ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2022 року м.Дніпро Справа № 912/140/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.,

секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від відповідача: Денисенко В.В., ордер серія ВІ № 1110495 від 01.11.2022 р., адвокат;

інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 30.08.2022 (суддя Тимошевська В.В., м. Кропивницький, повний текст якого підписаний 02.09.2022) у справі №912/140/22

за позовом: Першого заступника керівника Знам`янської окружної прокуратури (вул. Братів Лисенків, 5, м. Знам`янка, Кіровоградська область, 27400) в інтересах держави в особі:

позивача-1: Східного офісу Державної аудиторської служби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006)

позивача-2: Знам`янської міської ради Кіровоградської області (вул. Михайла Грушевського, 19, м. Знам`янка, Кіровоградська область, 27400)

позивача-3: Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради Кіровоградської області (вул. Грушевського, 15, м. Знам`янка, Кіровоградська область, 27400)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" (вул. Героїв Чорнобиля, 4, м. Знам`янка, Кіровоградська область, 27400)

про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 8 085,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Знам`янської окружної прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі - Східний офіс Держаудитслужби, Позивач 1), Знам`янської міської ради Кіровоградської області (далі - Знам`янська міська рада, Позивач 2) та Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради Кіровоградської області (далі - КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка", Позивач 3) звернувся до господарського суду з позовною заявою з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" (далі - ТОВ "ЛІТ", відповідач) про наступне:

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 05.04.2021 до договору №22 від 29.03.2021, укладену між КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛІТ";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" на користь бюджету сплачені грошові кошти у розмірі 8085,00 грн на розрахунковий рахунок UА0011973, Державна казначейська служба України у м. Київ, МФО банку 820172, .

В обґрунтування підстав позову зазначено, що підвищення ціни за оспорюваною додатковою угодою здійснено за відсутності коливання ціни товару на ринку, у зв`язку з чим не дотримано п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно у надмірному розмірі сплачено бюджетні кошти в сумі 8 085,00 грн.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 16.08.2022 позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 05.04.2021 до договору №22 від 29.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛІТ".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" на користь Комунального некомерційного підприємства "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам`янської міської ради Кіровоградської області грошові кошти в сумі 8 085,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" на користь Кіровоградської обласної прокуратури 4 962,00 грн судового збору.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛІТ", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, нез`ясування обставин справи, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі; стягнути з держаного бюджету на користь відповідача судові витрати.

При цьому, заявник апеляційної скарги стверджує, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що ТОВ «ЛІТ» не є самостійним виробником паливно-мастильних матеріалів (ПММ), а тому у відповідності до видів КВЕД, займається постачанням паливно-мастильними матеріалами шляхом придбання ПММ у компаній, які займаються реалізацією продукції у великих оптових обсягах. Однією із таких компаній є Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ІНТЕРГАЛ».

ТОВ «ЛІТ» 29.03.2021 з метою забезпечення своєчасного виконання вимог договору №22 щодо своєчасного забезпечення паливом Комунальне некомерційне підприємство «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» було зроблено заявку до ТОВ «ТД «ІНТЕРГАЛ» щодо закупівлі нової партії ПММ.

В той же день, 29.03.2021, ТОВ «ТД «ІНТЕРГАЛ» за цінами, які були більші ніж у попередній видатковій накладній № ТД2801/04 від 28.01.2021, було поставлено Відповідачу ПММ на підставі видаткової накладної №ТД2903/03 від 29 березня 2021 та товарно-транспортної накладної №ТД2903/03 від 29 березня 2022. Окрім того, були зареєстровані відповідні акцизні накладні з зазначенням ціни палива.

Саме збільшення відпускної ціни ТОВ «ТД «ІНТЕРГАЛ» для ТОВ «ЛІТ» і стало причиною для останнього щодо звернення до Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» з пропозицією укладання додаткової угоди у відповідності до п. 1.3. частини договору №22 щодо зменшення загального обсягу палива та збільшення ціни за одиницю товару в межах Закону України «Про публічні закупівлі».

На момент формування своєї тендерної пропозиції ТОВ «ЛІТ» володів інформацією щодо підвищення роздрібних цін на нафтопродукти, але на оптовому ринку такого різкого цінового коливання не спостерігалось. Судом першої інстанції проігноровано той факт, що при формуванні своєї тендерної пропозиції ТОВ «ЛІТ» брав до уваги ціну нафтопродуктів, що перебували на той момент у його приватній власності, в резервуарах автозаправної станції, без будь-яких ризиків, а не керувався загальнодоступною інформацією Мінфіну щодо роздрібних цін, як це вважає представник прокуратури згідно своєї позиції, викладеної у позовній заяві.

Судом першої інстанції проігноровано те, що під час розгляду справи ТОВ «ЛІТ» було надано пояснення щодо фінансового та економічного обґрунтування вимушеного підвищення оптової ціни на нафтопродукти, та пояснення, що під час формування тендерної пропозиції ТОВ «ЛІТ» брав ціну на паливо, яка була зафіксована в первинній документації, а саме: видатковій накладній № ТД2801/04 від 28.01.2021, було поставлено Відповідачу ПММ на підставі видаткової накладної №ТД2903/03 від 29 березня 2021 та товарно-транспортної накладної №ТД2903/03 від 29 березня 2022, із інформацією щодо значного коливання в бік збільшення (11,31 %) оптових цін.

Окрім того, судом проігноровано, що факт підвищення ціни на паливо є беззаперечним, оскільки зафіксований у відповідних державних реєстрах, акцизних накладних та податкових накладних під час постачання ПММ.

Господарським судом проігноровано те, що Позивачами не доведена їхня позиція стосовно того, що на паливному ринку України було відсутнє зростання оптових цін на паливо (і як наслідок, відсутність підстав у ТОВ «ЛІТ» для підвищення цін) та те, що довідки Торгово-промислової палати не є належним доказом зростання ціни на паливо.

Також судом проігноровані пояснення ТОВ «ЛІТ» про те, що доказом зростання в Україні оптових цін на паливо є наявна інформація на сайті Державного підприємства «Держзовнішінформ» опублікована 09-10.02.2021, 16.04.2021.

Проігноровано те що, у зв`язку із значним подорожчанням ПММ на ринку, 29.03.2021 Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №450 «Про внесення змін до постанови КМУ №341 від 22 квітня 2020», відповідно до якої Кабінет Міністрів України постановив внести зміни по постанови КМУ №341 «Про заходи щодо стабілізації цін на товари, що мають істотну соціальну значущість, товари протиепідемічного призначення» - а саме до таких товарів було включено бензин марки А-92, А-95 та дизельне паливо. Даний факт вимушеного здійснення КМУ дій щодо стабілізації цін на ринку торгівлі палива є ще одним доказом стосовно спростування позиції Позивачів щодо відсутності факту зростання цін на ПММ.

Прокурор проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін. Зазначив, що господарський суд правильно погодився з доводами Прокурора, що підвищення ціни за Додатковою угодою № 1 від 05.04.2021 здійснено за відсутності законодавчо визначених підстав, внаслідок чого вказана Додаткова угода суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання такої Додаткової угоди недійсною.

Позивачі правом, передбаченим ст. 263 ГПК України, не скористались, відзив на апеляційну скаргу не надали.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.09.2022 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Антонік С.Г., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2021 (колегія суддів: головуючий-доповідач Іванов О.Г., судді Дармін М.О., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 30.08.2022 у справі №912/140/22; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 02.11.2022.

В судове засідання 02.11.2022 представники позивачів не з`явились, будь-яких клопотань з цього приводу не заявили.

Згідно ч.11 ст.270 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до ч.12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що позивачі належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання; жодних клопотань з приводу неможливості явки в судове засідання представника не заявляли, наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про можливість в порядку ч. 12 ст. 270 ГПК України розглянути справу у відсутність представників позивачів.

В судовому засіданні 02.11.2022 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" проведено відкриті торги UА-2021-02-22-013794-b щодо закупівлі "Нафта та дистиляти, бензин А-92, дизельне пальне" за кодом ДК 021:2015:09130000-9 з очікуваною вартістю 536460 грн. з ПДВ (а.с. 31-46, т.1).

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Prozorro" за UА-2021-02-22-013794-b.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на вебсайті "Рrоzоrrо", учасниками вказаних відкритих торгів подано наступні пропозиції:

ТОВ "ЛІТ" з остаточною пропозицією 492 240 гривень;

ПП "ОККО КОНТРАКТ" з пропозицією 535 500 гривень.

За результатами проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "ЛІТ" з остаточною пропозицією 492 240 грн, у тому числі ПДВ 82 040 грн, з ціною 23,44 грн за одиницю товару (з ПДВ).

29.03.2021 між ТОВ "ЛІТ" (Постачальник) та КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" (Замовник) укладено договір № 22, предметом якого, з урахуванням специфікації, є постачання Постачальником товару, а саме: бензин А-92 в кількості 18 000 літрів по ціні 23,44 грн за одиницю (з ПДВ) загальною вартістю 421 920,00 грн; Дизельне паливо в кількості 3 000 літрів по ціні 23,44 грн за одиницю (з ПДВ) загальною вартістю 70 320,00 грн (далі - Договір, а.с. 47-53, т.1).

Згідно Договору, істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених Законом України від 25.12.2015 р. №922-VШ, зокрема зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 1.3.).

Внесення змін до Договору про закупівлю ініціюючою стороною повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим (пункт 1.4.).

Ціна даного Договору встановлюються у національній валюті України та становить 492 240,00 грн, у тому числі ПДВ 82 040,00 грн (пункт 3.1.).

Вартість Товару та ціна за одиницю Товару зазначається у Специфікації (Додаток №1 до Договору) згідно з комерційною пропозицією Постачальника вказана максимальна, з урахуванням можливого росту цін на ринку паливо-мастильних матеріалів. При цьому, протягом дії цього Договору, поставка Товару буде відбуватись за цінами, існуючими і дійсними на момент проведення фактичної оплати. (пункт 3.2.).

Розрахунки за поставлений товар здійснюються за фактом постачання замовнику згідно акту-передачі талонів або смарт-карток на підставі довіреності на отримання товару (пункт 4.1.).

Строк поставки товару протягом 2021 року. Постачальник здійснює поставку товару відповідно заявки Замовника протягом 2-х днів з моменту отримання заявки. (пункт 5.1.).

Договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31 грудня 2021 року, а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами зобов`язань (пункт 10.1.).

Дія цього Договору може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми від остаточної суми основного Договору з урахуванням всіх змін, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (пункт 10.4.).

Умови договору можуть бути змінені у випадках зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонам договору ціни договору про закупівлю (пункт 11.1.).

02.04.2021 ТОВ "ЛІТ" звернулось до КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" з листом № 210402/01, який містив пропозицію про зміну ціни Договору в напрямку її збільшення в межах 10 відсотків без збільшення суми Договору на підставі п. 1.3. Договору, ч. 2 п. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з коливанням на ринку ціни товару (а.с. 54, т.1).

До листа додано проект відповідної додаткової угоди та висновок за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати № В-224 від 02.04.2021 (а.с. 55, 56, т.1).

05.04.2021 між КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" і ТОВ "ЛІТ" укладено додаткову угоду №1 до договору № 22 від 29.03.2021 (далі - Додаткова угода), якою внесено зміни до Договору та специфікації в частині збільшення ціни за одиницю товару та зменшення загального обсягу товару, а саме: ціна 1 літру Бензину А-92 складає 27,75 грн з ПДВ, загальний обсяг постачання 16 430,1 л; ціна 1 літру Дизельного палива складає 25,65 грн з ПДВ, загальний обсяг постачання 2 741,52 л (а.с. 56, 57, т.1).

16.07.2021 між КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" і ТОВ "ЛІТ" укладено додаткову № 2 до Договору, згідно якої сторони дійшли згоди про зменшення суми Договору на 390 395,00 грн та додаткову угоду № 3 про розірвання Договору з 16.07.2021 (а.с. 65, 66, т.1).

На виконання Договору ТОВ "ЛІТ" поставлено, а КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" отримано Бензин А-92 та оплачена його вартість, а саме:

29.03.2021 в кількості 500 літрів по ціні 23,44 грн за літр на загальну суму 11 720,00 грн з ПДВ, яка сплачена 31.03.2021 (а.с. 73-75, т.1);

05.04.2021 в кількості 1 000 літрів по ціні 25,75 грн за літр на загальну суму 25 750,00 грн з ПДВ, яка сплачена 05.04.2021 (а.с. 76-78, т.1);

04.05.2021 в кількості 2 500 літрів по ціні 25,75 грн за літр на загальну суму 64 375,00 грн з ПДВ. яка сплачена 06.05.2021 (а.с. 79-81, т.1).

05.05.2021 Знам`янська окружна прокуратура Кіровоградської області (далі - Прокуратура) звернулась до Східного Офісу Державної аудиторської служби та до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області з листом, згідно якого просила провести заходи державного фінансового контролю щодо законності укладення Додаткової угоди № 1 (а.с. 58-60, т.1).

На вказаний запит Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області надано лист з відповіддю, якою повідомлено про проведення моніторингу вказаної Прокуратурою закупівлі та зазначено, що висновок № В-224 не підтверджує коливання ціни на Бензин А-92 та Дизельне паливо в бік збільшення в період між укладанням Договору (29.03.2021) та укладенням Додаткової угоди (05.04.2021) (а.с. 61-62, т.1). В листі зазначено, що замовником безпідставно внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за 1 літр бензину А-92 та Дизельного палива згідно з умовами Додаткової угоди (без документального підтвердження коливання цін на ринку), чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону.

28.08.2021 Прокуратура звернулась до КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" із запитом про надання документів щодо закупівлі, в якому повідомлено про виявлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель та поставлено питання щодо вжиття заходів претензійно-позовного характеру щодо визнання недійсними додаткових угод (а.с. 70-71, т.1).

За листом від 03.09.2021 КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" надано до Прокуратури запитувані документи та повідомлено про невжиття заходів претензійно- позовного характеру (а.с. 72, т.1).

09.09.2021 Прокуратура звернулась до Східного Офісу Державної аудиторської служби та до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області з листом, в якому повідомлено про виявлене порушення та запропоновано самостійно вжити заходи до захисту інтересів держави шляхом звернення до суду з позовною заявою до ТОВ "ЛІТ" про застосування наслідків недійсності правочину та стягнення 8 085,00 грн коштів (а.с. 82-84, т.1).

З аналогічними за змістом листами Прокуратура звернулась до КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" 29.09.2021 та до Знам`янської територіальної громади 28.10.2021 (а.с. 85-90, т.1).

10.12.2021 Прокуратура звернулась повторно з відповідним листом до КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка", до Знам`янської територіальної громади та до Східного офісу (а.с. 92-93, 95-96, 100-102, т.1).

В листі КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" від 15.12.2021 та в листі Знам`янської міської ради Кіровоградської області повідомлено від 22.12.2021 повідомлено Прокуратуру, що заходи претензійно-позовного характеру не вживались та зазначено про відсутність заперечень щодо представництва інтересів даних осіб Прокуратурою в суді по відповідному питанні (а.с. 91, 94, т.1).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в листі від 17.12.2021 повідомлено Прокуратуру про відсутність підстав для звернення до суду з відповідним позовом (а.с. 97-99, т.1).

06 та 13.12.2021 Прокуратурою направлено до КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка", Знам`янської територіальної громади та Східного офісу Державної аудиторської служби повідомлення в порядку п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" (а.с. 120-125, т.1).

Як зазначено Прокурором у позові, підвищення ціни за Додаткового угодою № 1 від 05.04.2021 здійснено за відсутності фактичного коливання ціни товару на ринку, внаслідок чого Додаткова угода суперечать вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає визнанню недійсною, а переплачені грошові кошти підлягають поверненню.

Зазначений висновок зроблено на тих підставах, що наданий відповідачем висновок Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати № В-224 від 02.04.2021 не підтверджує коливання ціни товару в період між укладенням Договору та Додаткової угоди. Водночас, на час подання ТОВ "ЛІТ" цінової пропозиції для участі у торгах ціна бензину марки А - 92 в Україні відповідно до загальнодоступної інформації Мінфіну, розміщеної на веб-сайті станом на 26.02.2021 становила 27,21 грн/л, тобто була значно вища за ціну, запропоновану ТОВ "ЛІТ". За висновком Прокурора, зазначене свідчить про умисне заниження відповідачем ціни з метою отримання перемоги у відкритих конкурсних торгах, оскільки на момент укладення Договору ТОВ "ЛІТ" було відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що експертний висновок Торгово-промислової палати не підтверджує коливання ціни товару в період між укладенням Договору (29.03.2021) та внесенням змін до Договору.

За змістом листа від 02.04.2021 з пропозицією про внесення змін до Договору вказано про надання лише копії висновку Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати. Вказаний лист та доданий до листа проект додаткової угоди не містить будь-якого детального обґрунтування підстав для внесення змін, крім посилань на п. 1.3. Договору і п. 5 ч. 2 ст. 41 Закону та загального зазначення про коливання на ринку ціни Товару.

До суду відповідачем не подано жодного доказу на підтвердження, зокрема, фактичної закупівельної ціни товару, що постачався, та будь-якого документально підтвердженого розрахунку щодо її збільшення.

На підставі вищевикладеного суд погодився з доводами Прокурора, що підвищення ціни за Додатковою угодою № 1 від 05.04.2021 здійснено за відсутності законодавчо визначених підстав, внаслідок чого вказана Додаткова угода суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання такої Додаткової угоди недійсною.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Щодо правомочності звернення прокурора з позовною заявою.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Східного офісу Держаудитслужби, як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснюють захист інтересів держави представницькими засобами.

Статтею15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі №761/3884/18.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

В обґрунтування порушення інтересів держави Прокурор вказав на те, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Зазначено, що КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" належить до комунальних закладів, засновником та власником якого є Знам`янська територіальна громада в особі Знам`янської міської ради. Фінансування відповідної закупівлі здійснювалось за рахунок бюджетних коштів, отриманих лікарнею від Національної служби здоров`я України за відповідною державною програмою.

Разом з цим, Східним офісом Держаудитслужби України, як органом, який здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів, Знам`янською міською радою, як органом управління комунального закладу, та КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка", на користь якої підлягають стягненню відповідні кошти, не вжито жодних заходів щодо усунення відповідних порушень вимог законодавства та повернення бюджетних коштів.

При оцінці доводів Прокурора колегією суддів враховано наступне.

Інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпеченні доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів.

Зазначене кореспондується з положеннями п. п. 4, 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного Кодексу України, за якими бюджетна система України ґрунтується на принципах ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Про наявність вказаних інтересів держави також свідчать норми ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, за якими закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія, ефективність та пропорційність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

- об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної процедури закупівлі;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Загроза порушення зазначених інтересів держави полягає у безпідставному допущені до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям. Це у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів.

Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України. На неї покладається державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

На території, зокрема, Кіровоградської області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби, наказом Держаної аудиторської служби України 02.06.2016 № 23 Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України.

З урахуванням наведеного, Східний офіс Держаудислужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Рішенням Знам`янської міської ради від 22.10.2021 №689 затверджено статут КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка", згідно якого вказаний лікарняний заклад належить до об`єктів комунальної власності, користується майном, що належить територіальній громадян міста Знам`янка.

Засновником та власником є Знам`янська міська територіальна громада міста в особі Знам`янської міської ради, органом управління - виконавчий комітет Знам`янської міської ради.

Джерелами формування майна та коштів є комунальне майно, передане закладу відповідно до рішення про його створення, кошти державного та місцевих бюджетів, державної медичної субвенції, кошти отриманні за договорами з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних фінансових гарантій медичного обслуговування населення тощо.

Вказане підприємство зобов`язано забезпечити цільове використання закріпленого за ним майна та виділених бюджетних коштів (п. 6.2.9. Статуту).

Матеріалами справи встановлено, що КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" є стороною Договору і оспорюваної Додаткової угоди та одержувачем бюджетних коштів, за рахунок яких здійснювалась закупівля.

Разом з цим, порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні Додаткової угоди про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів та завдає шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

Матеріали справи свідчать, що Прокурором повідомлено зазначених у позові позивачів про виявлені порушення. Також Прокурором направлено до вказаних осіб повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Однак, зазначеними у позові особами, в межах компетенції яких передбачено здійснення відповідного контролю та право на звернення до суду, не вжито жодних заходів до повернення до бюджету витрачених коштів та, водночас, не спростовано й тверджень Прокурора щодо виявлених порушень законодавства.

Вказане свідчить про пасивність дій уповноважених органів та відсутність з їх боку будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави.

З викладеного слідує, що порушені державні інтереси є незахищеними. Суб`єкти, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави, бездіють та свої обов`язки не виконують, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

При цьому колегія суддів враховує, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 визначено, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як ньому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

У постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 зі справи №927/491/19 зазначено, що обчислення розумного строку для реагування відповідного органу на повідомлення прокурора повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про подання позову до суду, а й попередні листи, направлені прокурором органу, якщо в них міститься інформація про стверджувані порушення (а не просто направлено запит на надання інформації).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає підтвердженими підстави для представництва Прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно визначених позивачів. При поданні даного позову Прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені.

Відповідно до ст. ст. 173-175, 193 Господарського кодексу України та ст. ст. 11, 509, 526 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення зобов`язань, які мають виконуватись належним чином відповідно до договору та закону.

У статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Абзацом другим частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 Цивільного кодексу України, частиною 1 якої встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

За приписами ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) відповідач-1 належить до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41).

Згідно з пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції на дату укладення Додаткової угоди № 1 від 05.04.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу, за таким договором продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662); покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару; договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу (ч. 2 ст. 692).

За частиною 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як встановлено матеріалами справи, Договір №22 від 29.03.2021 укладено за результатами публічних закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором

До вказаного Договору укладено Додаткову угоду № 1 від 05.04.2021, за якою внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару та зменшено загальний обсяг товару.

Як вже зазначено, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою після підписання договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Тобто, збільшення ціни за одиницю товару відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону може бути за наступних умов:

- коливання ціни такого товару на ринку з моменту підписання договору до виконання зобов`язань сторонами (розмір коливання Законом не визначений);

- збільшення ціни за одиницю товару має бути пропорційним збільшенню ціни такого товару на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків;

- така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно наданих до матеріалів справи доказів вбачається, що підставою для збільшення ціни товару стало звернення 02.04.2021 ТОВ "ЛІТ" до КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" з відповідною пропозицією щодо зміни умов Договору, до якої додано висновок Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати № В-224 від 02.04.2021.

За змістом вказаного висновку міститься інформація щодо середньої ціни в грн з ПДВ вартості бензину марки А-92 та дизельного палива станом на 01.02.2021, яка складала 25,37 грн на Бензин А-92 і 26,00 грн на Дизельне паливо та станом на 01.04.2021 - 28,01 грн на Бензин А-92 і 28,48 грн на Дизельне паливо (відсоток коливання 10,405 та 9,538 відповідно).

Отже, даний висновок містить відомості щодо середньої ціни станом на 01.02.2021 та станом на 01.04.2021. Однак, у даному висновку відсутні відомості щодо ціни станом на дату укладення Договору від 29.03.2021 або станом на дату подання ТОВ "ЛІТ" остаточної цінової пропозиції - 28.02.2021.

За вказаних обставин, зазначений експертний висновок Торгово-промислової палати не підтверджує коливання ціни товару на ринку в період між укладенням Договору (29.03.2021) та внесенням змін до Договору (05.04.2021).

Крім того, щодо цього висновку колегія суддів зазначає наступне.

Частиною першою статті 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» встановлено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати, серед іншого, мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Тобто, висновок за результатами цінового моніторингу видається торгово-промисловою палатою за зверненням однієї зі сторін спірних правовідносин (сторін договору), яка (сторона) оплачує послуги торгово-промислової палати. Водночас, інша сторона спірних правовідносин (договору) позбавлена можливості надати свої доводи і вплинути на висновки торгово-промислової палати.

Таке засвідчення зміни ціни товару може вважатися достатнім доказом про існування таких обставин для сторін договору, якщо вони про це домовилися, але не зобов`язує суд у випадку виникнення спору між сторонами безумовно погоджуватися із таким висновком.

Звідси колегія суддів зазначає, що висновок торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу, який підтверджує коливання ціни товару на ринку, не може вважатися беззаперечним доказом про збільшення ціни за одиницю товару, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами.

Подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17, від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі № 905/55/21 щодо сертифікату торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин).

Адже, визнання висновку торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом коливання ціни за одиницю товару на ринку, без надання судом оцінки іншим доказам, суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.

Колегія суддів зауважує, що висновок Кіровоградської регіональної ТПП № В-224 від 02.04.2021 складено на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" та за завданням останнього.

При цьому відповідно до п. 5 Висновку, завданням Висновку було проведення моніторингу цін на пальне саме за період з 01.02.2021 по 01.04.2021, а не за період між укладенням Договору (29.03.2021) та внесенням змін до нього (05.04.2021).

Тому, колегія суддів не погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що довідка Торгово-промислової палати є належним (достатнім) доказом зростання ціни на паливо.

Відповідачем під час розгляду справи в суді першої інстанції окрім вищезазначеного Висновку будь-яких інших доказів коливання ціни за одиницю товару на ринку з моменту укладання договору до його виконання не надано. З урахуванням наведеного, господарський суд прийшов до правильного висновку про недоведеність даного факту.

Разом з тим, Відповідач на підтвердження доводів апеляційної скарги про те, що:

- 29.03.2021 ТОВ «ТД «ІНТЕРГАЛ» за цінами, які були більші ніж у попередній видатковій накладній № ТД2801/04 від 28.01.2021, було поставлено Відповідачу ПММ на підставі видаткової накладної №ТД2903/03 від 29 березня 2021 та товарно-транспортної накладної №ТД2903/03 від 29 березня 2022; окрім того були зареєстровані відповідні акцизні накладні з зазначенням ціни палива;

- саме збільшення відпускної ціни ТОВ «ТД «ІНТЕРГАЛ» для ТОВ «ЛІТ» і стало причиною для останнього щодо звернення до Комунального некомерційного підприємства «Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка» з пропозицією укладання додаткової угоди;

- під час формування тендерної пропозиції ТОВ «ЛІТ» брав ціну на паливо, яка була зафіксована в первинній документації, а саме: видатковій накладній № ТД2801/04 від 28.01.2021,

долучив до апеляційної скарги наступні докази, зокрема копії:

- договору №58 від 10.10.2019;

- рахунку №ТД2801/04 від 28.01.2021;

- видаткової накладної №ТД2801/04 від 28.01.2021;

- товарно-транспортної накладної №ТД2801/04 від 28.01.2021;

- рахунку №ТД2903/03 від 29 березня 2021;

- видаткової накладної №ТД2903/03 від 29.03.2021;

- товарно-транспортної накладної №ТД2903/03 від 29.03.2021;

- акцизної накладної №186 від 28.01.2021;

- акцизної накладної №292 від 29.03.2021;

- акцизної накладної №293 від 29.03.2021.

Щодо вищезазначених доводів заявника апеляційної скарги, у яких він посилається на ці докази, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 6 ст. 165 ГПК України до відзиву відповідачем додаються докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

Відповідач був достеменно обізнаний про зазначені в ухвалі господарського суду від 31.01.2022 строки щодо надання до суду відзиву на дану позовну заяву і всіх письмових та електронних доказів (які можливо доставити до суду) у строк, зазначений у п. 5 даної ухвали, тобто, протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження.

Як підтверджено матеріалами справи, господарським судом надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним Відповідачем своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, зокрема на подачу відзиву та доказів.

В той же час, Позивач, достеменно знаючи про строки, встановлені п. 5 ухвали від 31.01.2022 для подання відзиву та доказів на позовну заяву, не скористався своїм правом та не надав до суду першої інстанції заяву або клопотання на поновлення строків їх надання, не просив суд про відкладення слухання справи до закінчення воєнного стану, не повідомив суд про причини неподання відзиву та доказів по справі та не надав будь-якого підтвердження щодо позбавлення його можливості подати докази у строк, встановлений судом першої інстанції.

З огляду на це, безпідставними є «обґрунтовані очікування» Відповідача щодо продовження судом першої інстанції процесуальних строків до моменту закінчення воєнного стану, адже невідомо, чим саме вони обґрунтовані та чим саме підтверджуються.

Згідно з ч. 9 ст. 165 та ч.2 ст. 178 ГПК України у разі неподання Відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Зі змісту апеляційної скарги неможливо з`ясувати причини неможливості подання зазначених вище документів до суду першої інстанції.

Господарський процесуальний кодекс допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятно, коли суд першої інстанції задовольнив позов, а заявник апеляційної скарги просить долучити до апеляційної скарги документи, які подані після вирішення справи судом першої інстанції.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.

Під час розгляду справи судом першої інстанції відповідач не повідомляв суд про неможливість надання будь-яких доказів та не заявляв клопотань про необхідність в їх отримані та долучені до матеріалів справи.

Таким чином, апелянтом не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої інстанції копій документів, які ним долучено до апеляційної скарги, як не надано і доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.

Відповідно до частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Отже, копії документів, що долучені ТОВ "ЛІТ" до апеляційної скарги, колегією суддів до розгляду не приймаються.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18 та від 04.04.2019 у справі № 918/329/18.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, з огляду на неприйняття до уваги колегією суддів копій документів, що долучені ТОВ "ЛІТ" до апеляційної скарги, апелянтом не доведено ті обставини, на які він посилається як на підставу своєї апеляційної скарги, зокрема про те, що:

- під час формування тендерної пропозиції ТОВ «ЛІТ» брав ціну на паливо, яка була зафіксована в первинній документації, а саме: видатковій накладній № ТД2801/04 від 28.01.2021;

- 29.03.2021 ТОВ «ТД «ІНТЕРГАЛ» за цінами, які були більші ніж у попередній видатковій накладній № ТД2801/04 від 28.01.2021, було поставлено Відповідачу ПММ на підставі видаткової накладної №ТД2903/03 від 29 березня 2021 та товарно-транспортної накладної №ТД2903/03 від 29 березня 2022.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Одним з принципів підприємницької діяльності є принцип комерційного розрахунку та власного комерційного ризику (ст. 43 ГК України).

З огляду на викладене є неприйнятними доводи заявника апеляційної скарги про те, що на момент формування своєї тендерної пропозиції ТОВ «ЛІТ» володів інформацією щодо підвищення роздрібних цін на нафтопродукти, але на оптовому ринку такого різкого цінового коливання не спостерігалось; судом проігноровано той факт, що при формуванні своєї тендерної пропозиції ТОВ «ЛІТ» брав до уваги ціну нафтопродуктів, що перебували на той момент у його приватній власності, в резервуарах автозаправної станції, без будь-яких ризиків, а не керувався загальнодоступною інформацією Мінфіну щодо роздрібних цін, оскільки ці доводи притаманні звичайній підприємницькій діяльності, відповідають принципу комерційного розрахунку та власного комерційного ризику та не надають Продавцю право на внесення змін до Договору в частині збільшення вартості ціни за одиницю товару.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.

Простіше кажучи, позивач стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази. Про перевагу однієї позиції над іншою суд і виносить власне рішення.

При цьому сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

У даній справі спір між сторонами полягає у тому, чи збільшилася ціна за літр Бензину А-92 на ринку з моменту укладання договору до його виконання. Саме від підтвердження факту зростання ціни за одиницю товару у спірний період залежало право Відповідача (Продавця) на внесення змін до Договору в частині збільшення вартості ціни товару.

В той же час, Відповідач замість того, щоб надати докази коливання (збільшення) ціни за одиницю товару, побудував, серед іншого, свої доводи у апеляційній скарзі таким чином, що Позивачами не доведена їхня позиція стосовно того, що на паливному ринку України було відсутнє зростання оптових цін на паливо і, як наслідок, відсутність підстав у ТОВ «ЛІТ» для підвищення цін.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апеляційної скарги, оскільки згідно з принципом змагальності саме ініціатор внесення змін до Договору (Відповідач) має довести факт зростання ціни літру Бензину А-92 на ринку з моменту укладання договору до його виконання, а перекладення цього обов`язку на Позивачів нівелює застосування принципу змагальності.

Колегія суддів враховує, що метою регулювання, передбаченої ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, для внесення змін до вже укладеного договору постачальник повинен обґрунтувати, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендерній ціні та довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідний висновок наведено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Поміж тим, Відповідач не доводить наведених обставин а ні перед Замовником КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка", а ні перед судом.

Так, за змістом листа від 02.04.2021 з пропозицією про внесення змін до Договору вказано про надання лише копії висновку Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати. Вказаний лист та доданий до листа проект додаткової угоди не містить будь-якого детального обґрунтування підстав для внесення змін, крім посилань на п. 1.3. Договору і п. 5 ч. 2 ст. 41 Закону та загального зазначення про коливання на ринку ціни Товару.

Під час розгляду справи господарським судом, до суду Відповідачем не подано жодного доказу на підтвердження, зокрема, фактичної закупівельної ціни товару, що постачався, та будь-якого документально підтвердженого розрахунку щодо її збільшення.

Натомість, Прокурором на підтвердження своєї позиції до матеріалів справи надано роздруківку із веб-сайту Мінфіну, відповідно до якої станом на дату подання ТОВ "ЛІТ" цінової пропозиції ціна бензину марки А-92 та Дизельного палива вже була вищою від ціни, запропонованої ТОВ "ЛІТ".

Не дивлячись на вказане, ТОВ "ЛІТ" запропоновано на торгах найнижчу ціну, в результаті чого Відповідач став переможцем торгів та уклав Договір за ціною, запропонованою ним же, та вже на четвертий день після укладення Договору звернувся з пропозицією про збільшення ціни.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі".

На підставі вищевикладеного господарський суд правильно погодився з доводами Прокурора, що підвищення ціни за Додатковою угодою № 1 від 05.04.2021 здійснено за відсутності законодавчо визначених підстав, внаслідок чого вказана Додаткова угода суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання такої Додаткової угоди недійсною.

Статтею 217 Цивільного кодексу України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Оскільки зменшення об`єму постачання товару згідно Додаткової угоди № 1 від 05.04.2021 пов`язано зі збільшенням ціни, суд дійшов висновку, що недійсність вказаної додаткової угоди в частині збільшення ціни має наслідком недійсність всієї Додаткової угоди.

За загальним правилом договір визнається недійсним з моменту його укладення (ч.1 ст.236 Цивільного кодексу України). У зв`язку з викладеним, розірвання договору не виключає можливості визнання договору недійсним та до правовідносин щодо підстав недійсності договору застосовуються положення законодавства, які діяли на дату укладення оспорюваного договору.

Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, яка діяла на дату укладення Додаткової угоди № 1 від 05.04.2021, встановлені підстави нікчемності договору про закупівлю, якими не передбачено як підставу нікчемності порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 05.04.2021 до Договору №22 від 29.03.2021 є належним та ефективним способом захисту.

За частиною 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Верховний Суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина перша статті 670 Цивільного кодексу України, а стаття 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Крім того, саме по собі розірвання договору не може бути підставою для застосування норм ст. 1212 Цивільного кодексу України, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Виходячи з умов Договору № 22 від 29.03.2021, ТОВ "ЛІТ повинно було поставити КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" 18 000 літрів Бензину А-92 за ціною 23,44 грн за літр з ПДВ. Однак, в рахунок виконання Договору відповідачем було поставлено 4 000 літрів Бензину А-92, що за умовами Договору відповідає ціні в загальному розмірі 93 760,00 грн.

Разом з цим, у рахунок оплати вартості Бензину А-92 КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" сплачено 101 845,00 грн. Відповідно, отримана відповідачем оплата в сумі 8 085,00 грн (101 845,00 грн - (23,44 грн х 4 000 літрів) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, оскільки підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару, відсутні.

Згідно наданих Прокурором до суду письмових пояснень від 25.08.2022 щодо питань стягувача та зазначених у позові реквізитів для повернення коштів, зазначено, що відповідні грошові кошти підлягають стягненню саме на користь КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка".

На підставі вищевикладеного, позовні вимоги Прокурора в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Знам`янської міської ради та КНП "Знам`янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" до ТОВ "ЛІТ" про визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 05.04.2021 до договору №22 від 29.03.2021 і стягнення з відповідача 8085,00 грн є обґрунтованими та правомірно задоволені господарським судом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 30.08.2022 у справі №912/140/22 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 30.08.2022 у справі №912/140/22 - залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛІТ" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 10.11.2022.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік