ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 902/1284/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ярітенко О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторна компанія «Кусто Агро» - Дмитренко П.В. (ордер від 25.08.2022 серії ВН № 074366)

відповідача - акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» - Волощук П.Ю., адвокат (дов. від 20.12.2021),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторна компанія «Кусто Агро»

на рішення господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 (суддя Яремчук Ю.О.),

додаткове рішення господарського суду Вінницької області від 07.07.2022 (суддя Яремчук Ю.О.)

та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2022 (головуючий суддя: Саврій В.А., судді: Миханюк М.В., Коломис В.В.)

у справі № 902/1284/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторна компанія «Кусто Агро» (далі - ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро»)

до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз»)

про визнання недійсним рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» звернулося до суду з позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) про визнання недійсним рішення відповідача про задоволення акта від 17.11.2021 № 231 про порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем та донарахування позивачу природного газу в обсязі 392 489,022 куб. м на суму 5 172 479 грн., оформленого протоколом від 07.12.2021 № 54 постійнодіючої комісії відповідача з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем та актом - розрахунком недооблікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим.

Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням, зокрема, на те, що: ані в акті огляду, ані в акті про порушення не підтверджено факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу; в акті про порушення зафіксовано перевищення максимального порогу чутливості, а відносно мінімального порогу чутливості жодних порушень в акті не зазначено; на середніх та максимальних витратах газу відносна похибка роботи лічильника плюсова і знаходилася в межах допустимих відхилень; за наявності достовірної погодинної інформації по часу споживання газу на максимальному та середньому рівні доцільно вважати дані коректними, а дані про споживання в зоні менше Qmin можуть бути перераховані; необґрунтованою є ціна газу, що відображена в рахунку і застосована відповідачем при проведенні донарахування вартості необлікованого газу; під час розгляду акта про порушення від 07.12.2021 позивач не отримував протоколу комісії відповідача з розгляду актів про порушення з підписами члені комісії, у зв`язку з чим був позбавлений можливості надати письмові зауваження по спірній ситуації; в роботі постійнодіючої комісії брала участь службова особа, яка не є членом комісії (начальник відділу метрології Гернега С.П.), а, отже, рішення комісії прийнято у неправомочному складі; відповідач не дотримався вимог законодавства в частині порядку створення складу постійнодіючої комісії з розгляду актів про порушення (комісія створена та розгляд акта проведений без попереднього обов`язкового запрошення для участі на постійній основі у складі такої комісії уповноважених представників метрологічної організації та територіального органу Регулятора).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 у справі № 902/1284/21, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2022, у задоволенні позову відмовлено, з посиланням, зокрема, на встановлення обставин позаштатного режиму роботи лічильника природного газу та непридатність останнього до подальшого використання, у зв`язку з чим акт про порушення є обґрунтованим та таким, що оформлений з дотриманням порядку, який визначений Кодексом газорозподільних систем. Крім того, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову, зазначили також про дотримання відповідачем порядку створення складу постійнодіючої комісії з розгляду актів про порушення.

Додатковим рішенням господарського суду Вінницької області від 07.07.2022, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2022, у задоволенні заяви позивача про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат у справі відмовлено, у зв`язку з відмовою позивачу в позові.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро», посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права подало касаційну скаргу, в якій просить Суд скасувати рішення, додаткове рішення суду першої інстанції, а також постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову; вирішити питання про розподіл судових витрат у справі.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування підстав касаційного оскарження ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» посилається на:

- пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 927/770/18, від 30.06.2022 у справі № 911/2791/20 та в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України від 02.12.2020 у справі № 906/962/18;

- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування: абзацу 6 пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем стосовно часткового перерахунку вартості необлікованих (частково облікованих) об`ємів газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку газу за період несправності комерційного вузла обліку газу чи його складових; пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем відносно формування та суб`єктного складу комісії Оператора газорозподільних мереж з розгляду актів про порушення.

Також скаржник вказує на незаконність додаткового рішення господарського суду Вінницької області від 07.07.2022 із посиланням на порушення судом приписів статті 129 ГПК України.

Доводи інших учасників справи

АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення попередніх інстанцій зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Крім того, у відзиві на касаційну скаргу міститься клопотання АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України для уточнення висновків, що містяться у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.12.2019 зі справи № 906/102/18, від 11.02.2021 зі справи № 927/770/18, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 зі справи № 906/962/18, оскільки, на думку відповідача, висновки у цих справах є взаємосуперечливими.

У судовому засіданні 10.11.2022 представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» заявив усне клопотання, згідно з яким просив не розглядати (залишити без розгляду) клопотання АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України, яке (клопотання) міститься у відзиві на касаційну скаргу.

У судовому засіданні 10.11.2022 Суд на місці постановив залишити зазначене клопотання АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» без розгляду.

Від АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» 09.11.2022 також надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 902/1284/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України справи № 914/993/21. Клопотання мотивоване з посиланням на подібність правовідносин у зазначених справах та необхідність забезпечити єдність судової практики.

Від ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» 10.11.2022 надійшли додаткові письмові пояснення по справі в аспекті поданого АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» відзиву на касаційну скаргу, в яких (поясненнях) ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро», зокрема, підтримало доводи касаційної скарги.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» укладено з АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» договір шляхом приєднання до публічного договору розподілу природного газу згідно із заявою-приєднанням від 01.01.2016 № 0942112CDGDP016.

У жовтні 2021 року позивач звернувся до відповідача з проханням перевірити лічильник газу, з посиланням на некоректність його роботи.

20.10.2021 провідним інспектором АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» Марінчук І.П. проведено перевірку технічного стану вузла обліку ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» за адресою: м. Жмеринка, вул. Барляєва, 28А.

За результатом огляду оформлено акт від 20.10.2021 № 39217 перевірки технічного стану вузла обліку із зазначенням такої інформації: «в ході перевірки зафіксовано різницю в 6м3 між показниками лічильника та кодом 88 на коректорі. В разі тенденції зростання різниці між цими показниками лічильник газу та/або коректор будуть направлені на позачергову повірку».

Даний акт підписаний зі сторони АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» провідним фахівцем Маринчук І.П., зі сторони споживача представником ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» Мельник Н.М.

29.10.2021 позивач звернувся до відповідача з листом щодо виявлення під час обстеження комерційного вузла обліку газу розбіжностей показів лічильника газу (зав. № , дата повірки 30.06.2021) та коректора обсягу газу в сторону завищення на коректорі, у зв`язку з чим просив провести вхідний контроль лічильника газу та його заміну з технічним оглядом та опломбуванням.

17.11.2021 представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» проведена перевірка технічного стану вузла обліку на об`єкті ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» за адресою: Вінницька обл. м. Жмеринка, вул. Берляєва, 28А в присутності представника споживача Гульчака О.Т., про що складений акт № 041772.

Під час обстеження виявлена розбіжність в показниках лічильника газу та показниках коректора.

За наслідками перевірки лічильник демонтовано на позачергову повірку у відповідності до вимог Розділу X Кодексу газорозподільних систем та складено акт про порушення від 17.11.2021 № 231, в якому зазначено: «розбіжність між показниками газу та контрольним показником коректора об`єму газу (18м3); наявність в роздруківках коректора «Тандем» витрати газу Q більше Qmax. (лічильник TZFLUXIG400 № ).

Даний акт складений у зв`язку з порушенням пункту 3.1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем [робота комерційного вузла обліку газу чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку газу не обліковується або обліковується некоректно]; пункту 3.2 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем [фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного вузла обліку газу або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно].

Акт про порушення від 17.11.2021 № 231 зі сторони позивача (споживача) підписаний уповноваженим представником Гульчак О.Т., який у відповідності до наказу споживача відповідальний за облік газу та який перебував на об`єкті споживача й допустив на об`єкт ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» представників відповідача без зауважень та заперечень.

Лічильник газу TZFLUXIG400 № було демонтовано, запаковано у непрозору тару та опломбовано пломбою № Vn1103671; зобов`язано представника споживача доправити вищевказаний лічильник газу на позачергову держповірку в СЦ АТ «Вінницягаз» за ініціативою Оператора газорозподільних мереж.

За результатами проведеної позачергової повірки лічильника газу споживача лічильник був визнаний непридатним до подальшої експлуатації у зв`язку з тим, що основна відносна похибка лічильника перевищує допустиме значення (засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ № 9033:2020), що підтверджується довідкою від 18.11.2021 № 240/918 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, актом від 18.11.2021 позачергової повірки промислового лічильника газу та протоколом від 18.11.2021 № 273 позачергової повірки лічильника газу. Водночас під час зовнішнього огляду лічильника встановлено, що розташування та цілісність повірочного тавра не порушені, цілісність відлікового механізму не порушена, відсутні сторонні предмети в середині лічильника; маркування лічильника відповідає технічній документації; лічильник успішно пройшов випробування на герметичність.

23.11.2021 відбулося засідання постійнодіючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу в присутності запрошених представників директора ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» Веремій Л.П., технічного директора Брицького О.В., головного інженера Свинарчука О.С., які заперечень щодо факту виявлених порушень не висловили. Спільно було вирішено відкласти розгляд питання щодо задоволення/незадоволення акта про порушення на 26.11.2021.

Листом АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» від 23.11.2021 № 210-Сп-13763-1121 споживач був повідомлений про дату наступного засідання комісії 26.11.2021 о 13:30.

26.11.2021 відбулося засідання постійнодіючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу в присутності запрошених представників директора ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» Веремій Л.П., технічного директора Брицького О.В., головного інженера Свинарчука О.С., які заперечень щодо факту виявлення порушень не висловили, зобов`язались надати паспорт на засіб вимірювальної техніки із зазначеною потужністю.

У зв`язку з необхідністю надання представниками позивача паспорта на засіб вимірювальної техніки із зазначеною потужністю, які (представники) під час даного засідання не висловлювали заперечень стосовно порушення щодо якого складений акт, було вирішено перенести засідання комісії на іншу дату, а саме на 07.12.2021.

АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» листом від 02.12.2021 № 210 повідомило позивача про те, що засідання комісії щодо розгляду акта про порушення відбудеться 07.12.2021 о 13:30.

На засідання 07.12.2021 прибула представник споживача - директор ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» Веремій Л.П., яка не висловила заперечень щодо результату позачергової повірки, але клопотала про мінімальне донарахування обсягів природного газу.

Під час даного засідання комісією було вирішено задовольнити акт про порушення від 17.11.2021 № 231, здійснити розрахунок об`єму необлікованого природного газу згідно з вимогами Кодексу газорозподільних систем.

09.12.2021 АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» листом № 210-Сп-14749-1221 направлено позивачу акт-розрахунок від 07.12.2021 та рахунок від 08.12.2021 № 61047102 для оплати.

30.03.2022 ДП «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» проведена експертна повірка лічильника газу № у присутності обох сторін.

За результатами даної повірки метрологічна організація оформила висновок від 30.03.2022 № 036П-07/22, згідно з яким лічильник не відповідає вимогам ДСТУ 9033:2020 і визнається непридатним до застосування (похибка за витрати склала Q min = мінус 2,905%, що перевищує максимально допустиме значення). При цьому за зовнішнім виглядом - відповідає НД на лічильник; при перевірці роботоздатності - лічильник функціонує згідно вимог НД на лічильник; згідно з перевіркою герметичності - лічильник герметичний.

З посиланням на безпідставність здійсненого відповідачем перерахунку об`ємів природного газу та визначення його ціни, заперечуючи те, що комісія відповідача з розгляду актів про порушення є правомочною, позивач звернувся з цим позовом до суду.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом від 07.12.2021 № 54 постійнодіючої комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем та актом -розрахунком.

Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Колегія суддів враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття «подібні правовідносини», а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Що ж до доводів касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 927/770/18, від 30.06.2022 у справі № 911/2791/20 та в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, то слід зазначити таке.

Так, у справі № 927/770/18 Верховний Суд, залишаючи без змін судові рішення попередніх інстанцій про задоволення первісного позову про визнання недійсним рішення комісії оператора ГРМ про перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу та його частини - акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, та про відмову в задоволенні зустрічного позову про стягнення донарахованого природного газу, дійшов таких висновків.

У підпункті 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Главою 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим у разі виявлення Оператором ГРМ порушень.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення «не з вини споживача», оскільки споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем охоплює ситуації, які споживач може виявити.

Згідно з пунктом 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Отже, процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмово повідомив Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

Згідно зі статтею 3 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до частин першої та другої статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Таким чином, приписами абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення Оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), що виникає, зокрема, в результаті пошкодження лічильника, несправності лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановленої за результатами позачергової або експертної повірки.

Оскільки саме внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника, приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України від 02.12.2020 зі справи № 906/962/18, на яку посилається скаржник, викладено правову позицію, відповідно до якої у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс газорозподільних систем розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення «не з вини споживача», оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

З огляду на викладене, Верховний Суд у постанові від 02.12.2020 зі справи № 906/962/18 відхилив доводи скаржника про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.

Ухвалюючи постанову у справі № 906/962/18 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за результатом аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем дійшла висновку про те, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

У справі № 911/2791/20, на яку посилається скаржник, Верховний Суд, з посиланням на правову позицію, яка викладена у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 зі справи № 922/4735/16 зазначив, зокрема таке.

Приписами абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника Оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Колегія суддів у справі № 911/2791/20 врахувала, що судами попередніх інстанцій встановлено виявлення Оператором ГРМ порушення Кодексу газорозподільних систем - пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а саме різниця показників між лічильником та коректором, у зв`язку з чим Оператором не доведено відсутність правових підстав для застосування до спірних правовідносин пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, з огляду на стверджуване ним встановлення роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а не пошкодження ЗВТ/лічильника газу.

З огляду на викладене, колегія судів у справі № 911/2791/20 погодилася з висновком судів попередніх інстанцій про те, що внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про вихід з ладу лічильника, приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, у зв`язку з чим відсутні підстави для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Верховний Суд у справі № 902/1284/21 дійшов висновку про подібність правовідносин у наведених справах як за змістовним, так і за суб`єктним та об`єктним критеріями.

У справі, судові рішення в якій переглядаються в касаційному порядку, позивач послідовно зазначав про те, що відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем позивач звертався до відповідача з листами про наявність розбіжностей між показниками лічильника та коректора в сторону завищення та про необхідність проведення технічного огляду і заміни лічильника. Також позивач вказував на відсутність зовнішнього стороннього втручання в роботу складових ВОГ.

Зазначене було встановлено у розгляді справи й судами попередніх інстанцій, як і те, що за результатами проведеної позачергової повірки лічильника газу споживача лічильник був визнаний непридатним до подальшої експлуатації у зв`язку з тим, що основна відносна похибка лічильника перевищує допустиме значення (при цьому зовнішнє стороннє втручання встановлено не було). Проте судами не надано оцінки встановленим обставинам та доказам на їх підтвердження в аспекті з`ясування наявності/відсутності підстав для застосування до спірних правовідносин приписів абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення Оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню саме внаслідок своєчасного повідомлення споживачем про позаштатний режим роботи лічильника, тому з`ясування цих обставин впливає на наявність або відсутність підстав для нарахування споживачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.02.2021 зі справи № 910/1873/20 і Суд у справі № 902/1284/21 не вбачає підстав для відступу від неї.

Отже, суди попередніх інстанцій порушили вимоги статей 86, 236 ГПК України щодо повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів.

Водночас касаційна інстанція згідно з приписами частини другої статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У доводах касаційної скарги скаржник також посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування: абзацу 6 пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем стосовно часткового перерахунку вартості необлікованих (частково облікованих) об`ємів газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку газу за період несправності комерційного вузла обліку газу чи його складових; пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем відносно формування та суб`єктного складу комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення.

Водночас Верховний Суд вважає передчасним надання остаточних правових висновків стосовно застосування наведених норм права у цій справі, з огляду на те, що першочергове значення у цій справі має з`ясування обставин щодо наявності чи відсутності підстав для нарахування (взагалі) споживачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, тобто необхідність встановлення всіх фактичних обставин справи, пов`язаних з наявністю/відсутністю правових підстав для такого нарахування.

З урахуванням наведеного судові рішення попередніх інстанцій по суті спору підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд зазначає, що додаткове рішення місцевого господарського суду у справі № 902/1284/21 про розподіл судових витрат має похідний характер від судових рішень по суті спору, а тому скасування судових рішень попередніх інстанцій по суті спору є самостійною та достатньою підставою для скасування додаткового рішення.

Верховний Суд не бере до уваги та вважає неприйнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

Що ж стосується клопотання АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» про зупинення провадження у справі № 902/1284/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України справи № 914/993/21, то Верховний Суд відмовляє в його задоволенні, з огляду на неподібність правовідносини у справі № 914/993/21 та у справі № 902/1284/21.

Так, у справі № 914/993/21 підставою для її передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України стала необхідність відступити від висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах шляхом його уточнення, зокрема, щодо здійснення донарахування необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу у разі виявлення витоків газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ чи його складових [наявності підстав для застосування до таких правовідносин абзацу дев`ятого пункт 6 глави 6 розділу X, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем при розрахунку необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності, а не абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ названого Кодексу].

У справі ж № 902/1284/21 обставин витоків газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ чи його складових не встановлено, натомість нез`ясованим залишилося питання щодо своєчасного/несвоєчасного повідомлення позивачем відповідача про вихід з ладу лічильника та наявності/відсутності підстав для застосування до спірних правовідносин приписів абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ «Елеваторна компанія «Кусто Агро» задовольнити частково, судові рішення попередніх інстанцій у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

Судові витрати

Розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України не здійснюється, оскільки Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторна компанія «Кусто Агро» задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 27.06.2022, додаткове рішення господарського суду Вінницької області від 07.07.2022 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2022 зі справи № 902/1284/21 скасувати.

3. Справу № 902/1284/21 передати на новий розгляд до господарського суду Вінницької області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова