ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2022 р. м. Ужгород Справа № 907/77/22

Господарський суд Закарпатської області у складі судді Пригузи П.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Моя Земля", смт. Вишково Хустського району Закарпатської області,

до відповідача 1: Приватного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго", с. Оноківці Закарпатської області,

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Хуст-Земля Карпат", м. Хуст,

про визнання незаконними і скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю,

За участі секретаря судового засідання Сінкіної Е.В.

Представники сторін, що з`явились у судове засідання:

від позивача Ігнатенко Сергій Сергійович, адвокат, ордер серія АО № 1072687 від 28.10.2022 ,

від відповідача 1 Пеняк Іванна Володимирівна, адвокат, посвід № 21/852 від 21.07.2016,

від відповідача 2 не з`явився;

в с т а н о в и в:

ТОВ "Моя Земля" звернулось до господарського суду з позовом до ПАТ "Закарпаттяобленерго" і ТОВ "Хуст-Земля Карпат" про визнання незаконним і скасування рішення тендерного комітету ПАТ "Закарпаттяобленерго" про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Моя Земля", оформлене протоколом №135/3 від 26.10.2021 та рішення про визначення переможцем ТОВ "Хуст-Земля Карпат", оформлене Протоколом №135/4 від 28.10.2021, у процедурі закупівлі: Розробка документації із землеустрою, погодження документації із землеустрою, внесення відомостей до Державного земельного кадастру та отримання витягів з Державного земельного кадастру згідно з розробленою документацією з землеустрою щодо земельних ділянок, які знаходяться на землях територіальних громад Закарпатської області: Іршавської міської, Кам`янської, Довжанської, Зарічанської, Керецьківської, Білківської та частково Мукачівської міської територіальної громади (ідентифікатор процедури закупівлі - №UА-2021-10-05-012315-b) та визнання недійсним договору про виконання робіт №1106 від 09.12.2021, укладеного за результатами відкритих торгів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон № 922) під час проведення процедури закупівлі робіт, учасником якої був позивач і тендерна пропозиція якого була безпідставно відхилена через аномально низьку ціну, тому укладення спірного договору закупівлі робіт порушує права та інтереси позивача.

Описова частина рішення.

Ухвалою суду від 04.02.2022 прийнято заяву та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, встановлено сторонам процесуальні строки для подання заяв по суті спору, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 04.02.2022 у задоволенні заяви ТОВ "Моя Земля" про забезпечення позову - відмовлено.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Моя Земля" б/н від 14.02.2022 на ухвалу Господарського суду Закарпатської області від 04.02.2022 про відмову у забезпеченні позову.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 27.04.2022 у справі 907/77/22 апеляційну скаргу ТОВ "Моя Земля" б/н від 14.02.2022 залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Закарпатської області від 04.02.2022 - залишено без змін.

Ухвалою суду від 18.07.2022 року призначено підготовче засідання на 13.09.2022 року.

Ухвалами від 13.09.2022 та від 03.10.2022 оголошувалася перерва до 13.10.2022 року.

В судовому засіданні 13.10.2022, зважаючи на виконання сторонами і судом завдань підготовчого провадження, надання сторонами заяв по суті справи (відзив, відповідь на відзив, пояснення, заперечення) та додаткових доказів про обставини справи та стану виконання робіт за оспореним договором, суд постановив ухвалу, якою закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 01.11.2022 року.

В судовому засіданні 01.11.2022 представники сторін підтримали свої доводи і заперечення з підстав, викладених у заявах по суті справи.

Розглянувши справу по суті, заслухавши представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, суд вийшовши з нарадчої кімнати проголосив вступну і резолютивну частину рішення.

І. Суть спору за позицією Позивача.

Позивач ТОВ "Моя Земля" стверджує, що він був учасником закупівлі, розпочатої Відповідачем ПАТ "Закарпаттяобленерго" 05 жовтня 2021 року шляхом оприлюднення інформації в електронній системі, що підтверджується інформацією зі сторінки процедури закупівлі UА-2021-10-05-012315-b на веб-порталі prozorro.gov.ua.

Предмет закупівель Розробка документації із землеустрою, погодження документації із землеустрою, внесення відомостей до Державного земельного кадастру та отримання витягів з Державного земельного кадастру згідно з розробленою документацією з землеустрою щодо земельних ділянок, які знаходяться на землях територіальних громад Закарпатської області: Іршавської міської, Кам`янської, Довжанської, Зарічанської, Керецьківської, Білківської та частково Мукачівської міської територіальної громади (ідентифікатор процедури закупівлі - №UА-2021-10-05-012315-b).

22 жовтня 2021 року о 12 год 41 хв відбувся аукціон у електронній системі закупівель (на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua), за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією була визнана тендерна пропозицій Позивача із запропонованою ціною у 250 000,00 грн з ПДВ, в той час, як Відповідач-2 запропонував ціну своєї тендерної пропозиції у розмірі 448 998,00 з ПДВ, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій закупівлі UА-2021-10-05-012315-b.

Електронною системою закупівель ціну тендерної пропозиції Позивача було визнано аномально низькою та було запропоновано надати обгрунтування аномально низької ціни у строк до 00:00 26 жовтня 2021 року, що підтверджується скріншотом зі сторінки процедури закупівлі UА-2021-10-05-012315-b на веб-порталі prozorro.gov.ua.

Позивач зазначає, що ним було надано обгрунтування аномально низької ціни у довільній формі шляхом завантаження файлу «Обгрунтування аномально низької ціни» до електронної системи закупівель 25 жовтня о 17:46, що підтверджується скріншотом зі сторінки процедури закупівлі UА-2021-10-05-012315-b на веб-порталі prozorro.gov.ua.

Як стверджує Позивач, ціна тендерної пропозиції Позивача була обгрунтована застосуванням якісного обладнання, технологією обробки результатів із застосуванням ліцензійного програмного забезпечення, наявністю кваліфікованих спеціалістів та великою кількістю напрацьованих геодезичних робіт, що підтверджується поданими документами у складі тендерної пропозиції для участі у закупівлі.

Позивач наголошує, що він надав обгрунтування аномально низької ціни протягом одного робочого дня згідно свого графіку роботи, починаючи з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, вважає, що його дії відповідають нормі ч. 14 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому вважає, що передбачений законом припис, що обгрунтування надається протягом одного робочого дня ним не порушено, оскільки наступні за днем аукціону (22.10) 23 та 24 жовтня 2021 року у Позивача були вихідними днями. Наступним робочим днем для працівників Позивача є 25.10.2021 року, тобто - понеділок.

Однак, відповідно до Протоколу №135/3 від 26 жовтня 2021 року засідання тендерного комітету Відповідача-1, кінцеву версію якого 28.10.2021 року о 11:21 було завантажено у електронну систему публічних закупівель, тендерну пропозицію Позивача було відхилено на підставі абз. 6 п. 1 ч. 1 статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», з підстав неналежного обгрунтування аномальної ціни тендерної пропозиції.

Позивач вважає, що сам факт надання листа-обгрунтування зобов`язує замовника укласти договір закупівлі з таким учасником, оскільки йому не можна відмовити в укладенні договору. Замовник має законні підстави відхилити тендерну пропозицію Учасника на підставі ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» виключно у випадку ненадання такого обгрунтування, або надання його не у строк, що визначений Законом, однак відхилити тендерну пропозицію на підставі абз. 6 п. 1 ч. 1 ст. 31 «не надав обгрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього 3axoнy» в такій ситуації, на думку Позивача, є неправомірним, адже Позивачем таке обгрунтування надано у строк, визначений електронною системою закупівель.

Позивач доводить, що 29 жовтня 2021 ним було подано скаргу до органу оскарження - Антимонопольного комітету України з вимогою скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції.

Рішенням постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про пopyшення законодавства у сфері публічних закупівель №26055-p/пк-пз від 22.11.2021 у задоволенні скарги ТОВ «МОЯ ЗЕМЛЯ» було відмовлено.

Однак Позивач звертає увагу господарського суду на те, що зі змісту рішення органу оскарження вбачається, що колегією АМКУ було здійснено запит до ДП «ПРОЗОРРО» та отримано відповідь, що функціонал аномально низької ціни щодо учасника ТОВ «Моя земля» спрацював 22.10.2021 о 12:41, після чого учаснику було надано час для пояснення стосовно аномально низької ціни до 26.10.2021 року. Цим, як вважає Позивач, підтверджується дотримання позивачем строків надання відповідних пояснень. Отже, у Відповідача-І були відсутні законні підстави відхилити його тендерну пропозицію.

В подальшому, як стверджує Позивач, Відповідачем укладено спірний договір з Відповідачем-2, якого визнано переможцем закупівлі в порушення приписів закону.

Наведене стало підставою для звернення Позивача до суду із цим позовом для захисту прав та інтересів позивача як заінтересованої особи.

В судовому засіданні представник Позивача підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у заявах по суті справи, просить визнати незаконним і скасувати рішення тендерного комітету ПАТ "Закарпаттяобленерго" про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Моя Земля", оформлене протоколом №135/3 від 26.10.2021 та рішення про визначення переможцем ТОВ "Хуст-Земля Карпат", оформлене Протоколом №135/4 від 28.10.2021, у процедурі закупівлі: Розробка документації із землеустрою, погодження документації із землеустрою, внесення відомостей до Державного земельного кадастру та отримання витягів з Державного земельного кадастру згідно з розробленою документацією з землеустрою щодо земельних ділянок, які знаходяться на землях територіальних громад Закарпатської області: Іршавської міської, Кам`янської, Довжанської, Зарічанської, Керецьківської, Білківської та частково Мукачівської міської територіальної громади (ідентифікатор процедури закупівлі - №UА-2021-10-05-012315-b) та визнати недійсним договір про виконання робіт №1106 від 09.12.2021, укладеного за результатами відкритих торгів.

Представник позивача надав до справи письмові пояснення та копії договорів про виконання ним аналогічних робіт з іншими замовниками послуг, вважає, що ці докази підтверджують відповідність запропонованих ним цін на свої послуги у тендерній пропозиції.

Також представник позивача зазначив, що у разі задоволення позову в рамках даної справи, будуть скасовані рішення тендерного комітету відповідача-1 про відхилення тендерної пропозиції позивача та про визначення переможцем відповідача-2 та буде визнано недійсним договір про виконання робіт №1106 від 09.12.2021, укладеного за результатами відкритих торгів. Отже, ефективність захисту полягає в тому, що у разі задоволення позову позивач матиме право на відшкодування збитків (неотриманих доходів) через протиправні, на його думку, дії замовника. Таким чином, представник позивача вважає, що подані відповідачем документи, які підтверджують фактичне завершення виконання робіт на понад 90% від їх об`єму, що були предметом закупівель Розробка документації із землеустрою, погодження документації із землеустрою, внесення відомостей до Державного земельного кадастру…», з приводу яких розглядається спір, не має юридичного значення для цієї справи.

ІІ. Суть спору за позицією Відповідача-1

Відповідач позовних вимог не визнає, вважає свої дії як замовника такими, що відповідають приписам закону, просить у позові відмовити повністю з огляду на таке.

2.1. Відповідач-1 вважає, що позивач пропустив строк на надання обґрунтування аномальної ціни його тендерної пропозиції, питання про належність або неналежність наданого ним обґрунтування із пропуском строку взагалі не має жодного правового значення.

Абз.2 ч.14 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» виділяє дві групи обставин за яких тендерна пропозиція учасника відхиляється: 1) Якщо учасник не надав належного обґрунтування ціни або вартості його тендерної пропозиції, яка визначена, як аномально низька. 2) Якщо учасник не надав обґрунтування протягом одного робочого дня з моменту визначення ціни або вартості його тендерної пропозиції аномально низькою.

У правовідносинах, які мали місце в рамках даної справи, позивач взагалі не надав обґрунтування протягом встановленого законом строку.

Тобто, замовник був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію позивача, що й було констатовано у рішенні АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 року.

2.2. Відповідач-1 зазначає, що однією з підстав на яку посилається позивач з метою доведення необхідності задоволення заявлених позовних вимог у даній справі є твердження про те, що цінова пропозиція надана позивачем у процедурі публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b є обґрунтованою.

Однак, відповідач-1 вважає, що зміст документу «Обгрунтування аномальної ціни» не можна вважати належним обґрунтуванням аномальної ціни тендерної пропозиції ТОВ «Моя земля» лише з огляду на наявність певного обладнання та ліцензійного забезпечення.

Також, в обґрунтуванні аномальної ціни тендерної пропозиції позивач зазначив, що «…За період здійснення професійної діяльності товариства, нами було виконано велику кількість геодезичних робіт, під час яких ми визначили координати опор, так як вони були потрібні для надання послуг для інших замовників, що становить орієнтовно 30-40% робіт передбачених технічним завданням вищезгаданої закупівлі…».

Отже, таке обґрунтування не можна вважати належним, беручи до уваги викладені вище обставини.

2.3. Щодо неподання позивачем обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом встановленого законом строку «протягом одного робочого дня» відповідач пояснив таке.

Відповідач-1 зазначає, що позивач виходить з того, що субота 23.10 та неділя 24.10.2021 були в його графіку роботи вихідними днями, тому він не мав враховувати, що у Відповідача-1 як у Замовника робіт субота 23.10.2021 була робочим днем.

Відповідач-1 зазначає, що учасниками тендерних закупівель є Замовник та Учасники процедури закупівлі, яка здійснюється на Майданчику електронної системи закупівель.

Робочий час Майданчика електронної системи закупівель згідно абз. 13 п. 2 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою КМУ №166 від 24.02.2016 (далі також Порядок функціонування ЕСЗ), - проміжок часу з понеділка до п`ятниці з 8 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин (крім вихідних та святкових днів).

Відповідач-1 звертає увагу суду, що як зазначено у п. 1 Порядку функціонування ЕСЗ, цей Порядок визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків.

Таким чином, питання обліку робочого часу жодним чином не поширюється на відносини у сфері публічних закупівель, а тому зазначений порядок не може братись до уваги при обрахуванні строку вказаного у ч. 14 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідач-1 вважає, що кожен учасник процедури публічних закупівель може по-різному визначати другий (окрім неділі) вихідний день. Також вихідних днів у учасників процедури може бути більше двох днів (субота, неділя та інший день). Ця обставина покладає на замовника не передбачену законом необхідність уточнювати по кожному учаснику його режиму роботи, наявності/відсутності вихідних днів тощо.

Так, наприклад, якщо ціну тендерної пропозиції учасника, в якого субота є робочим днем, буде визначено, як аномальну у п`ятницю, то він повинен буде надати обґрунтування аномальної ціни до кінця суботи, в той же час, якщо у іншого учасника (в якого аномальну ціну тендерної пропозиції було визначено у п`ятницю) вихідними днями є субота, неділя та понеділок, то він повинен буде надати обґрунтування тендерної пропозиції до кінця вівторка.

На думку Відповідача-1 визначення строку встановленого ч.14 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» з урахуванням робочого часу замовника є таким, що гарантує дотримання принципів публічних закупівель, а також сприяє визначеності серед усіх учасників та замовника з огляду, зокрема, на наступне:

1) Незалежно від кількості вихідних днів у того чи іншого учасника, усі учасники процедури публічної закупівлі мають однакову фактичну кількість днів для підготовки обґрунтування аномальної ціни, яка вираховується виходячи з робочих днів замовника. Вказане сприяє, як дотриманню принципу рівного ставлення до учасників, так і дотриманню принципу максимальної ефективності публічних закупівель.

2) Оскільки до моменту розкриття тендерних пропозицій учасники не мають жодних відомостей про інших учасників, у кожного учасника є можливість встановити робочий графік лише замовника. Вказане сприяє дотриманню визначеності серед всіх учасників щодо строків, протягом яких кожен учасник процедури публічної закупівлі повинен буде надати обґрунтування аномальної ціни.

3) Врахування робочого часу замовника сприяє і дотриманню прав замовника, який буде чітко розуміти чи було надано учасником обґрунтування аномальної ціни протягом одного робочого дня чи ні. Вказане унеможливить будь-яку недобросовісну поведінку серед учасників, які не матимуть змоги вносити зміни до внутрішніх документів щодо робочого графіку з метою продовження строку надання обґрунтування аномальної ціни.

2.4. Відповідач-1 також вважає, що строк визначений у ч. 14 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» обраховується не з урахуванням робочого часу майданчика електронної системи закупівель або робочих днів учасника процедури публічної закупівлі, але так само з урахуванням робочих днів замовника процедури публічної закупівлі.

2.5. Відповідач-1, обгрунтовуючи свою позицію щодо визначення поняття «одного робочого дня», необхідного за законом для надання обґрунтування аномально низької ціни, звертає увагу суду на те, що позивачем було оскаржено рішення відповідача-1 про відхилення тендерної пропозиції позивача в рамках процедури публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b до Антимонопольного комітету України (далі також АМКУ).

2.5.1. Тобто, предмет розгляду скарги позивача в АМКУ співпадав з позовною вимогою позивача в рамках даної господарської справи.

2.5.2. Проте, рішенням постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 у задоволенні скарги ТОВ «Моя Земля» було відмовлено.

2.5.3. Обґрунтовуючи відмову у задоволенні скарги позивача АМКУ, як Орган оскарження, зазначив наступне:

«…Відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 № 1191-р "Про перенесення робочих днів у 2021 році" з метою забезпечення раціонального використання робочого часу і створення сприятливих умов для святкування у 2021 році 7 січня - Різдва Христового, 24 серпня - Дня незалежності України та 14 жовтня - Дня захисника України рекомендувати керівникам підприємств, установ та організацій (крім органів Пенсійного фонду України, акціонерного товариства Укрпошта, Державної казначейської служби та банківських установ) для працівників, яким установлено п`ятиденний робочий тиждень із двома вихідними днями в суботу та неділю, перенести у 2021 році в порядку та на умовах, визначених законодавством, робочі дні з: п`ятниці 8 січня на суботу 16 січня; понеділка 23 серпня на суботу 28 серпня; п`ятниці 15 жовтня на суботу 23 жовтня. Спеціальний режим роботи банків і їх установ у ці дні визначає Національний банк.

Враховуючи викладене, Скаржник повинен був надати обґрунтування аномально низької ціни до 23.10.2021 включно.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Скаржник 25.10.2021 завантажив, зокрема, обґрунтування аномально низької ціни (файл "Обгрунтування аномальної ціни.PDF").

Враховуючи викладене, Скаржник надав обґрунтування аномально низької ціни з порушенням строків визначених частиною чотирнадцятою статті 29 Закону.

За таких умов, Скаржником не було надано обґрунтування аномально низької ціни у строки, передбачені Законом.

Враховуючи викладене, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведених вище підстав, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з підстав, наведених вище, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги…».

2.5.4. Тобто, вказаним рішенням, орган оскарження підтвердив, що обґрунтування аномальної ціни було надано ТОВ «Моя земля» з пропуском визначеного ч.14 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі».

При цьому, АМКУ не пов`язував пропуск позивачем вказаного строку з робочими днями позивача.

2.5.5. З вказаного рішення АМКУ позивач висновує, що орган оскарження у сфері публічних закупівель саме так тлумачить приписи ч.14 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» враховуючи робочі дні саме замовника, а не учасника процедури публічної закупівлі.

2.6. Відповідач-1 підтверджує, що дійсно, на виконання розпорядження КМУ «Про перенесення робочих днів у 2021 році» № 1191-р від 30.09.2020, ПрАТ «Закарпаттяобленерго» було видано наказ «Про перенесення робочих днів у 2021 році» №197 від 12.10.2020, згідно з яким наказано перенести у 2021 році робочий день із п`ятниці 15 жовтня на суботу 23 жовтня.

Таким чином, субота 23.10.2021 була робочим днем у ПрАТ «Закарпаттяобленерго», як у замовника процедури публічної закупівлі.

2.6.1. Оголошення про те, що субота 23.10.2021 буде у ПрАТ «Закарпаттяобленерго» робочим днем було заздалегідь розміщено у вільному доступі на офіційному веб-сайті відповідача-1, тобто, будь-яка особа мала можливість ознайомитись зі змістом вказаного оголошення.

2.6.2. Отже Позивач як учасник вищезазначеної процедури публічної закупівлі, ціна тендерної пропозиції якого 22.10.2021 була визначена, як аномально низька ТОВ «Моя земля», повинен був надати обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом одного робочого дня замовника, тобто, протягом 23.10.2021 року.

2.6.3. Однак, у зв`язку з тим з тим, що Позивач протягом робочого дня замовника 23.10.2021, що визначений ч. 14 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» як строк для надання замовнику обґрунтування, такого обґрунтування не надав, АМКУ констатував у своєму висновку, що ПрАТ «Закарпаттяобленерго» правомірно відхилило тендерну пропозицію ТОВ «Моя земля» в рамках зазначеної процедури публічної закупівлі.

2.7. Відповідно до ч. 22 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

2.8. Оскільки рішенням АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 було визначено, що ПрАТ «Закарпаттяобленерго» правомірно відхилило тендерну пропозицію позивача, так як ТОВ «Моя земля» надало її з пропуском строку визначеного ч.14 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідач-1 вважає, що він не мав права повторно розглядати тендерну пропозицію позивача та розглянув тендерну пропозицію учасника процедури публічної закупівлі, який подав наступну за розміром ціну тендерної пропозиції, після позивача.

2.9. Відповідач вважає, що розглядаючи тендерні пропозиції в рамках процедури публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b ПрАТ «Закарпаттяобленерго» діяло у відповідності до норм ЗУ «Про публічні закупівлі», що було підтверджено, зокрема, рішенням АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 року.

2.10. Відповідач звертає увагу суду та учасників даної господарської справи, що рішення АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 винесене в рамках вищезазначеної процедури публічної закупівлі віднесене до типових та взірцевих рішень АМКУ щодо питання надання обґрунтування аномально низької ціни з порушенням строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Зокрема, на веб-сайті «Prozorro Інфобокс» за посиланням - https://infobox.prozorro.org/articles/obgruntuvannya-anomalno-nizkoji-cini-tipovi-rishennya-amku, вказане рішення АМКУ розміщене в підрозділі «ІІ. Надання обґрунтування аномально низької ціни з порушенням строку, визначеного в частині 14 статті 29 Закону» розділу «РАДНИК В СФЕРІ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ ОБГРУНТУВАННЯ АНОМАЛЬНО НИЗЬКОЇ ЦІНИ: ТИПОВІ РІШЕННЯ АМКУ» з наступним коментарем: «…частиною 14 статті 29 Закону передбачено, що учасник повинен надати обґрунтування аномально низької ціни протягом одного робочого дня з дня визначення його тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною. Учасник повинен сам відслідковувати зазначені строки, оскільки, як показує практика, ЕСЗ час від часу може допускати неточності. Проте, незважаючи на некоректні строки, вказані ЕСЗ, учасник і замовник мають керуватися нормами Закону. Колегія постановила, що вважати збій в ЕСЗ причиною для невиконання норм Закону не можна….».

У вказаному коментарі, також, надано увагу тій обставині, що у рішенні АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 р. було зафіксовано, що електронна система закупівель (далі також ЕСЗ) визначила останній строк для подання обґрунтування аномально низької ціни до 00:00 год. 26.10.2021, про що зазначає і позивач у позовній заяві.

Проте, функціонал ЕСЗ не враховує можливість перенесення робочих днів, зокрема, на виконання розпоряджень КМУ, внаслідок чого у системі було помилково замість 00:00 год. 24.10.2021 визначено останній строк подання обґрунтування аномальної ціни до 00:00 год. 26.10.2021 року.

2.11. Зважаючи на наведені відомості, відповідач-1 стверджує, що учасники та замовник в рамках процедури публічної закупівлі повинні в першу чергу керуватись не підказками ЕСЗ, а саме вимогами ЗУ «Про публічні закупівлі», тому ТОВ «Моя земля» повинне було самостійно визначити строк подання обґрунтування аномальної ціни тендерної пропозиції до 00:00 год. 24.10.2021 року.

2.12. Відповідач-1 також звертає увагу, що відповідно до ч.23 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Проте, позивач не скористався своїм правом оскаржити вказане рішення АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 до суду, що свідчить, на думку відповідача-1, що скаржник погодився із зазначеним рішенням органу оскарження.

Таким чином, рішення АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 станом на момент розгляду даної господарської справи є чинним, не скасованим у встановленому законом порядку та є обов`язковим до виконання, як замовником (ПрАТ «Закарпаттяобленерго»), так і учасником процедури публічної закупівлі (ТОВ «Моя земля»).

Позивач в рамках даної справи повинен враховувати, що він порушив строк на подання обґрунтування аномальної ціни тендерної пропозиції, що підтверджується не лише з огляду на викладені відповідачем-1 у відзиві обставини, а й зафіксовано у рішенні АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021, яке є обов`язкове для ТОВ «Моя земля», як учасника процедури публічної закупівлі.

2.13. Відповідач-1 зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту є неефективним у рамках даної господарської справи №907/77/22 та не призведе до захисту права.

В своєму позові позивач стверджує, що задоволення позову призведе до захисту правового інтересу позивача…».

При цьому, позивач не зазначає захист якого саме правового інтересу позивача забезпечить задоволення позову у даній справі.

Зокрема, у разі задоволення позову в рамках даної справи, будуть скасовані рішення тендерного комітету відповідача-1 про відхилення тендерної пропозиції позивача та про визначення переможцем відповідача-2.

Проте, відповідно до п.29 ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі», строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.

Відповідно до п.4.1. тендерної документації ПрАТ «Закарпаттяобленерго» в рамках процедури публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b, тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як вбачається зі змісту оголошення про проведення процедури публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b, кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21 жовтня 2021 09:00.

Тобто, строк дії тендерної пропозиції ТОВ «Моя земля» в рамках процедури публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b завершився 19.01.2022 року.

Відповідно до абз. 4 п.2 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника: є такою, строк дії якої закінчився.

А відтак, навіть у разі задоволення позовних вимог позивача у даній господарській справі, тендерна пропозиція ТОВ «Моя земля» в рамках процедури публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b однаково не підлягатиме розгляду та буде відхилена з підстав визначених абз.4 п.2 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

У постанові ВС від 22.01.2019 р. у справі №912/1856/16 сформовано наступні правові висновки щодо питання застосування конкретного способу захисту цивільного права:

«…43. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі № 914/1128/16.

44. Отже ефективний спосіб захист має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства….».

Разом з тим, незрозуміло, який правовий інтерес позивача може бути захищений у разі задоволення позовних вимог у даній справі, враховуючи, що в такому разі правове становище позивача у процедурі публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b не зміниться, його тендерну пропозицію всеодно буде відхилено, згідно з вимогами абз.4 п.2 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Водночас, повторна процедура закупівлі не буде оголошена відповідачем-1, оскільки роботи, які закуповувались в рамках вищезазначеної процедури закупівлі виконано вже майже на 100%, що підтверджується наявними у справі актами виконаних робіт за договором №1106 від 09.12.2021 р., а відповідно у відповідача-1 відсутня потреба у проведенні повторної закупівлі вже виконаних робіт.

Окрім цього, зміст правовідносин відповідно до вищезазначеного договору, не дозволяє здійснити двосторонню реституцію у разі визнання вказаного договору недійсним та/або його розірвання.

Так, роботи, передбачені вказаним договором є прийнятими відповідачем-1 з моменту їх надання і повернути сторони даного договору в первісний стан або відновити становище відповідача-1, як замовника робіт, не виявляється можливим.

А відтак, обраний позивачем спосіб судового захисту жодним чином не забезпечить навіть гіпотетично порушених та законних інтересів (порушення яких позивач не довів), оскільки задоволення позовних вимог у даній справі не дасть позивачу змоги ні взяти участь у процедурі публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b, ні у повторній процедурі закупівлі робіт, оскільки такі вже виконані, що виключає потребу в оголошенні повторної процедури закупівлі.

2.14. Щодо відсутності підстав для визнання недійсним договору про виконання робіт №1106 від 09.12.2021 відповідач-1 зазначає таке.

Посилання Позивача на постанову ВП ВС від 18.05.2018 у справі №439/212/14-ц не є релевантним, оскільки правовідносини у наведеній справі не є подібними до правовідносин у даній справі - стосувалися договорів купівлі-продажу земельної ділянки, що не був укладений за результатом проведення процедури публічної закупівлі, є договором купівлі-продажу, а не договором про виконання робіт, як це має місце у даній справі.

Позивач не надав доказів, які б свідчили про порушення його прав та законних інтересів в результаті проведення процедури публічної закупівлі, яка досліджується в рамках даної господарської справи. Відповідач-1 покликається на позицію ВС викладену у постанові від 21.04.2021 у справі №904/5480/19, що відсутність порушення прав та законних інтересів позивача договором №1106 від 09.12.2021 є самостійною, достатньою підставою для відмови у задоволенні вимоги позивача про визнання недійним вказаного договору.

У зв`язку з ненаданням позивачем жодних доказів недотримання під час укладення договору №1106 від 09.12.2021 вимог ст.203 ЦК України, зокрема, щодо відповідності змісту правочину вимогам законодавства, а також доказів невідповідності рішення тендерного комітету ПрАТ «Закарпаттяобленерго», оформлене протоколом №135/4 від 28.10.2021 та договору №1106 від 09.12.2021 вимогам законодавства, у задоволенні позовних вимог позивача в рамках даної господарської справи слід відмовити.

Окрім цього, згідно календарного плану на виконання робіт, який є додатком №4 до Договору №1106 від 09.12.2021, строк виконання робіт за вказаним договором не більше трьох місяців.

Враховуючи зазначене, відповідачем-2 вже затрачено час, а також інші ресурси та виконано ряд робіт за вказаним договором. При цьому, на відміну від, наприклад, договору купівлі-продажу, правовідносини за договором №1106 від 09.12.2021 не дозволяють здійснити двосторонню реституцію, так як правова природа робіт та послуг виключає можливість їх повернення.

Також, відповідач-1 звертає увагу суду, що на дату розгляду даної справи по суті у відповідача-1 наявні акти приймання-передачі робіт за договором №1106 від 09.12.2021 на 336 проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок в оренду виконавцем, що підтверджується копіями актів виконаних робіт, що містяться в матеріалах справи., що становить у відсотковому співвідношенні 96%.

Водночас, зміст правовідносин відповідно до вищезазначеного договору, не дозволяє здійснити двосторонню реституцію у разі визнання вказаного договору недійсним та/або його розірвання.

Так, роботи, передбачені вказаним договором є прийнятими відповідачем-1 з моменту їх надання і повернути сторони даного договору в первісний стан або відновити становище відповідача-1, як замовника робіт, не виявляється можливим.

Тобто, оскільки у даному випадку правовідносини між сторонами договору №1106 від 09.12.2021 не допускають двосторонньої реституції у разі визнання вказаного договору недійсним, беручи до уваги практику ВС викладену, зокрема, у постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, вказана обставина свідчить про наявність підстав для відмови у задоволенні позову про визнання договору недійсним.

Натомість, як вважає Відповідач-1, у даній господарській справі №907/77/22 Позивач не довів ні порушення норм ЗУ «Про публічні закупівлі» при проведенні тендеру та визначенні переможця, ні порушення вимог закону або прав позивача, внаслідок укладення договору №1106 від 09.12.2021 р., про що відповідач-1 детально зазначив у відзиві на позовну заяву.

Позивач не вказав, яку саме з вимог ч.ч. 1-3, 5, 6 ст.203 ЦК України порушив відповідач-1 при укладенні договору №1106 від 09.12.2021 року.

Окрім цього, позивач у позовній заяві не навів жодної норми матеріального права, якій може суперечити укладення договору №1106 від 09.12.2021 року.

Разом з тим, позивач не вказав, який саме пункт договору про виконання робіт №1106 від 09.12.2021 суперечить ЗУ «Про публічні закупівлі».

Більше того, позивач не зазначив жодної норми ЗУ «Про публічні закупівлі», яку, на його думку, порушив той чи інший пункт договору про виконання робіт №1106 від 09.12.2021 року.

Враховуючи вищезазначене, відповідач вважає, що твердження позивача про суперечність змісту умов договору про виконання робіт №1106 від 09.12.2021 нормам ЗУ «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та безпідставним.

Отже, просить у задоволенні позовних вимог позивача в господарській справі №907/77/22 відмовити в повному обсязі та вирішити питання про розподіл судових витрат в суді першої інстанції, та стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу та витрат пов`язаних із залученням спеціаліста у зв`язку з розглядом цієї господарської справи.

ІІІ. Суть спору за позицією Відповідача-2

Відповідач-2 проти позовних вимог заперечує, повідомивши суду про таке.

За результатами аукціону, який відбувся 22.10.2021 року, відповідачем-2 запропоновано другу після позивача по черговості зростання тендерну пропозицію у сумі 448 998, 00 грн. з ПДВ.

За рішенням відповідача-1 оформленого протоколом засідання тендерного комітету Товариства №135/3 від 26.10.2021 було відхилено тендерну пропозицію позивача подану до участі у процедурі публічної закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b, внаслідок чого відбувся розгляд наступного по черзі претендента. Електронна система закупівель визнала пропозицію Відповідача-2 аномально низькою та запропонувала надати обгрунтування аномально низької ціни у строк до 00:00 28 жовтня 2021 року.

Відповідачем-2, ТОВ «Хуст-Земля Карпат», 27.10.2021 завантажено файл який містить обгрунтування аномально низької ціни, що повністю відповідає вимогам ч.14 ст.29 Закону України.

Відповідно до п.15 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» - за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом». 28.10.2021 року Відповідачем-1 завантажено протокол тендерного комітету за №135/4, яким визнано Відповідача-2 переможцем процедури закупівлі та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. Відповідно до пп.5.б п.5 розділу 3 Тендерної документації - переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому п. 1.3. розділу ІІІ цієї тендерної документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Відповідачем-2 завантажено всі необхідні довідки у строк визначений тендерною документацією.

29.10.2021 позивачем було подано скаргу до Антимонопольного комітету України (далі АММУ) щодо порушення законодавства у сфері закупівель та вимогою скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

22.11.2021 року АМКУ відмовив у задоволенні скарги позивачу.

Після дотримання всіх термінів, які надаються для оскарження, між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 укладено договір №1106 від 09.12.2021 року на виконання робіт.

Виходячи з вищенаведеного, вимоги позивача стосовно протиправних дій Відповідача-1 стосовно укладання договору на виконання робіт з Відповідачем-2, як вважає Відповідач-2, є безпідставними та необгрунтованими.

Відповідачем-2 заявлено клопотання про розгляд справи по суті без участі його представника, яке враховане судом.

ІV. Мотивувальна частина рішення.

Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин.

4.1. Судом встановлено, що 05.10.2021 ПрАТ «Закарпаттяобленерго» оголосило відриті торги на закупівлю послуг з «Розробки документації із землеустрою, погодження документації із землеустрою, внесення відомостей до Державного земельного кадастру та отримання витягів з Державного земельного кадастру згідно з розробленою документацією з землеустрою щодо 350 земельних ділянок, які знаходяться на землях територіальних громад Закарпатської області: Іршавської міської, Кам`янської, Довжанської, Зарічанської, Керецьківської, Білківської та частково Мукачівської міської територіальної громади» відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі також Закон), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-10-05-012315-b (далі також процедура закупівлі №UA-2021-10-05-012315-b).

4.2. 22 жовтня 2021 року о 12 год 41 хв відбувся аукціон у електронній системі закупівель (на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua), за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією була визнана тендерна пропозицій Позивача ТОВ "Моя Земля" із запропонованою ціною у 250 000,00 грн з ПДВ.

В той же час Відповідач-2 було запропоновано ціну своєї тендерної пропозиції у розмірі 448 998,00 з ПДВ, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій закупівлі UА-2021-10-05-012315-b (а.с. 24).

4.3. Електронною системою закупівель ціну тендерної пропозиції Позивача було визнано аномально низькою та було запропоновано йому надати обгрунтування аномально низької ціни у строк до 00:00 26 жовтня 2021 року, що підтверджується скріншотом зі сторінки процедури закупівлі UА-2021-10-05-012315-b на веб-порталі prozorro.gov.ua (а.с. 26), а також не спростовується сторонами справи, підтверджується рішенням АМКУ №26055-р/пк-пз від 22.11.2021 (а.с 84-92), яким зазначені факти встановлено, перевірено та їм надано правову оцінку під час розгляду скарги ТОВ "Моя Земля".

4.4. Позивачем було надано обгрунтування аномально низької ціни у довільній формі шляхом завантаження файлу «Обгрунтування аномально низької ціни» до електронної системи закупівель 25 жовтня 2021 о 17:46, що підтверджується скріншотом зі сторінки процедури закупівлі UА-2021-10-05-012315-b на веб-порталі prozorro.gov.ua (а.с.29).

4.5. В той же час, судом встановлено, а сторонами також не заперечується, що 23 жовтня 2021 року у Відповідача-1 як замовника процедури закупівель був робочим днем (том 3 а.с. 64, 65). Цю обставину Відповідач-1 вважає важливою, що позивач був зобов`язаний діяти в межах режиму роботи підприємства-замовника та надати обґрунтування протягом наступного робочого дня 23.10.2021дня. Окрім того, відповідач вважає, що позивач як учасник закупівлі не надав належного обґрунтування своєї пропозиції, оскільки наданий текст не містить жодного обґрунтування.

4.6. Відповідно до наданих представником Відповідача-1 пояснень та згідно із змістом Протоколу №135/3 від 26 жовтня 2021 року засідання тендерного комітету Відповідача-1, яку 28.10.2021 року об 11:21 завантажено у електронну систему публічних закупівель, тендерну пропозицію Позивача було відхилено на підставі абз. 6 п. 1 ч. 1 статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», з підстав, що учасник не надав повного та належного обгрунтування запропонованої ним вартості послуг, що ставить під сумнів отримання Замовником бажаних якісних результатів від виконання робіт, та взагалі сумніви щодо отримання будь-яких результатів (том 1 а.с. 41-43).

4.7. Рішенням тендерного комітету Відповідача-1, Протокол від 28.10.2021 визнано переможцем відкритих торгів Відповідача-2, та прийнято рішення про укладання з переможцем Договору про закупівлю (том 1 а.с. 51).

4.8. Позивачем 29.10.2021 оскаржено вказані рішення в електронній системі закупівель до Постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про пopyшення законодавства у сфері публічних закупівель.

4.9. Відхиливши пропозиції Позивача, Відповідач-1 не укладав договору про закупівлі з Відповідачем-2 до завершення розгляду Постійно діючою колегією АМКУ з розгляду скарг про пopyшення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення АМКУ №26055-p/пк-пз прийнято 22.11.2021 року (том 1 а.с. 84-92, том 3 а.с. 55-63). У задоволенні скарги ТОВ «МОЯ ЗЕМЛЯ» було відмовлено. Рішення не оскаржувалося.

4.10. Між Відповідачам-1 Приватним акціонерним товариством "Закарпаттяобленерго" та Відповідачем-2 Товариством з обмеженою відповідальністю "Хуст-Земля Карпат" підписано Договір про виконання робіт №1106 від 09.12.2021 з додатками до нього (том 1 а.с 93-102, том 3 а.с. 68-77), який укладеного за результатами відкритих торгів.

4.11. Позивачем подано цей позов до Господарського суду Закарпатської області 03.02.2022 року понад три місяці після дати визначення переможця закупівлі.

5. Обставини, які є предметом доказування у справі

Спірні правовідносини регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема нормами ч. 14 ст. 29 Закону № 922, згідно якої учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Предметом спору у цій справі є три питання.

Перше, чи зобов`язаний учасник закупівлі, який надав тендерну пропозицію, що є визнана аномально низькою, надати обґрунтування протягом одного дня, наступного за днем закупівлі, якщо за графіком роботи замовника закупівлі цей день був робочим днем, але у учасника цей день є вихідним? Або чи має право учасник закупівлі керуватися своїм особистим графіком роботи, якщо наступний день у нього вихідний та надати обґрунтування у перший свій робочий день?

Друге, чи містить лист позивача у файлі «Обгрунтування аномально низької ціни» від 25 жовтня 2021 достатній об`єм інформації і доводів для обґрунтування аномальної ціни у його тендерній пропозиції. Чи є обгрунтування належним?

Третє, чи є підстави для визнання оспореного Договору про виконання робіт №1106 від 09.12.2021, укладеного між Відповідачам-1 та Відповідачем-2.

Предметом доказування є, відповідно: - виконання/невиконання Позивачем приписів закону щодо обов`язку про надання обґрунтування аномальної ціни протягом одного робочого дня, наступного за днем закупівлі; виконання/невиконання Позивачем приписів закону щодо обов`язку надати належне обґрунтування аномальної ціни; дійсність Договору про виконання робіт №1106 від 09.12.2021, укладеного між Відповідачам-1 та Відповідачем-2.

6. Висновок суду про обставини, що є предметом доказування у справі

6.1. Суд визнає встановленим, що Позивачем не дотримано приписів закону щодо обов`язку про надання обґрунтування аномальної ціни протягом одного робочого дня, наступного за днем закупівлі, зважаючи на таке.

Відповідно до приписів ч. 14 ст. 29 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Згідно п. 3) ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Електронною системою закупівель ціну тендерної пропозиції Позивача було визнано аномально низькою та було запропоновано йому надати обгрунтування аномально низької ціни у строк до 00:00 26 жовтня 2021 року.

Згідно п. 6, 8, 9, 10, 11, 37 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Учасники процедури закупівлі/спрощеної закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Учасники закупівлі згідно закону звертаються до Замовника, виконують його вимоги до змісту закупівлі та виконують обов`язки щодо забезпечення виконання договору про закупівлю перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції.

Згідно норми-визначенню, що міститься в преамбулі Закону №922-VIII, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Для реалізації мети Закону, законодавець визначив права та обов`язки сторін, встановив чіткі процедури та строки для учасників процедури закупівлі.

Зокрема, у ч. 9, 11, 14 ст. 29 Закону №922-VIII встановлено, що після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини (протягом одного робочого дня).

Суд погоджується з твердженнями і доводами Відповідача-1, з якими погодилася і Постійно діюча колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (орган оскарження) у рішенні №26055-р/пк-пз від 22.11.2021, що позивач повинен був надати обґрунтування аномально низької ціни протягом дня 23.10.2021 включно, а не до 00.00 26.10.2021, як то визначено функціоналом Електронної системи закупівель, яким не враховано, що у відповідності до чинного законодавства робочий день Замовника, згідно законної підстави розпорядження Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 № 1191-р "Про перенесення робочих днів у 2021 році", було встановлено (перенесено) на суботу 23.10.2022 року. Тому Позивач мав керуватися наведеними обставинами та приписами Закону №922-VIII, і подати обґрунтування аномальної ціни до 00:00 год. 24.10.2021 року протягом робочого дня Замовника.

Суд відхиляє твердження Позивача про те, що учасник процедури закупівлі, має право керуватися своїм особистим графіком роботи, якщо наступний день у нього вихідний та надати обґрунтування аномальної ціни у перший свій робочий день, оскільки таке твердження не відповідає буквальному змісту закону.

За таких обставин Позивачем не дотримано встановленого Законом №922-VIII строку в один робочий день для надання обгрунтування аномальної ціни, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції Позивача.

6.2. Суд визнає також встановленим, що Позивачем не подано належного обґрунтування ціни своєї пропозиції, не навів фактичних даних, які би спростували висновок Електронної системи закупівель про аномально низьку тендерної пропозиції Позивача.

Відповідно до приписів абзацу 2 ч. 14 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Отже вимога Закону, що обґрунтування має бути належним є імперативною.

Відповідно до приписів абзацу 3 ч. 14 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII законодавець визначає види можливого обґрунтування, які не є обмеженими, наприклад обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Частиною п`ятою статті 30 Закону № 922-VIII передбачено, що електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни/приведені ціни тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника.

Згідно з абзацом шостим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону.

Позивачем як учасником закупівлі 25.10.2021 через електронну систему закупівель надано текстовий документ в форматі PDF під назвою «Обгрунтування аномальної ціни». За змістом цього документу стверджується, що ТОВ «Моя земля» має в наявності певного обладнання та ліцензійного забезпечення, що Відповідач-1 не сприйняв як належне. В обґрунтуванні аномальної ціни тендерної пропозиції позивач зазначив, що ним використовується якісне обладнання, технології обробки результатів із застосуванням ліцензійного програмного забезпечення, наявністю кваліфікованих спеціалістів та великою кількістю напрацьованих геодезичних робіт. Зазначено, що за період здійснення професійної діяльності товариства, ним було виконано велику кількість геодезичних робіт, під час яких ми визначили координати опор, так як вони були потрібні для надання послуг для інших замовників, що становить орієнтовно 30-40% робіт передбачених технічним завданням вищезгаданої закупівлі…».

Так, суд погоджується з твердженням Відповідача-1, що в наданому обґрунтуванні не конкретизовано, яким чином «виконана велика кількість робіт» за час професійної діяльності Позивача зменшує ціну робіт по розробці документації із землеустрою, погодження документації із землеустрою, внесення відомостей до Державного земельного кадастру та отримання витягів з Державного земельного кадастру згідно з розробленою документацією з землеустрою щодо земельних ділянок, які саме технології будуть використовуватися (і як вони зменшують вартість робіт). Відсутні економічні розрахунки, що впливають на собівартість робіт і на ціну послуги.

Відповідно до ст. 25, 27 Закону України «Про землеустрій» встановлено, що документація із землеустрою розробляється в електронній та паперовій формах у вигляді схеми, проекту, робочого проекту або технічної документації, визначено види документації із землеустрою, зокрема, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок тощо.

Види документації із землеустрою та їх склад встановлюються виключно цим Законом.

Відповідність документації із землеустрою в електронному вигляді положенням нормативно-технічних документів, норм і правил у сфері землеустрою засвідчується кваліфікованим електронним підписом сертифікованого інженера-землевпорядника, який відповідає за якість робіт із землеустрою, з використанням кваліфікованої електронної позначки часу, а в паперовій формі - підписом та особистою печаткою сертифікованого інженера-землевпорядника, який відповідає за якість робіт із землеустрою.

Визначено права та обов`язки розробників документації із землеустрою.

Законом України «Про Державний земельний кадастр» врегульовано питання державної реєстрації земельної ділянки - внесення до Державного земельного кадастру передбачених цим Законом відомостей про формування земельної ділянки та присвоєння їй кадастрового номера тощо.

Таким чином, розробка документації із землеустрою, внесення до Державного земельного кадастру відомостей та інші роботи з предмета закупівлі передбачають їх виконання спеціально-підготовленими спеціалістами, з використанням спеціальної техніки і технологій, що є загальною вимогою до усіх виконавців таких робіт. Отже, суд погоджується з висновком Відповідача-1, що зазначені Позивачем загальні відомості про свої можливості і колишній досвід виконання подібних робіт не можна вважати обґрунтуванням ціни пропозиції.

З огляду на вищевикладене, суд висновує, що замовник обґрунтовано визнав, що належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції учасник не подав, тендерну пропозицію Позивача правомірно відхилено, зокрема з підстав ненадання обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 Закону.

З диспозиції абзацу другого частини чотирнадцятої статті 29 Закону вбачається, що Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості.

Закон чітко вимагає від учасників процедури закупівлі надання саме належного обґрунтування аномально низької ціни. Належне обґрунтування аномально-низької ціни може в собі містити без виключення будь-які підтверджуючі документи, які б довели Замовнику дійсність всіх фактів, викладених в обґрунтуванні, а також реальність твердження про свої можливості виконати роботу за оголошену ціну.

Суд звернув увагу Позивача, що тендерна пропозиція Відповідача-2 також була кваліфікована системою як аномальна низька. Однак Відповідач-2, на відміну від обгрунтування аномальної ціни Позивача (том 1 а.с. 27-28), надав розгорнуте обгрунтування ціни, яке включало в собі: 1) Лист-обгрунтування аномально-низької ціни від 27.10.2021 № 225, в якому зазначено відомості, що характеризують реальні спроможності підприємства, зокрема про наявність 16 працівників з досвідом роботи та кваліфікацією (сертифікованих) по предмету закупівель та докази фактичного здійснення аналогічних робіт (том 3 а.с. 44-46); 2) Кошторис (розрахунок) на виконання робіт, в якому за предметом закупівель зроблено розрахунок вартості робіт, обгрунтована ціна, що дорівнює запропонованій в сумі 448 998,00грн. (том 3 а.с. 47); 3) Довідка про наявність необхідного технічного та технологічного забезпечення, в якому наведена апаратуру, придатного повіреного обладнання, компютерної та автомобільної техніки тощо (том 3 а.с. 51-54).

Замовником така аномальна ціна (без належного обґрунтування) сприйнята як сумнівна, не реальна до виконання на об`ємі робіт, що замовляються.

Водночас, розрахунок аномально низької ціни здійснює електронна система закупівель автоматично на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника.

Отже, враховуючи, що оспорюваний Договір про виконання робіт №1106 від 09.12.2021, укладено між відповідачами після завершення процедури оскарження, за результатами якої дії замовника визнані органом оскарження АМКУ правомірними, суд не вбачає будь-якої упередженості замовника щодо Позивача як учасника закупівлі, які могли би порушити принципи здійснення публічних закупівель та засади недискримінації учасників, що передбачені ст. 5 Закону № 922-VIII, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За результатами аналізу матеріалів справи суд погоджується з позицією позивача щодо неналежного обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, оскільки пояснення Позивача фактично містять загальні фрази, без розрахунків заявленої ціни (вартості) тендерної пропозиції. Натомість, згідно положень діючого законодавства, ціна є істотною умовою договірних правовідносин, а зміна ціни має бути обґрунтована документально - підкріплена розрахунками.

За змістом ст. 1 та ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Відповідачем правомірно реалізовано надане статтею 31 Закону право відхилення тендерних пропозицій Позивача як учасника процедури закупівлі, у зв`язку з неналежним обґрунтуванням аномально низької ціни пропозиції.

На підставі викладеного суд нагадує Позивачеві, що учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом, який забороняє зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

6.3. Суд, встановивши, що права та інтереси Позивача під час проведення оспореного процесу закупівель не порушено, Позивачем доказів недотримання під час укладення договору №1106 від 09.12.2021 між відповідачами вимог ст. 203 ЦК України не надано, доходить висновку, що в задоволенні позову слід відмовити.

Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.04.2021 у справі №904/5480/19, що відсутність порушення прав та законних інтересів особи оспореним правочином є самостійною, достатньою підставою для відмови у позові (подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 910/15262/18, від 03.03.2020 у справі № 910/6091/19.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

З огляду на встановлений ст. 14 Господарського процесуального кодексу України принцип диспозитивності суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України)

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі Серявін проти України від 10.05.2011, пункт 58).

Позивачем не доведено обставин та підстав, з якими закон пов`язує недійсність договору, отже позов задоволенню не підлягає.

VI. Розподіл судових витрат.

Згідно платіжного доручення № 830 від 25.01.2022 Позивачем при поданні позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 7443,00грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України у разі відмови в позові судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 13, 73, 74, 86, 129, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судові втирати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1, 2 ст. 256 ГПК України).

Повний текст складено та підписано 08.11.2022р.

Суддя П.Д. Пригуза