ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2022 р. Справа№ 910/13569/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 17.11.2022 у справі №910/13569/21 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест»

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022, повний текст якого складений 29.07.2022

у справі №910/13569/21 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест»

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/44-р/к від 08.06.2021 недійсним у справі № 60/60/68-рп/к.20.

У обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що оспорюване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, з недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи, з порушенням норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/13569/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції:

встановивши, що висновки відповідача за результатом розгляду справи № 60/60/68-рп/к.20 про те, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю «Дельтабудгруп» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерних процедурах ґрунтуються на сукупності доказів (обставин) узгодження поведінки під час участі у процедурах закупівель, що вбачається у:

- подані учасниками фінансової звітності під час участі у процедурах закупівель, а також здійсненні учасниками керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час участі у процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка була працівником ТОВ «Дельтабудгруп»;

- заходженні ТОВ «Дельтабудгруп» в аукціон для участі у процедурі закупівлі 1 з ІР-адреси, з якої учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк», що належала фізичній особі, яка була працівником ТОВ «Дельтабудгруп»;

- використанні учасниками для подачі фінансової звітності під час участі у процедурах закупівель електронних поштових скриньок, які зареєстровані одним користувачем;

- зазначенні ТОВ «Спецпроект-Інвест» для участі у процедурах закупівель директором фізичну особу, яка була працівником ТОВ «Дельтабудгруп» (конкурента);

- спільній особливості в оформленні заяв на отримання банківських гарантій для участі у процедурах закупівель;

- однакових властивостях більшості файлів тендерних пропозицій учасників, наданих для участі у процедурах закупівель;

- не зниженні цінових пропозицій учасників під час аукціону у процедурі закупівлі 1;

- поданні тендерних пропозицій учасниками для участі у процедурі закупівлі 1 в один день, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедури закупівлі,

визнав, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, про те, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю «Дельтабудгруп» під час підготовки документів для участі у процедурах спірних закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про захист економічної конкуренції» та що, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником публічних закупівель, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/13569/21 повністю та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що рішення суду першої інстанції винесено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, при невідповідності висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, додатково зауваживши на тому, що:

- надані відповідачем додатки до листів АТ КБ «Приватбанк» від 05.02.2020 № 20.1.0.0.0/7-200130/6435 та Головного управління ДПС у м. Києві від 28.10.2019 № 4506/9/26-15-02-06-20 є неналежними та недопустимими доказами (є звичайними роздруківками), а відтак такі документи не можуть встановити обставини, що стосуються предмета доказування;

- у рішенні суду першої інстанції викладено висновок про те, що назви електронних скриньок та зареєстровані імена їх користувачів свідчать про те, що учасники закупівель спільно здійснювали свою господарську діяльність, проте судом не враховано, що імен та користувачів ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) та адреси електронних скриньок (ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 ) є різними та що на час проведення спірних закупівель ОСОБА_3 не мав жодного відношення до позивача і став директором останнього лише 03.07.2019;

- судом першої інстанції не враховано, що подання позивачем та ТОВ «Дельтабудгруп» тендерних пропозицій у один день було обумовлено тим, що вказаний день (08.05.2019) був останнім днем подачі документів згідно з вимогами замовника закупівель.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.08.2022, справу №910/13569/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю..

З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/13569/21, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №910/13569/21.

07.09.2022 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/13569/21 залишено без руху та надано Товариству з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест» строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, шляхом подання до суду апеляційної інстанції доказів сплати судового збору у розмірі 3 405, 00 грн.

29.09.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест» до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків, до якої додані докази сплати судового збору у розмірі 3 405, 00 грн.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/3005/22 від 30.09.2022 призначений повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2022, справу №910/13569/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді - Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/13569/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 17.11.2022 об 11:00.

24.10.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач з посиланням на те, що заперечення на викладені в апеляційній скарзі твердження з посиланням на джерела права та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні суду, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №09.1-08/3574/22 від 14.11.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/13569/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2022, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/13569/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В..

Станом на 17.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Позивач представників в судове засідання не направив, про причин неявки суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Рішенням адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/44-р/к від 08.06.2021 у справі № 60/60/68-рп/к.20 (далі Рішення):

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дельтабудгруп» (далі ТОВ «Дельтабудгруп») та позивач вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Реставрація адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 6 (пам`ятка архітектури та містобудування, наказ Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 р. № 706/0/16-10, охоронний № 609-кв) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», яка проводилась Київським науково-методичним центром по охороні, реставрації та використанню пам`яток історії, культури і заповідних територій за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-23-001715-b та із закупівлі «Реставрація корпусу №16-келії Флорівського монастиря (будинок Артинова, 1809-1811рр.), пам`ятка містобудування і архітектури національного значення, охоронний № 18/13, за адресою: м. Київ, вул. Фролівська, 6/8, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», яка проводилась Київським науково-методичним центром по охороні, реставрації та використанню пам`яток історії, культури і заповідних територій за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-23-001730-b (п.п. 1, 4 резолютивної частини Рішення);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які зазначені в п.п.1 та 4 резолютивної частини Рішення на позивача накладено штраф у сукупному розмірі 136 000,00 грн. (п.п. 3, 6 резолютивної частини Рішення).

Частиною 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

З матеріалів справи слідує, що копію Рішення відповідачем було отримано 18.06.2021, що підтверджується інформацією, яка міститься веб-порталі Акціонерного товариства «Укрпошта» щодо кореспонденції з штрихкодовим ідентифікатором 220, а відтак, враховуючи, що з цим позовом позивач до суду звернувся 16.08.20210, встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строк на оскарження Рішення позивачем пропущено не було.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просить визнати недійсним Рішення пославшись на те, що Рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, з недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи, з порушенням норм матеріального права.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

З матеріалів справи слідує, що Київським Науково-методичним центром по охороні, реставрації та використанню пам`яток історії, культури і заповідних територій (далі замовник) було опубліковано оголошення про проведення торгів, а саме:

1) «Реставрація адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 6, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-23-001715-b, очікувана вартість закупівлі - 4 720 395,60 грн. (далі процедура закупівлі 1);

2) «Реставрація корпусу №16-келії Флорівського монастиря (будинок Артинова, 1809-1811 рр.), за адресою: м. Київ, вул. Фролівська, 6/8, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-23-001730-b, очікувана вартість закупівлі - 8 261 521,20 грн. (далі процедура закупівлі 2) (далі разом - процедури закупівель).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі 1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Дельтабудгруп» (тендерна пропозиція подана 08.05.2019 о 14:54 год., 14:55 год. та 14:58 год.);

- позивач (тендерна пропозиція подана: 08.05.2019 об 11:32 год., 11:33 год. та 20.05.2019 о 10:46 год. , 11:02 год. , 11:06 год., 11:09 год.).

Процедура закупівлі - 1 розпочалася 10.05.2019 об 11:24 год. та закінчилася 10.05.2019 об 11:45 год.

Як вбачається із матеріалів справи, участь у процедурі закупівлі взяли два товариства (відповідачі у справі № 60/60/68-рп/к.20), а найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію позивача з яким за наслідками проведення вказаної закупівлі укладено договір № 3005/1 від 03.06.2019 на загальну суму 4 691 920,64 грн. з ПДВ.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі 2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління» (тендерна пропозиція подана 08.05.2019 о 16:48 год. та 14.05.2019 об 11:10 год., 11:25 год.);

- ТОВ «Дельтабудгруп» (тендерна пропозиція подана 08.05.2019 о 15:17 год., 15:18 год. та 15:22 год.);

- позивач (тендерна пропозиція подана 08.05.2019 об 12:10 год., 12:11 год. та 20.05.2019 о 11:12 год.).

Процедура закупівлі 2 розпочалася 10.05.2019 об 12:20 год. та закінчилася 10.05.2019 об 12:47 год., з огляду на відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління», найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію позивача з яким за наслідками проведення вказаної закупівлі укладено договір № 3005 від 03.06.2019 на загальну суму 8 160 965,88 грн. з ПДВ.

Відповідачем у пункті 20 Рішення встановлено, що єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників є ціна, а відтак пропозиція учасника, ціна якої є найменша, визначається найвигіднішою, та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, такий учасник визначається переможцем торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Матеріалами справи підтверджується, що протягом електронного аукціону у процедурі закупівлі 1 ТОВ «Дельтабудгруп» та позивач не змінювали свої цінові пропозиції.

При розгляді справи № 60/60/68-рп/к.20 відповідачем встановлено, що:

- відповідно до листа ДП «Прозорро» вих. №206/2716/03 від 07.10.2019 позивач для участі у процедурі закупівлі 1 та процедурі закупівлі 2 заходив в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 , ТОВ «Дельтабудгруп» для участі у процедурі закупівлі 1 заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_2 ;

- учасники свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика Товариства з обмеженою відповідальністю «Юкрейн Проперті Груп» (далі ТОВ «Юкрейн Проперті Груп»).

- АТ КБ «Приватбанк» листом вих. №20.1.0.0.0/7-200130/6435 від 05.02.2020 надало інформацію, відповідно до якої ТОВ «Дельтабудгруп» та позивач у період проведення торгів здійснювало керування своїм банківським рахунком за допомогою системи «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_2 ;

- з відомостей, які містяться в мережі Інтернет слідує, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_2 надаються ТОВ «НетАсіст» яке листом вих.№200310-01 від 10.03.2020 повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_2 під час проведення процедур закупівель використовувалась фізичною особою ОСОБА_4 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 ;

- відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві №250078/06 від 17.10.2019 ОСОБА_4 у період проведення процедур закупівель працювала та отримувала дохід у ТОВ «Дельтабудгруп»;

- з листа ГУ ДФС у м. Києві №4506/9/26-15-02-06-20 від 28.10.2019 (у матеріалах справи наявний лист Головного управління ДПС у м. Києві за вих. №4506/9/26-15-02-06-20 від 28.10.2019, що свідчить про те, що відповідачем в тексті Рішення допущено технічну помилку у найменуванні органу, який видав лист, у той час як вхідні і вихідні номери документа, дата, та наведена у листі інформація відповідає викладеним у спірному рішенні обставинам - примітка суду) слідує, що ТОВ «Дельтабудгруп» та позивача у період проведення торгів подавали фінансову звітність, зокрема з ІР-адреси НОМЕР_3 ;

- листом №10-2707/2020вв від 27.07.2020 ТОВ «Мережа Ланет» повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_3 у період проведення процедур закупівель була надана у користування абоненту ОСОБА_5 . Фактична адреса надання послуг: АДРЕСА_2 ;

- відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві №250078/06 від 17.10.2019 ОСОБА_5 у період проведення процедур закупівель працював та отримував дохід у ТОВ «Дельтабудгруп».

Отже, подання фінансової звітності з однієї адреси свідчить про те, що учасники спільно здійснювали свою господарську діяльність.

Враховуючи, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що у період проведення торгів позивач та ТОВ «Дельтабудгруп» використовували одні ІР-адреси, що, як вірно встановлено судом першої інстанції, у сукупності з іншими доказами може свідчити про узгодженість дій учасників торгів.

З вказаного вище листа ГУ ДПС у м. Києві №4506/9/26-15-02-06-20 від 28.10.2019 також слідує, що ТОВ «Дельтабудгруп» у період проведення торгів подавало фінансову звітність з електронної поштової скриньки - ІНФОРМАЦІЯ_1 , а позивач - з електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З листа ТОВ «Укрнет» № 32/01/01-08від 31.01.2020 за вих. №, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована 27.02.2018, при реєстрації вказано ім`я користувача: ОСОБА_6 , а електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована ІНФОРМАЦІЯ_3 , при реєстрації вказано ім`я користувача: ОСОБА_7 .

З листа №60-01/303 від 28.01.2020 ТОВ «Юкрейн Проперті Груп» слідує, що під час реєстрації для участі у торгах позивач зазначив директором ОСОБА_3 , а ТОВ «Дельтабудгруп» - ОСОБА_8 .

Відповідно до листа ГУ ДПС у м. Києві №4506/9/26-15-02-06-20 від 28.10.2019 ОСОБА_3 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Дельтабудгруп» з 01.04.2019 та останньому нараховано дохід за другий квартал 2019 року. У аналогічний період у трудових відносинах із ТОВ «Дельтабудгруп» перебував ОСОБА_8 та за другий квартал 2019 року ТОВ «Дельтабудгруп» нарахувало останньому дохід.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у сукупності з іншими фактами, вказані обставини можуть свідчити про спільну узгоджену діяльність учасників процедур закупівель.

У пункті 48 Рішення встановлено, що для участі у процедурах закупівель учасники у складі своїх тендерних пропозицій надали банківські гарантії, видані одним банком - АТ «Кристалбанк», а саме: ТОВ «Дельтабудгруп» - №Г/2019/722-01 від 06.05.2019 та №Г/2019/723-01 від 06.05.2019, позивач - №Г/2019/648-01 від 06.05.2019 та №Г/2019/649-01 від 06.05.2019.

Доказів наявності у позивача та ТОВ «Дельтабудгруп» рахунків у АТ «Кристалбанк» у період проведення торгів матеріали справи не містять.

Відповідно до пунктів 51, 53 Рішення, за результатами аналізу заяв учасників про надання гарантій для участі у процедурі закупівлі 1 та процедурі закупівлі 2 відповідачем встановлено, що гарантії датовані одним днем та мають спільні особливості в оформленні, а саме:

-у другому стовпчику першої комірки «Заявник, повна назва, код за ЄДРПОУ/РНОКПП» таблиць в учасників однаково зазначено організаційно-правову форму великими літерами: «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ»;

- у другому стовпчику сьомої комірки «Договір або посилання на реквізити тендерної документації про проведення тендера, де передбачено основне зобов`язання» таблиць в учасників однаково вказано посилання та реквізити тендерної документації: у процедурі закупівлі 1: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю Реставрація адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 6 (пам`ятка архітектури та містобудування, наказ Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 р. №706/0/16-10, охоронний № 609-кв) (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) ПРОЦЕДУРА ЗАКУПІВЛІ - ВІДКРИТІ ТОРГИ»; у процедурі закупівлі 2: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю Реставрація корпусу №16-келії Флорівського монастиря (Будинок Артинова, 1809-1811рр.), пам`ятка містобудування і архітектури національного значення, охоронний №18/13, за адресою: м.Київ, вул.Фролівська, 6/8 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) ПРОЦЕДУРА ЗАКУПІВЛІ - ВІДКРИТІ ТОРГИ».

В свою чергу у тендерних документаціях замовника такі особливості у назві предметів закупівель та найменуванні процедур закупівель «Відкриті торги» відсутні; у комірці «Умови гарантії» у другому стовпчику таблиць в учасників однаково текст розміщено з відступом від лівої межі комірки.

Окрім того, у пункті 55 Рішення, відповідачем описані властивості файлів тендерної документації, які завантажені до системи Prozorro учасниками у процедурах закупівель.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що: наведені обставини є свідченням того, що учасники мали можливість узгодити умови участі у процедурах закупівель, оскільки могли використовувати спільне обладнання; окремі назви файлів свідчать про спільність підготовки документації; враховуючи, що завантажені файли були створені за допомогою одного програмного забезпечення, одним автором, з однаковими заголовками та темою, та враховуючи особливості формування «імені файлів», у сукупності із іншими встановленими фактами, вказані дії позивача та ТОВ «Дельтабудгруп» свідчать про можливість узгоджувати власну поведінку під час участі у процедурах закупівель.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є метою Закону України «Про публічні закупівлі». Вказаним Законом першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників.

Водночас відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з п.п. 1-5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

За обставин, що склалися відповідач дійшов вірного висновку про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дельтабудгруп» та позивач вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерних процедурах ґрунтуються на сукупності доказів (обставин) узгодження поведінки під час участі у процедурах закупівель, що вбачається у:

- подані учасниками фінансової звітності під час участі у процедурах закупівель, а також здійсненні учасниками керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час участі у процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, що належала фізичній особі, яка була працівником ТОВ «Дельтабудгруп»;

- заходженні ТОВ «Дельтабудгруп» в аукціон для участі у процедурі закупівлі 1 з ІР-адреси, з якої учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк», що належала фізичній особі, яка була працівником ТОВ «Дельтабудгруп»;

- використанні учасниками для подачі фінансової звітності під час участі у процедурах закупівель електронних поштових скриньок, які зареєстровані одним користувачем;

- зазначенні ТОВ «Спецпроект-Інвест» для участі у процедурах закупівель директором фізичну особу, яка була працівником ТОВ «Дельтабудгруп» (конкурента);

- спільній особливості в оформленні заяв на отримання банківських гарантій для участі у процедурах закупівель;

- однакових властивостях більшості файлів тендерних пропозицій учасників, наданих для участі у процедурах закупівель;

- не зниженні цінових пропозицій учасників під час аукціону у процедурі закупівлі 1;

- поданні тендерних пропозицій учасниками для участі у процедурі закупівлі 1 в один день, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедури закупівлі,

З огляду на вказане відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, про те, що позивач та ТОВ «Спецпроект-Інвест» під час підготовки документів для участі у процедурах спірних закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про захист економічної конкуренції» та що, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником публічних закупівель, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Вказане свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/44-р/к від 08.06.2021 недійсним у справі № 60/60/68-рп/к.20.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/13569/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецпроект-інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/13569/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/13569/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/13569/21.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 17.11.2022.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Є.Ю. Шаптала

О.В. Тищенко