ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

31 жовтня 2022 року Справа № 903/991/21

Господарський суд Волинської області в складі судді Дем`як В. М., за участю секретаря судового засідання Кошового В.А., розглянувши справу

за позовом: Приватного акціонерного товариства Волиньобленерго, м. Луцьк

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Фощенка Олега Сергійовича, Волинська область, м. Луцьк

про стягнення 113 907,19 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: не прибув;

В с т а н о в и в: Приватне акціонерне товариство Волиньобленерго звернулось з позовом до Фізичної особи-підприємця Фощенка Олега Сергійовича про стягнення 113907,19 грн. вартості необлікованої електричної енергії та судових витрат, які складаються із судового збору та витрат на експертизу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджених постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 в частині несплати відповідачем за необліковану електричну енергію.

Ухвалою суду від 07.12.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Представник відповідача через канцелярію суду подав заяву за вх.№01-57/7856/21 від 23.12.2021 із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду від 24.12.2021 заяву представника відповідача за вх.№01-57/7856/21 від 23.12.2021 із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження задоволено та постановлено перейти до розгляду справи №903/991/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26.01.2022.

Ухвалою суду від 26.01.2022 відкладено підготовче засідання на 09.02.2022.

Ухвалою суду від 09.02.2022 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 24.03.2022, відкладено підготовче засідання на 21.03.2022 та викликано експертів Калугіна Д.Ф., Пампуху Г.Г., Грабара О.А. в судове засідання для дачі пояснень.

Ухвалою суду від 21.03.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.05.2022 та викликано експертів Калугіна Д.Ф., Пампуху Г.Г., Грабара О.А. в судове засідання для дачі пояснень.

Ухвалою суду від 11.05.2022 судове засідання відкладено та згідно п.2 резолютивної частини ухвали визначено, що про дату та час судового засідання учасники справи будуть повідомлені згідно ст. 120 ГПК України.

Ухвалою суду від 10.10.2022 призначено судове засідання на 31.10.2022.

Представник позивача через відділ діловодства суду подав заяву за вх.№01-57/6049/22 від 31.10.2022 у якій просить здійснювати судовий розгляд справи без його участі та вказав, що виклик у судове засідання експертів по справі є не доцільним, адже висновки експертів для суду немає заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами встановленими статтею 86 ГПК України. Позивач доводить, надав усі належні та достовірні докази, що підтверджується заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, через канцелярію суду подав клопотання за вх. №01-57/5971/22 від 26.10.2022 про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що немає можливості прибути в дане судове засідання, оскільки перебуває за межами території України, докази в підтвердження перебування за межами України не долучив.

Суд визнає причини неявки відповідача в судове засідання поважними, проте у задоволенні клопотання про відкладення судового засідання слід відмовити.

До матеріалів справи долучено відзив відповідача з відповідним обґрунтуванням своєї позиції. Ухвалами суду явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалася.

Сторони не були позбавлені можливості подати суду додаткові пояснення, обґрунтування своєї позиції та реалізувати своє право на викладення відповідних аргументів.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Надточий проти України» від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Враховуючи викладене, суд вважає, що ним дотримано принципу змагальності, що є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі, сторонам надана можливість висловити свої доводи, заперечення та надати докази в обґрунтування своєї позиції.

Поряд з цим, основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін (за умови їх належного повідомлення), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд, встановив, наступне:

04.03.2020 між Приватним акціонерним товариством «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО» (постачальник) та Фізичною особою - підприємцем Фощенком Олегом Сергійовичем (споживач) укладено договір про надання послуг з розподілу електричної енергії № 529-3864000, відповдіно до якого постачальник здійснює розподіл електричної енергії споживачу на об`єкт нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, Київський майдан, 3 (ресторан КАША).

Згідно п.п. 2.1 договору визначено, що оператор системи надає споживачу з розподілу електричної енергії параметри якості електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309 та Кодексу системи розподілу затвердженого постановою НРКЕП від 14.03.2018 №310 за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору та в особовому рахунку споживача облікових базах даних оператора системи.

Відповідно до п.п 2.2 договору визначено, що відомості про засіб (засоби) вимірювання обсягу електричної енергії, що використовуються на об`єктах спожива, зазначаються разом із енергетичними ідентифікаційними кодами ЕІС (кодами) в додатку 3 до цього договору.

Згідно п.п 2.3 договору встановлено, що споживач оплачує за розподіл енергії згідно з умовами глави 5 даного договору та інші послуги оператора системи згідно з додатком 4 «порядок розрахунків».

Відповідно до п.п 5.4 договору встановлено, що споживач оплачує послугу з розподілу оператору системи, якщо згідно з умовами договору про постачання споживач забезпечує оплату послуги з розподілу, або купує електричну енергію для власного споживання за двостороннім договором та на організованих сегментах ринку, постачальник оплачує послугу з розподілу оператору системи, якщо згідно з умовами договору про постачання оплату послуги розподілу забезпечує постачальник.

Згідно п.п 7.1 договору визначено, що оператор системи має право:

1) На отримання від споживача своєчасної оплати за наданні послуги з розподілу електричної енергії у разі, якщо умовами глави 5 даного договору передбачено, що оплату за послугу з розподілу споживач здійснює безпосередньо оператору системи та на отримання своєчасної оплати за надання послуги з розподілу електричної енергії від постачальника у разі, якщо умовами гл. 5 даного договору передбачено, що оплату за послугу з розподілуFOператору системи здійснює постачальник;

2) Небезперешкодний доступ (за пред`явлення службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергіє, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору;

3) Встановлювати технічні засоби, які обмежують постачання електричної енергії споживачу у межах передбачених договором;

4) Обмежувати або припиняти постачання електричної енергії споживачу у випадках та в порядку передбачених ПРРЕЕ;

5)Вимагати від споживача відшкодування збитків завданих порушенням допущеними споживачем під час користування електричною енергією;

6) Контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ;

7) Складати акти про невідповідність дій (бездіяльність) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці;

8) Надавати споживачу, який власником засобу вимірювання, обґрунтовані вимоги щодо приведення розрахунку обліку в технічний стан відповідно до вимог нормативних документів .

Відповідно до п.п 11.1 договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом 1 рік, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Як слідує із матеріалів справи між постачальником та споживачем укладено:

1) додаток № 1 до договору, згідно якого ФОП Фощенка О.С. приєднано до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії від 04.03.2020 №529-3864000 об`єкт енергоспоживання, що знаходиться за адресою м. Луцьк, майдан Київський, 3, ЕІС код точки 62Z835.

2)додаток №2 до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії від 04.03.2020 №529-3864000 паспорт точки розподілу електричної енергії:

-Вид об`єкта: нежитлове приміщення;

-Адреса об`єкта: м. Луцьк, майдан Київський, 3;

-Ступінь напруги/схема живлення за точкою розподілу 0,38 кВ/101-025-01/20ТП-349 Т-1;

-Дозволена потужність24 кВт;

-Категорія надійності струмоприймачів 3.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.02.2021 при проведенні рейдової роботи на втратних ділянках мереж Луцької міської філії ПрАТ ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО був виявлений сигнал пристрою випромінювання електромагнітних полів імпульсного типу, показник сили якого вказував на те, що цей пристрій був установлений за адресою: м. Луцьк, майдан Київський, 3 у ресторані КАША, ФОП Фощенко О.С., номер договору 529-386400. З якого встановлено, що споживач вчиняє дії по зміні показів засобу вимірювальної техніки, та споживання електричної енергії.

Відповідності до статті 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та її філії здійснює, зокрема, такі види діяльності, як здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад.

Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 за № 829/14096, передбачено, що за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною в додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (п.4.4 вказаного Порядку).

Відповідно до пункту 1.2 та 1.3 вказаного порядку РЧР - радіочастотний ресурс, ВП- Випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів).

У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення) НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП.

18.02.2021 Волинським обласним відділом Західної філії Українського державного центру радіочастот на замовлення позивача складено протокол №19/20-707/3, яким виявлено незаконно діючого радіоелектронного засобу (РЕЗ) (випромінюючого пристрою (ВП)), що може призводити до блокування роботи електролічильника. (а.с. 31-33 )

02.03.2021 ФОП Фощенко О.С. звернувся в Луцьку філію ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО» із заявою, у якій просив направити інспектора філії для проведення технічної перевірки електролічильника за адресою: м. Луцьк, Київський майдан, 3, ресторан «Каша» (а.с. 34)

04.03.2021 уповноваженими працівниками ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО» у присутності представника споживача - адміністратора закладу Омельчук Л.Р. було складено акт №000178, яким встановлено порушення обліку електричної енергії, а саме порушення п.8.4.2. п.п.9 ПРРЕЕ інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки. При ввімкненому навантаженні імпульси лічильника не формувались, спожита електрична енергія не обліковувалась. Вказані обставини були зафіксовані уповноваженими працівниками позивача на відео, про що в акті про порушення №000178 зроблено відповідну відмітку. Електролічильник типу НІК 2301 АП1 №0980044 було вилучено та укладено в пакет. Пакет опломбовано пломбою С63560050 і вилучений представниками ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО». Судом досліджено, що даний акт підписаний представником позивача без зауважень. (а.с 35-37).

Згідно з факсограмою директора комерційного ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО» від 28.04.2021 №37/13-194 та згідно з актом технічної перевірки № 1159 від 07.05.2021 встановлено, що працівниками Луцької міської філії електролічильник NIK 2307 ARP3T.1602.M.21 №10151258 було замінено на електролічильник NIK 2307 ARP3T.1602.M.21 №10151283. Причини заміни засобу обліку мотивовані нестабільною передачею даних з електролічильника NIK 2307 ARP3T.1602.M.21 №10151258 протягом березня-квітня 2021 року та необхідністю відновлення технологічного процесу збору та обробки даних (а.с. 40)

Як слідує із матеріалів справи, 30.03.2021 у присутності представника споживача - Омельчук Л.Р. відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ ПрАТ ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО, за результатами складено відповідний протокол з якого слідує, що період використання необлікованої електричної енергії споживачем становить з листопада 2020- по березень 2021, обсяг необлікової електричної енергії становить у розмірі 31 916, вартість необлікової електричної енергії визначена в сумі 113 907,19 грн.

Відповідно до пункту 8.2.7 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

31.03.2021 позивач надіслав на адресу відповідача протокол про порушення ПРРЕЕ від 30.03.2021 та рахунок №529-3864000 від 30.03.2021 для оплати необлікованої електричної енергії у сумі 113 907, 19 грн., що підтверджується фіскальними чеками та накладними АТ «УКРПОШТА» (а.с. 50-51).

19 .04.2021 до позивача надійшла скарга від ФОП Фощенко О.С. від 12.04.2021, у якій споживач заперечив вчинення ним порушення ПРРЕЕ та просив переглянути і скасувати його, а також протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 30.03.2021, складений Луцькою філією ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО», до скарги відповідачем було додано копію отриманого від позивача протоколу про порушення ПРРЕЕ від 30.03.2021 та рахунку №529-3864000 від 30.03.2021 (а.с 52-54)

27.04.2021 на підставі звернення споживача комісія з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО» повторно розглянула акт про порушення в порядку, встановленому ПРРЕЕ. За результатами повторного розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №00178 від 04.03.2021 комісія вирішила рішення комісії з розгляду актів Луцької міської філії від 30.03.2021 щодо проведення нарахувань по акту залишити без змін, про що складено протокол за №4-2021 (а.с.58)

Судом встановлено, що споживач не був присутній на засіданні комісії по повторному розгляді акта про порушення, хоча був належним чином був повідомлений про дату, час і місце засідання комісії листом від 21.04.2021 №22-38/2968, який був направлений рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення (а.с.56-57).

Про результати повторного розгляду акту про порушення споживач був повідомлений листом від 17.05.2021 за №22-38/3439 (а.с. 59)

Як слідує із матеріалів справи, 16.06.2021 між замовником -ПрАТ «Волиньобленерго» та виконавцем - Волинським НДЕКЦ МВС України укладено договір про надання послуг за №2/1500049/19/21-580 за умовами п.п 1.1., якого визначено, що замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання щодо надання послуг з проведення судової експертизи в цивільних та господарських справах, досліджень та оцінки на замовлення, а саме: 15)експертиза, дослідження обставині механізму дорожньо-транспортних пригод, електротехнічного (технічної експлуатації електроустаткування) технічного стану транспортних засобів середньої складності.

Судом встановлено, що 14.06.2021 лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП1 №0980044, вилучений представниками ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО» під час складання акта про порушення був переданий Товариством Волинському НДЕКЦ МВС України для проведення експертних електротехнічних та трасологічних досліджень , що підтверджується

Висновком експертного електротехнічного дослідження Волинського НДЕКЦ МВС України №ЕД-19/103-21/4916 - ЕТ від 14.07.2021 слідує, що радіоелектронний засіб (РЕЗ) (випромінюючого пристрою (ВП)) з характеристиками, що зазначені у протоколі №19/20-707/3 від 18.02.2021 може негативно впливати на роботу приладів обліку «НІК 2301 АП1» - електрична енергія, яка проходить через прилад обліку не обліковується. Випромінювання, що генерується пристроєм, впливає на електронне обладнання чим менша відстань до об`єкту впливу, тим більший вплив (а.с. 70-80)

31.08.2021 між замовником -ПрАТ «Волиньобленерго» та виконавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз » укладено договір про надання послуг з експертного дослідження та судово експертизи за №19/21-716/21 за умовами п.п 1.1. передбачено, що виконавець зобов`язується надати послуги з проведення експертних досліджень (код за ДК021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 73110000-6 дослідницькі послуги), а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в даному договорі, оплатити виконання зазначеного дослідження.

У зв`язку з чим, 01.09.2021 лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП1 №0980044, вилучений представниками ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО» під час складання акта про порушення, був переданий позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз »для проведення експертних електротехнічних та трасологічних досліджень (копія договору додається).

За результатами проведення електротехнічного та трасологічного дослідження Висновком експертів Товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз »від 15.11.2021 №9851 було підтверджено, що застосування спочатку неодноразових впливів постійного магнітного поля, а потім впливу на лічильних електричної енергії типу НІК 2301 АП1 зав. №0980044 електромагнітного високочастотного випромінювання, могли призвести до виходу з ладу даного лічильника електричної енергії (а.с. 81-106)

За клопотанням відповідача експерти викликались у судове засідання, однак на виклик суду не з`явились, так само не прибув у судове засідання уповноважений представник відповідача.

Водночас судом досліджено поданий позивачем відеозапис, здійснений 04.03.2021 з якого вбачається, що при ввімкненому навантаженні імпульси лічильника не формувались, спожита електрична енергія не обліковувалась про, що в акті про порушення №000178 зроблено відповідну відмітку. Електролічильник типу НІК 2301 АП1 №0980044 було вилучено та укладено в пакет. Пакет опломбовано пломбою С63560050 і вилучений представниками ПрАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО».

Отже, позивачем складено акт за №000178 від 04.03.2021, яким встановлено порушення обліку електричної енергії за п.8.4.2. п.п.9 ПРРЕЕ ФОП Фощенком О.С., у зв`язку з чим позивачем виставлено рахунок про оплату за №529-3864000 від 30.03.2021 на суму 113 907,19 грн. необлікованої електричної енергії, однак останній не оплатив, а тому позивач звернувся з даним позовом до суду.

На час розгляду спору відповідач не надав господарському суду доказів добровільної сплати спірної суми заборгованості, доказів, наведених позивачем в обґрунтування позовних вимог, не спростував.

Надаючи правову оцінку даним спірним правовідносинам, судом враховано наступне.

Положеннями ч.1 ст. 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондується з ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За змістом ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов`язання, а ст. 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч.1ст. 903 ЦК України).

Згідно ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постанови Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ).

Згідно з п.74 та п.78 ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії», ринок електричної енергії - це система відносин, що виникають між учасниками ринку під час здійснення купівлі-продажу електроенергії та/або допоміжних послуг, передачі та розподілу, постачання електроенергії споживачам, а розподіл електроенергії - це транспортування електроенергії від електроустановок виробників електроенергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу.

Відповідно до ч.3 ст.58 Закону України «Про ринок електричної енергії», споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, умов укладених договорів.

Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.

В силу приписів статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Пунктом 1.1.2 глави 1.1 розділу I ПРРЕЕ визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

За приписами пункту 8.2.4 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно з пунктом 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил, а саме:

-Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

-В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

-Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

-В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

-В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

-Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

-Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

-У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

-До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

-Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

-Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

-Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Пунктом 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до підпункту 9 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема, порушень - пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 14.03.2019 р. у справі №904/1855/1 в подібних правовідносинах, погодився із висновками суду апеляційної інстанції про те, що складання акта про порушення; фіксація випромінювання певної частоти; наявність протоколу інструментальної оцінки ДП «УДТТР» є достатніми доказами доведеності факту втручання споживача в роботу засобу обліку електричної енергії, наслідком чого є неврахування цим приладом обліку, спожитої електроенергії.

Враховуючи вище викладене, судом встановлено, що акт про порушення №000178 від 04.03.2021 року та рішення комісії, оформлене протоколом від 30.03.2021 року є чинними, факти встановлені у ньому, відповідачем належними та допустимими доказами неспростовані.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до положень частини 1 - 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до вимог частин 1 і 7 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів; одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається крім випадків, передбачених законом.

В силу положень ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів, зокрема, шляхом присудження до виконання обов`язку в натурі.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи доведений позивачем факт безоблікового споживання відповідачем електричної енергії, за відсутності доказів сплати відповідачем вартості недооблікованої електричної енергії, господарський суд дійшов висновку щодо обґрунтованості вимог позивача, у зв`язку з чим позов підлягає до задоволення в повному обсязі.

Правилами статті 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Оскільки позов підлягає задоволенню, понесені по справі судові витрати з оплати судового збору на підставі ст. 129 ГПК України слід покласти на відповідача.

Щодо витрат позивача понесених на проведення експертизи в сумі 15015,60грн., судом враховано наступне:

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Положення ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Сторонами в господарському процесі є позивач та відповідач (частина перша статті 45 ГПК України).

Згідно п.2, ч.3 ст. 123 ГПК України визначено, що до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведення експертизи.

Таким чином ГПК України встановлює порядок проведення експертизи на замовлення учасника справи та порядок відшкодування витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони. Це означає, що для відшкодування витрат, пов`язаних з призначенням та проведенням експертизи як певної процесуальної дії, призначення та проведення експертизи має відбуватися в межах виключно судового процесу, оскільки статус учасника справи, зокрема сторони у справі, особа набуває після звернення до суду з позовом та відкриття провадження у справі.

Оскільки в межах спірних правовідносин замовлення експертизи та отримання експертного висновку відбулося за ініціативою Приватного акціонерного товариства Волиньобленерго до звернення до суду з позовом, суд дійшов висновку про відсутність підстав для відшкодування позивачу витрат на підготовку експертного висновку в сумі 15 015,60 грн.

Дослідження експертом правопорушень зафіксованих в акті перевірки, які покладені в основу прийняття спірних актів індивідуальної дії, зазначення експертом про те, що висновок підготовлено для подання до суду, як і надання судом оцінки цьому висновку, не доводять того, що понесені товариством витрати були необхідними (неминучими).

Враховуючи наведене та керуючись статтями 13, 73, 74, 81, 238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задоволити.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Фощенка Олега Сергійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства Волиньобленерго (43023, м. Луцьк, вул. Єршова, 4, ) 113 907,19 грн. вартості необлікованої електричної енергії та судовий збір у розмірі 2270,00грн.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повний текст рішення складено

10.11.2022

Суддя В. М. Дем`як