ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року Справа № 924/996/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Коломис В.В. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

прокуратури - прокурор Мельничук Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 30.11.2021 (суддя Яроцький А.М., повний текст складено 09.12.2021) у справі №924/996/21

за позовом Керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради

до Хмельницького комунального підприємства "Електротранс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Західного офісу Державної аудиторської служби України

про - визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 06.04.2021 до Договору №100 від 02.03.2021;

- визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 20.04.2021 до Договору №100 від 02.03.2021;

- визнання недійсною Додаткової угоди №3 від 18.04.2021 до Договору №100 від 02.03.2021

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 30.11.2021 позов керівника окружної прокуратури міста Хмельницького було задоволено та визнано недійсними: Додаткову угоду №1 до Договору №100 від 06.04.2021; Додаткову угоду №2 до Договору №100 від 20.04.2021; Додаткову угоду №3 до Договору №100 від 18.04.2021, а також стягнуто з відповідачів на користь Хмельницької обласної прокуратури по 3 405,00 грн - витрат судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, всупереч положенням частини 4 та пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також положень договору №100 від 02.03.2021 було укладено спірні додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги постачання дизельного палива на 40 263,579 літрів, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки як Договір №100 від 02.03.2021 про закупівлю товарів, так і додатки №1, №2, №3 були укладені у відповідності до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Скаржник зазначає, що при визначенні коливання цін, суд безпідставно не взяв до уваги надані експертний висновок (довідку) торгово-промислової палати та Інформаційно-цінову довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторинг зовнішніх товарних ринків" про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку. Вважає ці документи достатніми доказами для обґрунтованості внесення змін до договору закупівлі. Зазначає що безпідставним є посилання прокурора на інформацію Торгово-промислової палати у Хмельницькій області (лист №22-05/873 від 02.09.2021). На думку скаржника, прокурором невірно визначено орган, уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки право на звернення з позовами про визнання недійсними угод про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти належить до компетенції Державної фінансової інспекції України і Державної аудиторської служби України.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 30.11.2021 - без змін.

Постановою Верховного Суду від 31.08.2022 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 у справі № 924/996/21 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до апеляційного господарського суду.

23.09.2022 справа №924/996/21 надійшла до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Автоматизованою системою документообігу суду, протоколом від 23.09.2022 для розгляду справи №924/996/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Савченко Г.І., суддя Коломис В.В., суддя Тимошенко О.М.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 прийнято справу №924/996/21 свого провадження. Розгляд апеляційної скарги призначений на 31.10.2022.

06.10.2022 на адресу суду від окружної прокуратури міста Хмельницького надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 30.11.2021 залишити без змін.

28.10.2022 від Західного офісу Державної аудиторської служби України надійшло клопотання про розгляд справи без їх участі.

В судовому засіданні прокурор заперечила доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві.

Інші учасники справи не з`явилися в судове засідання. Про місце, час і дату судового засідання повідомлені належним чином.

Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів, враховуючи те, що суди у період воєнного стану не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів вважає за можливе розглянути заяву в даному судовому засіданні за відсутності представників відповідача та третьої особи у справі.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.

06.01.2021 КП "Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" (надалі - Замовник) на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-06-001800-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистилятори на період до 31.12.2021, лот 1 - дизельне паливо (наливом) за кодом ДК 021:2015:09134200-9 в кількості 240000 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі 5 760 000,00 грн., лот 2 - дизельне паливо (скретч - картки по Україні/талони) за кодом ДК 021:2015:09134200-9 в кількості 20000 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі 480 000,00 грн., лот 3 - бензин А-92 (скртч-картки, смарт-картки або талони на АЗС) за кодом ДК 021:2015:09132000-3 в кількості 20000 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі 480000,00 грн.

ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" подало свою тендерну пропозицію №158 щодо участі у відкритих торгах на закупівлю "Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний купівельний словник" 09130000-9 "Нафта і дистилятори" (Лот №1)" з ціною за одиницю товару з ПДВ у розмірі 20,46 грн. за 1 літр дизельного палива в кількості 240 000 літрів та погодилось виконати вимоги замовника та договору на суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до пункту 2 тендерної пропозиції, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" погоджується дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня подання тендерних пропозицій, встановленого ХКП "Електротранс". Пропозиція ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" буде обов`язковою для останнього і може бути акцептована ХКП "Електротранс" у будь який час до закінчення зазначеного терміну.

Рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом №36 від 18.02.2021 переможцем процедури закупівлі товарів за кодом ДК 021-2015:09130000-9 Нафта і дистилятори, за лотом 1 дизельне паливо (наливом) визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг", цінова пропозиція якого склала 4 910 400,00 грн. з ПДВ та здійснено повідомлення про намір укласти договір з переможцем предмету закупівлі ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - дизельного палива на період до 31.12.2021 року в кількості 240 000 літрів, ціна тендерної пропозиції 4 910 400,00 грн. з ПДВ.

02.03.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" Хмельницької міської ради (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено договір про закупівлю №100, відповідно до п. 1.1. якого продавець зобов`язується протягом 2021 року постачати покупцеві партіями товар, зазначений в специфікації (додаток №1 до даного договору), а покупець прийняти і оплатити такий товар.

Відповідно до пункту 1.2. договору найменування (номенклатура, асортимент) товару визначено за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистилятори (ДК 021:2015 - 09134200-9 Лот 1. дизельне паливо (наливом)). Кількість товару визначається в Специфікації (Додаток №1).

Згідно з пунктом 1.3. договору обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків покупця.

Як передбачено пунктом 3.1. договору, ціна товару визначається даним договором і приймається сторонами в національній валюті України - гривні. Відпуск товару здійснюється за цінами, передбаченими у специфікації (Додаток №1). Ціна за одиницю товару визначається у Специфікації (Додаток №1).

Пунктом 3.2. договору передбачено, що ціна за одиницю товару не може бути збільшена протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту укладення договору незалежно від коливання цін на ринку такого товару.

Відповідно до пункту 3.3. договору, ціна за одиницю товару на строк дії договору може бути змінена за взаємною згодою сторін таким порядком: 3.3.1 зміна ціни в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару) проводиться за повідомленням продавця; 3.3.2 зміна ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів узгоджується з моменту введений таких змін та проводиться пропорційно до змін таких ставок; 3.3.3. ціна на одиницю товару може бути змінена у випадку, якщо відбулось збільшення або зменшення ціни такого товару (коливання на ринку) більш ніж на 1% порівняно з цінами такого товару на ринку на момент проведення аукціону або після підписання додаткової угоди, пов`язаної із зміною ціни товару, при цьому збільшення ціни товару не може перевищувати 10% за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Пунктом 3.4. договору передбачено, що сума цього договору на момент його підписання становить 4 910 400,00 грн. з ПДВ.

Сума цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених пп.1.3. та 3.3. цього договору. У разі зміни ціни на товар, продавець повинен у письмовій формі попередити покупця про це на протязі 2-х календарних днів після такої зміни ціни з подальшим укладенням додаткової угоди (пункти 3.5., 3.6).

Цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання умов (п. 10.1. договору).

Сторонами підписано специфікацію (додаток №1) до договору №100 від 02.03.2021 про закупівлю товару за кодом ДК021:2015 - 09130000-9, а саме дизельного палива в кількості 240 000 за ціною 20,46 грн. за 1 літр на загальну суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ (сума цього договору на момент його підписання).

Договір та специфікацію скріплено підписами та печаткою сторін.

Згідно з видатковими накладними №РН-0000303 від 04.03.2021 та №РН-0000360 від 16.03.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 11913 л за ціною 17,05 грн./л. без ПДВ на суму 243 739,98 грн. з ПДВ.

Листом №11/05 від 05.04.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" повідомило Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс", що у зв`язку із стрімким подорожчанням ціни нафтопродуктів на ринку, необхідно підвищити ціну за одиницю товару, яка передбачена договором про закупівлю №100 від 02.03.2021 до 22,00 грн. за літр дизельного палива.

У відповідь на запит ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" стосовно надання цінової інформації на дизельне паливо виробництва ORLEN Lietuva, Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" листом №12/73 від 05.04.2021 повідомило, що розрахунковий рівень цін на дизельне паливо у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ станом на 02.04.2021 міг складати: 22,67 - 24,09 грн./л.

Відповідно до висновку за результатами цінового моніторингу Дніпропетровської торгово-промислової палати №052 від 23.02.2021, проведеного на замовлення ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", повідомлено про середньоринкові ціни на дизельне паливо по Україні станом на 22.01.2021 - 19,70-23,85 грн./л., станом на 23.02.2021 - 21,40-23,45 грн./л. Вказано, що висновок носить інформаційно-довідковий характер та Дніпропетровська торгово-промислова палата не несе відповідальності за достовірність інформації, зазначеної в джерелах.

06.04.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №1 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до пункту 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами) та Висновком Торгово-промислової палати №052 від 19.02.2021, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні 22,00 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива; пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн.; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 212 120,91 л за ціною 22,00 грн. з ПДВ на суму 4 666 660,02 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 06.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.

Згідно з видатковою накладною №РН-0000535 від 08.04.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 7055 л за ціною 18,33 грн./л. без ПДВ на суму 155210,00 грн. з ПДВ.

Листом №32/04 від 20.04.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" повідомило Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс", що у зв`язку із стрімким подорожчанням ціни нафтопродуктів на ринку, необхідно підвищити ціну за одиницю товару, яка передбачена договором про закупівлю №100 від 02.03.2021 до 23,90 грн. за літр дизельного палива.

У відповідь на запит ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" стосовно надання цінової інформації на нафтопродукти, Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" листом №122/265 від 20.04.2021 повідомило, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ станом на 19.04.2021 міг складати: дизельне паливо - 24,66 - 26,07 грн./л.

20.04.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №2 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до пункту 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами) та Висновком ДП "Держзовнішінформ" №112/265 від 20.04.2021 та у порівнянні з висновком ДП "Держзовнішінформ" №12/73 від 05.04.2021, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні 23,90 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива; пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) за період з 04.03.2021 до 19.04.2021 в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ та в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 188 763,6 л. за ціною 23,90 грн. з ПДВ на суму 4 511 450,02 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 20.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.

Згідно з видатковою накладною №РН-0000666 від 23.04.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 7055 л за ціною 19,92 грн./л. без ПДВ на суму 168614,50 грн. з ПДВ.

13.05.2021 керівник окружної прокуратури міста Хмельницького листом №55-1453вих-21 звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з повідомленням про можливі порушення ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" у сфері публічних закупівель, вчинені ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" шляхом підписання додаткових угод №1 від 06.04.2021 та №2 від 20.04.2021 до договору про закупівлю №100 від 02.03.2021.

Листом №35/05 від 17.05.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" повідомило Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс", що у зв`язку із стрімким подорожчанням ціни нафтопродуктів на ринку, необхідно підвищити ціну за одиницю товару, яка передбачена договором про закупівлю №100 від 02.03.2021 до 25,00 грн. за літр дизельного палива.

У відповідь на запит ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" стосовно надання цінової інформації на нафтопродукти, Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" листом №122/324 від 17.05.2021 повідомило, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ станом на 14.05.2021 міг складати: дизельне паливо - 25,40 - 27,16 грн./л.

18.05.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №3 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до пункту 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами) та Висновком ДП "Держзовнішінформ" №112/265 від 20.04.2021 та у порівнянні з Висновком ДП "Держзовнішінформ" №122/324 від 17.05.2021, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні: дизельне паливо - 25,00 грн./л. (з ПДВ); пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) за період з 04.03.2021 до 17.05.2021 в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ, в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ та в кількості - 7 055 л. за ціною 23,90 грн./л. на загальну суму 168614,50 грн. з ПДВ; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 173 713,412 л. за ціною 25,00 грн. з ПДВ на суму 4 342 835,52 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 20.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.

Згідно з видатковими накладними №РН-0000870 від 19.05.2021, №РН-0001033 від 07.06.2021 та №РН-0001151 від 22.06.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 19270 л за ціною 20,83 грн./л. без ПДВ на суму 481 750,00 грн. з ПДВ.

31.05.2021 листом №1669-21 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області було надіслано до Окружної прокуратури міста Хмельницького Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-01-06-001800-b.

Згідно з Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-06-001800-b від 17.06.2021 встановлено, що "висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23.02.2021 №052 та довідки ДП "Держзовнішінформ" №12/73 від 05.04.2021, №122/265 від 20.04.2021 та №122/32 від 17.05.2021 не містять інформації про коливання ціни товару на ринку та відповідно не підтверджують факту коливання ціни дизельного палива на ринку, у зв`язку з чим не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору. Враховуючи викладене, укладання додаткових угод від 06.04.2021 №1, від 20.04.2021 №2 та від 18.05.2021 №3 до договору суперечить вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником (ХКП "Електротранс") в порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" укладено додаткові угоди від 06.04.2021 №1, від 20.04.2021 №2 та від 18.05.2021 №3 про зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

22.06.2021 Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" листом №01-07-439 звернулося до ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" та повідомило, що за висновком Держаудитслужби від 17.06.2021 за результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору №100 від 02.03.2021 про закупівлю, встановлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі". З огляду на викладене, просить прийняти рішення щодо приведення до відповідності вимог за результатами моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області процедури закупівлі дизельного палива за договором №100 від 02.03.2021 та додатковими угодами №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021.

29.06.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №4 до договору №100 від 02.03.2021 про таке:

1. враховуючи висновок Управління Західного Офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за предметом: ДК021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (ДК 021:2015-09134200-9 лот 1 дизельне паливо (наливом)) та опублікованого 17.06.2021, сторони дійшли згоди повернутись до істотних умов договору №100 від 02.03.2021.

2. додаткові угоди №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 втрачають чинність з моменту підписання цієї угоди.

3. в період з 02.03.2021 до 05.04.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 11913 л за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн з ПДВ.

За період з 06.04.2021 до 19.04.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ.

За період з 20.04.2021 до 17.05.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо в кількості - 7 055 л. за ціною 23,90 грн./л. на загальну суму 168614,50 грн. з ПДВ.

За період з 18.05.2021 до 29.06.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 19270 л. за ціною 25,00 грн з ПДВ на суму 481750,00 грн з ПДВ.

За період з 30.06.2021 до 31.12.2021 залишок до поставки товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 188713,8573 л за ціною 20,46 грн. з ПДВ на суму 3861085,52 грн з ПДВ.

Листом №01-07-458 від 30.06.2021 Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" Хмельницької міської ради звернулось до керівника Хмельницької місцевої прокуратури з проханням, звернутись з позовною заявою в інтересах держави в особі Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" до товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 укладених між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг".

01.07.2021 листом №58-07/2021 ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" звернулося до ХКП "Електротранс" з пропозицією розірвати договір про закупівлю №100 від 02.03.2021 за згодою сторін.

01.07.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №5 до договору №100 від 02.03.2021 відповідно до пункту 1 якої сторони дійшли згоди про розірвання договору №100 від 02.03.2021.

Листом №55-2400вих-21 від 30.06.2021 прокурор звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та до Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи будуть останніми вживатися заходи по припиненню дії правочинів: додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021, у зв`язку із виявленими порушеннями законодавства у сфері закупівель під час їх укладення.

Зі звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-01-06-001800-b від 06.07.2021 оприлюдненого на сайті уповноваженого органу вбачається, що продавець ініціює розірвання договору через неспроможність поставки товару за ціною, встановленою на момент укладення договору (згідно цінової пропозиції).

09.07.2021 листом №132217-17/2600-2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби та листом №ЛВ-31-6081-21 Хмельницька міська рада повідомили прокуратуру, що 06.07.2021 замовником (ХКП "Електротранс") в електронній системі закупівель оприлюднено додаткову угоду від 01.07.2021 №5 до договору №100 від 02.03.2021 про розірвання договору (припинення зобов`язань за договором) на постачання дизельного палива з 01.07.2021 та звіт про виконання договору про закупівлю від 06.07.2021.

Листом №55-2633вих-21 від 09.07.2021 керівник Окружної прокуратури міста звернувся до КП "Електротранс" Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи буде комунальне підприємство в межах власних повноважень самостійно вживати заходи щодо визнання недійсними додаткових угод №1-№3 до договору.

14.07.2021 прокурор звернувся до ХКП "Електротранс" та Хмельницької міської ради з повідомленням №55-2712вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" 16.07.2021 листом №01-07-525 просить Окружну прокуратуру міста питання щодо стягнення переплачених коштів за додатковими угодами вирішити шляхом прокурорського реагування з огляду на встановлені прокуратурою порушення вимог законодавства.

09.09.2021 ХКП "Електротранс" листом №01-07-632 повідомило Окружну прокуратуру міста, що за договором №100 від 02.03.2021 станом на 09.09.2021 оплачено 657 564,69 грн. з ПДВ, заборгованість за спожите дизельне паливо (наливом) станом на 09.09.2021 складає 391 749,79 грн. з ПДВ. Окрім того, вказує, що "В частині взаєморозрахунків договір зберігає свою дію до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань".

Відповідно до інформації з витягу з інтернет-ресурсу http//іndех.minfin.сom.uа наданого прокуратурою до матеріалів справи ринкова ціна на дизельне паливо на дату укладання Договору 02.03.2021 становила - 27,69 грн./л., на дату укладення додаткової угоди №1 від 06.04.2021 становила - 28,26 грн./л., на дату укладення угоди №2 від 20.04.2021 становила - 28,21 грн/л., на дату укладання додаткової угоди №3 від 18.05.2021 становила - 27,36 грн.

Листом №55-3424вих-21 від 31.08.2021 (29.07.2021 №55-2633вих-21 повторно) Окружна прокуратура міста Хмельницького звернулась до Хмельницької торгово-промислової палати з проханням надати інформацію про розмір коливання цін на товар "Нафта та дистилятори (дизельне паливо)" (код ДК 021:2015-09130000-9) на території Хмельницької області.

02.09.2021 листом №22-05/873 Хмельницька торгово-промислова палата повідомила Окружну прокуратуру міста Хмельницького про середньо ринкові ціни на пальне по Хмельницькій області, а саме: з 02.03.2021 по 06.04.2011 - 27,75 грн./л. - 28,29 грн./л.; з 06.04.2021 по 20.04.2021 - 28,29 грн./л. - 28,32 грн./л.; з 20.04.2021 по 18.05.2021 - 28,32 грн./л. - 27,31 грн./л.; з 18.05.2021 по 29.06.2021 - 27,31 грн./л. - 28,21 грн./л.; з 29.06.2021 по 01.07.2021 - 28,21 грн./л. - 28,25 грн./л.

Прокурором в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради, подано позов до суду про визнання недійсними додаткових угод: №1 від 06.04.2021, №2 від 06.04.2021 та №3 від 18.05.2021 укладених між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг", обґрунтовуючи своє представництво інтересів держави нездійсненням Хмельницькою міською радою самостійного захисту інтересів держави.

З Акту звірки взаєморозрахунків укладеного між ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" та ХКП "Електротранс" сальдо на 20.10.2021 становить 381 750,00 грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалося вище, постановою Верховного Суду від 31.08.2022 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 у справі № 924/996/21 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до апеляційного господарського суду.

Пр цьому, Верховний Суд у постанові від 31.08.2022 у даній справі зазначив: "5.36. Таким чином, фактичні дії суду у даній ситуації повинні залежати від безпосереднього встановлення фактичних обставин справи, чого зроблено не було.

В такий спосіб, апеляційний суд не перевірив законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та не з`ясував з достовірністю у чому саме за твердженням Прокурора у спірних правовідносинах полягає порушений інтерес держави та чи вірно останній визначив склад та процесуальний статус учасників спору у цій справі".

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Водночас згідно з положеннями частин 3- 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту зазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, на яку також посилалися суди попередніх інстанцій у оскаржуваних судових рішеннях.

Таким чином, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

У контексті вищенаведеного колегія суддів зазначає, що за своїм змістом положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру" спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб`єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб`єктам, права яких порушуються, а з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку, коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.

З огляду на викладене, встановлюючи підстави для представництва прокурором інтересів держави, суд повинен здійснити оцінку не тільки виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову, а й наявних у справі інших доказів щодо обставин, які йому передували, зокрема попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, що за своїм змістом може мати різний характер.

Верховний Суд звертає увагу, що критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, має визначатися судом з урахуванням великого кола чинників.

До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення або про можливе порушення інтересів держави та вжиті ним заходи з моменту виникнення такої обізнаності, спрямовані на захист інтересів держави.

Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі №913/124/10, від 08.04.2021 у справі №925/11/19.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено висновок про те, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Як убачається з матеріалів справи та установлено судом, на підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави відповідні листи.

Так, листом №01-07-458 від 30.06.2021 Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" Хмельницької міської ради звернулось до керівника Хмельницької місцевої прокуратури з проханням, звернутись з позовною заявою в інтересах держави в особі Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" до товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 укладених між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг".

30.06.2021 листом №55-2400вих-21 прокурор звертався до Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи будуть останнім вживатися заходи по припиненню дії правочинів: додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021, у зв`язку із виявленими порушеннями законодавства у сфері закупівель під час їх укладення.

Листом №ЛВ-31-6081-21 від 09.07.2021 Хмельницька міська рада повідомила прокуратуру, що 01.07.2021 між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" укладено додаткову угоду №5 про розірвання договору №100 від 02.03.2021 (припинення зобов`язань за договором) на постачання дизельного палива.

09.07.2021 листом №55-2633вих-21 керівник Окружної прокуратури міста звернувся до КП "Електротранс" Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи буде комунальне підприємство в межах власних повноважень самостійно вживати заходи щодо визнання недійсними додаткових угод №№1-3 до договору.

14.07.2021 прокурор звернувся до ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради з повідомленням №55-2712вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" Хмельницької міської ради 16.07.2021 листом №01-07-525 просить Окружну прокуратуру міста питання щодо стягнення переплачених коштів за додатковими угодами вирішити шляхом прокурорського реагування з огляду на встановлені прокуратурою порушення вимог законодавства.

Таким чином, прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави, якими як вважає Прокурор у даній справі є Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" Хмельницької міської ради, та орган уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницька міська рада, з повідомленням про виявлені порушення тендерного законодавства та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави. У зв`язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, звертаючись до суду з позовом, прокурор як особа, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах або відсутність такого.

Отже, визначення позивача (тобто зазначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або вказівка на відсутність такого органу), відповідача у спорі, зазначення, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права - це право, яке належить прокурору як особі, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в цьому випадку - правами позивача (близький за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №924/996/21).

Саме на суд покладено обов`язок встановити належність позивача, належність відповідача, надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів, здійсненої за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 Господарського процесуального кодексу України, ураховуючи принципи господарського судочинства, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, суд має перевірити доводи, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб та чи є він ефективним (аналогічний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

Звертаючись із позовом у цій справі №924/996/21, прокурор посилався на порушення законодавства про публічні закупівлі. При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Хмельницькою міською радою, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсними додаткових угод №1-3 до договору про закупівлю №100 від 02.03.2021 не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Хмельницької міської ради від 09.07.2021 №4196-02-23-21, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до частин 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частин 1, 6 статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частин 1, 2 статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до пунктів 8 та 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17.

При цьому Держаудитслужба може бути позивачем у справі. Питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватися у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Завданням органу місцевого самоврядування, зокрема міської ради, є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності (близькі за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18).

За змістом пунктів 15, 22, 23 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить скасування актів виконавчих органів ради, які не відповідають Конституції чи законам України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень; затвердження програм соціально-економічного та культурного розвитку відповідних адміністративно-територіальних одиниць, цільових програм з інших питань місцевого самоврядування; затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до частини четвертої статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування" органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Для реалізації наданих повноважень орган місцевого самоврядування, зокрема міська рада, має право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

При цьому відповідно до частин 1 та 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних із визнанням правочинів недійсними, а тому, виходячи з вимог статті 16 Цивільного кодексу України, статті 4 Господарського процесуального кодексу України, крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів, позивачем у справі про визнання недійсним правочину може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

Аналогічні висновки містяться у значній кількості постанов Верховного Суду, зокрема, від 19.02.2021 у справі №904/2979/20, від 29.09.2021 у справі №910/5529/19, від 01.12.2021 у справі №910/10754/20, від 13.01.2022 у справі №914/1962/19, від 18.05.2022 у справі №916/1383/21.

З аналізу вказаних норм матеріального права вбачається, що Хмельницька міська рада може здійснювати контроль щодо законності проведених закупівель за бюджетні кошти, прийнятих за результатом проведених закупівель рішень та контроль за ефективністю використання бюджетних коштів при укладення спірного договору, а як вбачається спірний договору був укладений за наслідками проведеної Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" переговорної процедури.

Відповідно до п. 1.1. Статуту ХКП "Електротранс" є комунальним унітарним комерційним підприємством. Власником підприємства є територіальна громада міста Хмельницького в особі Хмельницької міської ради (п. 1.2 Статуту). Виконавчий комітет Хмельницької міської ради є органом, який виконує функції органу управління господарською діяльністю в межах та обсягах, визначених статті 71 Закону України «Про місцеве самоврядування» (п. 1.3 Статуту). Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в банку, круглу печатку, кутовий та інші штампи зі своїм найменуванням та ідентифікаційний код (п. 1.4 Статуту).

Враховуючи вищевикладене, Хмельницька міська рада і ХКП "Електротранс" мають статус юридичних осіб та можуть самостійно звертатись до суду з метою захисту своїх прав.

Водночас, у справі №924/996/21 Хмельницька міська рада не є стороною спірних додаткових угод №1, 2, 3 до Договору №100 від 02.03.2021.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20.

Колегія суддів, враховуючи обставини справи та те що Хмельницька міська рада не є строною додаткових угод, дійшов висновку, що в даній справі належним органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах є Державна аудиторська служба України та її територіальні органи, повідомлення яких про виявлене порушення під час застосування переговорної процедури при укладання договору прокурор не здійснив.

В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилається на те, що відповідачами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору №100 від 02.03.2021, укладено додаткові угоди згідно яких ціну за 1 літр пального збільшено з 20,46 грн/л до 25,00 грн/л, у зв`язку із чим ціна за 1 літр дизельного палива збільшилась на 22,1%, а обсяг поставки товару за договором зменшився на 43 548 літрів. Зазначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

У позовній заяві прокурор посилався на порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Прокурор зазначив, що укладення спірних додаткових угод до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням бюджетного законодавства, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Колегія суддів, враховуючи законодавчо встановлену гарантію на самостійність і автономність органів місцевого самоврядування від органів держави, прокурор не зазначив який саме інтерес і яким чином обраний ним спосіб захисту відновить порушений державний інтерес, враховуючи, що позовні вимоги прокурора не містять жодного способу захисту стосовно органів держави або за її участі. Прокурором не визначено та не зазначено суму збитків, спричинених державі; не зазначено хто саме зазнав негативних наслідків від вчинення оспорюваного правочину і в чому вони полягали; не обґрунтував, яким чином обраний ним спосіб захисту відновить порушене право.

Фактично вимоги Прокурора стосуються тільки договору за участю Хмельницького комунального підприємства "Електротранс", яке створене на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста.

Таким чином, оскільки прокурором визначено порушення прав саме комунального підприємства як суб`єкта господарювання, а не безпосередньо територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування - звернення прокурора до суду в цій справі в інтересах держави є безпідставним.

Враховуючи встановлене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що у цьому випадку у прокурора відсутні законні підстави для представництва інтересів держави у цій справі.

З метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду у справі №912/2385/18 дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

Залишення позову без розгляду - це одна з форм закінчення провадження у справі без винесення судового рішення. Залишення позову без розгляду - це закінчення розгляду справи, викликане недотриманням позивачем установлених законом умов порушення і нормального розвитку судового процесу.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, що є підставою для скасування ухваленого судового рішення і залишення позовної заяви без розгляду.

Відповідно до положень ст. 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на оцінці наданих учасниками справи доказів в підтвердження своїх вимог або заперечень, та на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Колегія суддів звертає увагу на те, що хоча поняття "обґрунтованого" рішення не можна тлумачити як таке, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент учасників справи, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення, проте суд у будь-якому випадку, навіть без відображення окремих аргументів у своєму рішенні (якщо він вважає їх такими, що не впливають на правильне рішення спору або не відносяться до суті справи), повинен, під час розгляду справи, надати оцінку всім аргументам учасників справи в силу імперативних приписів статті 236 ГПК України, особливо тим, оцінка яких є необхідною для правильного вирішення спору.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню (оскільки скаржник просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду і відмовити в позові), рішення місцевого господарського суду у даній справі слід скасувати, позов Керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради - залишити без розгляду.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 30.11.2021 у справі №924/996/21 задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 30.11.2021 у справі №924/996/21 скасувати.

Позов керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради залишити без розгляду.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

4. Матеріали справи №924/996/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "03" листопада 2022 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Тимошенко О.М.