РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.10.2022Справа № 910/14763/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мирбо ЛТД»;

до Антимонопольного комітету України;

про визнання протиправним та скасування рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: Данилов К. О., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Мирбо ЛТД» з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 466-р від 12.08.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.10.2021 відкрито провадження у справі № 910/14763/21 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.11.2021.

До господарського суду 17.11.2021 від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Мирбо ЛТД» до суду надійшла відповідь на відзив.

У підготовчому засіданні 14.12.2021 судом було розглянуто клопотання позивача про об`єднання справ № 910/14763/21 та № 910/15757/21 в одне провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України суд з урахуванням положень частини першої цієї статті може за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи об`єднати в одне провадження декілька справ за позовами:

1) одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача;

2) одного й того самого позивача до різних відповідачів;

3) різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Об`єднання справ в одне провадження допускається до початку підготовчого засідання, а у спрощеному позовному провадженні - до початку розгляду справи по суті у кожній із справ (ч. 3 ст. 173 ГПК України).

Отже, об`єднання справ є правом суду, реалізація якого залежить, у тому числі, від того, чи не буде це об`єднання перешкоджати з`ясуванню прав і взаємовідносин сторін, та чи не ускладнить воно вирішенню спору.

Дослідивши клопотання позивача про об`єднання справ в одне провадження, суд дійшов до висновку, що об`єднання справ № 910/14763/21 та № 910/15757/21 перешкоджатиме з`ясуванню прав та обов`язків сторін, а також суттєво ускладнить вирішення спору.

Наведене свідчить про відсутність визначених ч. 1 ст. 173 ГПК України умов, які дають можливість та підстави для застосування приписів ч. 2 ст. 173 ГПК України.

Враховуючи наведене, суд, не виходячи до нарадчої кімнати ухвалив у задоволенні клопотання позивача про об`єднання справ № 910/14763/21 та № 910/15757/21 в одне провадження відмовити.

Також у вказаному підготовчому засіданні було розглянуто клопотання позивача про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне підприємство «Укрдорбуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Приват» до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 466-р від 12.08.2021.

Також судом встановлено, що у провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа №910/15757/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне підприємство «Укрдорбуд» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 466-р від 12.08.2021.

А відтак, суд приходить до висновку, що рішення у даній справі не вплине на права та обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне підприємство «Укрдорбуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Приват» .

Враховуючи наведене, суд, не виходячи до нарадчої кімнати ухвалив у задоволенні клопотання позивача про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне підприємство «Укрдорбуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Приват» до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача відмовити.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 постановлено здійснювати розгляд справи № 910/14763/21 у закритому судовому засіданні.

До господарського суду 28.12.2021 від Антимонопольного комітету України надійшло заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/14763/21 до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні 12.07.2021 розглядалася заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Комерційне підприємство «Укрдорбуд» про вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, розглянувши яку, суд, не виходячи до нарадчої кімнати ухвалив у її задоволенні відмовити, оскільки рішення у даній справі не вплине на права та обов`язки заявника, що уже досліджувалося судом у підготовчому засіданні 14.12.2021.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.10.2022 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своєму письмовому відзиві на позовну заяву.

У судове засідання 18.10.2022 представник позивача не з`явився, про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином, натомість подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване небезпечною ситуацією в м. Києві у зв`язку з постійними обстрілами столиці України.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Судом враховано, що в силу вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням п. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Враховуючи наведене, суд, не виходячи до нарадчої кімнати ухвалив у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи відмовити.

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представника позивача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

18.10.2022 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) № 466-р від 12.08.2021 (далі - рішення № 466-р) у справі № 143-26.13/7-21:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Приват» (далі - ТОВ «КК «Приват»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Мирбо ЛТД» (далі - позивач, ТОВ «Мирбо ЛТД») i Товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційне підприємство «Укрдорбуд» (далі - ТОВ «КП «Укрдорбуд») вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з дачної забудови з метою перенесення Русанівських та Воскресенських садів на вул. Радистів у Деснянському районі м. Києва в складі об`єкту: «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (роботи)» (оголошення №UA-2019-12-18-002072-a), проведених Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (пункт 1 резолютивної частини рішення №466-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 466-р, на позивача накладено штраф у розмірі 460 035 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення № 466-р);

- визнано, що ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «Мирбо ЛТД» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Роботи з дачної забудови з метою перенесення Русанівських та Воскресенських садів на вул. Радистів у Деснянському районі м. Києва в складі об?єкту: «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві» (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (роботи)» комунальним підприємством (оголошення №UA-2019-07-05-000730-a), проведених «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (пункт 5 резолютивної частини рішення №466-р);

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Мирбо ЛТД» у розмірі 460 035 грн (пункт 6 резолютивної частини рішення № 466-р).

Позивач не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання протиправним та скасування рішення № 466-р від 12.08.2021 з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Судом встановлено, що до суду з даним позовом позивач звернувся 06.09.2021 згідно з відміткою відділення поштового зв`язку, відтак строк оскарження рішення № 466-р не пропущено.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

Комітетом під час розгляду антимонопольної справи № 143-26.13/7-21 та прийняття рішення № 466-р було встановлено таке.

Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (далі - замовник) проводило відкриті торги на закупівлю - «Роботи з дачної забудови з метою перенесення Русанівських та Воскресенських садів на вул. Радистів у Деснянському районі м. Києва в складі об`єкту: «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (роботи)» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2019-07-05-000730-а) (далі - торги 1).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 00000, Україна, м. Київ, Київ, Київ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2021. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій:06.08.2019 о 18:24. Початок аукціону: 07.08.2019 о 11:03. Очікувана вартість: 109 734 916,00 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у торгах 1 тендерні пропозиції подали такі суб?єкти господарювання: ?ТОВ «Строймонтаж сервіс»; ?ТОВ «Мирбо ЛТД»; TOB «Магістральсервіс»; ТОВ «Будівельна компанія «Світбуд»; ТОВ «КК «Приват».

За результатами аукціону, переможцем торгів 1 визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Магістральсервіс», з яким замовником укладено відповідний договір від 09.09.2019 № 09/09-19 на загальну суму 109 504 494, 59 грн (з ПДВ).

Відповідно до висновку Державної аудиторської служби України від 20.09.2019 (ID 7bd0ala88af34ecbb4ab63) щодо проведеного моніторингу закупівлі встановлено порушення законодавства у сфері закупівель.

Договір від 09.09.2019 № 09/09-19 було розірвано.

Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» проводило відкриті торги на закупівлю - «Роботи з дачної забудови з метою перенесення Русанівських та Воскресенських садів на вул. Радистів у Деснянському районі м. Києва в складі об?єкту: «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві» (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (роботи)» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2019-12-18-002072-a) (далі - торги 2).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 00000, Україна, м. Київ, Київ, Київ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2021. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 05.02.2020 о 16 год 06 хв. Початок аукціону: 06.02.2020 о 15 год. 03 хв. Очікувана вартість: 109 734 916 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах 2 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Київська будівельна компанія - Євросервіс»; ТОВ «КП «Укрдорбуд»; ТОВ «Мирбо ЛТД»; ТОВ «КК «Приват»; ТОВ «Строймонтаж сервіс»;ТОВ «Інжинірингова компанія «Автомагістраль».

За результатами аукціону переможцем торгів 2 визначено ТОВ «Київська будівельна компанія - Євросервіс», з яким замовником укладено відповідний договір від 15.06.2020 №15/06-20 на загальну суму 99 968 442,43 грн (з ПДВ).

Згідно з інформацією, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), з 24.10.2017 (в тому числі на 05.07.2019 та 18.12.2019 (дати оголошення процедур закупівель)) засновниками (учасниками) ТОВ «КК «Приват» з частками у статутному капіталі 40% та 60% відповідно є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

За інформацією з ЄДР з 10.10.2019 (в тому числі на 18.12.2019) засновниками (учасниками) ТОВ «КП «Укрдорбуд» з частками у статутному капіталі 50% були ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з 06.04.2018 по 06.02.2019 засновниками (учасниками) ТОВ «КП «Укрдорбуд» були ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , а з 07.02.2019 по 09.10.2019 засновниками (учасниками) ТОВ «КП «Укрдорбуд» були ОСОБА_6 та ОСОБА_3 .

Відповідно до інформації з ЄДР з 27.01.2018 по 15.08.2018 засновниками (учасниками) ТОВ «Мирбо ЛТД» були ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з 16.08.2018 (в тому числі станом на 05.07.2019 та 18.12.2019) єдиним засновником (учасником) ТОВ «Мирбо ЛТД» є ОСОБА_6

ОСОБА_1 згідно з інформацією, поданою ТОВ «КК «Приват» у складі тендерної пропозиції для участі у торгах, також є головним інженером вказаного товариства.

У довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, завантаженій ТОВ «КК «Приват» до Prozzoro для участі у торгах 1, зазначено ОСОБА_3 .

За інформацією, наданою листом Головного управління Пенсійного фонду України у м. Києві (далі - ГУ ПФУ в м. Києві) від 15.05.2020 №2600-06-04-5/60721 (вх. від 04.06.2020 №7-01/587-кі), ОСОБА_4 була пов`язана трудовими відносинами з ТОВ «КК «Приват» протягом періоду травень 2019 року - березень 2020 року та з ТОВ «Мирбо ЛТД» з квітня 2020 року, а ОСОБА_1 пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ «Мирбо ЛТД» з квітня 2020 року.

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві (лист від 15.05.2020 No 2600-06-04-5/60721 в. No 7-01/587-кі від 04.06.20201), чотири працівники ТОВ «КК «Приват» перейшли до ТОВ «Мирбо ЛТД»:

ПІП ТОВ «КК «Приват» ТОВ «Мирбо ЛТД»

ОСОБА_7 листопад 2018-квітень 2019 квітень 2019-квітень 2020

ОСОБА_4 травень 2019-березень 2020 квітень 2020

ОСОБА_8 квітень 2018-квітень 2019 квітень 2019-березень 2020

ОСОБА_1 квітень 2019-березень 2020 квітень 2020

Як зазначалось раніше, ОСОБА_4 є засновником (учасником) ТОВ «КП «Укрдорбуд», а ОСОБА_1 є засновником (учасником) ТОВ «КК «Приват».

У відповідачів в період 2018 - 2020 років існували сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності, що підтверджується таким.

Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк» (далі - АТ КБ «Приватбанк») листом від 18.02.2021 №20.1.0.0.0/7-210209/7028 (вх. від 26.02.2021 №8-01/309-кі) надало інформацію щодо операцій за рахунками відповідачів, відкритими в зазначеній банківській установі з 01.01.2018 по 31.12.2020.

Згідно з наданою АТ КБ «Приватбанк» інформацією:

- за період з 05.02.2018 по 21.12.2018 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» кошти у сумі 203 423,00 грн у вигляді оплати за послуги та за субпідрядні роботи;

- за період з 25.01.2018 по 13.12.2018 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 319 947,50 грн у вигляді оплати за послуги та за субпідрядні роботи;

- за період з 15.10.2019 по 20.12.2019 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» кошти у сумі 313 000,00 грн у вигляді оплати за ремонт приміщень;

- за період з 13.02.2019 по 28.12.2019 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 776 237,00 грн у вигляді оплати за послуги та за розробку кошторисної документації;

- за період з 29.01.2020 по 11.02.2020 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» кошти у сумі 44 600,00 грн;

- за період з 04.03.2020 по 19.03.2020 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 90 180,00 грн;

- за період з 14.01.2020 по 30.03.2020 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КП «Укрдорбуд» кошти у сумі 790 503,00 грн;

- за період з 23.01.2020 по 14.02.2020 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «КП «Укрдорбуд» кошти у сумі 12 675,00 грн;

- у березні 2020 року ТОВ «КП «Укрдорбуд» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 42 000,00 грн;

- у березні та жовтні 2020 року ТОВ «КП «Укрдорбуд» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» кошти у сумі 30 200,00 грн.

Розрахунки між відповідачами у справі Комітету відбувались, у тому числі, під час проведення торгів.

Під час проведення торгів 1 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КП «Укрдорбуд» кошти у сумі 2 102,00 грн.

Під час проведення торгів 2 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КК «Приват» кошти у сумі 500 000,00 грн.

Під час проведення торгів 2 ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КП «Укрдорбуд» кошти у сумі 2 102,00 грн.

Під час проведення торгів 2 ТОВ «КК «Приват» перерахувало ТОВ «КП «Укрдорбуд» кошти у сумі 6 775,00 грн.

Кошти на рахунок ТОВ «КП «Укрдорбуд» перераховуються іншими відповідачами у справі Комітету в той час, коли ТОВ «КП «Укрдорбуд» необхідно здійснити перерахування коштів іншим суб`єктам господарювання (виписка руху коштів за рахунком ТОВ «КП «Укрдорбуд»), інформація наведена у таблиці на арк. 7-8 рішення №466-р.

Слід зазначити, що вхідний залишок на рахунку ТОВ «КП «Укрдорбуд» за кожним з зазначених у таблиці операційних днів не дозволяв би здійснити перерахування коштів іншим суб`єктам господарювання без попереднього перерахування цих сум іншими відповідачами.

Крім цього, Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» (далі - АТ «Райффайзен Банк Аваль») листом від 22.02.2021 №81-15-9/1651-БТ (вх. від 26.02.2021 №11-01/307-кі) надало виписки про рух коштів за рахунками, які належать ТОВ «Мирбо ЛТД».

Відповідно до наданої інформації, у 2020 році ТОВ «Мирбо ЛТД» перерахувало ТОВ «КП «Укрдорбуд» кошти у сумі 794 481,00 грн, а ТОВ «КП «Укрдорбуд» перерахувало ТОВ «Мирбо ЛТД» - 47 350,00 грн.

Зазначене є свідченням пов`язаності відповідачів господарськими відносинами, що створювало умови для обміну інформацією між ними.

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР, відповідачі у своїй господарській діяльності використовують такі електронні адреси:

- ТОВ «Мирбо ЛТД» - ;

- ТОВ «КК «Приват» - ;

- ТОВ «КП «Укрдорбуд» - .

Наведене також підтверджується таким.

Відповідачі у справі Комітету при реєстрації особистого кабінету на сайті електронного майданчика zakupki.prom.ua вказали зазначені електронні адреси (лист ТОВ «Закупки.Пром.УА» від 06.11.2020 №1479/11, вх. від 11.11.2020 №8-01/14664).

Крім того, ці електронні адреси надавалися відповідачами при створені логінів для доступу в «Приват24 для бізнесу» (лист АТ КБ «Приватбанк» від 07.07.2020 №20.1.0.0.0/7-200630/5527, вх. від 14.07.2020 №8-01/692-кі).

ТОВ «КК «Приват» у довідках про підприємство, завантажених у складі тендерних пропозицій до Prozzoro для участі у торгах, вказало електронну адресу .

За інформацією, наданою ГУ ДПС у м. Києві листом від 06.05.2020 №10606/9/26-15-02-06-19, вх. від 14.05.2020 №7-01/515-кі), відповідачі у справі Комітету подавали податкову звітність з таких електронних адрес:

- ТОВ «Мирбо ЛТД» - @ukr.net,

- ТОВ «КК «Приват» - .

Також відповідачі отримували банківські гарантії на одну і ту ж електронну адресу , яку ТОВ «КП «Укрдорбуд» зазначає як реєстраційні дані акаунту «Приват24 для бізнесу» для доступу до власних рахунків.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрнет» (далі - ТОВ «Укрнет») листом від 04.11.2020 №416/01/01-08 (вх. від 06.11.2020 №8-01/1134-кі) надано інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачами у справі Комітету здійснювався доступ до вказаних електронних адрес.

Головне управління Державної податкової служби у м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві) листом від 06.05.2020 №10606/9/26-15-02-06-19 (вх. від 14.05.2020 №7-01/515-кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі у справі Комітету подавали податкові звіти до вказаного органу ДПС протягом періоду 01.06.2018 - 01.04.2020.

АТ КБ «Приватбанк» листом від 07.07.2020 №20.1.0.0.0/7-200630/5527 (вх. від 14.07.2020 №8-01/692-кі), Акціонерне товариство «Перший український міжнародний банк» (далі - АТ «ПУМБ») листом від 17.02.2021 №19.1/46 (вх. від 19.02.2021 №11-01/250-кі) надано інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачами у справі Комітету здійснювався доступ до системи дистанційного обслуговування (інтернет-банкінгу).

Крім того, АТ «Райффайзсн Банк Аваль» листом від 22.02.2021 №81-15-9/1651-БТ (вх. від 26.02.2021 №11-01/307-кі) надано інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ «Мирбо ЛТД» здійснювало вхід до системи дистанційного обслуговування.

Під час аналізу вказаної інформації Комітетом встановлено, що ТОВ «Мирбо ЛТД», ТОВ «КП «Укрдорбуд» і ТОВ «КК «Приват» у справі Комітету вчинялися такі дії:

- з ІР-адреси НОМЕР_1 : подавались податкові звіти до органів ДПС; здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КК «Приват» у період з лютого 2019 року по березень 2020 року, а ТОВ «КП «Укрдорбуд» у період з березня 2019 року по квітень 2020 року; ТОВ «Мирбо ЛТД» здійснювало вхід до системи дистанційного обслуговування АТ «Райффайзен Банк Аваль» у жовтні 2020 року; здійснювався доступ до електронних адрес mirbo - у період з червня 2018 року по червень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 - у період з червня 2018 року по вересень 2020 року, - у період з березня 2019 року по вересень 2020 року, @ukr.net - у період з червня 2018 року по травень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_2 - у період з липня 2018 року по вересень 2020 року;

- з ІР-адреси НОМЕР_2 ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «Мирбо ЛТД» подавали податкові звіти до органів ДПС;

- з ІР-адреси НОМЕР_3 : здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування «Приват24 для бізнесу» ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КК «Приват» у період з лютого 2019 рік по березень 2020 року, а ТОВ «КП «Укрдорбуд» у період з березня 2019 року по квітень 2020 року; здійснювався доступ до електронних адрес mirbo - у період з січня 2019 року по червень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 - у період з січня 2019 року по жовтень 2020 року, - у період з лютого 2019 року по жовтень 2020 року, - у період з лютого 2019 року по вересень 2020 року;

- з ІР-адреси НОМЕР_4 здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування «Приват24 для бізнесу» ТОВ «Мирбо ЛТД» 16.03.2020 об 11:56 і 18.03.2020 о 06:21 та ТОВ «КК «Приват» 16.03.2020 об 11 :57 і 18.03.2020 о 07:13;

- з ІР-адреси НОМЕР_5 : здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування «Приват24 для бізнесу» ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КК «Приват» у січні 2019 року, зокрема, в ту саму дату і час (наприклад, ТОВ «Мирбо ЛТД» 10.01.2019 о 21:07, 13.01.2019 о 22:29, 15.01.2019 о 10:56 і ТОВ «КК «Приват» 10.01.2019 о 21:08, 13.01.2019 о 22:28, 15.01.2019 о 10:53); здійснювався доступ до електронних адрес - у період з червня 2018 року по січень 2019 року, - у період з червня 2018 року по січень 2019 року, - у січні 2019 року, ІНФОРМАЦІЯ_2 - у період з червня 2018 року по січень 2019 року, зокрема в ту саму дату і час;

- з ІР-адреси НОМЕР_6 : здійснювався вхід до системи дистанційного обслуговування «Приват24 для бізнесу» ТОВ «КП «Укрдорбуд» у квітні 2020 року; здійснення входу до системи інтернет-банкінгу АТ «ПУМБ» ТОВ «Мирбо ЛТД» у період з квітня 2020 року по жовтень 2020 року, ТОВ «КК «Приват» у квітні 2020 року, ТОВ «КП «Укрдорбуд» у період з квітня 2020 року по жовтень 2020 року; ТОВ «Мирбо ЛТД» здійснювало вхід до системи дистанційного обслуговування АТ «Райффайзен Банк Аваль» у період з жовтня 2020 року по лютий 2021 року; здійснювався доступ до електронних адрес, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_3 - у період з березня 2020 року по вересень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 - у період з березня 2020 року по вересень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_4 - у період з березня 2020 року по жовтень 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_5 - у період з травня 2020 року по вересень 2020 року.

Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрдатком» доступ до Інтернету за ІР-адресою НОМЕР_1 з 01.01.2018 по 31.12.2020 надавався Товариству з обмеженою відповідальністю «Віра» (далі - ТОВ «Віра»).

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР, одним із засновників (учасників) ТОВ «Віра» із часткою у статутному капіталі 98% є ОСОБА_2 , яка, як зазначалося, є одним із засновників (учасників) ТОВ «КК «Приват».

Товариство з обмеженою відповідальністю «МОНОЛІТ.НЕТ» у листі від 11.02.2021 №85 (вх. від 15.02.2021 №8-05/2076) зазначило, що доступ до Інтернету за ІР-адресою НОМЕР_3 з 30.01.2019 по 25.10.2020 надавався ОСОБА_2 .

Отже, відповідачі у справі Комітету використовують у своїй господарській діяльності одні й ті ж ІР-адреси, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами у торгах.

Викладене свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у торгах.

Відповідно до інформації, наданої Державним підприємством «Прозорро» листами від 07.05.2020 №206/1037/03 (вх. від 12.06.2020 №8-01/7467) та від 23.10.2020 №206/01/2654/03 (вх. від 23.10.2020 №8-01/13768), у торгах 2 ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КК «Приват» заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» листом від 04.06.2020 №731/06 (вх. від 09.06.2020 №8-01/7290), ТОВ «Мирбо ЛТД» і ТОВ «КП «Укрдорбуд» створено пропозицію у торгах 2 в один день з однієї ІР-адреси:

- ТОВ «КП «Укрдорбуд» : ІР-адреса - НОМЕР_1 ; дата входу - 05.02.2020; час входу - 16:00:43; дія, яку було вчинено - створення пропозиції;

- ТОВ «Мирбо ЛТД»: ІР-адреса - НОМЕР_1 ; дата входу - 05.02.2020; час входу - 15:52:04; дія, яку було вчинено - створення пропозиції.

Разом з тим ТОВ «КК «Приват» зареєструвало особистий кабінет на електронному майданчику використовуючи ІР-адресу НОМЕР_1 .

Як зазначалося, доступ до Інтернету за ІР-адресою НОМЕР_1 з 01.01.2018 по 31.12.2020 надавався ТОВ «Віра», одним із засновників (учасників) якого є ОСОБА_2 , яка, у свою чергу, є одним із засновників (учасників) ТОВ «КК «Приват».

Використання однієї і тієї ж ІР-адреси свідчить про те, що відповідачі поєднані спільною метою щодо участі у торгах та узгоджено здійснювали підготовку до участі.

За інформацією, наданою Акціонерним товариством «Банк Січ» листом від 10.07.2020 №1328/145 (вх. від 13.07.2020 №11-01/685-кі), електронні примірники банківських гарантій, що подавалися у складі тендерних пропозицій та завантажені на Prozorro під час участі у торгах 2, були надіслані банком ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «Мирбо ЛТД» на електронну адресу .

Відповідно до інформації, наданої Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» (далі - АТ «Банк інвестицій та заощаджень») від 08.07.2020 №05-1/04/1135-БТ (вх. від 13.07.2020 №11-01/684-кі), ТОВ «КП «Укрдорбуд» у заяві про надання гарантії, забезпечення тендерної пропозиції у торгах 2, як засіб надання гарантії в електронному вигляді, зазначило електронну адресу .

Згідно з інформацією, наданою Акціонерним товариством «Асвіо Банк» листом від 08.04.2021 №101БТ (вх. від 12.04.2021 №11-01/550-кі), гарантія від 24.07.2019 №1681-19/Т1 та зміни від 06.08.2019 №1 до вказаної гарантії, яка подавалася ТОВ «КК «Приват» у складі тендерної пропозиції та завантажена на Prozorro під час участі у торгах 1, була надіслана банком ТОВ «КК «Приват» на електронну адресу .

За інформацією, наданою ТОВ «Укрнет» листом від 04.11.2020 №416/01/01-08 (вх. від 06.11.2020 №8-01/1134-кі), під час реєстрації електронної адреси були зазначені в тому числі такі реєстраційні дані: «имя пользователя: Надежда Пухилей».

Отже, ТОВ «КП «Укрдорбуд», ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «Мирбо ЛТД» при отриманні гарантій використовували одну і ту ж електронну адресу.

Викладене свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, можливість доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у торгах.

ТОВ «КП «Укрдорбуд» під час участі у торгах 2 надало забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 04.02.2020 №1538/20-ТГ, виданої АТ «Банк інвестицій та заощаджень».

АТ «Банк інвестицій та заощаджень» листом від 08.07.2020 №05-1/04/1135-БТ (вх. від 13.07.2020 №11-01/684-кі) надало договір поруки від 31.01.2020 №1538/20-ТГ-П/1, в якому ТОВ «Мирбо ЛТД» виступає поручителем перед банком за належне виконання ТОВ «КП «Укрдорбуд» взятих на себе зобов`язань, що випливають з договору про надання банківської гарантії від 31.01.2020 №1538/20-ТГ, в якій зазначено інформацію, що дозволяла однозначно ідентифікувати торги, щодо яких вона видана.

Тобто отримання гарантії, а як наслідок, участь ТОВ «КП «Укрдорбуд» у торгах 2 стала можливою завдяки тому, що ТОВ «Мирбо ЛТД» виступило поручителем.

Виступивши поручителем ТОВ «Мирбо ЛТД» було обізнане про участь ТОВ «КП «УКРДОРБУД» у торгах 2, в яких також брало участь.

За існування дійсної конкуренції під час участі у торгах 2 вони б утримувалися від вчинення таких дій.

Зазначене також свідчить про обмін інформацією між ТОВ «КП «Укрдорбуд» і ТОВ «Мирбо ЛТД» та створило умови для спільної підготовки до участі у торгах 2, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Відповідачі здійснювали оплату за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з метою подання тендерних пропозицій під час проведення торгів 2.

За інформацією, наданою ТОВ «Закупки.Пром.УА» листом від 04.06.2020 №731/06 (вх. від 09.06.2020 №8-01/7290) та АТ КБ «Приватбанк» листом від 18.02.2021 №20.1.0.0.0/7-210209/7028 (вх. від 26.02.2021 №8-01/309-кі), відповідачі здійснювали такі платежі:

- ТОВ «КП «Укрдорбуд» згідно з платіжним дорученням №4 03.02.2020 о 9:57 здійснило перерахування коштів на рахунок ТОВ «Закупки.Пром.УА» в сумі 3 400,00 грн. При цьому на початку операційного дня 03.02.2020 вхідний залишок коштів на рахунку ТОВ «КП «Укрдорбуд» становив 6 грн. однак 03.02.2020 о 9:54 на рахунок ТОВ «КП «Укрдорбуд» надійшли кошти від ТОВ «КК «Приват» у сумі 3 400,00 грн («оплата за електромонтажні роботи згідно договору № 17-1/18е1 від 27.01.20 р.»), які в подальшому були використані для оплати за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з метою подання тендерних пропозицій;

- ТОВ «Мирбо ЛТД» згідно з платіжним дорученням №1306, 29.01.2020 о 15:32 здійснило перерахування коштів на рахунок ТОВ «Закупки.Пром.УА» в сумі 5 000,00 грн. При цьому на початку операційного дня 29.01.2020 вхідний залишок коштів на рахунку ТОВ «Мирбо ЛТД» становив 454,24 грн, однак 29.01.2020 о 15:27 на рахунок ТОВ «Мирбо ЛТД» надійшли кошти від ТОВ «КК «Приват» у сумі 4 600,00 грн («оплата за технічне обслуговування устаткування згідно дог. № 21/01-20 від 21.01.2020»), які в подальшому були використані для оплати за надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з метою подання тендерних пропозицій.

Отже, участь ТОВ «КП «Укрдорбуд» і ТОВ «Мирбо ЛТД» у торгах 2 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ «КК «Приват».

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Укрнет» (лист від 04.11.2020 №416/01/01-08, вх. від 06.11.2020 №8-01/1134-кі) протягом 2019 - 2020 років на електронну адресу « » здійснювалося відправлення електронних листів, зокрема, з таких електронних адрес:

- ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- .

Також з електронної адреси « » здійснювалося надіслання електронних листів на ті ж електронні адреси.

Зокрема, листування здійснювалося безпосередньо під час проведення торгів 2, а саме:

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2020-01-13 13:10:12;

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2020-01-14 08:44:38;

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2020-01-29 11:43:21;

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2019-12-25 14:18:31;

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2019-12-25 14:19:20;

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2019-12-25 14:20:29;

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2019-12-25 14:22:52;

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2020-01-24 10:04:21;

- відправник - ; отримувач - ; дата і час - 2020-02-06 09:44:57.

Викладене свідчить про обмін відповідача інформацією під час підготовки до участі у торгах.

У торгах 2 властивості деяких PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель відповідачами у справі Комітету, мають однакові значення параметрів (додатки 2-3).

Відповідачами у справі Комітету, документи до електронної системи публічних закупівель Prozorro були завантажені в один день - 05.02.2020 із невеликою різницею в часі, а саме: ТОВ «Мирбо ЛТД» о 15:52, Товариством о 16:00, ТОВ «КК «Приват» у період часу з 16:03 по 16:06.

Деякі документи, завантажені відповідачами до електронної системи публічних закупівель Prozorro для участі у торгах 2, мають спільну характерну ознаку.

ТОВ «Мирбо ЛТД» завантажило файл із назвою « 8. Проект договору.pdf», який містить проект договору про закупівлю, файл із назвою « 19. Матеріально- технічна База МИРБО l.pdf», який містить довідку про наявність обладнання та матеріально- технічної бази.

ТОВ «КК «Приват» завантажило файл із назвою « 13. График фінансування Русановськ Приват.pdf», який містить графік фінансування робіт, файл з назвою « 12. График робіт Русановські Приват.pdf», який містить календарний графік виконання робіт, файл із назвою «Мат тех база Приват.pdf», який містить довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

ТОВ «КП «Укрдорбуд» завантажило файл « 9. Техзавдаппя УКРДОРБУД.pdf», який містить технічне завдання, файл із назвою « 21. Матеріально- технічна База Укрдорбуд.pdf», який містить довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, договір оренди обладнання від 09.01.2020 №31/7-150ГІС з додатками, договір оренди приміщень від 09.01.2020 №12/0012-2 з додатками, договір оренди спецтехніки від 09.01.2020 №192/15-А з додатками, договір оренди спецтехніки від 09.01.2020 №196/11-ПР з додатками, договір оренди транспортного засобу від 09.01.2020 №194/17-Б з додатками, договір оренди транспортного засобу від 09.01.2020 №195/17-Б з додатками, договір оренди транспортного засобу від 09.01.2020 №193/16-Б з додатками, договір оренди спецтехніки від 09.01.2020 №192/2-С з додатками, договір оренди спецтехніки від 09.01.2020 №186/12-ТР з додатками, укладених ТОВ «СПЕЦМОНТАЖ-2015» і ТОВ «КП «Укрдорбуд».

Зазначені документи мають характерну ознаку вертикальну блакитну смугу вздовж усього документа.

В усіх файлах, завантажених у складі тендерних пропозицій відповідачів у справі Комітету, поданих під час участі у торгах 2, в назві присутня нумерація, при цьому замовником у тендерній документації торгів 2 було визначено зміст та спосіб подання тендерної пропозиції, а нумерація файлів не вимагалася.

Крім цього, особливістю оформлення назв деяких файлів є те, що вони складаються з назви документа та назви суб`єкта господарювання:

ТОВ «Мирбо ЛТД»: назва файлу - « 33. Договірна ціна Мирбо», « 15 .Дозвіл Мирбо», « 19. Матеріально-технічна База МИРБО 1» і «Сертифікати якості Мирбо»;

ТОВ «КК «Приват»: назва файлу - « 25.Договірна ціна Приват», « 14.Дозвіл Приват», «Мат тех база Приват», « 26. Сертифікати якості Приват», « 12.График робіт Русановські Приват» і « 13. График фінансування Русановськ Приват»;

ТОВ «КП «Укрдорбуд»: назва файлу - « 12. Договірна ціна Укрдорбуд», « 21.Матеріально-технічна База Укрдорбуд», « 20. Сертифікати якості Укрдорбуд», « 4.График робіт Русановськ Укрдорбуд» і « 5. График фінансування Русан Укрдорбуд»

Одночасно, у файлах з назвами « 12.График робіт Русановські Приват», « 13. График фінансування Русановськ Приват», « 4.График робіт Русановськ Укрдорбуд», « 5.График фінансування Русан Укрдорбуд» в слові «график» допущена помилка заміть «і» написано «и».

Крім цього, замовником у тендерній документації торгів 2 було визначено необхідні документи для участі в процедурі закупівлі, зокрема, вимагалося надати проект договору, викладений у додатку 4 до тендерної документації. Додаток 4 містить проект договору про закупівлю, в розділі 22 якого вказано додатки, зокрема, графік фінансування робіт - додаток №2 та календарний графік виконання робіт - додаток №3. При цьому тендерною документацією не вимагалися зазначені додатки та не було передбачено їх форму.

Проте у складі тендерних пропозицій, завантажених до системи Prozorro, відповідачами у справі Комітету було надано саме такі документи.

Разом з тим, у зазначених документах було виявлено схожості, а саме: таблиці мають ідентичний зміст та стилістику (додатки 4, 5).

У документах «Графік фінансування робіт» Комітетом виявлено такі схожості:

- усі стовпці та рядки мають однакові назви;

- у стовпці «найменування робіт і витрат» з 1 по 18 рядок текст у комірках надрукований курсивом, а з 19 по 24 шрифт тексту однаково змінено на пряме накреслення;

- таблиця розривається після 15 рядка та переноситься па інший аркуш, при цьому на аркуші достатньо місця для її продовження;

- у всіх комірках зазначені однакові суми, загальна сума також ідентична, при цьому цінові пропозиції (договірна ціна) у відповідачів різні.

У документах «Календарний графік виконання робіт» Комітетом виявлено такі схожості:

- усі стовпці та рядки мають однакові назви;

- у стовпці «найменування робіт і витрат» з 1 по 18 рядок текст у комірках надрукований курсивом, аз 19 по 24 шрифт тексту однаково змінено на пряме накреслення;

- таблиця розривається після 15 рядка та переноситься на інший аркуш, при цьому на аркуші достатньо місця для її продовження.

Таким чином, вказана схожість в оформленні документів свідчить про обмін відповідачами інформацією та їх спільну підготовку до участі у торгах.

Зважаючи на наведене, відповідачі здійснювали обмін інформацією ще на стадії підготовки до участі у торгах.

Наведені обставини наявності між відповідачами у справі Комітету спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що відповідачі мали можливість узгодити й узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Така координація економічної поведінки відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.

Наведені вище обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку ТОВ «Мирбо ЛТД», ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «КП «Укрдорбуд» під час участі у торгах.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту четвертого частини 2 статті 6 та пункту першого частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини 1 і 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно частини 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Отже, встановлені Комітетом факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах відповідачі у справі Комітету були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- взаємозв`язком відповідачів;

- господарськими відносинами між відповідачами;

- використанням одних і тих же ІР-адрес;

- переходом працівників між відповідачами;

- спільною підготовкою для участі у торгах;

- наданням поруки одним відповідачем іншому для отримання гарантії для участі в торгах;

- використанням однієї і тієї ж електронної адреси при підготовці до участі у торгах;

- завантаженням одним відповідачем документів іншого;

- схожістю в оформленні документів відповідачів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів.

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ «Мирбо ЛТД», ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «КП «Укрдорбуд» під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії ТОВ «Мирбо ЛТД», ТОВ «КК «Приват» і ТОВ «КП «Укрдорбуд» призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частина 5 статті 236 ГПК України).

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц.

Позовна заява ж ТОВ «Мирбо ЛТД» містить виключно думку позивача щодо прийнятого Комітетом рішення, не містить жодного документального підтвердження доводів ТОВ «Мирбо ЛТД» та не спростовує встановлених Комітетом під час розгляду антимонопольної справи обставин та зібраних останнім доказів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ «Мирбо ЛТД» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 466-р не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 18.11.2022.

Суддя О.В. Мандриченко