ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" листопада 2022 р. Справа№ 910/16677/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Агрикової О.В.

Коробенка Г.П.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Філоненка А.М. директора;

від відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Приватного підприємства "Українська інвестиційно-промислова будівельна компанія"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2022 (повний текст складено 11.07.2022)

у справі № 910/16677/21 (суддя - Літвінова М.Є.)

за позовом Приватного підприємства "Українська інвестиційно-промислова будівельна компанія"

до Житомирської обласної державної адміністрації

про скасування розпорядження,

УСТАНОВИВ:

У жовтні 2021 року Приватне підприємство "Українська інвестиційно-промислова будівельна компанія" (далі - позивач, Підприємство) звернулось у господарський суд з позовом до Житомирської обласної державної адміністрації (далі - відповідач, Житомирська ОДА), в якому просило суд скасувати розпорядження голови Житомирської ОДА №494 від 03.09.2020 (далі - оскаржуване розпорядження) щодо затвердження проекту землеустрою для відведення на передачу в оренду Підприємству строком на 7 років земельну ділянку площею 3,6869 га, кадастровий номер :09:000:0119, для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та ін. промисловості на території Ушомирської сільської ради Коростенського району.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 30.06.2021 позивач звернувся до відповідача із клопотанням про затвердження проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки терміном на 49 років, однак оскаржуваним розпорядженням вирішено передати земельну ділянку в оренду лише на 7 років. Позивач вказує, що оскаржуване розпорядження підлягає скасуванню, оскільки прийняте з порушенням норм законодавства, зокрема: порушено строки розгляду клопотання і прийняття рішення; Підприємство не залучалось до розгляду його питання; залишено поза увагою клопотання про передачу в оренду земельної ділянки строком на 49 років; залишено без уваги те, що на ділянці знаходиться належне позивачу нерухоме майно, яке простоїть понад 50 років; земельна ділянка відводиться для будівництва і експлуатації підприємства; передача в оренду - це договірні відносини і строк дії договору має визначатись за згодою сторін і відповідачем не обґрунтовано встановлений строк оренди у 7 років.

Відповідач, заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, посилався на те, що оскаржуване розпорядження прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства та відповідає компетенції органу, що його прийняв; відповідачем не порушено строки розгляду, оскільки позивачу повідомлялось, що розгляд питання про затвердження проекту буде здійснюватись на черговому засіданні комісії з питань розпорядження землями державної власності; положенням про комісію не передбачено виклику на її засідання представників юридичних осіб; чинним законодавством встановлено лише максимальний строк оренди (49 років), тому на підставі протоколу засідання комісії головою Житомирської ОДА у спірному розпорядженні строк оренди визначений у 7 років, виходячи зі строку дії нормативної грошової оцінки землі, що є його правом, як орендодавця.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 червня 2022 року у позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Приватне підприємство "Українська інвестиційно-промислова будівельна компанія" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки позивач не був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, в якому прийняте оскаржуване рішення; суд не з`ясував питання, чи має відповідач право в односторонньому порядку вирішувати питання передачі земельної ділянки в оренду; договір оренди базується на домовленості сторін, однак позивач не брав участь в засіданні комісії; суд не захистив права позивача, як власника нерухомості при передачі земельної ділянки, на якій вона розташована, в оренду; строк оренди визначається за згодою сторін, але не може перевищувати 50 років, тому голова Житомирської ОДА перевищив свої повноваження діючи одноосібно; суд розглянув питання нормативної грошової оцінки землі, на яку позивач у позові не посилався.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що відповідач має право, а не обов`язок укладання договору оренди (49 чи 50 років); використавши це право, оскаржуваним розпорядженням встановив строк оренди у 7 років; позивач повідомлявся про час судового засідання, а його неявка не перешкоджала розгляду справи; Положенням про комісію з питань розпорядження землями не передбачено виклик в засідання фізичних та юридичних осіб або їх представників; земельна ділянка надана позивачу поза межами земельних торгів, оскільки він є власником нерухомого майна, що спростовує відповідні доводи позивача; строк договору оренди відповідачем визначено з врахуванням строку дії нормативної грошової оцінки землі, тому суд дав оцінку вказаним доводам відповідача.

31.10.2022 відповідач подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням представника у щорічній відпустці.

Згідно Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2022, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Козир Т.П., суддів Агрикової О.В., Коробенка Г.П.

Клопотання відповідача про відкладення розгляду справи відхилено судом, оскільки явка представників сторін у судове засідання не визнавалась обов`язковою, а неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити, скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено матеріалами справи, позивач є власником нежитлової будівлі картоплесховища, що знаходиться по вулиці І.Тарнавського, №39-а, в м.Коростені Житомирської області, що підтверджується довідкою Коростенського МБТУ від 10.10.2017 та витягом про державну реєстрацію прав від 26.05.2011 (а.с.8-9).

01 липня 2021 року позивач подав до Житомирської ОДПА клопотання за №67, в якому просив затвердити проект землеустрою щодо відведення в оренду терміном на 49 років земельної ділянки площею 3,6869 га, кадастровий номер :09:000:0119, для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості на території Ушомирської сільської ради Коростенського району, поза межами населеного пункту. Також у клопотанні вказано, що на ділянці знаходиться належне йому на праві власності нерухоме майно (а.с.6).

03 вересня 2020 головою Житомирської обласної державної адміністрації видано розпорядження № 494 (а.с.7), яким:

1. Затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та передано в оренду Приватному підприємству "Українська інвестиційно-промислова будівельна компанія" строком на 7 (сім) років земельну ділянку площею 3,6869 га, кадастровий номер :09:000:0119, для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості на території Ушомирської сільської ради Коростенського району;

2. Встановлено річну орендну плату за користування земельною ділянкою у розмірі 12% нормативної грошової оцінки земельної ділянки;

3. Доручено голові Коростенської районної державної адміністрації укласти в інтересах держави, в особі Житомирської облдержадміністрації, договір оренди землі з ПП "Українська інвестиційно-промислова будівельна компанія" та надати один його примірник Управлінню екології та природних ресурсів облдержадміністрації.

Не погоджуючись із вказаним розпорядженням в частині строку оренди, Підприємство звернулось до суду із даним позовом і просило його скасувати, посилаючись на те, що розпорядження прийнято з порушенням норм чинного законодавства, зокрема: передача землі у оренду строком на 7 років, замість 49 років, є порушенням ст. 123 Земельного кодексу України та, відповідно, є підставою для скасування розпорядження. Крім того, його клопотання розглядалося два місяці замість двох тижнів, а розгляд питання на засіданні комісії здійснювався без його участі, що, на його думку, також є підставою для скасування оскаржуваного розпорядження.

Заперечуючи проти позову, відповідач, зокрема, посилався на те, що оскаржуване розпорядження прийняте в межах компетенції голови Житомирської ОДА, у відповідності до норм чинного законодавства, а строк оренди визначений на підставі протоколу засідання комісії з питань розпорядження землями державної власності з врахуванням строку дії нормативної грошової оцінки землі, а положенням про комісію не передбачено участі в засіданні представника позивача.

На підтвердження вказаних доводів відповідачем надані наступні докази (у копіях):

- лист відповідача від 30.07.2020 №3068/1-7/3-1-1295, яким повідомлено позивачу про розгляд клопотання від 30.06.2020, що питання про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та передачу її в оренду буде розглянуто на черговому засіданні комісії з питань розпорядження землями державної власності несільськогосподарського призначення (а.с.53);

- лист відповідача від 14.08.2020 Ушомирській сільській раді про надання інформації щодо пропонованого розміру орендної плати (а.с.54);

- лист Ушомирської міської ради від 18.08.2020, яким запропоновано орендну плату в розмірі 12% від нормативної грошової оцінки (а.с.55);

- лист зауважень до матеріалів, які виносяться на розгляд комісії №7-2020, в якому відповідні державні органи (Держгеокадастру, екологічна інспекція, Держпродспоживслужби, рибного агентства, лісового та мисливського господарства тощо) погодили передачу земельної ділянки в оренду позивачу (а.с.56);

- витяг з протоколу №7 засідання комісії з питань розпорядження землями державної власності несільськогосподарського призначення від 21.08.2020, яким вирішено затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та передати її в оренду Підприємству строком на 7 років, а річну орендну плату встановити в розмірі 12% (а.с. 57-58);

- розпорядження голови Житомирської ОДА від 04.03.2019 №71 "Про затвердження Положення про комісію з питань розпорядження землями державної власності несільськогосподарського призначення" (а.с.60);

- Положення про комісію з питань розпорядження землями державної власності несільськогосподарського призначення (а.с.61-62);

- витяг з рішення Ушомирської сільської ради від 05.03.2020 №936, яким затверджено технічну документацію з нормативної оцінки земельної ділянки загальною площею 3,6869 га, кадастровий номер :09:000:0119 (а.с.63);

- висновок державної експертизи землевпорядної документації від 21.02.20202 (а.с.64);

- витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земель району від 18.03.2020 щодо земельної ділянки з кадастровим номером :09:000:0119 (а.с.65);

- витяг з державного земельного кадастру про земельну ділянку площею 3,6869 га, кадастровий номер :09:000:0119 (а.с.66-68).

За наслідками розгляду даного спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що Житомирська ОДПА, приймаючи оскаржуване розпорядження, діяла у відповідності до норм чинного законодавства, відповідно підстави для його скасування відсутні, тому позов Підприємства задоволенню не підлягає.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї щодо повідомлення відповідача про розгляд справи, Північний апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 277 ГПК України встановлено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Порядок повідомлення учасника процесу врегульований статтею 120 ГПК України, згідно якої, зокрема, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Частиною 5 ст. 242 ГПК України встановлено, що учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Як вбачається з матеріалів справи, підготовче засідання відбулось 30.05.2022 за відсутності представника позивача; в судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивні частини ухвали від 30.05.2022, яким закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 29.06.2022 о 11:30 год.

Повний текст вказаної ухвали був складений 06.06.2022, направлений сторонам 09.06.2022 та отриманий позивачем 06.07.2022, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення (а.с.205).

Однак, суд першої інстанції у судовому засіданні 29.06.2022 не перевірив належність повідомлення позивача про дату та час судового засідання та, в порушення частини 2 ст. 202 ГПК України, не відклав розгляд справи і прийняв оскаржуване рішення, чим порушив процесуальні права позивача, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості викласти суду свою позицію, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Щодо суті позовних вимог, то Північний апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Названими нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів і цей перелік не є вичерпним.

Статтею 13 (право на ефективний засіб юридичного захисту) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Згідно сталих правових позицій Верховного Суду, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

При цьому, вирішуючи господарський спір, суд повинен дотримуватися певного алгоритму дій, а саме, з`ясувати, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18.

Предметом розгляду даного спору є вимога про скасування розпорядження голови Житомирської ОДА з підстав того, що воно прийняте з порушенням норм чинного законодавства щодо порядку і строків його прийняття, а порушеним правом позивач визначив строк оренди, який оскаржуваним розпорядженням визначений у 7 років, хоча позивач просив надати земельну ділянку в оренду на 49 років.

Відповідно до статті 50 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" розпорядження голів місцевих державних адміністрацій, акти інших посадових осіб, які призначаються ними, можуть бути оскаржені в судовому порядку відповідно до закону.

Способом захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до ст. 16 ЦК України, може бути визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Частиною 1 статті 21 ЦК України визначено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що в разі звернення з вимогами про визнання незаконним та скасування, зокрема, правового акта індивідуальної дії, виданого органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, встановленню та доведенню підлягають як обставини, що оскаржуваний акт суперечить актам цивільного законодавства (не відповідає законові), так і обставини, що цей акт порушує цивільні права або інтереси особи, яка звернулась із відповідними позовними вимогами, а метою захисту порушеного або оспорюваного права є відповідні наслідки у вигляді відновлення порушеного права або охоронюваного інтересу саме особи, яка звернулась за їх захистом. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 903/857/18, від 20.08.2019 у справі № 911/714/18.

Отже, підставами для визнання недійсним (незаконним) акта (рішення) є невідповідність його вимогам законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт, і водночас порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 05.12.2019 у справі № 914/73/18.

За приписами статей 13, 14 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до п. 1 ст. 2 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцеві державні адміністрації в межах відповідної адміністративно-територіальної одиниці забезпечують виконання Конституції, законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади вищого рівня.

Статтею 6 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" визначено, що на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону забезпечують нормативно-правове регулювання власних і делегованих повноважень, голова місцевої державної адміністрації в межах своїх повноважень видає розпорядження, а керівники структурних підрозділів - накази. Розпорядження голів місцевих державних адміністрацій, прийняті в межах їх компетенції, є обов`язковими для виконання на відповідній території всіма органами, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами та громадянами.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" передбачено, що місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за використанням та охороною лісів, надр, води, атмосферного повітря, рослинного і тваринного світу та інших природних ресурсів.

Відповідно до ст. 17 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) до повноважень місцевих державних адміністрацій у галузі земельних відносин належить розпорядження землями державної власності в межах, визначених цим Кодексом.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 21 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцева державна адміністрація, в тому числі, розпоряджається землями державної власності відповідно до закону.

У відповідності до положень ст. 84 ЗК України у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Право державної власності на землю набувається і реалізується державою через органи виконавчої влади відповідно до повноважень, визначених цим Кодексом.

Однією із підстав скасування оскаржуваного рішення позивач зазначив те, що відповідач одноособово визначив строк оренди у 7 років, а не 49 років, як просив позивач, що, на його думку, є порушенням статті 123 ЗК України.

Так, згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 93 ЗК України право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам, іноземцям і особам без громадянства, міжнародним об`єднанням і організаціям, а також іноземним державам.

Частиною 4 ст. 93 ЗК України передбачено, що строк оренди земельної ділянки не може перевищувати 50 років.

Згідно ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності (ст. 1 Закону України "Про оренду землі").

Згідно з ст. 4 Закону України "Про оренду землі" орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у державній власності, є органи виконавчої влади, які відповідно до закону передають земельні ділянки у власність або користування.

Статтею 13 Закону України "Про оренду землі" визначено, що договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.

Істотними умовами договору оренди землі є: об`єкт оренди (кадастровий номер, місце розташування та розмір земельної ділянки); дата укладення та строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату (ч. 1 ст. 15 Закону України "Про оренду землі").

Частиною 1 ст. 19 Закону України "Про оренду землі" передбачено, що строк дії договору оренди землі визначається за згодою сторін, але не може перевищувати 50 років. Дата закінчення дії договору оренди обчислюється від дати його укладення. Право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації такого права.

Відповідно до ч. 1 ст. 124 ЗК України (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційними повноваженнями є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Нормами статті 93 ЗК України визначено, що строк оренди земельної ділянки не може перевищувати 50 років, а також при оренді земельних ділянок для окремих видів діяльності (створення індустріального парку, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства, багаторічних насаджень, меліорованих земель) строк оренди не може бути менше 7, 10, 25, 30 років (частини 10-12 вказаної статті).

Таким чином, голова Житомирської ОДА, приймаючи оскаржуване розпорядження, діяв в межах своїх повноважень і не порушив норми статті 93 ЗК України, визначаючи строк оренди у сім років.

При цьому, як вбачається з пояснень відповідача, такий строк оренди був визначений на підставі протоколу №7 засідання комісії з питань розпорядження землями державної власності несільськогосподарського призначення від 21.08.2020 та з врахуванням положень Закону України "Про оцінку землі" і Податкового кодексу України, якими, зокрема, передбачено, що розмір орендної плати визначається від нормативної грошової оцінки землі, яка проводиться не рідше ніж один раз на 7-10 років (для даної категорії земельної ділянки).

Відповідно до ч. 6 ст. 123 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.

Матеріалами справи підтверджується, що 01.07.2020 позивач подав Житомирській ОДА клопотання про затвердження проекту землеустрою, листом від 30.07.2020 відповідач повідомив позивачу, що розгляд відбудеться на черговому засіданні комісії, 14.08.2020 позивач направив запит до Ушомирської сільської ради, відповідь на який отримав 18.08.2020, 18-19.08.2020 отримані погодження відповідних державних органів, 21.08.2020 відбулось засідання комісії, яка вирішила затвердити проект, а 03.09.2020 було прийняте оскаржуване розпорядження голови Житомирської ОДА.

Таким чином, відповідачем допущено порушення зазначеного строку прийняття рішення про надання земельної ділянки у користування, однак вказане порушення не може бути підставою для скасування розпорядження, оскільки порушення строку могло б бути підставою, зокрема, для звернення із позовом про визнання бездіяльності протиправною і зобов`язання розглянути клопотання, а не для скасування вже прийнятого рішення.

Щодо доводів позивача про те, що Підприємство не залучалось до розгляду його питання, то зі змісту Положення про комісію з питань розпорядження землями державної власності несільськогосподарського призначення вбачається, що ним не передбачено участі у засіданнях осіб, які виявили бажання отримати земельну ділянку в оренду.

Посилання позивача на те, що відповідачем залишено без уваги, що на ділянці знаходиться належне позивачу нерухоме майно, не знайшли свого підтвердження, оскільки за загальним правилом, встановленим ст. 124 ЗК України, передача в оренду земель, що перебувають у державній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, натомість, позивачу, як власнику об`єкта нерухомості, земельна ділянка була надана без проведення земельних торгів.

Крім цього, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що позивачем обрано не ефективний спосіб захисту права, яке він вважає порушеним, оскільки скасування розпорядження не призведе до укладання договору оренди на 49 років, як бажає позивач, пояснивши суду апеляційної інстанції, що розцінює спірне розпорядження як договір, від земельної ділянки не відмовляється, має намір її використовувати і у подальшому, а скасування розпорядження йому необхідне для подальших перемовин та досягнення угоди на бажаних ним умовах щодо строку оренди землі та розміру орендної плати, які його не влаштовують у спірному розпорядженні.

У даному випадку ефективним способом захисту мало б бути укладання договору оренди землі з протоколом розбіжностей і у разі незгоди відповідача вирішувати спір щодо умов договору в судовому порядку.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінивши докази у справі в їх сукупності, враховуючи наведені норми законодавства, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що позивачем не доведено наявності підстав для скасування оскаржуваного розпорядження та обрано не ефективний спосіб захисту, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 29 червня 2022 року прийняте із порушенням норм процесуального права, а тому відповідно до положень ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. Отже, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень ст.129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судові витрати пов`язані з розглядом справи покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Українська інвестиційно-промислова будівельна компанія" задовольнити частково.

2. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29 червня 2022 року.

3. У позові відмовити.

4. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 16.11.2022.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді О.В. Агрикова

Г.П. Коробенко