ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 910/3202/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Колодочка Г.В. (адвокат),

відповідача - Грищенко К.В. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022

за позовом приватного акціонерного товариства "Юнікон"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення у частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Приватне акціонерне товариство "Юнікон" (далі - ПАТ "Юнікон", позивач) звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач), в якому просить суд:

- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 1 резолютивної частини рішення від 19.12.2019 №831-р (далі - Рішення АМК), яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-Виробниче підприємство "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) [далі - ТОВ НВП "Ріст"] та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-03-14-001597-а), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини Рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 4 955 927,00 грн;

- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 4 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що ТОВ НВП "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-02-000689-с), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 6 резолютивної частини Рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 3 056 877,00 грн;

- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 7 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що ТОВ НВП "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-06-06-001 977-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 9 резолютивної частини Рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 13 191 833,00 грн;

- визнати недійсним у частині, що стосується ПАТ "Юнікон", пункт 10 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що ТОВ НВП "Ріст" (ідентифікаційний код юридичної особи 25221038) та ПАТ "Юнікон" (ідентифікаційний код юридичної особи 23647276) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

- визнати недійсним пункт 12 резолютивної частини Рішення АМК, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ "Юнікон" у розмірі 6 331 772,00 грн.

1.2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним судом у частині, яка стосується прав та обов`язків позивача, в зв`язку з: невідповідністю висновків, АМК України у рішенні, обставинам справи; недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; порушенням АМК норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста від 09.02.2021 (суддя Мандриченко О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю, з посиланням на його необґрунтованість та недоведення позивачем викладених у позові обставин.

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 рішення господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі №910/3202/20 скасовано. Ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним рішення АМК у частині, що стосується ПАТ "Юнікон" та стягнення з ПАТ "Юнікон" штрафу.

2.3. Постановою Верховного Суду від 13.01.2022: частково задоволено касаційну скаргу АМК; постанову суду апеляційної інстанції з даної справи скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

2.4. За результатами нового розгляду постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 (колегія суддів: Іоннікова І.А., Разіна Т.І., Тарасенко К.В.) рішення господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі №910/3202/20 скасовано. Ухвалено нове рішення про задоволення позову: визнано недійсним рішення АМК у частині, що стосується ПАТ "Юнікон" та стягнення з ПАТ "Юнікон" штрафу.

2.5. Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано з посиланням на: невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні АМК висновків обставинам справи; неправильному застосуванні норм матеріального права.

2.6. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що твердження і висновки АМК у частині кваліфікації дій ПАТ "Юнікон" як таких, що направлені на спотворення результатів торгів зроблені без належного і повного з`ясування всіх обставини справи. На переконання суду апеляційної інстанції, висновки відповідача у Рішенні АМК є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях щодо спільної підготовки, участь в торгах позивача і ТОВ НВП "Ріст", що відповідно до положень статті 59 Закону №2210 є підставою для скасування рішення АМК України та задоволення позову ПАТ "Юнікон".

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, 10.08.2022 АМК (далі - скаржник) звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив зазначене рішення суду апеляційної інстанції скасувати як таке, що постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1. Як зазначає скаржник, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а саме:

- судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верхового Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19 від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 13.01.2022 у справі №910/3202/20, в яких конкретизовано висновок щодо необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично-доказової бази.

- відсутність висновків Верховного Суду: щодо неправильного тлумачення судом положень пункту 4 частини другої статті 6 та 41 Закону №2210, з урахуванням статей 73-76 ГПК України у подібних правовідносинах;

- відсутність висновків Верховного Суду: щодо застосування статті 61 Конституції України, пункту 4 частини другої статті 6 та статті 50 Закону №2210 у частині неможливості визнання чотирьох окремих порушень законодавства про захист економічної конкуренції "одним триваючим порушенням" та скасування рішення АМК на підставі невідповідності статті 61 Конституції України.

4.1.2. За твердженням скаржника, висловлена судом апеляційної інстанції позиція стосовно того, що висновки АМК, викладені у Рішенні АМК та, відповідно, висновки суду першої інстанції, не містять доказів, які б підтверджували наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях позивача є необґрунтованою та такою, що ґрунтується на неповному з`ясуванні фактичних обставин справи. АМК наголошує на тому, що висновки зроблені у рішенні АМК підтверджуються відповідними письмовими доказами.

4.1.3. Висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування Рішення АМК не містять належного обґрунтування та мотивів, якими саме доказами позивачем доведено обставини невідповідності Рішення АМК положенням пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р (далі - Правила), а зводяться лише до заперечень, встановлених у рішенні АМК обставин, які належним чином досліджено і перевірено судом першої інстанції.

4.1.4. Суд апеляційної інстанції не виконав вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.01.2022 в частині аналізу та оцінки доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в їх сукупності. Вказане вище, на думку скаржника, свідчить про неправильне застосування апеляційним господарським судом пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210.

4.2. Доводи інших учасників справи

4.2.1. У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "Юнікон" доводи касаційної скарги не визнає і погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, просить оскаржувану постанову залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 19.12.2019 АМК за результатами розгляду матеріалів справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19 про порушення ТОВ НВП "Ріст" () і ПАТ "Юнікон" () законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, і подання про попередні висновки Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 09.10.2019 №143-26.13/48-19/55-18/19-19/466-спр прийнято Рішення АМК.

5.2. Не погоджуючись з Рішенням АМК, позивач (ПАТ "Юнікон") у своїй позовній заяві просив визнати його недійсним в частині, що стосується ПАТ "Юнікон", а саме: пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини цього рішення.

5.3. Обґрунтовуючи свою незгоду з Рішенням АМК у частині висновків, що його стосуються, позивач стверджував, що рішення відповідача є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та прийнятим внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, і відповідач у своєму рішенні не довів наявності обставин, які мають значення для справи та які відповідачем визнано встановленими. При цьому позивач вважає, що рішення прийнято відповідачем з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

5.4. Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що встановлені ним антиконкурентні узгоджені дії ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", які стосуються спотворення результатів Торгів №1, №2, №3, №4, полягають у :

- 1) спільній підготовці ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" до Торгів №1, Торгів №2, Торгів №3 та Торгів №4, що виявилась у наявності ідентичних документів у тендерних пропозиціях ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", поданих ними для участі у Торгах №1, Торгах №2, Торгах №3 та Торгах №4 (пункт 4.1 Рішення АМК);

- 2) однакових властивостях електронних файлів з документами, що вимагались тендерною документацією замовника на Торгах №1, Торгах №2, Торгах №3, Торгах №4, які завантажені ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у складі своїх тендерних пропозицій до системи електронних державних закупівель "Prozorro" у форматі "PDF"(пункт 4.2 Рішення АМК);

- 3) синхронності дій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" у часі під час проведення вказаних Торгів №1, Торгів №2, Торгів №3 та Торгів №4 (пункт 4.3 Рішення АМК);

- 4) наявності спільних інтересів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" зокрема, у Торгах №1 і Торгах №4, а також Торгах №2 і Торгах №3 цими учасниками запропоновано до постачання продукцію одних і тих же виробників (пункт 4.4 Рішення АМК);

- 5) схожість цінових пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" під час участі у процедурах закупівлі (п. 4.5. Рішення); 6) наявністю сталих господарських відносин між ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" (пункт 4.6. рішення АМК).

5.5. Як встановили суди попередніх інстанцій, 19.12.2019 АМК за результатами розгляду матеріалів справи №143-26.13/48-19/55-18/19-19 про порушення ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210 були встановлені порушення при проведення таких торгів:

- ТОРГИ №1.

Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-03-14-001597-а, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 1 або Процедура закупівлі № 1).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2017 року.

Очікувана вартість предмета закупівлі - 29 735 565,24 UAH.

Строк подання тендерних пропозицій - 09.06.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 09.06.2017 о 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники:

- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 29 420 232,00 грн (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 29 735 565,24 грн (з ПДВ).

Переможцем у Процедурі закупівлі №1 було визнано ТОВ НВП "Ріст", з яким Замовником укладено відповідний договір № ЦЗВ-03-04117-01 від 20.07.2017 на загальну суму 29 420 232,00 грн (з ПДВ).

До цього договору 29.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №2.

Відповідно до цієї додаткової угоди №2 була включена до договору поставки №ЦЗВ-03-04117-01 від 20.07.2017 специфікація №2 на суму 5 859 984,00 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 35 280 216,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;

- ТОРГИ №2.

Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-06-02-000689-с, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги №2 або Процедура закупівлі №2).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.

Очікувана вартість предмета закупівлі - 18 344 540,64 грн.

Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:02.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 3 учасники: за лотом №1:

- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 12 783 918,00 грн (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 12 750 064,80 грн (з ПДВ);

- товариство з обмеженою відповідальністю "НВО А.Т.О.Р" (далі - ТОВ "НВО А.Т.О.Р"), цінова пропозиція - 11 980 167,60 грн (з ПДВ). Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

За лотом №2:

- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 5 557 344,00 грн (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 5 539 885,20 грн (з ПДВ);

- ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 5 188 832,80 грн (з ПДВ).

Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Переможцем у Процедурі закупівлі №2 за лотом №1 та за лотом №2 було визнано ПАТ "Юнікон", з яким Замовником укладено відповідний договір №ЦЗВ-03-07117- 01 від 18.09.2017 на загальну суму 18 289 950,00 грн (з ПДВ). До цього договору 29.12.2017 були внесені зміни додатковою угодою №1. Відповідно до цієї додаткової угоди №1 включені до договору поставки №ЦЗВ-03-07117-01 від 18.09.2017 специфікація №3 на суму 2 540 449,20 грн з ПДВ та специфікація №4 на суму 1 102 072,80 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 21 932 472,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;

- ТОРГИ №3.

Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-06-06-001977-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 3 або Процедура закупівлі №3).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017 року.

Очікувана вартість предмета закупівлі - 79 156 014,00 UAH.

Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали:

- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 79 150 998,00 грн (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 78 986 496,00 грн (з ПДВ);

- ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 74 584 827,00 грн (з ПДВ).

Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Переможцем у Процедурі закупівлі №3 було визнано ПАТ "Юнікон", з яким Замовником укладено відповідний договір №ЦЗВ-03-07217-01 від 18.09.2017 на загальну суму 78 986 496,00 грн (з ПДВ).

До цього договору 29.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №1.

Відповідно до цієї додаткової угоди №1 включена до договору поставки №ЦЗВ-03-07217-01 від 18.09.2017 специфікація №2 на суму 15 797 299,20 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 94 783 795,20 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;

- ТОРГИ №4.

Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням №UA-2017-07-25-001778-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги №4 або Процедура закупівлі №4).

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2017 року.

Очікувана вартість предмета закупівлі за лотом №1 - 37 990 634,88 UAH з ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.

Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники: за лотом №1:

- ТОВ НВП "Ріст", цінова пропозиція - 37 752 000,00 грн (з ПДВ);

- ПАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 37 990 634,88 грн (з ПДВ).

Переможцем у Процедурі закупівлі №4 за лотом №1 було визнано ТОВ НВП "Ріст", з яким Замовником укладено відповідний договір №ЦЗВ-03-08717-01 від 12.10.2017 на загальну суму 37 752 000,00 грн (з ПДВ).

До зазначеного договору 28.12.2017 внесені зміни додатковою угодою №1.

Відповідно до додаткової угоди №1 включена до договору поставки №ЦЗВ-03-08717-01 від 12.10.2017 специфікація №2 на суму 6 864 000,00 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 44 616 000,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018.

5.6. У Рішенні АМК як підстава для притягнення позивача до визначеної законом відповідальності визначено наявність у його діях антиконкурентних узгоджених дій, зокрема:

- у Торгах №1 ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ НВП "Ріст");

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" надали документи, які завірені печаткою та підписом ТОВ НВП "Ріст", а саме: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 16.11.2012 №05.03.02-04/112778; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 28.05.2013 №05.03.02-04/44697; лист Головного пасажирського управління від 17.07.2014 №ЦЛ-11/1362, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 12.05.2015 №ЦРП-9/178, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Шульженку Є.В.; лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 № 978, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 05.08.2014 №ЦУО-15/101, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; паспорт на вікна від ТОВ НВП "Ріст"; - паспорт на наличник від ТОВ НВП "Ріст"; паспорт якості від ТОВ НВП "Ріст"; інструкція з експлуатації РЭ У 28.1-5-2004 від ТОВ НВП "Ріст"; технічні умови; сертифікат відповідності на продукцію виробів із склопластику для вагонів рухомого складу та споруд; сертифікат відповідності на продукцію вікна вагонів рухомого складу; сертифікат на систему управління якістю та додаток до нього; технологічна інструкція з ремонту виробів із склопластику; лист Головного пасажирського управління від 17.10.2013 №ЦЛ-11/1833, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 27.11.2013 №ЦРП-9/614, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного державного санітарного лікаря на залізничному транспорті від 08.10.2013 №1221, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 24.03.2014 №ЦУО-15/33, який адресований генеральному директору ТОВ НВП "Ріст" Міщенко М.М.;

- у Торгах №2 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропоновано товар, виробником якого є ФОП "Жук О.Ю.", м. Дніпро, Україна, ДНВП "Об`єднання Коммунар", м. Харків, Україна, ТОВ "ІК "Візеріон" та ФОП Савков Д.Ю.;

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи: лист від 26.06.2017 №10 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП "Жук О.Ю."; лист від 29.06.2017 №131/034 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар"; сертифікат ДНВП "Об`єднання Коммунар"; довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ФОП "Жук О.Ю." від 26.06.2017 №11; паспорт складальні одиниці комплекту стель ДНВП "Об`єднання Коммунар"; паспорт складальні одиниці комплекту виробів з фанери, облицьованої пластиком, ФОП "Жук О.Ю."; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 20.06.2017 №ЦЛ - 16/254; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.06.2016 №05.03.02-03/20172; довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації ТОВ "ІК "Візеріон" від 27.06.2017 №27.06.17-03; - сертифікат з якості №1/10-2016 ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 10.10.2016 №2/10-2016 про те, що ТОВ "ІК "Візеріон" надає право ПАТ "Юнікон" реалізувати продукцію виробництва ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 27.06.2017 №56 про те, що ПАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Савков Д.Ю.; лист від 27.06.2017 №57 від ФОП Савков Д.Ю., який адресований заступнику генерального директора ПАТ "Юнікон" Мальованому Ю.О.; сертифікат якості №20 від 27.06.2017 від ФОП Савков Д.Ю.;

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи, які завірені печаткою та підписом ПАТ "Юнікон", а саме: лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 №979; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 22.09.2014 №ЦЛ-11/239; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 10.09.2013 №05.03.02-03/82043; лист головного управління воєнізованої охорони від 25.09.2014 №ЦУО-15/133; лист управління воєнізованої охорони від 02.09.2013 №ЦУО-15/164; сертифікат відповідності серії ВГ№550785; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 04.08.2016 №ЦЛ-11/1831; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 17.08.2016 №ЦРП-18/51; лист головного управління воєнізованої охорони від 01.08.2016 №ЦУО-15/112;

- у Торгах №3 обома учасниками запропоновано товар, виробником якого є ФОП Жук О.Ю., м. Дніпро, Україна, ДНВП "Об`єднання Коммунар";

- у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які зазначені в рішенні АМК;

- у Торгах №4 ПАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ НВП "Ріст");

- ПАТ "Юнікон" під час участі в Торгах №1 та №4 надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ТОВ НВП "Ріст" та завірені печатками ТОВ НВП "Ріст", та деякі, адресовані генеральному директору ТОВ НВП "Ріст";

- свідоцтво про дилерство від 07.04.2017 №165/1 передбачало, що ТОВ НВП "Ріст" надає право ПАТ "Юнікон" представляти інтереси ТОВ НВП "Ріст" саме в тендері №UA-2017-03-14-001597-a (Торги №1) з метою подальшої реалізації продукції виробництва ТОВ НВП "Ріст";

- ПАТ "Юнікон" надало копію листа від ТОВ НВП "Ріст" від 07.04.2017 №164/1, в якому ТОВ НВП "Ріст" не заперечує проти участі ПАТ "Юнікон" як офіційного представника ТОВ НВП "Ріст" у тендері, що проводить ПрАТ "Укрзалізниця", згідно з №UA-2017-03-14-001597-a, та надає комерційну пропозицію;

- під час участі в Торгах №4 ПАТ "Юнікон" у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтво про дилерство від 06.09.2017 №445, в якому зазначено, що ТОВ НВП "Ріст" надає ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції виробництва ТОВ НВП "Ріст", такої як електрообладнання для пасажирських вагонів (шафа управління і контролю електрообладнання пасажирського вагона ШУ СТ 50.10.000, ящик високовольтний підвагонний ЯВ СТ 50.30.000исп.1, ящик низьковольтний підвагонний ЯН СТ 50.20.000 исп.1);

- ТОВ НВП "Ріст" як виробник продукції, що була предметом закупівлі Торгів, надало ПАТ "Юнікон" право реалізовувати продукцію власного виробництва, яка була предметом закупівлі №UA-2017-07-25-001778-b та в якій ТОВ НВП "Ріст" теж брало участь;

- ТОВ НВП "Ріст" під час участі в Торгах №2 та №3 у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтва про дилерство №1590 від 29.06.2017 і №1589 від 29.06.2017, в яких було зазначено, що ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ НВП "Ріст" представляти інтереси ПАТ "Юнікон" у тендерах №UA-2017-06-02-000689-C і №UA-2017-06-06-001977-b, що організовується ПАТ "Укрзалізниця" з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме: ФОП Жук О.Ю., ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю., ТОВ "ІК "Візеріон";

- ТОВ НВП "Ріст" надало право представляти свої інтереси ПАТ "Юнікон" саме в тендері №UA-2017-03-14-001597-a, в якому ТОВ НВП "Ріст" теж брало участь.

5.7. За висновками АМК України, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці та участі у торгах №1, №2, №3, №4 замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів №1-4. У результаті наведеного спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, що спотворило результати цих торгів.

5.8. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що усі докази саме в сукупності та у взаємозв`язку підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій.

5.9. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, дійшов висновків про те, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення АМК частково, в частині, що стосується ПAT "Юнікон", - є законними, обґрунтованими, доведеними належними, допустимими, достовірними та більш вірогідними доказами в розумінні статей 76-79 ГПК України, які не були спростовані відповідачем, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

6. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

6.1. Ухвалою Верховного Суду від 29.08.2022: відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі № 910/3202/20; призначено справу до розгляду в засіданні Касаційного господарського суду на 29.09.2022 о 10:00; роз`яснено позивачу право на подання відзиву на касаційну скаргу до 13.09.2022.

6.2. У судовому засіданні 29.09.2022 колегією суддів Касаційного господарського суду оголошено у справі №910/3202/20 перерву в засіданні усно до 13.10.2022 до 10:30.

6.3. З урахуванням режиму воєнного стану, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022 (із внесеними в подальшому змінами), затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, та можливості повітряної тривоги в місті Києві, у Верховному Суді встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи.

6.4. Зокрема, відповідно до підпункту 1 пункту 1 Розпорядження Голови Верховного Суду "Про деякі питання організації роботи Верховного Суду" від 11.10.2022 № 57, з метою збереження життя і здоров`я та забезпечення безпеки відвідувачів, суддів та працівників апарату Верховного Суду, рекомендовано суддям Верховного Суду тимчасово з 12.10.2022 по 14.10.2022 утриматися від розгляду справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу.

6.5. Отже, судове засідання у справі №910/3202/20, призначене на 13.10.2022 не відбулося з причин незалежних від Суду та учасників справи.

6.6. Ухвалою Верховного Суду від 12.10.2022 розгляд касаційної скарги АМК на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі №910/3202/20 призначено на 08.11.2022.

6.7. З урахуванням режиму воєнного стану та можливості повітряної тривоги в місті Києві у Верховному Суді встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи. Справу розглянуто у розумні строки, ураховуючи вищевказані обставини та факти.

6.8. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.9.

6.10. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду

7.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК, у частині, що стосується ПАТ "Юнікон".

7.2. Щодо підстав касаційного оскарження, вказаних у пункті 4.1. цієї постанови, Верховний Суд зазначає таке.

7.3. Так, за доводами скаржника, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, а саме: неврахування висновків Верховного Суду, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19 від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21 та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 13.01.2022 у справі №910/3202/20 та від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 (щодо необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично-доказової бази) та відсутність висновків Верховного Суду: 1) щодо неправильного тлумачення судом положень пункту 4 частини другої статті 6 та 41 Закону №2210 з урахуванням статей 73-76 ГПК України у подібних правовідносинах; 2) щодо застосування статті 61 Конституції України, пункту 4 частини другої статті 6 та статті 50 Закону №2210 (у частині неможливості визнання чотирьох окремих порушень законодавства про захист економічної конкуренції "одним триваючим порушенням" та скасування рішення АМК на підставі невідповідності статті 61 Конституції України).

7.4. Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК України, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів , у зв`язку з чим на ПАТ "Юнікон" накладено штраф у загальному розмірі 27 536 409,00 грн за кожне окреме порушення, вчинене позивачем (загалом 4 порушення), відповідно до частини другої статті 52 Закону №2210. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

7.5. Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є метою Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII ). Вказаним Законом №922-VIII першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників.

7.6. Водночас відповідно до приписів Закону №2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (частина перша, друга статті 41 Закону №2210);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210;

- за порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону №2210).

7.7. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

7.8. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.9. Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

7.10. Частиною першою статті 59 Закону №2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.11. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

7.12. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами)

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

7.13. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

7.14. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

7.15. Закон №2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

7.16. Верховний Суд наголошує на тому, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.17. У постанові від 13.01.2022 з цієї справи Верховний Суд також наголошував на тому, що Закон №2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

7.18. Поряд з тим суд апеляційної інстанції і у новому розгляді даної справи не врахував наведених правових висновків Верховного Суду і оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

7.19. Суд апеляційної інстанції:

- зазначивши, в обґрунтування підстав для задоволення позову, що у рішенні АМК України та у матеріалах справи №910/3202/20 відсутні будь-які докази, які б підтверджували, що ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" під час участі у торгах №1 -4 здійснювали будь-який обмін інформацією, яка стосується безпосередньо участі у торгах або повідомляли один одного про таку участь будь-якими засобами та шляхами;

- факти надання ТОВ НВП "Ріст" для ПАТ "Юнікон" свідоцтв про дилерство - не є належними та допустимими доказами в підтвердження того, що ТОВ НВП "Ріст" було достеменно відомо про участь ПАТ "Юнікон" у торгах №1 і торгах №4, як і ПАТ "Юнікон" про участь у відповідних торгах ТОВ НВП "Ріст". Наявність вказаних свідоцтв про дилерство підтверджує лише, те що ТОВ НВП "Ріст" на момент їх видачі було обізнане лише про наміри ПАТ "Юнікон" стати відповідним дилером продукції, а також взяти участь у торгах (№1 і №4) та на момент проведення аукціонів у торгах, до моменту розкриття тендерних пропозицій учасники не були обізнані про інших учасників торгів, як і розмір їх пропозицій, враховуючи те, що жоден із учасників, які подали свої пропозиції для участі у торгах, або будь-які інші особи до моменту завершення аукціону не мають доступу до інформації про те, хто саме із учасників подав свої пропозиції і приймає участь у аукціоні (особливості проведення торгів із використанням електронної системи закупівель "Prozorro");

- наявність свідоцтв про дилерство від 29.06.2017 №1589, №1590, якими ПАТ "Юнікон" надає право ТОВ НВП "Ріст" представляти свої інтереси з метою подальшої реалізації продукції власного виробництва, а також продукції ФОП Жук О.Ю. і ДНВП "Об`єднання Комунар" під час участі у торгах №2, №3 не підтверджує факту наявності обізнаності або навіть припущень у ПАТ "Юнікон" про наміри ТОВ НВП "Ріст" взяти участь у торгах №2 і торгах №3, так само як і про участь ТОВ НВП "Ріст" у цих торгах (№2 і №3) на момент проведення аукціонів до їх завершення і розкриття пропозицій учасників, зважаючи на особливості проведення торгів із використанням електронної системи закупівель "Prozorro";

- однаковість (ідентичність) електронних файлів з однаковими властивостями (назви, дати та час створення, змінення, виробник та версія PDF), завантажених у складі своїх пропозицій ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон" до системи "Prozorro", має об`єктивні причини та пояснюється тим, що ці електронні файли містять у собі документи, які підтверджують якісні та технічні характеристики продукції одного і того ж виробника, запропонованої обома учасниками для постачання у торгах, відповідно, відповідні електронні файли можуть вільно надсилатися і поширюватися електронними засобами зв`язку на запит будь-якої особи, яка зацікавлена в придбані такої продукції. Файли вказаних документів не містять жодної конфіденційної інформації щодо умов тендерних пропозицій учасників торгів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", які б усували конкуренцію в зазначених торгах та підтверджували б наявність антиконкурентних узгоджених дій;

- вищенаведені свідоцтва про дилерство, що видані ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" для участі у торгах №1-4, не містять жодних умов щодо ціни, строків постачання продукції та стосовно інших суттєвих умов договорів, що могли бути укладені між ними в майбутньому, а визначають лише право продажу певної продукції, що в сукупності підтверджує ту обставину, що у учасників торгів була відсутня будь-яка інформація, яку можливо було б при певних обставинах розцінювати як таємну, або таку, що зобов`язує сторони або надає сторонам права, яким встановлюються будь-які обмеження щодо дій по відношенню один до одного, які можливо було б кваліфікувати як погоджену антиконкурентну поведінку

- матеріалами справи спростовуються висновки відповідача, викладені у Рішенні АМК стосовно синхронності дій у часі, оскільки у вказані інтервали часу свої тендерні пропозиції для участі у вказаних торгах мали можливість подати й інші суб`єкти господарювання, які б виявили намір і бажання приймати участь у торгах, як це зробило ТОВ НВП "А.Т.О.Р.". Поряд з тим вимогами Закону №2210 не встановлено визначення, що саме слід кваліфікувати, як синхронність дій, та які саме ознаки відповідної синхронності між учасниками торгів слід вважати антиконкурентними узгодженими діями, що призводять до спотворення результатів торгів;

- висновки АМК про наявність спільних інтересів ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" під час участі у торгах №1-4 зроблені без належного і повного з`ясування всіх обставини справи, є припущеннями, які не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та наявних у справі доказах. АМК не враховано того, що ні Закон України "Про публічні закупівлі", ні Закон №2210, ні будь-який інший нормативно-правовий акт не встановлюють жодних обмежень або заборон для учасників торгів пропонувати замовникам в межах однієї закупівлі продукцію (товари) одних і тих самих виробників;

- відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення не враховано та не досліджувалось питання стосовно альтернативності виробників відповідної продукції, яка планувалась до закупівлі. Продукція (товар), яка була предметом закупівлі замовником у торгах №1-4 є продукцією вузькогалузевого виробнично-технічного призначення, яка використовується виключно при ремонті або будівництві пасажирських вагонів, або ремонті їх вузлів, та якого-небудь іншого, альтернативного використання, або самостійної цінності, окрім зазначеного, на ринку не має. Отже, подання часниками торгів ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" пропозицій з продукцією одних і тих самих виробників об`єктивно зумовлене специфікою самого ринку товарів, які є предметом закупівлі, який характеризується обмеженою кількістю виробників, здатних виготовляти таку продукцію, та не є порушенням чинного законодавства, а отже не свідчить про наявність залежності один від одного ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" і не вказує на наявність спільних інтересів цих учасників у торгах;

- проведений відповідачем аналіз цінових пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст", поданих ними для участі торгах №1-4 зроблено без урахування та будь-якого аналізу усіх об`єктивно існуючих ринкових факторів і обставин, що вплинули або могли вплинути на формування цими суб`єктами господарювання їх цінових пропозицій та ґрунтується виключно на припущеннях про наявність єдиного фактору впливу на ціну пропозицій учасників - погодженість учасниками між собою їх цінових пропозицій для участі у торгах з метою їх спотворення і усунення конкуренції. Відповідачем не враховано та не досліджено вплив на формування цінових пропозицій ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" поданих ними для участі торгах №1-4 того, що продукція (товар), яка була предметом закупівлі - є продукцією вузькогалузевого виробнично-технічного призначення;

- як АМК України при розгляді справи та прийнятті оскаржуваного рішення так і суд першої інстанції не перевірили та не встановили, виходячи із яких критеріїв сформовано цінову пропозицію учасників, яким чином виражена антиконкурентна узгоджена поведінка безпосередньо під час аукціону, чи мав учасник закупівлі об`єктивну можливість, виходячи із ділової мети, знизити свою цінову пропозицію;

- наявність господарських відносин ПАТ "Юнікон" та ТОВ НВП "Ріст" також не може бути свідченням узгодженої поведінки оскільки, відображає звичайну господарську діяльність між суб`єктами господарювання, яка має на меті лише отримання прибутку і не порушує приписів законодавства про захист економічної конкуренції та не має впливу на підготовку та участь вказаних суб`єктів господарювання у торгах. Законодавство України не обмежує принцип свободи підприємницької діяльності між суб`єкти господарювання. Отже, наявність такої співпраці не є та не може бути доказом наміру здійснення антиконкурентних узгоджених дій на торгах або обміну інформацією під час підготовки та проведення торгів №1-4;

- аналіз вступної та мотивувальної частин тексту Рішення АМК свідчить про те, що відповідачем розгляд справи проводився щодо одного порушення, вчиненого ТОВ НВП "Ріст" і ПАТ "Юнікон", яке полягало у вчиненні цими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів чотирьох торгів, які по суті є лише окремими епізодами одного триваючого правопорушення, поєднаними між собою єдиним умислом та метою узгоджених дій цих суб`єктів господарювання - усунути змагання під час підготовки та участі в цих чотирьох торгах задля забезпечення перемоги певному учаснику торгів з числа цих суб`єктів

господарювання. Водночас у резолютивній частині оскаржуваного рішення АМК, відповідач, визнаючи позивача винним у вчиненні чотирьох правопорушень, які у вступній та мотивувальних частинах рішення аналізуються і доводяться відповідачем як одне триваюче правопорушення, яке включає в себе чотири епізоди, і при цьому за кожен епізод відповідачем накладено на позивача окремі штрафи, на загальну суму - 27 536 409,00 грн. Отже, зміст резолютивної частини рішення (пункти 3, 6, 9, 12) свідчить про те, що на позивача накладено сукупний штраф у сумі 27 536 409,00 грн, який на 4 710 388,70 грн перевищує розмір 10-ти відсотків доходу (виручки) цього суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік, що передував року, в якому накладено штраф.

7.20. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою (на вказаному також наголошував Верховний Суд у постанові від 13.01.2022 з цієї справи), що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.21. При цьому Верховний Суд, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та направляючи справу на новий розгляд також наголошував на необхідності застосування стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

7.22. Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

7.23. Поряд з тим, рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується лише на тому, що висновки АМК у частині кваліфікації дій ПАТ "Юнікон" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер та ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а надані позивачем докази відсутності такої поведінки під час участі у Торгах №1-4 є більш вірогідними. Однак такі висновки суду не місять належного обґрунтування на підставі яких саме з`ясованих судом обставин та оцінених доказів суд дійшов таких висновків. Висновки суду апеляційної інстанції в цій частині фактично зводяться до необхідності АМК у рішенні встановлювати негативні наслідки таких дій (антиконкурентних узгоджених дій) позивача та ТОВ НВП "Ріст".

7.24. Суд апеляційної інстанції, зазначаючи, що відповідні узгоджені дії є результатом господарської діяльності та специфіки ринку товару, який є предметом закупівлі (Торгів№1-4) помилково не врахував наведені вище висновки Верховного Суду та оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

7.25. При цьому колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19 зокрема: "що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині".

7.26. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що згідно з рішенням АМК у торгах №1-4 виступали дві окремо визначені юридичні особи (відповідачі в антимонопольній справі) і сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Поряд з тим судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено та не надано належної оцінки встановленим у Рішенні АМК обставинам щодо надання ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" свідоцтв про дилерство, які надають їм як учасникам процедури закупівлі право представництва інтересів одне одного у процедурах закупівель та факту наявності між ними господарських відносин.

7.27. Верховний Суд також погоджується з доводами скаржника про те, що судом апеляційної інстанції досліджено та надано оцінку лише деяким обставинам та доказам покладеним в обґрунтування рішення АМК. Зокрема, суд апеляційної інстанції не надав оцінки та не перевірив висновків, викладених у Рішенні АМК стосовно обставин подання одним із відповідачів цінової пропозиції, яка збігається з очікуваною вартістю та обставин щодо подання учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій однакових документів, зокрема і обставин посвідчення деяких з них підписами і печатками підприємства учасника торгів. Зазнаючи про те, що подані позивачем докази відсутності такої поведінки під час участі у Торгах №1-4 є більш вірогідними, суд апеляційної інстанції взагалі не зазначив якими саме доказами це підтверджено, що у свою чергу також свідчить про порушення судом балансу прийняття доводів та заперечень сторін.

7.28. З огляду на викладене знаходять підтвердження аргументи касаційної скарги доводи касаційної скарги, викладені у пунктах 4.1.2 - 4.1.3 цієї постанови щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права (пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210) та неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду (щодо необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично-доказової бази), викладених у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19 від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, від 13.01.2022 у справі №910/3202/2, суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законне та правильне по суті рішення суду першої інстанції, що є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції зі справи.

7.29. Отже, наведені скаржником підстави касаційного оскарження (у частині оскарження постанови Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022), передбачені пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, отримали підтвердження після відкриття касаційного провадження.

7.30. Щодо доводів касаційної скарги в частині необхідності формування Висновку Верховного Суду, а саме: застосування статті 61 Конституції України, пункту 4 частини другої статті 6 та статті 50 Закону №2210 у частині неможливості визнання чотирьох окремих порушень законодавства про захист економічної конкуренції "одним триваючим порушенням" та скасування рішення АМК на підставі невідповідності статті 61 Конституції України, Суд зазначає таке.

7.31. У розгляді даної справи колегія суддів звертається до правової позиції Великої палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17, згідно з якою: "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".

7.32. Так, задовольняючи апеляційну скаргу ПАТ "Юнікон" суд апеляційної інстанції також зазначав про те, що в резолютивній частині Рішення АМК, відповідач, визнаючи позивача винним у вчиненні чотирьох правопорушень, які у вступній та мотивувальних частинах рішення аналізуються і доводяться, як "одне триваюче правопорушення", яке включає в себе чотири епізоди, за кожен епізод наклав на позивача окремі штрафи. За висновком суду апеляційної інстанції, вказані дії АМК суперечать закріпленому у статті 61 Конституції України принципу - "ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення".

7.33. Поряд з тим пунктами 26 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону №2210.

7.34. Зміст Рішення АМК свідчить, що відповідачем встановлено факт вчинення ПАТ "Юнікон" і ТОВ НВП "Ріст" 4 (чотирьох) порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210, оскільки предметом закупівлі по 6-ти лотах під час проведення Торгів №1-4 були різні товари і вказані товариства брали участь у закупівлі по всім лотам.

7.35. Суд також у спірному питанні звертається до правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 зі справи №910/23375/17, від 01.10.2020 зі справи №908/540/19, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20, згідно з якою: "Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Доведення обставин вчинення правопорушення шляхом встановлення та оцінки фактів у їх сукупності можливе у розрізі складу конкретного інкримінованого правопорушення. Врахування доказів та встановлених обставин іншого правопорушення, які не є частиною об`єктивної сторони цього правопорушення, є безпідставним. У свою чергу саме на суд покладено обов`язок перевірити та оцінити наявність/доведеність/обґрунтованість підстав, передбачених статтею 59 Закону № 2210 щодо кожного порушення (закупівлі, торгів) окремо".

7.36. Отже, в контексті викладеного, Суд зазначає про передчасність висновків суду апеляційної інстанції в частині того, що АМК у оспорюваному рішенні, визнаючи позивача винним у вчиненні чотирьох правопорушень, які у вступній та мотивувальних частинах рішення аналізуються і доводяться відповідачем як "одне триваюче правопорушення", яке включає в себе чотири епізоди, однак у резолютивній частині рішення АМК за кожен епізод відповідачем накладено на позивача окремі штрафи, що закріпленому у статті 61 Конституції України принципу - "ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення".

7.37. Зокрема, зміст оскаржуваної постанови суду свідчить про те, що висновки суду апеляційної інстанції в цій частині також є в певній мірі узагальненими та не містять належних висновків щодо оцінки та перевірки відповідності змісту Рішення АМК викладеним вимогам (в контексті чотирьох окремих інкримінованих позивачу порушень антимонопольного законодавства, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, що стосується порушення органом АМК положень статті 59 Закону №2210 та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

7.38. Вказані у цій постанові питання є ключовими для подальшого розгляду цієї справи.

7.39. Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.40. З урахуванням мотивів, викладених у цій постанові, Верховний Суд відхиляє доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Доводи АМК про порушення судом апеляційної інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення частково знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

8.2. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

8.3. З огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга АМК підлягає частковому задоволенню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

8.4. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

9. Судові витрати

9.1. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 зі справи №910/3202/20 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова

Суддя В. Селіваненко