УХВАЛА

14 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 924/1288/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,

розглянувши матеріали касаційної скарги заступника керівника Рівненської обласної прокуратури

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022

у справі за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1) Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (далі - ДП),

2) Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - Облавтодор)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України

про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг,

В С Т А Н О В И В:

1. 29.12.2021 перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до суду з позовом до Облавтодору та ДП про 1) визнання недійсною закупівлі за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки), проведеної ДП за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2020-12-08-002357-b, на підставі рішення уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом від 08.12.2020 №416 та про 2) визнання недійсним Договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) від 22.12.2020 №215ЕУ, укладеного між ДП та Облавтодором.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у грудні 2020 року ДП, яке підпорядковується Хмельницькій обласній державній адміністрації, на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення за №UA-2020-12-08-002357-b та відомості про укладення 22.12.2020 з Облавтодором Договору №215ЕУ про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9; загальна вартість послуг за цим договором складає 479 997 000,00 грн; укладенню договору про закупівлю послуг передувало рішення уповноваженої особи замовника, оформлене протоколом від 08.12.2020 №416, щодо проведення закупівлі за переговорною процедурою та обрання переможця переговорної процедури закупівлі повідомленням про намір укласти договір.

3. Господарський суд Хмельницької області рішенням від 24.05.2022 позов задовольнив та визнав недійсною закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг Хмельницької області та Договір про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 22.12.2020 №215ЕУ.

4. Рішення суду першої інстанцій мотивоване таким:

- уповноважений орган не здійснював захисту інтересів держави, а тому наявні підстави, передбачені ст.23 Закону "Про прокуратуру", для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді;

- предметом закупівлі є послуги за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області, вартість яких перевищує 200 000,00 грн та становить 479 997 000,00 грн, а тому до спірних правовідносин застосовуються положення ст.3 Закону "Про публічні закупівлі";

- на виконання положень с.40 Закону "Про публічні закупівлі" уповноваженою особою ДП прийнято рішення, оформлене протоколом від 08.12.2020 №416, щодо проведення закупівлі UА-2020-12-08-002357-b за переговорною процедурою; обрання переговорної процедури обґрунтовано п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі" (відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи);

- суд, проаналізувавши процедури закупівель аналогічних послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення у інших областях, проведені службою автомобільних доріг за конкурентною процедурою (відкриті торги) дійшов висновку, що ринок з виконання вказаних послуг є конкурентним;

- хоча у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2021 у справі №640/18775/19 встановлено наявність підстав, визначених п.2 ч.2 ст.35 Закону "Про публічні закупівлі", для застосування переговорної процедури (оскільки ремонт і утримання дорожніх проектів, що перебувають у загальнодержавній власності здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору та відсутня конкуренція по наданню вказаних послуг), однак у справі №924/1288/21 встановлено, що на ринку надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг існує конкуренція, у якій шляхом відкритих торгів також бере участь Облавтодор, про що свідчить оголошення №UA-2022-01-05-000643-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг;

- закупівля Облавтодором послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області передбачала надання таких послуг на 2021-2022 роки, в той час як спеціальний дозвіл від 30.09.2016 №ХМЗ-2016-54 діє до 29.09.2021, що унеможливлює надання відповідачем-2 вказаних послуг за період з 30.09.2021 по 31.12.2022 за спеціальним дозволом; в матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача-2 до органу СБУ з відповідними документами для переоформлення спеціального дозволу;

- не береться до уваги рішення господарського суду Хмельницької області від 25.03.2021 у справі №924/161/21, оскільки предметом дослідження у ній було розірвання Договору від 22.12.2020 №215ЕУ, а не визнання недійсною закупівлі та визнання недійсним оспорюваного договору;

- наказ від 18.04.2022, План запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану щодо функціонування єдиної транспортної системи в частині автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення, що входять до сфери управління Хмельницької обласної військової адміністрації на період дії воєнного стану, Додаткова угода №10 від 29.04.2022, якою внесено зміни в Договір від 22.12.2020 №215ЕУ вже після звернення прокурора до суду (29.12.2021) та введення воєнного стану в Україні 24.02.2022 не підтверджують тієї обставини, що на час укладення спірного договору Облавтодор був єдиним учасником по здійсненню експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки;

- однак суд погоджується із тим, що саме на час введення в Україні воєнного стану 24.02.2022, тобто в особливий період, за наявності спеціального дозволу на проведення діяльності, пов`язаної із державною таємницею, Облавтодор надає послуги (виконує роботи) у межах фінансування по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг та заходи, спрямовані на забезпечення цивільного захисту у сфері дорожнього господарства;

- враховуючи те, що замовник безпідставно провів публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури за наявності конкуренції на ринку, позовна вимога про визнання недійсною закупівлі є обґрунтованою та підлягає задоволенню;

- Договір від 22.12.2020 №215ЕУ є наслідком процедури закупівлі та укладався відповідачами за її результатами; договір, укладений між відповідачами за результатами закупівлі, що проведена із порушенням вимог Закону "Про публічні закупівлі", підлягає визнанню недійсним з тієї підстави, що його зміст суперечить вимогам закону;

- порушення вимог статей 5, 40 Закону "Про публічні закупівлі" були виявлені контрольно-ревізійним заходом (моніторингом) закупівлі №UА-2020-12-08-002357-b Державної аудиторської служби України, за результатами чого було складено висновок від 03.02.2021, який є чинним та не визнаний протиправним в судовому порядку.

5. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 05.09.2022 рішення суду першої інстанції скасував та ухвали нове - про відмову у позові.

6. Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване, зокрема, таким:

- заступник прокурора Хмельницької області був вправі звернутися з позовом на захист інтересів держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації;

- до оцінки була допущена лише тендерна пропозиція Облавтодору; тендерні пропозиції інших учасників були відхилені, оскільки вони не відповідали заявленим вимогам Законів "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та "Про державну таємницю", не мали спеціального дозволу та не мали додаткової матеріально-технічної бази, необхідної для виконання заходів ч.2 ст.5 Закону "Про функціонування єдиної транспортної системи в особливий період", спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею;

- висновки Державної аудиторської служби України не відповідають обставинам справи; при оголошенні конкурсу замовник зазначив нормативні документи, відповідно до яких повинні надаватись оголошені послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг в особливий період, а саме: Закон "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та Закону "Про державну таємницю", що потребує технічного прикриття цих доріг в цей період; наявність спеціального дозволу від 30.09.2016 №ХМЗ-2916-54 на проведення такої діяльності, пов`язаної з державною таємницею, який був поновлений 25.09.2021; ці документи не потребували окремих чи додаткових експертних чи технічних висновків для обґрунтування замовником застосування переговорної процедури закупівлі;

- отримавши лише одну тендерну пропозицію, яка відповідала заявленим вимогам, замовник правомірно перейшов до переговорної процедури, за наслідком якої було укладено Договір від 22.12.2020 №215ЕУ; відсутні підстави для визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору.

7. 17.10.2022 прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

8. Перевіривши матеріали касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що скаргу подано з дотриманням вимог статей 287, 290 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).

9. Прокурор у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.3 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального (статті 3, 40 Закону "Про публічні закупівлі", ст.9 Закону "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період") та процесуального права (ст.236 ГПК), неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, у результаті чого зробив неправильні висновки.

10. Прокурор вказує, що відсутні висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо можливості проведення замовником переговорної процедури закупівлі з урахуванням вимог Законів "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та "Про державну таємницю".

11. Також прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції дійшов до помилкового висновку, що замовник обґрунтовано застосував переговорну процедуру, адже останній обмежив інших учасників в участі у закупівлі, фактично на підставі включення в договір тих послуг з технічного прикриття, замовником яких він не може бути, та які не можуть закуповуватися відповідно до Закону "Про публічні закупівлі", чим порушив принципи проведення публічних закупівель.

12. Беручи до уваги обґрунтування скаржником підстав касаційного оскарження, Верховний Суд дійшов висновку про те, що матеріали касаційної скарги є достатніми для відкриття касаційного провадження.

Керуючись статтями 234, 235, 287, 288, 290, 294, 301 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

1. Відкрити касаційне провадження у справі №924/1288/21 за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури.

2. Призначити до розгляду справу за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 на 07 грудня 2022 року о 14:00 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань №328.

3. Надати учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 23.11.2022.

4. Явка представників учасників справи не є обов`язковою.

5. Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до ч.3 ст.196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

6. Роз`яснити учасникам справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів відповідно до ч.4 ст.197 Господарського процесуального кодексу України та Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21.

7. Витребувати з Господарського суду Хмельницької області та / або Північно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи №924/1288/21.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді С. Бакуліна

Л. Стратієнко

До уваги учасників судового процесу!

Суди продовжують працювати. Проте в умовах воєнного стану проведення відкритих судових засідань має певні особливості щодо належного повідомлення учасників процесу про час та місце судових засідань, явки до суду та забезпечення безпеки відвідувачів. Неявка представників будь-якої із сторін з невідомих причин може завадити своєчасному розгляду справи навіть за умови явки представників інших сторін.

Просимо дотримуватися процесуальних норм та ставитися при цьому з повагою до інших учасників справи:

- максимально реалізувати право на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України;

- за відсутності нагальної потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду подати клопотання про розгляд справи без участі учасників справи;

- за наявності потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду повідомити про це суд.

Про свій вибір просимо завчасно повідомити суд поштою чи в електронному вигляді із застосуванням електронного цифрового підпису на електронну адресу суду () або використати для цього підсистему Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд".