний вище лічильник не встановлений, вчинити порушення передбачене пп. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ позивач не зміг.

Узагальнений виклад позиції відповідача

Відповідач не скористався правом подати письмовий відзив на апеляційну скаргу. Неподання відзиву не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, що насамперед узгоджується ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 у справі № 911/2033/21 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку з перебуванням суддів Тарасенко К.В. та Шаптали Є.Ю. у відпустках. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 911/2033/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Разіна Т.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" на рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2021 у справі № 911/2033/21 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів: Разіної Т.І., Михальської Ю.Б.; розгляд апеляційної скарги призначено на 26.10.2022.

В судове засідання, яке відбулося 26.10.2022, з`явилися представники позивача та відповідача. Представник позивача підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі. Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

30.01.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дантел" (споживачем, позивачем) та Закритим акціонерним товариством "А.Е.С.Київобленерго" (змінено організаційно-правову форму на ПАТ "Київобленерго"), правонаступником якого є відповідач укладено договір про постачання електроенергії № 2197-10857629 (надалі - договір).

У зв`язку із запровадженням ринку електроенергії та відокремленням функцій постачання та розподілу електроенергії ПАТ "Київобленерго" функції постачання передало ТОВ "Київська Обласна ЕК", яка на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП)№ 429 від 14.06.2018 отримала ліцензію на постачання електроенергії.

Функції з розподілу електроенергії залишились у ПАТ "Київенерго", правонаступником якого є відповідач.

Позивач у позові зазначив, що з 01.01.2019 він почав отримувати електроенергію у складі універсальної послуги на підставі договору № 420029877 від 01.01.2019, укладеного з ТОВ "Київська Обласна ЕК" на умовах комерційної пропозиції "Універсал" у відповідності до п. 8 постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 (далі - договір з 01.01.2019).

В подальшому, 08.05.2019 інспектори відповідача: Лихолєтов Є.Ю. (номер посвідчення: 1703), Фесенко В.В. (номер посвідчення: 2362) та майстри: Шибіко В.С. (номер посвідчення: 3252), Лук`яненко В.Б. (номер посвідчення: 2798) провели перевірку електроустановок за адресою: Київська область, місто Бровари, вулиця Незалежності, 6 та склали акт про порушення № К 037469 (акт ПРРЕЕ).

Позивач вказував, що засоби комерційного обліку електричної енергії, що постачається позивачеві за вказаною адресою (лічильник), знаходиться у трансформаторній підстанції (РУ-04Кв ТП-717), що підтверджується таблицею 7.1. додатку № 7 до договору.

Вказана ТП-717 перебуває в межах балансової належності відповідача, що підтверджується актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін по ТП №717 №1 від 05.01.2009, який є невід`ємною частиною договору відповідно до п. 1 такого договору, а також схемою електропостачання споживача, яка вказана відповідічем у акті ПРРЕЕ.

Також, у вищезгаданому акту ПРРЕЕ було зазначено, що пломба з відбитком тавра про повірку приладу обліку фальсифікована, а корпус лічильники НІК 2301 АК1 з заводським номером 0155830 (далі - лічильник) пошкоджено.

З вищезазначеними висновками в акті, позивач не погоджувався, оскільки на його думку, цей акт ПРРЕЕ містить недостовірні відомості щодо присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" під час проведення перевірки та складання акту.

При цьому, за твердженням позивача, відсутність представника споживача свідчить про порушення перевіряючими п.п. 4.1., 4.5. Методики (в редакції, чиннії на дату складання акту ПРРЕЕ) та п.8.2.5. ПРРЕЕ у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Зокрема, позивач пояснює такі висновки тим, що в акті ПРРЕЕ вказувалося, що під час його складення була присутня ОСОБА_2 - керівник споживача. Однак, 07.07.2017 ОСОБА_2 уклала шлюб з ОСОБА_3 та змінила дошлюбне прізвище на прізвище чоловіка - ОСОБА_4 .

За тих обставин, на думку позивача, акт ПРРЕЕ всупереч вимогам п. 8.2.5. ПРРЕЕ підписаний невстановленими особами.

Крім того, позивачем зауважено на тому, що у акті ПРРЕЕ зроблено запис, що представник позивача від підпису відмовилася, то в такому разі даний акт ПРРЕЕ мав бути підписаний двома незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб. Однак, особи свідків: ОСОБА_1 та ОСОБА_5 належним чином не встановлені. Також, позивач зазначив, що в порушення п. 4.7. Методики акт перевірки містить виправлення.

12.06.2019 за участі представника позивача була проведена комісія відповідача з розгляду акту ПРРЕЕ, за результатами якої члени комісії вирішили лічильник, запакований в сейф-пакет UІА00063083, направити на експертизу та провести повторне засідання комісії за участю представника позивача (протокол засідання комісії № 056 від 12.06.2019).

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач посилався на те, що з моменту проведення засідання комісії 12.06.2019 позивач не отримував результатів експертизи лічильника чи повідомлення про повторну дату засідання комісії з розгляду акту ПРРЕЕ.

У відповідь на адвокатський запит №1-20/01/21 від 20.01.2021 відповідач повідомив, що повторне засідання комісії із розгляду акту ПРРЕЕ відбулось 19.08.2020, за результатами якого було складено протокол № 124 від 19.08.2020.

З протоколу № 124 від 19.08.2020 засідання комісії вбачається, що засідання комісії відбувалось за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел", із вказівкою про, те що: позивач запрошувався на засідання; акт підлягає розрахунку згідно п. 8.4.10 ПРРЕЕ формула 4 за період з 23.02.2019 по 08.05.2319; обсяг необлікованої електричної енергії становить 16 098 кВт/год.; вартість недоврахованої електричної енергії становить 43 035,40 грн без ПДВ; порушення кваліфіковано як з вини споживача (позивача), вчинене відкритим способом.

З прийнятим рішенням комісії з розгляду акту ПРРЕЕ, оформленим протоколом № 124 від 19.08.2020, позивач не погоджувався та вважав його таким, яке прийняте з порушенням встановленого законом порядку проведення перевірки/складання акту ПРРЕЕ, порядку розгляду комісією відповідача такого акту та прийняття оскаржуваного рішення, виходячи з того, що відповідно до змісту акту ПРРЕЕ перевірки позивач порушив п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, який передбачає, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.

Позивач надав пояснення суду першої інстанції, що позивач є власником нежитлового приміщення, яке використовується для роботи кафе та розміщене на першому поверсі житлового будинку за адресою: Київська обл., м. Бровари, бул. Незалежності, 6.

Розрахункові засоби комерційного обліку електричної енергії (лічильник), які підлягали огляду 08.05.2019, встановлені у ТП-717, яка належить до балансової належності відповідача.

Відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ межа балансової належності - точка розділу елементів електричної мережі між власниками електроустановок за ознаками права власності або користування.

ТП-717 розташована у дворі будинку №6 на бульварі Незалежності у м. Бровари відповідно до карти розміщення електроустановок, яка вказана на інтернет-сторінці ДТЕК Київські Регіональні електромережі, сама ж ТП-717 є окремо стоячою спорудою, двері якої закриті замками, що виключає можливість стороннього доступу до даної трансформаторної підстанції.

Також позивач вказував, що за необхідності зняття показників лічильника представник позивача попередньо погоджував дату та час доступу до ТП-717 із працівниками Броварського районного підрозділу ПАТ "Київобленерго", правонаступником якого в частині розподілу електроенергії є відповідач, та доступ до ТП-717 з метою фіксування показів лічильника відбувався за участі майстра дільниці чи іншого працівника відповідача, що має необхідну групу допуску з електробезпеки.

Згідно з п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Таким чином, з огляду на те, що лічильник обліку електроенергії, яку використовує споживач (позивач), розташований не у приміщенні позивача (не на його території), а в трансформаторній підстанції, яка згідно Акту розмежування балансової належності електромереж перебуває в межах балансової належності відповідача, зважаючи на особливості доступу до ТП-717, при яких сторонній доступ до ТП-717 унеможливлений і такий доступ здійснюється виключно в присутності уповноважених представників відповідача, позивач зазначає, що не мав об`єктивної можливості здійснити втручання в засоби обліку та здійснити фальсифікацію пломб. За твердженням позивача, саме відповідач є відповідальним за збереження і цілісність засобів комерційного обліку позивача та пломб на такому засобі обліку.

Зазначене, на думку позивача, підтверджує недоведеність вчинення позивачем порушення вимог п.п. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, яке самостійно (без участі позивача) зафіксоване відповідачем в Акті про порушення та, відповідно, свідчить про протиправність прийнятого відповідачем рішення про донарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії.

З огляду на викладені у позові обставини позивач стверджував, що порушено визначене п.п. 8.2.6. ПРРЕЕ право позивача на участь під час засідання комісії відповідача та акт ПРРЕЕ розглянуто з порушенням строків розгляду акту ПРРЕЕ про порушення, що має наслідком його недійсність.

Разом з цим, позивач зауважував на тому, що згідно з п. 8.2.6. ПРРЕЕ акт про порушення ПРРЕЕ, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається, недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

У відповіді від 01.03.2021 вих. № 325-21 на адвокатський запит № 1-23/12/21 від 23.02.2021 Житомирське відділення КНДІСЕ повідомило, що за заявою ПрАТ "Київобленерго" від 28.11.2019 було проведено експертне дослідження і 25.02.2020 складено відповідний висновок № 2439/19-25. Даний висновок експертного дослідження 11.03.2020 року було направлено кур`єрською доставкою замовнику (ПрАТ "Київобленерго") разом із супровідним листом № 2439/19-25/305-20.

У відповідь на адвокатський запит, відповідач повідомив, що висновок експертного дослідження Житомирського відділення КНДІСЕ від 25.02.2020 було отримано 25.05.2020. Засідання комісії по розгляду акту ПРРЕЕ, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №124, відбулось лише 19.08.2020

Звертаючись до суду першої інстанції з даним позовом позивач просив: визнати дії комісії ПАТ "Київобленерго", правонаступником якого є відповідач щодо розгляду акту ПРРЕЕ неправомірними; визнати протиправним та скасувати рішення комісії ПАТ "Київобленерго", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські Регіональні Електромережі", оформлене протоколом № 124 від 19.08.2020, по розгляду акту порушень ПРРЕЕ.

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.12.2021 відмовлено у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" прo визнання дій неправомірними, визнання протиправним та скасування рішення.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб; суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), вказана Методика:

- застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2);

- застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання (п. 2.1);

- у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою, за формулою W доб = P t доб K в (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі договору; K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1, пункт 2.5);

- за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75 (п. 2.5);

- факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення (п. 4.1);

- акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ (п. 4.5);

- в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення (п. 4.6).

На час спірних правовідносин, зокрема, на момент проведення перевірки (08.05.2019) щодо нарахування споживачу вартості недооблікованої електричної енергії набули чинності Закон України "Про ринок електричної енергії" та "Правила роздрібного ринку електричної енергії" (далі - ПРРЕЕ), затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, зі змінами, внесеними згідно з постановою НКРЕКП від 21.12.2018 № 2002

Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ встановлено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Відповідно до п. 2.3.8. ПРРЕЕ споживач має право самостійно придбати засіб вимірювальної техніки, який відповідає вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки, та надати його постачальнику послуг комерційного обліку для встановлення на своєму об`єкті відповідно до договору про надання послуг комерційного обліку.

Під час купівлі засобу вимірювальної техніки споживач повинен керуватися рекомендаціями постачальника послуг комерційного обліку щодо технічних характеристик такого засобу вимірювальної техніки. Якщо проектні рішення улаштування вузла обліку передбачають дистанційне зняття даних показів, споживач має узгодити з постачальником послуг комерційного обліку тип лічильника електричної енергії.

Постачальник послуг комерційного обліку має в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, увести в експлуатацію наданий споживачем засіб вимірювальної техніки.

Пунктом. 5.5.5. ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії окрім іншого, зобов`язаний: дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.

Згідно з п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

З акту про порушення ПРРЕЕ вбачається, що при його складанні була присутня представник позивача, яка представилась керівником ОСОБА_2, яка від надання зауважень до складеного акту та підписання його відмовилась.

З боку оператора системи розподілу вказаний акт ПРРЕЕ про порушення підписаний чотирьма представниками. З актом про порушення ознайомлені свідки: Журавська Н.А. та Кавун В.В.

Разом з цим, як встановлено судом першої інстанції зазначена особа ( ОСОБА_2 ) знаходилася на об`єкті позивача, мала доступ до закритих приміщень позивача (РУ 0,4кВ в ЗТП 717), допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 916/2504/18, від 27.03.2018 у справі № 916/1385/17 та від 04.07.2018 у справі № 914/2510/17.

Посилання позивача на те, що лічильник розміщений у трансформаторній підстанцій 717, яка є окремо стоячою спорудою та належить до сфери відповідальності відповідача, тому позивач вчинити порушення передбачене пп. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ не зміг би, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається саме на споживача (позивача).

Доводи позивача стосовно того, що вказаний акт ПРРЕЕ містить виправлення, судовою колегією оцінюється критично, оскільки самі по собі дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності інших доказів наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо (близька за змістом постанова Вищого господарського суду України у справі № 918/851/13). Тобто, ані ПРРЕЕ, ані інші норми чинного законодавства України не визначають вказаний скаржником дефект змісту акта, як такий, що має наслідком його недійсність. Вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійним порушенням, передбаченим у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, і наявність або відсутність такого порушення має бути встановлена судом з урахуванням всіх обставин, пов`язаних із цим порушенням.

За наведених обставин та враховуючи, що відповідальність за експлуатацію засобу обліку та дотримання порядку електроспоживання покладається на споживача за договором, яким є позивач, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господраського суду про те, що викладені в позовній заяві обставини спростовані відповідачем, відсутні підстави для висновків про незаконність дій комісії ПАТ "Київобленерго" щодо розгляду акту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 037467 від 08.05.2019 та неправоміорність рішення засідання комісії ПАТ "Київобленерго" оформленого протоколом № 124 від 19.08.2020 по розгляду акту порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 0367467 від 08.05.2019.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у спірних правовідносинах позивачем не доведено наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

З урахуванням наведеного, позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Зважаючи на вищенаведене, доводи апеляційної скарги не спростовують правомірні висновки суду першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги позивача.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами апеляційної скарги

За таких обставин, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи, підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дантел" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2021 у справі № 911/2033/21 - без змін.

Матеріали справи № 911/2033/21 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16.11.2022.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Т.І. Разіна

Ю.Б. Михальська