ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року Справа № 906/1173/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Дужич С.П. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Приведьон В.М.

від відповідача за первісним позовом: Вірьовкін О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770"

на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 25.08.22р. суддею Шніт А.В. о 12:57 год. у м.Житомирі, повний текст складено 05.09.22р.

у справі № 906/1173/21

за первісним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770"

про стягнення 28 020,78грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 25.08.2022р. у справі №906/1173/21 первісний позов Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" про стягнення 28 020,78грн. - задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 28020,78грн. вартості необлікованої електричної енергії та 2270,00грн судового збору.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати повністю та прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні первісного позову та задоволити зустрічний позов. Також, просить стягнути з позивача за первісним позовом на користь скаржника судові витрати.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує на те, що місцевий суд помилково встановив наявність порушення з боку апелянта Правил роздрібного ринку електричної енергії, умов договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, якій укладений між апелянтом та позивачем, а також факту втручання в показники лічильник електричної енергії;

- зазначає, що вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування такої оперативно-господарської санкції;

- вважає, що з метою належного виконання умов договору, який укладений між позивачем та відповідачем, а також на належне виконання умов ПРРЕЕ, відповідач обладнав свій облік засобами електронного вимірювання на якому наявні два індикатора дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатор), за №М12297742, який на думку відповідача спрацював та індикатор №ІМВ-1АЖ 003042, який як було встановлено позивачем та відповідачем неспрацюванний. Дані пристрої були встановленні позивачем, на лічильнику електричної енергії, для фіксації можливого впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що може призвести до змін у роботі лічильника. Суд першої інстанції підчас прийняття рішення не врахувала наявність іншого неспрацюваного індикатору;

- покликається на те, що акт про порушення №024442 від 20.11.2020р. не містить достовірних даних явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів. Крім цього пломби індикатори наявні, другий індикатор неспрацюваний, що свідчить про відсутність магнітного впливу на показники лічильника. Враховуючи, що акт про порушення №024442 від 27.10.2020р. та протокол №117/11-20 від 25.11.2020р. не містить достовірних даних щодо втручання відповідача, або/чи іншої особи (відповідачем не забезпечено належне збереження приладів обліку) в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітним полем, а відтак застосування позивачем санкції, розрахунок якої здійснено на підставі п.8.4.10 Постанови №312 від 14.03.2018р. є безпідставним і відповідно рішення комісії по розгляду акта №024442 від 27.10.2020р. про порушення ПРРЕЕ, оформлене протоколом № 117/11 -20 від 25.11.2020р. є безпідставним, необґрунтованим та підлягає скасуванню в судовому порядку;

- вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обґрунтування заперечень на первісний позов та обґрунтування зустрічного позову в частинні порушення позивачем за первісним позовом (оператором системи) строків проведення періодичної повірки. Так, з акту пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії №154847 від 11.06.2019р. вбачається, що пломбування було здійснено 11.06.2019р., що у свою чергу зобов`язує позивача здійснити повірку до 11.06.2020р.. Однак, повірка була здійснена позивачем лише 27.10.2020р., тобто з порушенням строків на проведення повірки, що у свою чергу є додатковою підставою для відмови у задоволенні первісного позову;

- вказує на те, що місцевий господарський суд безпідставно відхилив заперечення відповідача за первісним позовом щодо неправомірності включення ПДВ до суми стягнення майнових збитків;

- зазначає про те, що суд першої інстанції помилково в рішенні посилається на обов`язок відповідача довести суду шляхом надання висновку експертизи щодо відсутності впливу на показники лічильника;

- судом на враховано, що відповідач в обґрунтування заперечень зокрема зазначив, що підчас перевірки було встановлено порушення, а саме: спрацювання однієї з двох пломб індикаторів, які схематично не вмонтовані у лічильник, а наявність факту не спрацювання одразу двох пломб свідчить про відсутність фундаментальної обставини для стягнення майнових збитків, а саме "Явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів". Вважає, що судом першої інстанції не встановлено наявність явного втручання зі сторони відповідача в показники лічильника і відповідно зустрічний позов є обґрунтований, а первісний позов є безпідставним.

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/1173/21/5272/22 від 28.09.2022р. матеріали справи №906/1173/21 витребувано з Господарського суду Житомирської області.

11.10.2022р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи№906/1173/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" на рішення Господарського суду Житомирської області від 25.08.2022р. у справі №906/1173/21 та призначено справу №906/1173/21 до розгляду на 01.11.2022р. об 15:00год., тощо.

17.10.2022р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" - адвоката Вірьовкіна Олександра Ігоровича надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1173/21 поза приміщенням суду. В даній заяві заявник просить забезпечити представнику ТОВ "МБЗМ-770" можливість проведення судового засідання по справі №906/1173/21, призначеного 01.11.2022р. об 15:00год. в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EаsyCon".

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2022р. задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" - адвоката Вірьовкіна Олександра Ігоровича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1173/21 поза приміщенням суду та забезпечено представнику ТОВ "МБЗМ-770" - адвокату Вірьовкіну О.І. участь в судовому засіданні у справі №906/1173/21, призначеному на 01.11.2022р. об 15:00год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".

26.10.2022р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надійшов письмовий відзив від 24.10.2022р. на апеляційну скаргу.

26.10.2022р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Акціонерного товариства "Житомиробленерго" - адвоката Приведьона Віталія Миколайовича надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1173/21 поза приміщенням суду. В даній заяві заявник просить забезпечити представнику АТ "Житомиробленерго" можливість проведення судового засідання по справі №906/1173/21, призначеного 01.11.2022р. об 15:00год. в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EаsyCon".

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2022р. задоволено заяву представника Акціонерного товариства "Житомиробленерго" - адвоката Приведьона Віталія Миколайовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1173/21 поза приміщенням суду та забезпечено представнику АТ "Житомиробленерго" - адвокату Приведьону В.М. участь в судовому засіданні у справі №906/1173/21, призначеному на 01.11.2022р. об 15:00год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суду Житомирської області від 25.08.2022р. у справі №906/1173/21 скасувати повністю та прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні первісного позову та задоволити зустрічний позов.

Представник позивача у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні заперечив проти її доводів, вважаючи їх безпідставною та необґрунтованою. Просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 25.08.2022р. у справі №906/1173/21- без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 28.12.2018р. між Житомирським районом електричних мереж, який є виробничим структурним підрозділом Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (оператор системи) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" (споживач), укладено договір №1276 споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (надалі - Договір) шляхом підписання останнім відповідної заяви-приєднання, згідно п.1.1, 1.2 якого, договору є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам (надалі - споживач) як послуги Оператора системи. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору. Умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів. (а.с.11-13, 14).

Відповідно до Акту пломбування та технічної повірки засобів обліку електричної енергії №154847 від 11.06.2019р., яким підтверджується, що електролічильник типу ЕМТ 133.10.6, заводський номер 387086, що знаходиться у власності і на відповідальному зберіганні у ТОВ "МБЗМ-770", встановлений у металевій захисній шафі в РЩ-0,4 кВ за адресою: м. Житомир, вул. Довженка, 47, був опломбований стрічкою ІМВ-1 (індикатора магнітного впливу) Серії АЖ №003042 та індикатором магнітного впливу М12297742 (а.с. 17). Вказаний акт підписаний, у тому числі, директором ТОВ "МБЗМ-770" Рубіновим О.Б.

27.10.2020р. під час проведення обстеження відповідним персоналом АТ "Житомиробленерго", в присутності директора ТОВ "МБЗМ-770" Іващенка А. В., об`єкта за адресою: м. Житомир, вул.Довженка, 47, виявлено порушення пп.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафіксовано індикатором магнітного впливу М12297742, про що складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 (а.с.6).

Один з примірників зазначеного акту про порушення було вручено представнику відповідача (за первісним позовом), який, у свою чергу, не мав жодних зауважень до нього, про що свідчить підпис останнього у відповідній графі акту (а.с.6, на звороті).

25.11.2020р. у відповідності до вимог ПРРЕЕ комісія Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, в присутності директора ТОВ "МБЗМ-770" Іващенка А. В. розглянула Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020р. та прийшла до рішення, що даний Акт про порушення складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ; визнано його правомірним, а споживача причетним до порушення, а також щодо проведення нарахування у відповідності до вимог п.8.4.10 Постанови №312 від 14.03.2018р. про затвердження ПРРЕЕ (зі змінами та доповненнями №1525 від 18.07.2019р.), виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі, з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6, за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення. Зазначене рішення оформлено протоколом №117/11-20 від 25.11.2020р. (а.с.7).

Директор ТОВ "МБЗМ-770" Іващенко А.В. від підпису та отримання другого примірника документів, складених на засіданні 25.11.2020, відмовився.

26.11.2020р. АТ "Житомиробленерго" на адресу ТОВ "МБЗМ-770" направлено претензію №117/11-20 від 25.11.2020р. (а.с.9), розрахунок по акту №024442 від 27.10.2020р. (а.с.8), рахунок на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) №20103 від 25.11.2020р. на суму 28 020,78грн. (а.с.10), протокол засідання комісії з розгляду актів порушення ПРРЕЕ №117/11-20 від 25.11.2020р. (а.с.7), що підтверджується описом вкладення у цінний лист (а.с.24).

Однак, ТОВ "МБЗМ-770" вартість необлікованої електричної енергії згідно Акту про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 АТ "Житомиробленерго" не відшкодовано.

За вказаних обставин, Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" про стягнення 28 020,78грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Обґрунтовуючи позовну заяву, Акціонерне товариство "Житомиробленерго" посилається на порушення відповідачем п.5.5.5, 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ).

В якості правових підстав позову позивач посилається, зокрема, на ст.173, 174, 175, 193 Господарського кодексу України, положення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.11.2021р. постановлено позовну заяву залишити без руху; позивачу протягом 10 днів з дня вручення ухвали суду усунути недоліки позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 22.11.2021р. постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі №906/1173/21; справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначити судове засідання для розгляду справи по суті.

Одночасно з поданням відзиву ТОВ "МБЗМ-770" подано зустрічний позов до АТ "Житомиробленерго", в якому просить суд скасувати рішення комісії Житомирського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду актів про порушення ПРЕЕ, яке оформлене протоколом №117/11-20 від 25.11.2020, як такого, що прийняте в порушення вимог чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини.

08.12.2021р. до Господарського суду Житомирської області одночасно з поданням відзиву від Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" надійшла зустрічна позовна заява від 03.12.2021р. до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Житомирського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду актів про порушення ПРЕЕ, яке оформлене протоколом №117/11-20 від 25.11.2020р., як такого, що прийняте в порушення вимог чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини.

Обґрунтовуючи зустрічну позовну заяву, Товариство з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" посилається на ст.275 Господарського кодексу України, відповідні положення Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області 13.12.2021р. постановлено прийняти зустрічний позов до розгляду шляхом об`єднання в одне провадження з первісним позовом у межах справи №906/1173/21; перейти до розгляду справи №906/1173/21 за правилами загального позовного провадження; призначити підготовче засідання для спільного розгляду зустрічного позову разом із первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 14.06.2022р. постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу №906/1173/21 до судового розгляду по суті.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Житомирської області від 25.08.2022р. у справі №906/1173/21 первісний позов задоволено, а у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

Водночас, ст.9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

На розширення цього положення Основного Закону в ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Устименко проти України" (заява №32053/13).

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20.07.2006р. (заяви №29458/04 та №29465/04) вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997р..

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги ст.13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Як вказано у рішенні Конституційного Суду України №15-рп/2004 від 02.11.2004р., верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Водночас, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст.179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

У відповідності до ч.1 ст.275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018р. №312 (далі - ПРРЕЕ).

Згідно ст.4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема, як договір про надання послуг з розподілу.

Споживач - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання (ст.1 зазначеного Закону).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.45 Закону України "Про ринок електричної енергії", розподіл електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу. Діяльність з розподілу електричної енергії підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Згідно п.1.1.1 ПРРЕЕ, ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

У відповідності до пп.1, 4, 5, 6, 19, 20 п.5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п.8.1.1 ПРРЕЕ, учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Частинами 1-3 ст.193 ГК України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Пунктом 1.1.2 ПРРЕЕ встановлено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Підпунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Згідно п.8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше, ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2018р. між Житомирським районом електричних мереж, який є виробничим структурним підрозділом Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (оператор системи) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" (споживач), укладено договір №1276 споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії шляхом підписання останнім відповідної заяви-приєднання, згідно п.1.1, 1.2 якого, договору є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам (надалі - споживач) як послуги Оператора системи. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору. Умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Також, матеріали справи містять Акт пломбування та технічної повірки засобів обліку електричної енергії №154847 від 11.06.2019, яким підтверджується, що електролічильник типу ЕМТ 133.10.6, заводський номер 387086, що знаходиться у власності і на відповідальному зберіганні у ТОВ "МБЗМ-770", встановлений у металевій захисній шафі в РЩ-0,4 кВ за адресою: м. Житомир, вул. Довженка, 47, був опломбований стрічкою ІМВ-1 (індикатора магнітного впливу) Серії АЖ №003042 та індикатором магнітного впливу М12297742. Вказаний акт підписаний, у тому числі, директором ТОВ "МБЗМ-770" Рубіновим О.Б.

27.10.2020р. під час проведення обстеження відповідним персоналом АТ "Житомиробленерго", в присутності директора ТОВ "МБЗМ-770" Іващенка А.В., об`єкта за адресою: м.Житомир, вул.Довженка, 47, виявлено порушення пп.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафіксовано індикатором магнітного впливу М12297742, про що складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020р..

Судом встановлено, що один з примірників зазначеного акту про порушення було вручено представнику відповідача (за первісним позовом), який, у свою чергу, не мав жодних зауважень до нього, про що свідчить підпис останнього у відповідній графі акту.

25.11.2020р. у відповідності до вимог ПРРЕЕ комісія Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, в присутності директора ТОВ "МБЗМ-770" Іващенка А. В. розглянула Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020р. та прийшла до рішення, що даний Акт про порушення складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ; визнано його правомірним, а споживача причетним до порушення, а також щодо проведення нарахування у відповідності до вимог п.8.4.10 Постанови №312 від 14.03.2018р. про затвердження ПРРЕЕ (зі змінами та доповненнями №1525 від 18.07.2019р.), виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі, з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6, за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення. Зазначене рішення оформлено протоколом №117/11-20 від 25.11.2020р..

Також, директор ТОВ "МБЗМ-770" Іващенко А.В. від підпису та отримання другого примірника документів, складених на засіданні 25.11.2020, відмовився.

Водночас, судом встановлено, що складений позивачем акт про порушення від 25.11.2020р. №024442 за своїм змістом та порядком його складання відповідає вищезазначеним вимогам. Зафіксоване в акті порушення передбачене підпунктом 4 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме: фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів).

При цьому, судом не взято до уваги доводи відповідача (за первісним позовом) щодо відсутності в доданих до первісної позовної заяви витягу з журналу реєстрації засідань з розгляду актів про порушення, з огляду на наступне.

Відповідно до абз.4 п.8.2.6 ПРРЕЕ, оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, один з примірників Акту про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020р. було вручено представнику відповідача (за первісним позовом), який, у свою чергу, не мав жодних зауважень до нього, про що свідчить підпис останнього у відповідній графі акту, та в якому вказано дату засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ.

Водночас, з протоколу №117/11-20 від 25.11.2020р. вбачається, що представник відповідача (за первісним позовом) був присутнім на засіданні комісії Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. При цьому, від підпису та отримання другого примірника документів, складених на засіданні 25.11.2020р., останній відмовився.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що ТОВ "МБЗМ-770" було повідомлене вчасно та належним чином про дату, час та місце розгляду акту про порушення №024442 від 27.10.2020р., факт проведення якого підтверджується самим протоколом №117/11-20 від 25.11.2020р. засідання комісії Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, в якому взяв участь і представник останнього.

Крім того, судом критично оцінюється посилання відповідача (за первісним позовом), в якості заперечень проти первісних позовних вимог, на не проведення позивачем (за первісним позовом) відповідної експертизи належного ТОВ "МБЗМ-770" приладу обліку електрноенергії, з огляду на наступне.

Як встановлено судом, 27.10.2020р. під час проведення обстеження відповідним персоналом АТ "Житомиробленерго", в присутності директора ТОВ "МБЗМ-770" Іващенка А. В., об`єкта за адресою: м.Житомир, вул.Довженка, 47, виявлено порушення пп.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафіксовано індикатором магнітного впливу М12297742, про що складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020р..

Згідно абз.5 п.8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Також, цього пункту ПРРЕЕ передбачено, що у разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством. Якщо власником лічильника є оператор системи, споживач має право протягом 50 календарних днів з дня виявлення представниками оператора системи факту спрацювання індикатора, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, звернутися до оператора системи із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження). Оператор системи має протягом 7 робочих днів від дня отримання заяви споживача направити лічильник на експертизу (обстеження). Якщо за результатами експертизи (обстеження) підтверджено спрацювання індикатора через вплив на лічильник фізичних полів, споживач відшкодовує оператору системи витрати на проведення експертизи (обстеження) лічильника. Якщо за результатами експертизи (обстеження) встановлено, що індикатор, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, спрацював не через вплив на лічильник фізичних полів, а з інших причин, здійснені згідно з вимогами цієї глави нарахування у зв`язку зі спрацюванням індикатора підлягають скасуванню. У цьому разі витрати споживача на проведення експертизи (обстеження) лічильника відшкодовуються власником лічильника.

Однак, як свідчать матеріали справи ТОВ "МБЗМ-770" не зверталося до АТ "Житомиробленерго" із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження), і такі докази в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до п.8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави (п.8.4.1 ПРРЕЕ).

Згідно пп.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення такого порушення, зокрема, як фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

У відповідності до п.8.4.10 ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою:

W доб = P · t доб · K в, де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Відповідно до пп.1 п.8.4.8 ПРРЕЕ, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил):

1) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

З огляду на викладене та перевіривши розрахунок вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем (за первісним позовом) Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ПРРЕЕ, Правилам улаштування електроустановок, (а.с.8), колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського про те, що він є правильним і таким, що здійснений згідно вимог чинного законодавства, а тому позовні вимоги в частині стягнення вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 28 020,78грн. підлягають задоволенню.

Водночас, судом також не приймаються доводи відповідача (за первісним позовом) в якості заперечень проти позову, щодо безпідставності нарахування податку на додану вартість (далі - ПДВ) при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електроенергії, з огляду на таке.

Відповідно п.188.1 ст.188 Податкового кодексу України, база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку, який нараховується відповідно до підпунктів 213.1.9 і 213.1.14 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних від простроченої суми та інфляційні витрати, відшкодування шкоди, у тому числі відшкодування упущеної вигоди за рішеннями міжнародних комерційних та інвестиційних арбітражів або іноземних судів, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань.

У відповідності до ч.1 ст.230 ГК України, неустойка, штраф, пеня є різновидами штрафних санкцій, якими визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Пунктом 1.1.2 ПРРЕЕ встановлено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Розрахунок вартості недоврахованої електроенергії був здійснений позивачем (за первісним позовом) по акту про порушення №024442 від 27.10.2020р. та на підставі рішення засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом №117/11-20 від 25.11.2020р..

При цьому, оперативно-господарськими санкціями в розумінні ст.235 Господарського кодексу України є заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку, які можуть застосовуватися до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин за порушення господарських зобов`язань.

Таким чином, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, не неустойкою.

З огляду на викладене та враховуючи те, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською, а не штрафною санкцією, слід дійти висновку, що дія положень ст.188 Податкового кодексу України не поширюється на спірні правовідносини, котрі виникли між сторонами.

Крім того, суд не бере до уваги покликання відповідача (за первісним позовом), в якості заперечень проти первісних позовних вимог, на пп.1 п.8.4.5 ПРРЕЕ, з огляду на наступне.

Згідно пп.1 п.8.4.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 1 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку порушення оператором системи термінів проведення періодичної повірки засобів вимірювальної техніки, періодична повірка яких має здійснюватися за рахунок оператора системи.

Однак, як свідчать матеріали справи, позивачем (за первісним позовом) в Акті про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020р. вказано, що внаслідок перевірки виявлено порушення пп.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафіксовано індикатором магнітного впливу М12297742, про що складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020р., а не пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ.

Також, як вбачається з наявної в матеріалах справи копії протоколу повірки належного ТОВ "МБЗМ-770" лічильника електричної енергії ЕМТ133.10.6, клас точності 1.0, зав.№387086, від 03.04.2019р. пройшов повірку у ДП "Житомирстандартметрологія" (а.с.76). Водночас, згідно п.7 паспорту трифазного електричного лічильника активної електричної енергії ЕМТ рекомендований термін повірки складає 16 років, а для лічильників, які використовуються на території України, такий термін становить 6 років (а.с.77-78).

За вказаних обставин, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком Господарського суду Житомирської області, що первісні позовні вимоги АТ "Житомиробленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" про стягнення 28020,78грн. вартості необлікованої електричної енергії підлягають задоволенню в повному обсязі, а у задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Житомирського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду актів про порушення ПРЕЕ, яке оформлене протоколом №117/11-20 від 25.11.2020р., слід відмовити.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що заперечення скаржника та відповідні обґрунтування в апеляційній скарзі щодо обставин справи є безпідставними та такими, що не можуть впливати на розгляд справи по суті.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Житомирської області від 25.08.2022р. у справі №906/1173/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 25.08.2022р. у справі №906/1173/21 без змін.

2. Справу №906/1173/21 повернути до Господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "02" листопада 2022 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Савченко Г.І.