ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року

м. Київ

Справа № 922/1966/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" - не з`явився,

відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Харківської області від 30.11.2021 (суддя Жиляєв Є.М.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2022 (колегія суддів: Слободін М.М. (головуючий), Шутенко І.А., Тихий П.В.)

зі справи № 922/1966/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" (далі - ТОВ "Центральна районна аптека № 16")

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, Комітет, АМК)

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Центральна районна аптека № 16" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (яким змінено найменування на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 10.05.2018 № 53-р/к у справі № 3/20-74-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Так, згідно з Рішенням АМК дії ТОВ "Центральна районна аптека № 16" кваліфіковано за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме, визнано, що назване товариство вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів, та неправомірного використання позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів, без дозволу (згоди) ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ "Центральна районна аптека № 16" з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведені обставин, які мають значення для справи, і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 30.11.2021 зі справи №922/1966/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2022, позов задоволено.

Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані тим, що першість у використанні спірного позначення не може належати ліцензіату, тобто ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Власником торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) є громадяни України - фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Документального підтвердження першості використання спірного знаку громадянами України - фізичними особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Відділенням до суду не надано. Використання торгівельного знаку за свідоцтвом від 10.12.2009 №115513 заявником (ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ) документально не підтверджено, а Комітетом обставини використання торгівельного знаку не досліджувались

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Відділення, з посиланням на неврахування висновків Верховного Суду у справі №922/1966/18 та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій зі справи, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) Відділення зазначає, про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування приписів статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у подібних правовідносинах, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог, фактичні обставини справи та однакове матеріально-правове регулювання.

Зокрема Відділенням зазначено про те, що:

- судами неправильно застосовано приписи статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та зазначено про відсутність права у ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" вимагати заборони використання позначення, без врахування того, що ані в заяві поданій ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", ані в ,Рішенні АМК немає вимоги щодо заборони використання ТОВ "Центральна районна аптека № 16" знаку для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН";

- судами належним чином не обґрунтовано твердження щодо неможливості використання позначення ліцензіатом (ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ") в той час, коли при перевірці законності Рішення АМК першість у використанні має встановлюватися саме між ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та ТОВ "Центральна районна аптека № 16". Власник знака для товарів та послуг не зобов`язаний використовувати зареєстрований знак безпосередньо при здійсненні своєї господарської діяльності, разом з тим, у Рішенні АМК, зазначалось про використання позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», а не встановлення правомірності використання знака між власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), та ТОВ "Центральна районна аптека №16".

- неподання власниками свідоцтва особисто заяви про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а подання такої заяви ліцензіатом, не є підставою для визнання відсутності порушення з боку ТОВ "Центральна районна аптека №16".

- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та ТОВ "Центральна районна аптека №16" є суб`єктами господарювання (юридичними особами), які разом діють на ринку роздрібної реалізації лікарських засобів, а отже, є конкурентами, а тому дії позивача щодо використання позначення без дозволу ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", який почав його використовувати першим, можуть призвести до змішування їх діяльності та вплинути на права ліценціата;

- судами першої та апеляційної інстанції, всупереч вимогам постанови Верховного Суду від 18.08.2021 у справі № 922/1966/18 не з`ясовано питання про першість використання позначення, яка має бути встановленою, натомість була надана оцінка правомірності використання знака;

- у Відділення не було можливості забезпечити участь свого представника під час розгляду справи №922/1966/18 у Східному апеляційному господарському суді, а отже судова колегія апеляційного господарського суду, відмовивши у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, не дозволила реалізувати Відділенню право брати участь у судовому засіданні, чим були порушенні процесуальні права Відповідача, а саме пункт 2 частини першої статті 42 ГПК України.

Доводи інших учасників справи

ТОВ "Центральна районна аптека № 16" у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ «Центральна районна аптека № 16» вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «Центральна районна аптека № 16» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ»;

- за вказане порушення на ТОВ «Центральна районна аптека № 16» у відповідності до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення АМК прийняте за результатами розгляду заяви ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» від 12.04.2016 № 72 про порушення ТОВ «Центральна районна аптека № 16» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Дії Товариства полягають у використанні позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірному використанні позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, під час здійснення господарської діяльності без дозволу ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схоже позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН».

Рішення АМК прийняте за результатами розгляду заяви ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" від 12.04.2016 № 72 про порушення ТОВ "Центральна районна аптека № 16" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Дії Товариства (позивача) полягають у використанні позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірному використанні позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, під час здійснення господарської діяльності без дозволу ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", яке раніше почало використовувати схоже позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН".

Оскаржуване Рішення АМК обґрунтовано тим, що:

- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та ТОВ "Центральна районна аптека № 16" є суб`єктами господарювання у розумінні абзацу дванадцятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Основним видом діяльності зазначених суб`єктів господарювання є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах;

- ринки роздрібної реалізації лікарських засобів є потенційними конкурентами;

- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" з 01.09.2010 використовує у своїй господарській діяльності позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" (мовою оригіналу) з використанням синього та жовтого кольорів, а саме: сині літери на тлі жовтого прямокутника;

- позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" зареєстроване як знак для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513;

- власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 на знак для товарів і послуг є фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

- відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 з правовласниками ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" отримало дозвіл (невиключну ліцензію) на використання знака для товарів і послуг відповідно до свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513; під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" на використання знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом ліцензіари залишають за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам;

- на підставі ліцензійного договору від 01.09.2010 ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" має право вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам знака законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників знака, передбачені законодавством, у тому числі, вчинення без згоди власників знака дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо;

- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" має права у сфері захисту знака у випадку неправомірного його використання;

- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" не надавало дозволу (згоди) ТОВ "Центральна районна аптека № 16" на використання знака для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513 та схожих з ним позначень;

- листом від 12.04.2016 № 72 ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" повідомило, що має 22 аптечні заклади у м. Харкові, на фасадах яких розміщено позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН";

- за інформацією, наданою ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", у грудні 2015 року було виявлено факти незаконного використання ТОВ "Центральна районна аптека № 16" позначень, схожих зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513 настільки, що їх можна сплутати, а саме використання позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6;

- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" зазначило, що використання ТОВ "Центральна районна аптека № 16" схожих позначень саме у використанні літер жовтого кольору на синьому тлі вводить в оману споживачів, у яких складається враження, що ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" здійснило ребрендинг у своїх аптечних закладах, тобто оновило назву та зовнішній вигляд аптечних закладів;

- листом від 02.08.2016 № 38.08 ТОВ "Центральна районна аптека № 16" повідомило, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

Аптека № 1 "Старий лікар" (м. Харків, просп. Московський, буд. 96) - "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ" з 21.09.2015;

Аптека № 6 "Старий лікар" (м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1) - "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ" з 17.07.2015;

Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6) - "АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ" з 16.10.2015;

Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев`янка, буд. 7) - "АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ" з 18.07.2016;

Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3) - "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ" з 19.08.2015;

Аптека № 356 (м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б) - "АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ" з 07.05.2016;

- проте підтвердження щодо розміщення вказаних у листі позначень ТОВ "Центральна районна аптека № 16" не надало;

- ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та ТОВ "Центральна районна аптека № 16" здійснюють свою діяльність у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах в одному регіоні - у м. Харкові;

- згідно з наданим ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" висновком експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 № 03 (ІВ), який складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, комбінований знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 115513 "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" та позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харкові за адресами: аптечний заклад № 31 по вул. Анрі Барбюса, буд. 6; аптечний заклад №6 по вул. Соціалістична, буд. 68/1; та позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харкові за адресами: аптечний заклад № 239 по вул. Космонавтів, буд. 3; аптечний заклад № 356 по просп. Перемоги, буд. 50 Б; аптечний заклад № 1 по просп. Московський, буд. 96, схожі настільки, що їх можна сплутати;

- використання ТОВ "Центральна районна аптека № 16" на фасадах своїх аптечних закладів позначень "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" (мовою оригіналу) та "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", схожих зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513, яке використовується ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", може призвести до змішування діяльності ТОВ "Центральна районна аптека № 16" з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Також судами встановлено, що:

-до заяви ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" було додано копію ліцензійного договору від 01.09.2010 та копію ліцензійного договору від 02.01.2016, які підтверджували наявність у ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" прав у сфері захисту знака для товарів і послуг на момент звернення до Відділення;

- оскільки заява ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" містила також ліцензійний договір від 02.01.2016, строк дії якого складав два роки з моменту підписання, Відділення дійшло висновку про те, що ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" має права у сфері захисту знака у випадку неправомірного його використання;

- ліцензійний договір від 02.01.2016 не надавався до суду разом з іншими доказами у засіданнях, що відбувалися по справі № 922/1966/18 оскільки, як зазначало Відділення, у встановленні обставин правопорушення та у винесенні Рішення АМК зазначений договір правового значення для кваліфікації не мав;

- ліцензійний договір від 02.01.2016 наданий Відділенням до суду разом з відзивом на позовну заяву від 23.07.2020 (у новому розгляді справи) на підтвердження наявності у ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" прав у сфері захисту знака для товарів і послуг на момент звернення із заявою до Відділення;

- відповідно до додатку № 3 до ліцензійного договору від 01.09.2010, який також наданий до суду Відділенням, з посиланням на лист ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" від 17.07.2020 № 38 з переліком аптечних закладів, на фасадах (вивісках) яких використовується знак для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", спірне позначення використовується на фасаді аптеки за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 10, з 07.09.2010.

Окрім того, судами встановлено, що власниками торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) є громадяни України - фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Документального підтвердження першості використання спірного знаку громадянами України - фізичними особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Відділенням до суду не надано, з огляду на те, що дане питанням Відділенням не вивчалось та інформація по його вивченню у матеріалах справи 3/20-74-16 відсутня.

При цьому, слід врахувати, що першість у використанні такого позначення не може належати ліцензіату, тобто ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Також, із обставин справи слідує, що власники торгівельного знаку громадяни України - фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до відповідача із відповідними скаргами, про порушення прав інтелектуальної власності торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) не звертались.

Виключні майнові права інтелектуальної власності на торгівельний знак вказаний його власниками ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКХ ЦІН ХАРКІВ" за відповідним договором не передавались, як частково так і в повному їх складі. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Щодо Ліцензійного договору № б/н від 01.09.2010 (далі - договір), колегією суддів встановлено, що строк дії цього договору закінчився 31.08.2011 (згідно з п. 6.2 договору), що в свою чергу обумовлює відповідні припинення і всіх прав ліцензіата, щодо торгівельної марки (знака для товарів і послуг) як окремого об`єкта прав інтелектуальної власності. Умови автоматичної пролонгації дії договору не передбачалось.

Відповідно до пункту 1.5. вищевказаного договору, вид ліцензії на використання Знаку - невиключна.

Під невиключною ліцензією у договорі розуміється дозвіл Ліцензіату на використання Знаку в порядку на умовах, визначених договором, при тому, що за таким дозволом Ліцензіари залишають за собою право на використання Знака та виключне право розпоряджатися Знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам ( пункт 1.6. договору).

При цьому, Ліцензіату не надаються права продавати, передавати або відчужувати Знак. Ліцензіату надається право вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам Свідоцтва законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників Свідоцтва, передбачені законодавством, в тому числі вчинення, без згоди власників Свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій (пункт 1.11 договору). Після припинення дії договору Ліцензіат не має права використовувати знак, зобов`язаний знищити всі його зображення (пункт 6.6. договору). Договір не містить наявності у ліцензіата за ліцензійним договором права на заборону використання спірного позначення іншим особам.

Щодо факту використання торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513), колегією суддів враховано, що заявником (ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ) документально вказаний факт не підтверджено, та відповідачем факт використання торгівельного знаку не досліджувався.

Щодо наданих відповідачем актів комісій у складі старших провізорів Бондаренко В.В. , Манько С.В. , головного бухгалтера Костєбєловою І.Ю. ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" та працівників ФОП Четвертак Р.В. - ОСОБА_9., ОСОБА_8 , якими, на думку заявника, засвідчено факт наявності розміщення на фасадах аптечних закладів позивача позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" було складено 29.12.2015, тобто в період відсутності у заявника будь-яких прав на використання торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 №115513). Отже вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам свідоцтва, відповідно до законодавства, оскільки дія попереднього ліцензійного договору від 01.09.2010 закінчилась 30.08.2011, а наступного розпочалась лише 02.01.2016, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначені акти були складані без належних на це повноважень.

Стосовно наданого відповідачем висновку експертного дослідження Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 25.03.2016 № 03(ІВ), який було здійснено судовим експертом І.А. Черненко на підставі заяв заінтересованої особи-директора ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН" Генріхова Д.А. від 17.02.2016 вих № 27 на проведення дослідження у сфера інтелектуальної власності, до якої було надано 11 копій актів від 29.12.2015, копія ліцензійного договору від 02.01.2016, копії свідоцтв на знак для товарів на послуг та копії статутних документів заявника, колегія суддів зазначила, що як експертом, так і відповідачем не було досліджено та надано оцінку обставинам щодо складання заявником комісійних актів від 29.12.2015, що виключає можливість їх застосування при дачі експертного висновку, з урахуванням чого, висновок експерта, який виконано із застосування інформації та доказів, отриманих у незаконний спосіб, не може бути прийнятим як належний доказ у справі.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Рішенням АМК дії ТОВ "Центральна районна аптека № 16" кваліфіковано за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме, визнано, що назване товариство вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, буд. 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3, м. Харків, просп. Перемоги, буд. 50 Б, та неправомірного використання позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН", що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, буд. 68/1, м. Харків, вул. Анрі Барбюса, буд. 6, без дозволу (згоди) ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ", яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ "Центральна районна аптека № 16" з діяльністю ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ".

Стаття 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачає, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Саме по собі «позначення» не є самостійним об`єктом зі спеціально передбаченим законом статусом, який породжує певні права і обов`язки, у зв`язку з чим не має специфічного (спеціального) захисту.

Згідно з конкурентним законодавством, а саме, відповідно до статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» позначення отримує захист у конкурентних відносинах, а не як самостійний об`єкт інтелектуальної власності.

Ключовим, у даному випадку, є питання щодо добросовісності/недобросовісності використання суб`єктами господарювання такого позначення.

Водночас у цій справі, з огляду на інкриміноване ТОВ "Центральна районна аптека №16" порушення, важливе значення також має встановлення обставин, пов`язаних з обсягом наявних ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» (як у заявника) прав на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513, тобто на зареєстроване позначення станом на час виникнення спірних правовідносин, зокрема, наявності у названого товариства права забороняти використання іншим особам зареєстрованого або схожого на нього позначення, адже відповідно до статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" лише особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція (зокрема правовласники або інші особи, яким надані такі повноваження від імені власника), можуть звернутися до АМК, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

Питання щодо наявності чи відсутності у ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» (заявника) прав у сфері захисту знака для товарів і послуг за свідоцтвом України №115513 та обсяг таких прав, наявність права на заборону використання зареєстрованого або схожого на нього позначення станом на час виникнення спірних правовідносин, має правове значення для вирішення спору у цій справі.

Право дозволяти використання торговельної марки (знака для товарів і послуг) та право перешкоджати її (його) неправомірному використанню (або схожого з нею позначення), у тому числі, забороняти таке використання, є складовими виключних майнових прав на торговельну марку.

Водночас з огляду на те, що спір у справі виник у сфері конкурентних правовідносин, до предмета доказування у цій справі також входять обставини, пов`язані з першістю фактичного використання спірного позначення у господарській діяльності.

Скасовуючи судові рішення та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції Верховний Суд у постанові від 18.08.2021 зазначив про те, що з метою ухвалення законного та обґрунтованого рішення у справі, з огляду на обставини, які входять до предмета доказування у вирішенні цього спору, судам, насамперед, належить встановити:

- особу (осіб) власника (власників) свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 на знак для товарів і послуг;

- обсяг переданих ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» за ліцензійним договором від 01.09.2010 прав на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.12.2009 № 115513, наявність/відсутність у ліцензіата за ліцензійним договором права на заборону використання спірного позначення іншим особам; строк дії такого договору та його чинність станом на час виникнення спірних правовідносин;

- першість у використанні спірного позначення у господарській діяльності;

- чи порушені права саме ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», як заявника в антимонопольній справі, використанням ТОВ «Центральна районна аптека № 16» спірного позначення, а також чи може таке використання призвести до змішування діяльності ТОВ «Центральна районна аптека № 16» саме з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» в аспекті конкурентних правовідносин.

Так, у новому розгляді справи, на виконання вказівок Верховного Суду, суди попередніх інстанцій дослідили, що:

1. власниками свідоцтва України від 10.12.2009 № 115513 на знак для товарів і послуг є фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

2. документального підтвердження першості використання спірного знаку громадянами України - фізичними особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Відділенням до суду не надано, з огляду на те, що дане питанням Відділенням не вивчалось та інформація по його вивченню у матеріалах справи 3/20-74-16 відсутня;

3. власники торгівельного знаку громадяни України - фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до відповідача із відповідними скаргами, про порушення прав інтелектуальної власності торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 №115513) не звертались;

4. виключні майнові права інтелектуальної власності на торгівельний знак вказаний його власниками ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКХ ЦІН ХАРКІВ" за відповідним договором не передавались, як частково так і в повному їх складі;

5. використання торгівельного знаку за свідоцтвом від 10.12.2009 №115513 заявником (ТОВ АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ) документально не підтверджено, а Комітетом обставини використання торгівельного знаку не досліджувались;

6. заява ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про захист від недобросовісної конкуренції від 12.01.2016 № 72, не містить документального підтвердження фактичного використання ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ" знаку для товарів і послуг за свідоцтвом від 10.12.2009 №115513 згідно зі статтею 157 Господарського кодексу України, статтею 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг". Також, вказана заява вказує на відсутність у заявника прав на законне використання торгівельного знаку (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) з 01.09.2011 до 01.01.2016, оскільки згідно пункту 1 заяви слідує, що ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН: з 01.09.2010 і по сьогодні використовує знак для товарів на послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН", що засвідчується свідоцтвом України на знак для товарів та послуг № 115513 на підставі відповідних ліцензійних договорів, що підтверджується наявними у матеріалах справи належним чином засвідченими копіями першого ліцензійного договору від 01.09.2010 та діючого на даний час договору від 02.01.2016.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Неповне з`ясування органом АМК обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які безпідставно визнано встановленими, тобто допущені недоліки у здійсненні повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, їх відображення у мотивах прийнятого рішення не можуть бути надолужені зазначеним органом у суді під час розгляду справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України. Суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.

Так, згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

До повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/ обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог.

Таким чином, судами під час нового розгляду справи на виконання вказівок Верховного Суду викладених у постанові від 18.08.2021 встановлено, що Комітет розглядаючи заяву ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКХ ЦІН ХАРКІВ" про порушення ТОВ "Центральна районна аптека № 16" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції які полягали у використанні спірних позначень під час здійснення господарської діяльності без дозволу ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКХ ЦІН ХАРКІВ" яке раніше почало використовувати схоже позначення "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" та визнаючи, що ТОВ "Центральна районна аптека № 16" вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного використання спірних позначень без дозволу ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКХ ЦІН ХАРКІВ" яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ "АПТЕКА НИЗЬКХ ЦІН ХАРКІВ" з діяльністю ТОВ "Центральна районна аптека №16" не довів обставин, які мають значення для справи та безпідставно визнав їх встановленими.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 86 ГПК України).

При цьому докази мають відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Водночас скаржник за змістом касаційної скарги не вказував та не обґрунтував того, що оскаржувані рішення прийняті судами першої та апеляційної інстанції з порушенням процесуальних норм, у тому числі, в частині дослідження доказів.

Фактично доводи касаційної скарги щодо відсутності висновку зводяться виключно до необхідності переоцінки доказів та до заперечення обставин, встановлених судом апеляційної інстанції під час розгляду справи та прагнень довести обставини, які не були встановлені та досліджені АМК під час розгляду справи №3/20-74-16.

Разом з тим необхідно зазначити, що у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Наведені аргументи у касаційній скарзі не вказують на те, що у суду касаційної інстанції є підстави для скасування оскаржуваних судових рішень з огляду на надані законодавством Верховному Суду функції.

Посилання скаржника на допущене судом апеляційної інстанції порушення норм процесуального права, яке не дозволило реалізувати Відділенню право брати участь у судовому засіданні, чим було порушено його права передбачені пунктом 2 частини першої статті 42 ГПК України, Суд відхиляє, оскільки у судовому засіданні 17.02.2022 клопотання представника Відділення про відкладення розгляду справи розглянуте судом апеляційної інстанції і суд дійшов висновку про відмову у його задоволенні. При цьому участь представників учасників справи у судовому засіданні 17.02.2022 не визнавалася апеляційним господарським судом обов`язковою, а попереднє судове засідання 01.02.2022 уже відкладалося.

При цьому відкладення розгляду справи є правом суду та здійснюється ним на власний розсуд, з урахуванням конкретних обставин у справі та у разі визнання причин неявки сторін поважними. Водночас відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

Окремо, Верховний Суд виходить із того, що рішення суду першої інстанції переглядалось судом апеляційної інстанції, який має права щодо перегляду справи з урахуванням приписів статей 269, 275 ГПК України. Відтак доступ до правосуддя скаржника не було обмежено, сторона була почута в межах її доводів, з урахуванням принципу змагальності.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що надав відповіді на всі істотні, вагомі та доречні доводи, які викладені скаржником у касаційній скарзі та стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.

Судові витрати

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Касаційний господарський суд касаційну скаргу відповідача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 30.11.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.02.2022 зі справи №922/1966/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко