ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м.Харків Справа № 913/874/21
Провадження №34/913/874/21
Господарський суд Луганської області у складі:
суддя Іванов А.В.
при секретарі судового засідання Чуєвій М.С.,
розглянувши у судовому засіданні справу
за позовом Керівника Сватівської окружної прокуратури Луганської області, м. Сватове Луганської області,
в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:
1. Сватівської районної державної адміністрації Луганської області, м. Сватове Луганської області,
2. Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації, смт Білокуракине Сватівського району Луганської області,
до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», м. Волноваха Донецької області,
про стягнення 502 984 грн. 73 коп.
У засіданні брали участь:
прокурор: Комісар О.О.;
від 1-го позивача: представник не прибув;
від 2-го позивача: представник не прибув;
від відповідача: представник не прибув.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Суть спору: Керівник Сватівської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Сватівської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», в якій просить стягнути з відповідача на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської РДА кошти в сумі 502 984 грн. 73 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відділом освіти Білокуракинської районної державної адміністрації, який в подальшому перейменовано на Відділ освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської РДА (далі Відділ освіти), 24.11.2017 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на сайті «Prozorro» під №UA-2017-11-24-002937-b та проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 234309 м куб. ДК 021:2015: 09120000-6 Газове паливо з очікуваною вартістю 2 585 536 грн. 55 коп. з ПДВ з основним критерієм вибору переможця: ціна (100 %).
В результаті проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» (далі ТОВ «АС») з пропозицією 2 225 466 грн. 88 коп., тобто з ціною за природний газ по 9 498,00 грн. з ПДВ за 1 тис. м куб. з урахуванням витрат на транспортування природного газу магістральними трубопроводами за тарифом 12 грн. 72 коп. у тому числі ПДВ 2 грн. 12 коп.
Після проведеної закупівлі 02.01.2018 між Відділом освіти та переможцем торгів - ТОВ «АС» укладено Договір на постачання природного газу №493(18)Б (далі - Договір), відповідно до умов якого сума Договору становить 2 225 466 грн. 88 коп. з ПДВ. Предметом Договору визначено газове паливо об`ємом 234,309 тис. м куб. Ціна за природний газ на момент укладення Договору за 1000 куб. м. спожитого природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування (12 грн. 72 коп. у тому числі ПДВ 2 грн. 12 коп.), становила 9 498,00 грн. з урахуванням ПДВ.
Прокурор вказує, що станом на момент підписання цього Договору сторонами погоджені всі істотні умови щодо предмету, ціни та строку виконання зобов`язань за Договором. До того ж, відповідач згідно гарантійного листа від 09.12.2017 №138-020 зобов`язався дотримуватись умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня визначення його переможцем процедури закупівлі.
Натомість, відповідач звернувся до Відділу освіти з ініціативними листами від 23.01.2018, 07.06.2018, 27.08.2018, 06.09.2018 щодо укладення додаткових угод у зв`язку із збільшенням ціни природного газу, в яких постачальник посилався на зростання ціни на природний газ та на рівень цін, що розміщений НАК «Нафтогаз України» на його офіційному сайті www.naftogaz.com.
До цих листів відповідачем були додані експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-5/03 від 03.01.2018, №О-436 від 29.05.2018, №О-644 від 22.08.2018, №О-649 від 23.08.2018, №О-705 від 05.09.2018, №О-744 та №О-745 від 12.09.2018, №О-811 та №О-812 від 26.09.2018, а також довідка Української енергетичної біржі №05/09-1554 від 05.09.2018.
Однак, прокурор вказує, що наведені висновки не свідчать про наявність чи відсутність коливання ціни на ринку, оскільки не місять проведених досліджень коливання на ринку.
Разом з тим, сторони уклали ряд Додаткових угод, якими збільшували ціну за 1000 м куб. газу. Так, Додатковою угодою №2 від 02.01.2018 збільшено ціну газу з 9 498 грн. 80 коп. до 10 447 грн. 80 коп. з ПДВ, Додатковою угодою №3 від 24.07.2018 до 10 812 грн. 72 коп., Додатковою угодою №4 від 01.10.2018 до 11 580 грн. 72 коп., Додатковою угодою №5 від 02.10.2018 до 12 726 грн. 72 коп., Додатковою угодою №6 від 03.10.2018 до 13 212 грн. 72 коп. та Додатковою угодою №7 від 17.10.2018 до 14 502 грн. 72 коп.
В свою чергу, Додатковою угодою №1 від 31.01.2018 змінено місцезнаходження та банківські реквізити Відділу освіти, Додатковою угодою №8 від 26.12.2018 продовжено дію Договору до 31.03.2019, Додатковою угодою №9 від 25.01.2019 збільшено суму Договору на 445 088 грн. 48 коп. та збільшено об`єм споживання на 30,690 тис. м куб., а Додатковою угодою №10 від 26.03.2019 припинено дію Договору та визначено, що вартість фактично поставлених обсягів газу в обсязі 170,454 тис. м куб. становить 2 121 956 грн. 82 коп.
Як зазначає прокурор, укладення Додаткових угод №2-7 до Договору на постачання природного газу №493(18)Б від 02.01.2018 з підвищенням ціни на предмет закупівлі є безпідставним та необґрунтованим і суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна істотних умов Договору (ціни за одиницю товару на 10%) допускається у разі коливання ціни такого товару на ринку, в зв`язку з чим вони укладені з порушенням чинного законодавства і є нікчемними.
На думку прокурора, відповідач, маючи право відмовитися від укладення Договору, підтвердив виконання ним зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу та підписав Договір з метою подальшого спонукання Відділу освіти до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси Додаткових угод.
Прокурор вважає, що подання ТОВ «АС» при проведенні торгів цінової пропозиції, та одразу ж після укладення Договору надсилання листів з проханням погодити більшу ціну за товар не відповідає принципу добросовісної конкуренції, а укладення Відділом освіти Додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.
Відтак, прокурор зауважує, що Додаткові угоди №2 від 01.02.2018, №3 від 24.07.2018, №4 від 01.10.2018, №5 від 02.10.2018, №6 від 03.10.2018 та №7 від 17.10.2018, якими збільшено ціну за одиницю товару природного газу з 9 498 грн. 00 коп. до 14 502 грн. 72 коп. за 1000 м куб. суперечать вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та в силу ст. 37 цього Закону є нікчемними.
Крім того, прокурор вказав, що вартість фактично отриманого Відділом освіти газу об`ємом 170454 м куб., яка за цінами згідно Додаткових угод цих становила 2 121 956 грн. 82 коп., за первісною ціною по 9 498 грн. 00 коп. за 1000 м куб. мала б коштувати 1 618 972 грн. 09 грн., тобто різниця від первісної ціни договору становить 502 984 грн. 73 грн.
За таких обставин, оскільки відповідачем передано споживачу меншу кількість товару, ніж це встановлено Договором, отримана відповідачем оплата у сумі 502 984 грн. 73 коп. за товар, який був поставлений за цінами, які визначені у нікчемних Додаткових угодах, підлягає стягненню на користь Відділу освіти на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Прокурор наголошує, що укладення Відділом освіти Білокуракинської РДА та ТОВ «АС» Додаткових угод всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі» є прямим порушенням вимог законодавства і наносить матеріальний збиток державі, відображається на її інтересах та авторитеті держави.
В зв`язку з наведеним, виникає необхідність захисту інтересів держави, що стало підставою для звернення Керівника Сватівської окружної прокуратури Луганської області до суду з даним позовом.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2021 справу №913/874/21 передано на розгляд судді Іванову А.В.
Ухвалою господарського суду Луганської області від 06.12.2021 позовну заяву Керівника Сватівської окружної прокуратури Луганської області залишено без руху, надано строк 10 днів з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків позовної заяви та подання до суду заяви про усунення недоліків.
Ухвалою господарського суду Луганської області від 24.12.2021 підтверджено підстави представництва Керівником Сватівської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Сватівської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації за заявленими позовними вимогами. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Державне підприємство «Білокуракинське лісомисливське господарство». Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 19.01.2022 о 16 год. 10 хв.
10.01.2022 від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що за результатами тендерної процедури сторони між ним та Відділом освіти було укладено Договір №493(18)Б від 02.01.2018 з об`ємом закупівлі природного газу 234309 куб. м на загальну суму 2 225 466 грн. 88 коп., тобто з ціною 9 497 грн. 99 коп. за 1 000 куб. м та терміном поставки з 01.01.2018 до 30.04.2018. Сторони домовилися про постачання природного газу за Договором та досягли згоди щодо усіх його істотних умов. При цьому, умовами Договору та положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість сторонам вносити зміни до істотних умов, в тому числі в частині перегляду ціни за одиницю товару.
Відповідач вказує, що спірні Додаткові угоди засвідчували зміну ціни в межах десяти відсотків від попередньої вартості Договору без зміни загальної суми Договору та знаходилися нижче ніж вартість за експертизою, тобто кожного разу сторонами погоджувалася економічно обґрунтована ціна.
До того ж, відповідач зауважує, що зміни ціни за одиницю товару після укладання Договору можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, не обмежену кількість разів, якщо наявний факт зміни ціни на ринку, а загальна вартість (ціна) Договору не може збільшуватися в залежності від таких змін. Кожна Додаткова угода, яка укладена сторонами і мала за мету перегляд ціни за одиницю товару, була укладена у зв`язку із фактичним коливанням ціни такого товару на ринку, що підтверджувалося кожним окремим висновком ТПП. При цьому, коливання ціни на природний газ у 2018 році є незаперечним фактом.
Також відповідач наголошує, що Додатковою угодою №10 від 26.06.2019 сторони домовилися за взаємною згодою припинити дію Договору №493(18)Б від 02.01.2018. При цьому, природний газ поставлено, сума за спожитий газ сплачена у повному обсязі, договірні відносини припинилися, тому Договір виконано в повному обсязі. Відтак, відповідач вважає, що підстави для визнання нікчемними Додаткових угод №2-7 та повернення коштів в сумі 502 984 грн. відсутні, оскільки предмет спору припинив існування, в зв`язку з чим наявні підстави для закриття провадженні у справі.
До того ж, відповідач зазначає, що застосування ст. 670 ЦК України в даному випадку є неможливим, оскільки споживач не здійснював попередньої або надлишкової оплати природного газу, тому й підстав вимагати повернення сплачених грошових коштів немає. Більш того, відповідач зауважує, що в разі встановлення судом нікчемності/недійсності оскаржуваних додаткових угод мають застосовуватися приписи 216 ЦК України. Загалом відповідач вважає вимоги прокурора щодо повернення коштів передчасними.
У зв`язку із наведеним відповідач просить відмовити у задоволенні позову прокурора.
Вказаний відзив на позовну заяву було долучено судом до матеріалів справи.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 19.01.2022 продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 02.03.2022 о 15 год. 00 хв. із проведенням судового засідання у приміщенні Господарського суду Луганської області за адресою: м. Харків, пр. Науки, 5, 2-й поверх, зал судових засідань №204.
Підготовче засідання, призначене на 02.03.2022 о 15 год. 00 хв., не відбулося у зв`язку з бойовими діями, що відбувалися у м. Харкові та Харківській області, про що 01.03.2022 учасників судових процесів було повідомлено на офіційному сайті Господарського суду Луганської області.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 18.05.2022 з метою збереження життя і здоров`я учасників справи, захисту їх законних прав та інтересів, відкладено підготовче засідання у справі №913/874/21 на іншу дату та час.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 29.09.2022 повідомлено сторін про призначення підготовчого засідання на 11.10.2022 о 15 год. 00 хв.
Судове засідання призначене на 11.10.2022 не відбулося у зв`язку із військовою обстановкою в країні та в місті Харків.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 17.10.2022 повідомлено сторін про призначення підготовчого засідання на 26.10.2022 об 11 год. 00 хв.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 26.10.2021 закрито підготовче провадження. Призначено справу до судового розгляду по суті на 09.11.2022 о 13 год. 45 хв.
В судовому засіданні 09.11.2022 взяв участь прокурор, надав усні пояснення по суті позовних вимог та підтримав позов.
Представники сторін у судове засідання 09.11.2022 не прибули, причини неявки суду не повідомили.
Натомість, для сторін неодноразово на офіційному веб-сайті судової влади України розміщувалися оголошення про дату, час та місце розгляду справи, оскільки згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням позивача-1 є м. Сватове Луганської області, позивача-2 смт Білокуракине Луганської області, а відповідача м. Волноваха Донецької області, які включені до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій №75 від 25.04.2022.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» якщо остання відома адреса місця проживання (перебування), місцезнаходження чи місця роботи учасників справи знаходиться в районі проведення антитерористичної операції, суд викликає або повідомляє учасників справи, які не мають офіційної електронної адреси, про дату, час і місце першого судового засідання у справі через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України (з посиланням на веб-адресу відповідної ухвали суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень), яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за двадцять днів до дати відповідного судового засідання.
Суд викликає або повідомляє таких учасників справи про дату, час і місце інших судових засідань чи про вчинення відповідної процесуальної дії через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України (з посиланням на веб-адресу відповідної ухвали суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень), яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання або вчинення відповідної процесуальної дії. З опублікуванням такого оголошення відповідач вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи.
З огляду на викладене, сторони про дату, час та місце судових засідань, в тому числі судового засідання з розгляду справи по суті, були повідомлені належним чином.
У судовому засіданні 09.11.2022 суд, розглянувши справу по суті, заслухавши прокурора, з`ясувавши обставини справи та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, проголосив вступну та резолютивну частини судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд -
24.11.2017 Відділом освіти Білокуракинської районної державної адміністрації, який в подальшому перейменовано на Відділ освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської РДА (далі Відділ освіти), було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на сайті «Prozorro» під №UA-2017-11-24-002937-b та проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 234 309 м куб. ДК 021:2015: 09120000-6 Газове паливо з очікуваною вартістю 2 585 536 грн. 55 коп. з ПДВ з основним критерієм вибору переможця: ціна (100 %).
В результаті проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «АС» (далі ТОВ «АС») з пропозицією 2 225 466 грн. 88 коп., тобто з ціною за природний газ по 9 498,00 грн. з ПДВ за 1 тис. м куб. з урахуванням витрат на транспортування природного газу магістральними трубопроводами за тарифом 12 грн. 72 коп. у тому числі ПДВ 2 грн. 12 коп.
02.01.2018 між Відділом освіти (Споживач) та переможцем торгів - ТОВ «АС» (Постачальник) було укладено Договір на постачання природного газу №493(18)Б (далі - Договір), відповідно до умов п. 1.1 якого Постачальник зобов`язався постачати природний газ (ДК 021:2015: 09120000-6 Газове паливо) Споживачу в необхідних для нього об`ємах (обсягах) 234 309 тис. куб. м, а Споживач зобов`язався своєчасно сплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені цим Договором.
Фактичний обсяг (об`єм) розподіленого природного газу за розрахунковий період, що підлягає сплаті Споживачем, підтверджується підписаним між ним та Оператором ГРМ актом наданих послуг (п. 3.3. Договору).
За умовами п. 3.5. Договору на підставі відомостей про обсяги протранспортованого газу, отриманих в порядку передбаченому п. 3.3., Постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає на підписання Споживачу два примірники акта постачання природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником Постачальника.
Акти постачання природного газу є фактом підтвердження отримання Споживачем природного газу від Постачальника (п. 3.6. Договору).
Пунктом 4.1. передбачено, що постачання газу здійснюється за ціною, що вільно встановлюється між Постачальником та Споживачем.
Загальна ціна газу до сплати за 1000 куб. м 9 498 грн. 00 коп. з ПДВ, в тому числі витрати на транспортування природного газу магістральними трубопроводами за тарифом 12 грн.72 коп. з ПДВ (п. 4.2. Договору).
Згідно із п.п. 4.3.-4.4. Договору вартість фактично поставленого Споживачу обсягу газу, протягом відповідного місяця постачання, визначається як добуток ціни газу та обсягу фактично поставленого Споживачу газу, за відповідний місяць постачання згідно актів приймання-передачі. Загальна вартість Договору складається з місячних сум вартості фактично поставлених обсягів газу Споживачеві в обсязі 234 309 тис. куб. м, зазначеному у п. 2.1. та становить 2 225 466 грн. 88 коп. згідно актів приймання-передачі, складених Сторонами протягом строку дії Договору.
Оплата вартості поставленого газу здійснюється Споживачем не пізніше 15 числа місяця наступного за місяцем постачання природного газу (п. 4.5. Договору).
Приписами п. 4.6. Договору встановлено, що ціна газу підлягає зміні з підстав, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена ціна не призведене до збільшення суми, зазначеної в договорі .
У разі міни ціни, передбаченої п. 4.2. Договору, Сторони підписують відповідну додаткову угоду, яка є невід`ємною частиною Договору (п. 4.7. Договору).
Відповідно до п. 4.8. Договору розрахунковим періодом за цим Договором є місяць.
Об`єм (обсяг) постачання та споживання природного газу Споживачем за розрахунковий період визначається за даними Оператора ГРМ за підсумками розрахункового періоду (п. 4.10. Договору).
Сторони визначили в п. 8.7., що Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31.12.2018, а в частині фінансових зобов`язань - до повного їх виконання сторонами.
Даний договір підписаний сторонами та скріплений печатками сторін без жодних застережень та зауважень.
В подальшому відповідач звертався до Відділу освіти з ініціативними листами від 23.01.2018, 07.06.2018, 27.08.2018, 06.09.2018 щодо укладення Додаткових угод у зв`язку із збільшенням ціни природного газу, в яких посилався на зростання ціни на природний газ та на рівень цін, що розміщений НАК «Нафтогаз України» на його офіційному сайті www.naftogaz.com.
До цих листів відповідачем були додані експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-5/03 від 03.01.2018, №О-436 від 29.05.2018, №О-644 від 22.08.2018, №О-649 від 23.08.2018, №О-705 від 05.09.2018, №О-744 та №О-745 від 12.09.2018, №О-811 та №О-812 від 26.09.2018, а також довідка Української енергетичної біржі №05/09-1554 від 05.09.2018, в яких йшлося про вартість природного газу (як товару) у певний період (місяць).
З матеріалів справи вбачається, що сторони уклали ряд Додаткових угод, якими збільшували ціну за 1000 м куб. газу.
Так, Додатковою угодою №2 від 02.01.2018 збільшено ціну газу з 9 498 грн. 80 коп. до 10 447 грн. 80 коп. з ПДВ, Додатковою угодою №3 від 24.07.2018 до 10 812 грн. 72 коп., Додатковою угодою №4 від 01.10.2018 до 11 580 грн. 72 коп., Додатковою угодою №5 від 02.10.2018 до 12 726 грн. 72 коп., Додатковою угодою №6 від 03.10.2018 до 13 212 грн. 72 коп. та Додатковою угодою №7 від 17.10.2018 до 14 502 грн. 72 коп.
В свою чергу, Додатковою угодою №1 від 31.01.2018 змінено місцезнаходження та банківські реквізити Відділу освіти, Додатковою угодою №8 від 26.12.2018 продовжено дію Договору до 31.03.2019, Додатковою угодою №9 від 25.01.2019 збільшено суму Договору на 445 088 грн. 48 коп. та збільшено об`єм споживання на 30,690 тис. м куб., а Додатковою угодою №10 від 26.03.2019 припинено дію Договору та визначено, що вартість фактично поставлених обсягів газу в обсязі 170,454 тис. м куб. становить 2 121 956 грн. 82 коп.
Як зазначає прокурор, укладення Додаткових угод №2-7 до Договору на постачання природного газу №493(18)Б від 02.01.2018 з підвищенням ціни на предмет закупівлі є безпідставним та необґрунтованим і суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміна істотних умов Договору (ціни за одиницю товару на 10%) допускається у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Відтак, прокурор зауважує, що Додаткові угоди №2 від 01.02.2018, №3 від 24.07.2018, №4 від 01.10.2018, №5 від 02.10.2018, №6 від 03.10.2018 та №7 від 17.10.2018, якими збільшено ціну за одиницю товару природного газу з 9 498 грн. 00 коп. до 14 502 грн. 72 коп. за 1000 м куб. суперечать вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та в силу ст. 37 цього Закону є нікчемними.
Крім того, прокурор вказав, що вартість фактично отриманого Відділом освіти газу об`ємом 170 454 м куб., яка за цінами згідно цих Додаткових угод становила 2 121 956 грн. 82 коп., за первісною ціною по 9 498 грн. 00 коп. за 1000 м куб. мала б коштувати 1 618 972 грн. 09 грн., тобто різниця від первісної ціни договору становить 502 984 грн. 73 грн.
Тому прокурор вважає, що оскільки відповідачем передано споживачу меншу кількість товару, ніж це встановлено Договором, отримана відповідачем оплата у сумі 502 984 грн. 73 коп. за товар, який був поставлений за цінами, які визначені у нікчемних Додаткових угодах, підлягає стягненню на користь Відділу освіти на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Прокурор наголошує, що укладення Відділом освіти Білокуракинської РДА та ТОВ «АС» Додаткових угод всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі» є прямим порушенням вимог законодавства і наносить матеріальний збиток державі, відображається на її інтересах та авторитеті держави.
В зв`язку з необхідністю захисту інтересів держави Керівник Сватівської окружної прокуратури Луганської області звернувся з даним позовом до суду про стягнення з відповідача на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської РДА коштів в сумі 502 984 грн. 73 коп.
Суд зауважує, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Разом з тим, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Як вказала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Верховний Суд України у постанові від 13.06.2017 у справі №п/800/490/15 (провадження №21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Оскільки Відділ освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації, повноваження якого наразі виконує комісія з реорганізації (приєднання), є розпорядником коштів, які було виділено за рахунок коштів районного бюджету на фінансування спірних Додаткових угод, а Сватівська районна державна адміністрація Луганської області є суб`єктом владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Сватівського району та має право звертатися до суду на захист інтересів держави в спірних правовідносинах, прокурор звернувся до них з листами.
Так, листом №51-1941вих-21 від 08.09.2021 прокурор звернувся до Сватівської районної державної адміністрації Луганської області, в якому вказав про порушення вимог чинного законодавства під час використання коштів бюджету, які призводять до нераціонального використання бюджетних коштів.
У відповідь Сватівська районна державна адміністрація Луганської області листом №10/44-2282 від 10.09.2021 повідомила, що не володіє інформацією щодо вжиття заходів з розірвання чи визнання недійсними Додаткових угод до Договору та сама таких заходів не вживала.
В свою чергу, листом №51/1-632вих-21 від 20.09.2021 повідомив голову комісії з реорганізації (приєднання) Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації про виявлені порушення вимог чинного законодавства під час використання коштів бюджету, які призводять до нераціонального використання бюджетних коштів, що свідчить про порушення інтересів даного органу виконавчої влади.
Натомість голова комісії з реорганізації (приєднання) Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації у листі, який надійшов до прокуратури 23.09.2021 зауважив, що заходи з відновлення порушених інтересів, в тому числі шляхом звернення до суду не вживались та вживатись не будуть.
Відтак, Сватівська районна державна адміністрація Луганської області та Відділ освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації, будучи органами владних повноважень, на які покладено обов`язки щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не зважаючи на наявність у них повноважень щодо звернення до суду з відповідним позовом, протягом розумного строку всупереч інтересам держави за їх захистом до суду не зверталися, тобто цими уповноваженими органами упродовж тривалого часу не здійснювався захист порушених інтересів держави.
Тому прокурор прокурор в повідомленні №51/2809вих-21 від 19.11.2021 повідомляв Сватівську районну державну адміністрацію Луганської області, а в повідомленні №51/2808вих-21 від 19.11.2021 Відділ освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації в особі голови комісії з реорганізації (приєднання), про намір звернутися до господарського суду в інтересах держави в особі вказаних органів із зазначеним позовом.
Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, які в силу положень ч. 4 ст. 236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права, суд вважає, що прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, обґрунтував бездіяльність компетентних органів та довів підстави для представництва інтересів держави в особі Сватівської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації.
Відповідач проти позову заперечив та зазначив, що умовами Договору та положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість сторонам вносити зміни до істотних умов, в тому числі в частині перегляду ціни за одиницю товару.
Відповідач вказав, що спірні Додаткові угоди засвідчували зміну ціни в межах десяти відсотків від попередньої вартості Договору без зміни загальної суми Договору та знаходилися нижче ніж вартість за експертизою, тобто кожного разу сторонами погоджувалася економічно обґрунтована ціна.
До того ж, відповідач зауважив, що зміни ціни за одиницю товару після укладання Договору можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, не обмежену кількість разів, якщо наявний факт зміни ціни на ринку, а загальна вартість (ціна) Договору не може збільшуватися в залежності від таких змін. Кожна Додаткова угода, яка укладена сторонами і мала за мету перегляд ціни за одиницю товару, була укладена у зв`язку із фактичним коливанням ціни такого товару на ринку, що підтверджувалося кожним окремим висновком ТПП. При цьому, коливання ціни на природний газ у 2018 році є незаперечним фактом.
Також відповідач наголосив, що Додатковою угодою №10 від 26.06.2019 сторони домовилися за взаємною згодою припинити дію Договору №493(18)Б від 02.01.2018. При цьому, природний газ поставлено, сума за спожитий газ сплачена у повному обсязі, договірні відносини припинилися, тому Договір виконано в повному обсязі. Відтак, відповідач вважає, що підстави для визнання нікчемними Додаткових угод №2-7 та повернення коштів в сумі 502 984 грн. відсутні, оскільки предмет спору припинив існування, в зв`язку з чим наявні підстави для закриття провадженні у справі.
До того ж, відповідач зазначає, що застосування ст. 670 ЦК України в даному випадку є неможливим, оскільки споживач не здійснював попередньої або надлишкової оплати природного газу, тому й підстав вимагати повернення сплачених грошових коштів немає. Більш того, відповідач зауважує, що в разі встановлення судом нікчемності/недійсності оскаржуваних додаткових угод мають застосовуватися приписи 216 ЦК України. Загалом відповідач вважає вимоги прокурора щодо повернення коштів передчасними.
У зв`язку із наведеним відповідач просив відмовити у задоволенні позову прокурора.
Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, виходячи з наступних підстав.
Статтею 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення актів цивільного законодавства і договору: сторони мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства, а також відступати від положень, що визначені цими актами і самостійно врегулювати свої відносини, крім випадків, коли в актах законодавства міститься пряма заборона відступів від передбачених ними положень або якщо обов`язковість положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту чи суті відносин між сторонами. Свобода договору полягає передусім у вільному виявленні волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору передбачає відсутність жодного тиску з боку контрагента або інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК України).
Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За своєю правовою природою договір, який укладено сторонами, є договором поставки.
Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.
Матеріалами справи підтверджується, що за результатами проведення публічних торгів між сторонами було укладено Договір на постачання природного газу №493(18)Б від 02.01.2018, за умовами якого позивач мав постачати відповідачу природний газ в необхідних для нього об`ємах (обсягах), а останній своєчасно сплачувати вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені цим Договором.
Також з матеріалів справи вбачається, що сторонами було укладено ряд Додаткових угод, якими збільшувалась ціна за 1000 м куб. газу, зокрема Додатковою угодою №2 від 02.01.2018 збільшено ціну газу з 9 498 грн. 80 коп. до 10 447 грн. 80 коп. з ПДВ, Додатковою угодою №3 від 24.07.2018 до 10 812 грн. 72 коп., Додатковою угодою №4 від 01.10.2018 до 11 580 грн. 72 коп., Додатковою угодою №5 від 02.10.2018 до 12 726 грн. 72 коп., Додатковою угодою №6 від 03.10.2018 до 13 212 грн. 72 коп. та Додатковою угодою №7 від 17.10.2018 до 14 502 грн. 72 коп.
Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).
Прокурор вказував, що Додаткові угоди №2 від 02.01.2018, №3 від 24.07.2018, №4 від 01.10.2018, №5 від 02.10.2018, №6 від 03.10.2018 та №7 від 17.10.2018 суперечать вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та в силу ст. 37 цього Закону є нікчемними.
Як зауважила Велика Палата Верховного Суду, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.
Відтак, прокурору достатньо заявити про нікчемність спірних Додаткових угод, а суд має підтвердити чи спростувати обставину нікчемності даних правочинів.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
У ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом «Про публічні закупівлі».
За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
За змістом ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
В свою чергу, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: - відбувається за згодою сторін; - порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); - підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); - ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; - загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
У цій справі Відділ освіти і відповідач дійшли згоди та уклали Додаткові угоди №2 від 02.01.2018, №3 від 24.07.2018, №4 від 01.10.2018, №5 від 02.10.2018, №6 від 03.10.2018 та №7 від 17.10.2018, якими збільшили ціну на природний газ, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу для Споживача збільшилася на 52,68% (з 9 498,80 грн. до 14 502,72 грн.), а обсяг поставки, в свою чергу, навпаки зменшився на 27,25 % (з 234,309 тис. куб. м до 170,454 тис. куб. м).
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Тому суд зауважує, що Відділ освіти і ТОВ «АС» не вірно сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару, такий їх висновок є помилковим.
Оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 9.2 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками Сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Судом встановлено, що Відділ освіти, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «АС» про збільшення ціни підписав спірні Додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася на 52,68%, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився, а саме на 27,25%.
Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і іншого учасника торгів відрізнялися між собою, але несуттєво - на 13,92% (ТОВ «АС» 2 225 466,88 грн., а ТОВ «Луганськгаз збут» 2 585 365,51 грн.). Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозицією іншого учасника відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла. Натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 52,68% вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Разам з тим, метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.
Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Такі висновки викладені в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Суд вважає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 50 % шляхом так званого "каскадного" укладення шести Додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
В той же час, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, через недобросовісні дії відповідача були порушені вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%, як максимального ліміту щодо зміни ціни, визначеної в Договорі.
Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що Додаткові угоди №2 від 02.01.2018, №3 від 24.07.2018, №4 від 01.10.2018, №5 від 02.10.2018, №6 від 03.10.2018 та №7 від 17.10.2018 до Договору на постачання природного газу №493(18)Б від 02.01.2018, укладені між Відділом освіти та ТОВ «АС», є нікчемними.
Таким чином, суд констатує, що спірні Додаткові угоди не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно, правовідносини з постачання газу між Відділом освіти та ТОВ «АС» за період з 02.08.2018 (момент укладення Договору) по 26.03.2019 (момент припинення дії Договору) регулюються Договором на постачання природного газу №493(18)Б від 02.08.2018 та Додатковими угодами №1 від 31.01.2018, №8 від 26.12.2018, №9 від 25.01.2019 та №10 від 26.03.2019 до цього Договору.
В той же час, не зважаючи на нікчемність спірних Додаткових угод (недійсність відповідно до закону) відносини між сторонами врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.
Як зазначалося вище, відповідно до ст. 12 Закону «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Частиною 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
За приписами ч. 1 ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Згідно із ч.ч. 1-2 ст. 693 ст. ЦК України якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
За змістом ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Нікчемність спірних Додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених Додатковими угодами №1 від 31.01.2018, №8 від 26.12.2018, №9 від 25.01.2019 та №10 від 26.03.2019. Відтак, і поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.
У п. 8.7. Договору встановлено, що Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31.03.2019, а в частині фінансових зобов`язань - до повного їх виконання сторонами.
За умовами Договору ТОВ «АС» повинно було поставити Відділу освіти газу природний газ об`ємом 234,309 тис. м куб за ціною 9 498 грн. 00 коп. за 1000 м куб., що мало б становити загалом 1 618 972 грн. 09 грн. Однак, в результаті "каскадного" укладення шести Додаткових угод і збільшення ціни за одиницю товару ТОВ «АС» поставило лише 170,454 тис. куб. м газу, за який було сплачено 2 121 956 грн. 82 коп. Тобто різниця від первісної ціни Договору становить 502 984 грн. 73 грн. Це кошти, що сплачені Відділом освіти за товар, який не був поставлений ТОВ «АС» і підлягають стягненню з відповідача.
При цьому, оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є саме ч. 1 ст. 670 ЦК України.
За таких обставин, позовні вимоги є обґрунтованими, підтвердженими належними та допустимими доказами та такими, що підлягають задоволенню повністю. В зв`язку з чим з відповідача на користь Відділу освіти підлягають стягненню кошти в сумі 502 984 грн. 73 коп.
Доводи відповідача про те, що зміни ціни за одиницю товару після укладання Договору можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, не обмежену кількість разів, якщо наявний факт зміни ціни на ринку, відхиляються судом.
Позаяк, законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відділ освіти як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І врешті таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами). В зв`язку з тим, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, збільшуючи кожною додатковою угодою ціну не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору, а майже завжди на максимально допустимий рівень, що в кінцевому рахунку призвело до збільшення ціни договору більш ніж на 50%.
В свою чергу посилання щодо того, що кожна Додаткова угода, яка укладена сторонами і мала за мету перегляд ціни за одиницю товару, була укладена у зв`язку із фактичним коливанням ціни такого товару на ринку, що підтверджувалося кожним окремим висновком ТПП є безпідставними.
Оскільки надані відповідачем експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-5/03 від 03.01.2018, №О-436 від 29.05.2018, №О-644 від 22.08.2018, №О-649 від 23.08.2018, №О-705 від 05.09.2018, №О-744 та №О-745 від 12.09.2018, №О-811 та №О-812 від 26.09.2018 не підтверджують коливання ціни на природний газ впродовж періоду з 23.01.2018 (перше звернення до Відділу освіти з пропозицією змінити ціну) до 17.10.2018 (підписання останньої Додаткової угоди) та не місять проведених досліджень коливання на ринку, а лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК «Нафтогаз України».
При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни у період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 23.01.2020 у справі №907/788/18.
Відповідно дані, викладені у експертних висновках торгово-промислової палати не можуть підтверджувати наявність фактичного коливання ціни газу на ринку.
Твердження відповідача стосовно того, що договірні відносини припинилися, тому підстави для визнання нікчемними Додаткових угод №2-7 та повернення коштів відсутні, не беруться судом до уваги з огляду на положення 8.7. Договору, відповідно до яких Договір діє до повного виконання сторонами фінансових зобов`язань та висновків суду про обґрунтованість підстав для визнання нікчемними спірних Додаткових угод та стягнення з відповідача коштів саме згідно приписів ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно зі ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
За приписами ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що вищевказані заперечення відповідача є безпідставними та необґрунтованими.
Всі інші доводи та заперечення відповідача не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
З позовної заяви вбачається, що судовими витратами в даній справі є сума сплаченого судового збору у розмірі 7 544 грн. 77 коп.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що вимоги прокурора підлягають задоволенню повністю судовий збір слід покласти на відповідача.
Щодо розгляду даної справи у розумний строк, суд зауважує таке.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
В даній справі ухвалою Господарського суду Луганської області від 19.01.2022 продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 02.03.2022.
Положеннями ч.ч. 2-3 ст. 177 ГПК України передбачено, що підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання. Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.
Згідно з ч. 2 ст. 195 ГПК України суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.
Натомість Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 в Україні було введено воєнний стан строком на 30 діб.
В подальшому Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, та №341/2022 від 18.05.2022 воєнний стан продовжувався та діє на даний час.
Відповідно до рекомендацій Ради суддів України від 02.03.2022 щодо роботи судів в умовах воєнного стану при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні.
Харківську міську територіальну громаду із центром у м. Харків, де розташовано Господарський суд Луганської області, було включено до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій №75 від 25.04.2022.
Таким чином, підготовче засідання, призначене на 02.03.2022, не відбулося в зв`язку з бойовими діями, що відбувалися у м. Харкові та Харківській області, про що 01.03.2022 учасників судових процесів було повідомлено на офіційному сайті Господарського суду Луганської області.
В подальшому судом було повідомлено сторін про призначення підготовчого засідання на 11.10.2022 та 26.10.2022. В свою чергу, ухвалою від 26.10.2022 було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи №913/874/21 по суті на 09.11.2022.
Отже, розгляд даної справи по суті у строки, визначені ч. 2 ст. 195 ГПК України, було унеможливлено через обставини, які не залежали від волі суду.
Разом з тим, судом було вжито всі залежні від нього заходи для відновлення можливості розгляду даної справи по суті в розумний строк.
Зміст поняття розумні строки охоплює собою такі аспекти: 1) розумний строк - це найкоротший з можливих строків розгляду й вирішення справи, однак, такий строк не можна ототожнювати із швидким розглядом справи: тривалість розумних строків повинна бути найкоротшою, але достатньою для того, щоб справа була всебічно досліджена судом з наданням оцінки аргументам та доводам учасників справи, які ґрунтуються на поданих ними доказах; 2) на тривалість розумного строку мають вплив різні фактори, як об`єктивного (поведінка учасників справи, складність справи, необхідність залучення та дослідження додаткових доказів, завантаженість суду тощо), так і суб`єктивного характеру (поведінка судді та працівників апарату суду).
Отже, складовими елементами розумного строку є періоди (проміжки часу), протягом яких: 1) суд розглядає справу та приймає по ній рішення; 2) здійснює перегляд судового рішення в апеляційному або касаційному порядку, приймає остаточне рішення у справі; 3) остаточне судове рішення набуває законної сили та може бути звернено до виконання; 4) судове рішення виконується.
При цьому, Верховний Суд зазначив, що вимогу стосовно розумності строку розгляду справи не можна ототожнити з вимогою швидкості розгляду справи, адже поспішний розгляд справи призведе до його поверховості, що не відповідатиме меті запровадження поняття розумний строк.
Відтак, суд вважає, що проведення підготовчого провадження та розгляд даної справи по суті здійснено у розумні строки з урахуванням факторів об`єктивного характеру, а саме запровадження воєнного стану в Україні та перебування суду безпосередньо в районі проведення воєнних (бойових) дій.
Суд звертає увагу відповідача, що згідно із ч. 2 ст. 11 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» учасники справи, остання відома адреса місця проживання (перебування) чи місцезнаходження яких знаходиться в районі проведення антитерористичної операції і які не мають офіційної електронної адреси, повідомляються про ухвалення відповідного судового рішення шляхом розміщення інформації на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу такого судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень. З моменту розміщення такої інформації вважається, що особа отримала судове рішення.
З огляду на те, що м. Сватове Луганської області, смт Білокуракине Луганської області та м. Волноваха Донецької області включено до Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій №75 від 25.04.2022, суд вважає за необхідне розмістити повідомлення для Сватівської районної державної адміністрації Луганської області, Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про ухвалення рішення у даній справі на офіційному веб-порталі судової влади з посиланням на веб-адресу такого рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
Керуючись ст.ст. 46, 73-74, 76-80, 129, 233, 236-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позов Керівника Сватівської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Сватівської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Білокуракинської районної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» задовольнити повністю.
4. Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст. 256 ГПК України та у порядку, визначеному ст. 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено і підписано 18.11.2022.

Суддя А.В. Іванов