РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.09.2022Справа № 910/17390/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/17390/21

За позовом Акціонерного товариства "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД" (вул. Любарського, буд. 181, м. Дніпро, 49000)

До Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035)

Про визнання недійсним розпорядження про визнання суб`єкта таким, що займає монопольне становище

За участі представників сторін:

Від позивача: Цімерман О. І., ордер серії ВА №1030516 від 22.02.2022;

Від відповідача: Табачук Н. П., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

Від відповідача: Кондрашова А. О., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

27.10.2021 Акціонерне товариство "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 № 155-рп «Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Позивач вважає, що у відповідності до приписів ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане розпорядження підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті вказаного розпорядження не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. Зокрема, Комітет не дотримався норм Методики при визначенні територіальних, товарних та часових меж ринку, а також усупереч Методиці не врахував владу покупця та ряд інших суттєвих чинників, що вказують на відсутність ринкової влади, а отже і монопольне становище у позивача.

02.11.2021 Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви п`ять днів з дня вручення ухвали від 02.11.2021.

04.11.2021 до Господарського суду міста Києва надійшли заяви позивача про усунення недоліків позовної заяви на виконання ухвали від 02.11.2021, до якої позивачем долучено уточнену позовну заяву та якою позивачем усунуто недоліки позовної заяви.

22.11.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у справі на 14.12.2021.

В судове засідання 14.12.2021 прибули представники сторін, суд на місці ухвалив оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні на 11.01.2022.

16.12.2021 до суду від відповідача надійшов відзив.

10.01.2022 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

В судове засідання 11.01.2022 прибули представники сторін, суд на місці ухвалив оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні на 25.01.2022.

11.01.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи.

25.01.2022 до суду від позивача засобами електронного зв`язку надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з погіршенням здоров`я представника останнього.

В судове засідання 25.01.2022 прибув представник відповідача. Суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи, закрив провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 22.02.2022, про що представника відповідача повідомлено під розписку, а позивача ухвалою-викликом від 26.01.2022.

22.02.2022 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення.

В судове засідання 22.02.2022 прибули представники сторін. Суд, заслухавши вступне слово позивача, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи на 22.03.2022.

Судове засідання, призначене на 22.03.2022, не відбулось, у зв`язку з початком повномасштабного вторгнення росії на територію України та введенням указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX зі змінами в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та відсутністю можливості забезпечити розгляд справи у відкритому судовому засіданні із забезпеченням безпеки працівників суду та відвідувачів суду

20.05.2022 до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення.

08.06.2022 Господарський суд міста Києва ухвалою-викликом повідомив учасників справи про визначення нової дати судового засідання по суті справи на 12.07.2022.

В судове засідання 12.07.2022 прибули представники сторін. Суд заслухавши вступне слово відповідача, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи на 30.08.2022.

В судове засідання 30.08.2022 прибули представники сторін. Суд дослідивши наявні в матеріалах справи докази, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи на 27.09.2022.

В судове засідання 27.09.2022 прибули представники сторін. В судових дебатах, представник позивача просив позовні вимоги задовольнити, а представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Заслухавши позиції учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

На виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 01.09.2017 №6-01/8547 було розпочато дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування.

Згідно висновків Комітету, що викладені у Звіті про результати дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (2021 рік), а саме у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» було єдиним виробником в Україні стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (пункт 150 звіту). За вказаний період ввезення товару на територію України не здійснювалось (пункт 151 звіту). АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» не доведено, що воно мало конкурентів та зазнавало конкуренції на товарному ринку (пункт 153 звіту).

Розпорядженням Антимонопольного комітету України №15-рп від 19.08.2021 «Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку» акціонерне товариством «Дніпропетровський стрілочний завод» визнано таким, що займало монопольне (домінуюче) становище в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування із часткою 100 відсотків.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача підстав передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України №15-рп від 19.08.2021 «Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку».

Підставами позову є обставини прийняття відповідачем оскаржуваного розпорядження з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у розпорядженні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України №15-рп від 19.08.2021 «Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку».

III. Доводи позивача у справі.

Позивач стверджує, що оскаржуване розпорядження порушує права та інтереси позивача як учасника ринку, на якому ним здійснюється господарська діяльність, з наступних підстав:

(1) створює для позивача додаткові зобов`язання, зокрема, в частині недопущення зловживання монопольним становищем;

(2) оскаржуване розпорядження прийнято на підставі звернення НАБУ в рамках досудового розслідування у кримінальному провадження, що створює ризик використання розпорядження для цілей кримінального провадження та притягнення позивача, його посадових осіб до відповідальності;

(3) статус суб`єкта, що займає монопольне становище є таким, що підпадає під державне регулювання цін, що може мати наслідком створення обмежень в господарській діяльності, за яких прибутковість буде контрольована з боку держави, що порушує принцип свободи підприємницької діяльності;

(4) при прийнятті оскаржуваного розпорядження АМКУ не дотримався норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку щодо територіальних та товарних меж визначення ринку (не визначив міждержавні межі ринку та звузив товарні межі ринку, а саме не врахував, що споживач задовольняє попит не лише на стрілочні переводи шляхом їх закупівлі, а й шляхом проведення ремонтних робіт на основі деталей, що складають взаємозамінну продукцію);

(5) при прийнятті оскаржуваного розпорядження АМКУ всупереч норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку - свавільно визначив часові межі ринку, зокрема не обґрунтував визначення часових меж ринку періодом з 01.01.2016 по 30.06.2018, не дослідив ширший період та не визначив відмінності ситуації на ринку в більш тривалий період;

(6) всупереч суті та умовам застосування антидемпінгових заходів, АМКУ невірно визначив їх як ринкові бар`єри та не надав їм належної оцінки як засобам відновлення конкуренції;

(7) АМКУ неповно з`ясував становище позивача на ринку та його ринкову владу, не проаналізував потенційних конкурентів.

IV. Заперечення відповідача по справі.

(1) позивач посилається виключно на можливість настання певних негативних наслідків для нього, у зв`язку з оскаржуваним розпорядженням, натомість, право на захист виникає у особи після порушення її прав, тобто захисту підлягає вже порушене право;

(2) оскільки, ступінь відкритості ринку не перевищує 40 %, то територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, тобто межі ринку є загальнодержавними, отже АМКУ у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку визначив територіальні межі ринку;

(3) визначаючи товарні межі ринку, АМКУ виходив із вимог п. 5.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, відповідно до якого було сформовано висновок, що стрілочні переводи не мають товарів, які є взаємозамінними за функціонаьним призначенням, споживчими характеристиками з іншими товарами;

(4) позивач був єдиним вітчизняним підприємством-виробником стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, який в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 мав сертифікати відповідності на товар, які підтверджували, що продукція відповідає належному рівню безпеки та якості перевезень пасажирів і вантажів залізничним транспортом та дозволена до використання, постачання яких здійснювалося для потреб залізниці;

(5) з огляду на кількість виробників стрілочних переводів для залізничних колій загального користування в період з 01.01.2016 по 30.06.2018, існуюча структура досліджуваного ринку у вказаний період була сталою;

(6) сама процедура отримання сертифікатів відповідності, справлення антидемпінгового мита щодо імпорту в Україну стрілочних переводів походженням із росії, обов`язковість проходження приймальних випробувань та отримання рекомендацій до поставлення на виробництво відповідної продукції для потреб залізничного транспорту, необхідність залучення значних обсягів капітальних інвестицій для організації та проведення процесу виробництва уже є бар`єром в розумінні п. 9.2. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку для потенційних конкурентів;

(7) згідно інформації з Єдиної автоматизованої інформаційної системи митниці, на територію України не здійснювалося ввезення (імпорту) залізничних стрілочних переводів в досліджуваний період.

(8) на снові зібраних фактичних даних, Комітетом встановлено, що позивач не зазнавав конкуренції у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 на ринку стрілочних переводів залізничних колій загального користування, а отже займав монопольне (домінуюче) становище із часткою 100 відсотків.

V. Оцінка доказів судом та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування розпорядження АМКУ №15-рп від 19.08.2021 «Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку» постановленого за результатами дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій згідно об`єкта аналізу - АТ "Дніпропетровський срілочний завод".

Отже, для правильного вирішення спору суду необхідно відповісти на питання:

- чи дотримано АМКУ Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку при дослідженні ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування?

- чи оскаржуване розпорядження порушує права та охоронювані законом інтереси позивача у справі?

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно пунктів 1 та 2, 11 частини першої статті 7 Закон України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Враховуючи вищевикладене, Суд зазначає, що виключно до повноважень Антимонопольного комітету України відноситься здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначати монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання на ринку, а не суду під час розгляду даної справи.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України №15-рп від 19.08.2021 «Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку» акціонерне товариством «Дніпропетровський стрілочний завод» визнано таким, що займало монопольне (домінуюче) становище в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування із часткою 100 відсотків.

Приймаючи оскаржуване розпорядження, АМКУ керувався пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», абзацом другим частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, визначено: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього не має жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України, який є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди при розгляді такої категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Відповідний висновок про застосування норм права викладений у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядження Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 (далі - Методика).

Разом з тим, суд не погоджується з твердженнями позивача щодо недотримання АМК Методики в частині визначення товарного ринку, територіальних та часових меж ринку, з огляду на наступне.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п. 1.2 Методики).

В пункті 2.1 Методики визначені дії, які може включати в себе визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання: наприклад, визначення товарних меж ринку, визначення територіальних (географічних) меж ринку, встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (п. 2.2 Методики).

Тобто, пункт 2.1 Методики містить перелік можливих дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, та є диспозитивною нормою.

Означений перелік дій застосовується в залежності від конкретних порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також в залежності від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, тощо.

Враховуючи стратегічну важливість машинобудівної галузі для розвитку економіки, оскільки, її продукція в Україні є одним з основних видів промислової діяльності, що становить частку 7 % за 2020 рік у структурі промисловості України та високу частку в загальному обсязі товарного експорту - 9,1 % за аналогічний період, Комітетом проведено дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, про що державним уповноваженим відділу ринків виробничих галузевих товарів Департаменту виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу - Тищиком Сергієм Миколайовичем складено Звіт про результати дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (2021 рік).

Щодо визначення товарного ринку.

У пункті 19 Звіту зазначено, що залізничні стрілочні переводи являють собою спеціальні колійні пристрої, призначені для переведення рухомого складу з однієї колії на іншу. Стрілочний перевід складається зі стрілки, хрестовинної частини та з`єднувальних колій між стрілкою і хрестовиною (перевідна крива) та є елементом самої колії.

Згідно пункту 26 Звіту - інфраструктура залізничного транспорту, у тому числі колії загального користування, законодавчо закріплена за акціонерним товариством «Укрзалізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця»).

Основні положення та порядок роботи залізниць і працівників залізничного транспорту України, основні розміри, норми утримання найважливіших споруд, пристроїв та рухомого складу й вимоги, які ставляться до них, систему організації руху поїздів та принципи сигналізації встановлені Правилами технічної експлуатації залізниць України, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 20 грудня 1996 року No 411, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25 лютого 1997 року за No 50/1854 (далі - Правила).

Пунктом 3.14 Правил встановлено марки хрестовин, які повинні мати залізничні стрілочні переводи.

Отже, Правилами встановлено перелік стрілочних переводів, які повинні використовуватися для залізничних колій загального користування.

Таким чином, у пункті 31 Звіту Комітетом чітко визначено товар на досліджуваному ринку та зазначено, що товаром, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного домінуючого становища, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування.

В пунктах 56-59 Звіту зазначено, що за українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності стрілочні переводи для залізничного транспорту загального користування відносять до коду товару "". Шляхове обладнання та обладнання для залізничних чи трамвайних шляхів; механічне (включаючи електромеханічне) сигнальне обладнання, прилади забезпечення безпеки чи управління рухом на залізниці, трамвайних шляхах, автомобільних дорогах, внутрішніх водних шляхах, паркувальних спорудах, у портах або на аеродромах; частини перелічених приладів та обладнання».

Враховуючи, що обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні мати сертифікати відповідності (стаття 11 Закону України «Про залізничний транспорт») та інформацію, отриману від органів сертифікації, стосовно отриманих дозволів на виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 відсутні інші товари, які можуть бути подібними до товару, що є об`єктом дослідження та які б могли замінити стрілочні переводи для залізничних колій загального користування для потреб колійного господарства України.

Крім того, АМКУ зазначив, що під час проведення дослідження становища АТ «ДнСЗ» на ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування не враховувався обсяг імпорту за УКТЗЕД , , , оскільки за вказаними кодами ввозяться елементи залізничного обладнання, зокрема, клема, стик шпальний, рейкове скріплення, які не є об`єктом дослідження (пункт 133 Звіту).

Тобто, відповідно до Методики товаром є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування (далі - Товар).

Товарними межами ринку є ринок стрілочних переводів для залізничних колій загального користування.

Позивач зазначає, що АМКУ не враховував, що Методика передбачає визначення меж ринку не на базі сфер застосування, а на підставі взаємозамінності цього товару та АМКУ не врахував, що споживач задовольняє свій попит на стрілочні переводи не лише шляхом їх закупівлі, а й шляхом проведення ремонтних робіт, в рамках яких такі переводи складаються із попередньо закуплених деталей. Таким чином, на думку позивача, товарні межі ринку можуть бути визначені як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії (стрілочні переводи, стрілочна продукція та рейки).

Разом з тим, в пункті 134 Звіту АМКУ звертав увагу позивача на те, що стрілочна продукція не є товаром щодо якого проводилося дослідження.

Суд звертає увагу позивача, що норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку самостійно.

Тому, суд не враховує посилання позивача на те, що АМКУ штучно визначив межі досліджуваного ринку та звузив його межі, оскільки в даному випадку, позивач за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, мав довести, що він зазнає значної конкуренції на визначеному Комітетом ринку, а не переймати на себе компетенцію АМКУ та самостійно встановлювати межі товарного ринку.

Пунктом 4.2 Методики передбачено, що визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється виходячи з подібності, зокрема, споживчих характеристик, функціонального призначення, фізичних характеристик, технічних та експлуатаційних характеристик, ступеня новизни товару.

Згідно п. 5.1. Методики формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється з переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими, зокрема, є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну наявних.

Так, як вже було зазначено вище стрілочний перевід складається зі стрілки, хрестовинної частини та з`єднувальних колій між стрілкою і хрестовиною (перевідна крива) та є елементом самої колії. Не може бути хрестовинна частина стрілочного переводу взаємозамінною з усією конструкцією переводу.

За таких обставин, суд погоджується із запереченнями відповідача у справі та зазначає, що стрілочні переводи та стрілочна продукція не є взаємозамінними товарами, оскільки, саме поняття «ремонт» стрілочного переводу виявляється в процесі заміни певної деталі чи елемента вже наявної продукції, а не створення нової. Тобто, під час проведення вказаних заходів не встановлюється та не здійснюється виробництво нових стрілочних переводів, що в тому числі зазначено в пункті 121 Звіту, а отже Комітетом згідно власних дискреційних повноважень визначено товарні межі ринку у відповідності до вимог Методики.

Крім того, суд зазначає, що потреби споживача щодо придбання нового товару, в даному випадку стрілочного переводу, і ремонту вже існуючих стрілочних переводів шляхом заміни деталей, це різний попит і не може вважатися взаємозамінним товаром.

Щодо територіальних (географічних) та часових меж ринку.

У пункті 62 Звіту АМКУ зазначив, що територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв`язку із чим ринок є загальнодержавним.

Територіальні межі ринку визначаються відповідно до пункту 6.1. Методики, а саме шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При цьому, згідно п. 6.2. Методики коректність визначення територіальних (географічних) меж товарного ринку може бути перевірена дослідженням відкритості ринку щодо міжрегіональної та/або міжнародної торгівлі.

На думку позивача, АМКУ не досліджував відкритість ринку щодо міжрегіональної та міжнародної торгівлі, чим звужено територіальні межі ринку лише за територією України, хоча повинен був розглядати ринок у територіальних межах щонайменше України, росії, Казахстану, Білорусі, Литви та Латвії, де наявний спільний попит та пропозиція (і конкуренція між виробниками).

Відповідно до пункту 6.3 Методики ступінь відкритості ринку (СВР) щодо міжнародної, міжрегіональної торгівлі оцінюється за показником, який розраховується як відсоткове співвідношення суми загального обсягу ввезення (імпорту) товару на певний ринок з територій інших регіонів держави (інших країн) до загального обсягу ринку за формулою.

СВР < 40 % є свідченням того, що територія держави є територіальними (географічними) межами ринку.

Відповідно до норм статей 7, 16, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» органи Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції мають право збирати (витребовувати) та аналізувати будь-яку інформацію та документи від будь-яких суб`єктів суспільних відносин, включаючи органи державної влади. Антимонопольний комітет України самостійно визначає джерела, способи одержання та обсяг відомостей, необхідних йому для виконання поставлених завдань.

Пунктом 139, 140 Звіту встановлено, що відповідно до інформації, отриманої з Єдиної автоматизованої інформаційної системи митниці, на територію України не здійснювалось ввезення (імпорту) залізничних стрілочних переводів.

Тобто, СВР не може перевищувати 40 %, а територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв`язку із чим ринок є загальнодержавним.

На думку позивача, АМКУ слід було враховувати, що значна частина стрілочних переводів, так і деталей до них були імпортовані в Україну в 2014-2015 роках, а отже на складах трейдерів може знаходитись продукція інших виробників, імпортована в Україну поза межами досліджуваного періоду.

Наприклад, в Україну було завезено значну кількість стрілочних переводів та стрілочної продукції, виробництва ТОВ «Керченский стрілочний завод» в 2014 році через спеціальну економічну зону - інформація з дослідження ДП «Укрпромзовніш експертиза», у наступних роках (2015, 2016, 2017) в Україну імпортувалася стрілочна продукція керченського виробництва.

Згідно п. 7.1. Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

У відповідності до висновків Комітету, що викладені в пунктах 64, 65, 129 Звіту існуюча структура ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування за період з 01.01.2016 по 30.06.2018 була сталою, що підтверджується, зокрема, наявністю лише одного виробника - позивача. Отже, часові межі ринку Товару визначаються як проміжок часу з 01.01.2016 по 30.06.2018.

Листом від 26.09.2018 No Ц-2/6-24/2459-18 ПАТ «Українська залізниця» повідомило Комітет, що згідно з пунктом 5.28 додатка 21 до переліку залізничної продукції, що підлягає обов`язковому підтвердженню відповідності, затвердженого рішенням 46-го засідання Ради із залізничного транспорту держав-учасниць Співдружності від 17-19.05.2007 (зі змінам, прийнятими на 49, 60, 63, 66-му засіданнях Ради), передбачається обов`язкова сертифікація (оцінка відповідності) стрілочних переводів, глухих перетинів залізничних колій.

Тобто, не допускаються до використання залізничні стрілочні переводи для колій загального користування без отримання сертифіката відповідності (пункт 38 Звіту).

В пунктах 94-98 Звіту зазначено, що Листом від 26.09.2018 No Ц-2/6-24/2459-18 ПАТ «Українська залізниця» повідомило АМКУ, що приймальною комісією ПАТ «Українська залізниця» за період із січня 2016 по червень 2018 року були рекомендованими до серійного виробництва, прийняття до поставлення на виробництво та в постійну експлуатацію стрілочні переводи виробництва лише ПАТ «Дніпропетровський стрілочний завод» (далі - ПАТ "ДнСЗ") та ВАТ «Керченський стрілочний завод» (далі - ВАТ "КСЗ")(лише для стрілочного переводу типу Р65 марки 1/9 колії 1520 мм).

У період з 01.01.2016 по 30.06.2018 уповноважені органи сертифікації надавали сертифікати відповідності лише ПАТ «ДнСЗ» та ВАТ «КСЗ».

Разом із цим, відповідно до рішення ДП «Орган з сертифікації автоматизованих та автоматичних систем управління та умов процесу перевезення на залізничному транспорті» від 28.03.2016 No 097/05А, анульовано сертифікат відповідності No UA1.097.0137272-14, No UA1.097.0137269-14 від 01.12.2014, виданий ВАТ «КСЗ».

Тобто, з 28.03.2016 ВАТ «КСЗ», у зв`язку з анулюванням сертифікатів відповідності втратило можливість здійснювати постачання стрілочних переводів для залізничних колій загального користування на території України (пункт 51 Звіту). Крім того, вказане підприємство знаходиться на тимчасово окупованій території України, що унеможливило поставку товару на територію України з 2014 року.

Також листом від 02.01.2018 No Ц-2/4-24/8-18 ПАТ «Укрзалізниця» повідомило, що не здійснювало у 2016 році придбання стрілочних переводів, вироблених ВАТ «КЗС».

Враховуючи наведене, у ході дослідження встановлено, що в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 АТ «ДнСЗ» було єдиним виробником в Україні стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, а отже в досліджуваний період позивач не мав жодного конкурента на ринку стрілочних переводів залізничних колій загального користування.

Крім того, у звіті «Ринок стрілочних переводів» державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза», на який посилається представник позивача в своїх запереченнях, які були надані Комітету листами від 10.09.2019 та від 20.11.2019, зазначено, що у 2015 - 2019 роках імпорт стрілочних переводів в Україну був відсутній, що підтверджує висновки Комітету про стабільність ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 та про наявність на ринку Товару одного виробника.

Стосовно імпорту стрілочної продукції керченського виробництва у 2015, 2016, 2017 роках Комітет зазначає, що відповідно до Методики, товаром, щодо якого проводилося дослідження, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування, а не стрілочна продукція (пункт 130 Звіту).

Таким чином, суд погоджується з висновками Комітету, що, представником Товариства не надано жодних доказів, які б спростовували висновки Комітету щодо сталості структури ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 та наявністю на досліджуваному ринку лише одного виробника - позивача.

Що ж до потенційних конкурентів, то листом № 36-2056 від 08.11.2017 2017 (вх. № 8-126/935-кі від 14.11.2017) АТ «ДнСЗ» повідомило Комітету перелік своїх 36 конкурентів.

Втім, Комітет встановив, що 25 суб`єктів господарювання є імпортерами, які не здійснювали діяльності в досліджуваний на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування.

Стосовно інших суб`єктів господарювання, яких Товариство вважає потенційними конкурентами, Комітетом було направлено вимоги стосовно здійснення ними не лише стрілочних переводів, а й елементів верхньої будови колії, листами від 14.05.2018 № 809 товариство з додатковою відповідальністю «Попаснянський вагоноремонтний завод», від 16.05.2018 № 59 акціонерне товариство «Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських заводів», від 14.05.2018 № 16 товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Центр», від 14.05.2018 № 010/746 приватне акціонерне товариство «Дружківський метизний завод», від 16.05.2019 № 344 товариство з обмеженою відповідальністю «Запорізький сталеливарний завод», від 17.05.2018 № 17/05-18 з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Барабан», від 30.05.2018 товариство з обмеженою відповідальністю «Завод кріплень «Неко» повідомили Комітет, що вони не здійснюють виробництва стрілочних переводів, у тому числі елементів верхньої будови колії.

Крім того, листом від 20.042018 №8-126/4754 Об`єднання підприємств «Укрметалургпром» повідомило Комітет, що підприємства - члени об`єднання стрілочних переводів також не виготовляють.

За таких обставин, суд вбачає безпідставними доводи позивача щодо того, що Комітет не дослідив питання можливостей вступу на ринок потенційних конкурентів.

Вище встановленим, в тому числі, спростовуються доводи позивача щодо відсутності ринкової влади останнього на досліджуваному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, оскільки, позивач всупереч приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, не надав під час дослідження ринку у визначений АМКУ період доказів з яких вбачається, що він зазнає значної конкуренції на визначеному Комітетом ринку, та не надав таких доказів безпосередньо підчас розгляду справи з оскарження розпорядження Комітету в судовому порядку в даній справі.

Суд також відхиляє доводи позивача в частині того, що Комітет не вірно визначив наявність бар`єрів на ринку та не оцінив їх належним чином, оскільки відповідно до п. 9.2. Методики бар`єрами вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок, є, зокрема, адміністративні та економічні обмеження, а отже такими бар`єрами є сама процедура отримання сертифіката відповідності, обов`язковість проходження приймальних випробувань тощо, що має бути подолано потенційними конкурентами.

Позивачем не надано в матеріали судової справи доказів того, що він має на досліджуваному ринку конкурентів або зазначає значної конкуренції.

Суд також відхиляє твердження позивача проте , що Комітет не міг використовувати інформацію та докази, отримані ним від Національного антикорупційного бюро України, оскільки Комітет має визначене законом про захист економічної конкуренції право на збирання та отримання інформації від органів влади. Законодавством не заборонено можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні. При цьому, як вказує Верховний суд в постанові у справі № 640/18800/18 від 12.11.2020 року, що дозвіл слідчого на використання матеріалів досудового розслідування, не обов`язково має бути наданій в письмовій формі, і саме надання (направлення) матеріалів слідчим НАБУ на адресу адресу АМК і є дозволом на їх використання в ході розгляду адміністративної справи Комітетом.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що Комітет керуючись пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», абзацом другим частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» діяв в межах власних дискреційних повноважень та визначив товарний ринок, часові та територіальні межі такого ринку згідно норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, що затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002.

Крім того, доводи позивача щодо порушення прав та інтересів останнього як учасника ринку, на якому ним здійснюється господарська діяльність, з підстав можливого створення для позивача додаткових зобов`язань та обмежень, можливість застосування висновків АМКУ в рамках досудового розслідування в кримінальному провадженні судом не враховуються, оскільки, Закон України «Про захист економічної конкуренції» розрізняє наявність у суб`єкт господарювання монопольного (домінуючого) становища (стаття 12) та зловживання ним на ринку (стаття 13).

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є саме зловживання (монопольним) домінуючим становищем (пункт 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 названого Закону.

Так, з огляду на приписи норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не є порушенням, крім того, визнання Комітетом суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становища на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності.

Вказані висновки викладені постанові ВС від 22.05.2018 у справі N 903/649/17, постанові ВС від 18.02.2021 у справі N 910/1106/20, постанові ВС від 01.10.2020 у справі N 908/540/19.

Правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 1 ГПК України), право на позов в особи виникає після того, як відповідач порушить її права, тобто захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено в майбутньому і щодо якого невідомо, буде воно порушено чи ні.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

З урахуванням наведених законодавчих норм завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави. Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

Вказаного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 08.05.2018 у справі №910/1607/17.

При цьому позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.

Вказані висновки викладені в постанові Великої палати Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №925/642/19.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваним розпорядженням Комітет лише визнав позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на досліджуваному ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018, що не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а отже не створює для позивача жодних негативних наслідків, що свідчить про відсутність порушеного права за захистом якого звернувся позивач.

З огляду на вище встановлене, суд дійшов висновку, що Комітет діяв в межах дискреційних повноважень та керуючись пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», абзацом другим частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також нормами Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку та позивач не довів належними та допустимими доказами наявність порушеного права, що підлягає захисту, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, при відмові від позову судовий збір та інші судові витрати покладаються на позивача.

Відповідач про понесення ним судових витрат не заявляв. Позивачем було заявлено про понесення ним судових витрат, що складаються із судового збору, очікуваних витрат на проведення судової економічної експертизи, а також подана заява в порядку ч. 8 ст. 129 ГПК України про надання доказів понесення витрат на професійну правничу допомогу після ухвалення рішення, разом з тим, у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог суд покладає понесені позивачем витрати на останнього.

При цьому, про намір подати докази щодо відшкодування інших видів судових витрат, зокрема витрат на професійну правничу допомогу, сторонами було заявлено до закінчення судових дебатів.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Акціонерного товариства "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним розпорядження від 19.08.2021 №15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку - відмовити.

2. Судові витрати позивача покласти на Акціонерне товариство "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 04.11.2022.

Суддя Г.П. Бондаренко-Легких