ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"19" жовтня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/3028/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Петренко Н.Д.

за участю секретаря судового засідання Росєєвої А.М.

розглянувши справу № 916/3028/21 у порядку загального позовного провадження

за позовом: приватного акціонерного товариства Київстар /, адреса 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53/

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю Цифрові технології зв`язку-1 /, адреса 65029, м. Одеса, вул. Тираспольська, 27/29/

про стягнення 517 184,30 грн

за участю представників:

від позивача: Машковська О.А., довіреність № 19 від 12.01.2021 року;

від відповідача: адвокат Кліменко Ю.І., ордер № ВН 1130335 від 23.02.2022 року.

ВСТАНОВИВ:

06.10.2021 року приватне акціонерне товариство Київстар звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою /вх. № 3128/21/ до товариства з обмеженою відповідальністю Цифрові технології зв`язку-1 про стягнення пені за порушення умов договору № 375770 від 10.10.2019 року у розмірі 517 184,30 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором № 375770 від 10.10.2019 року.

Позов пред`явлено на підставі ст.ст. 55, 124 Конституції України, ст.ст. 15-16, 259, 519, 520, 526, 530, 546, 549, 610, 611, 837, 849 ЦК України, ст. 20 ГК України.

Ухвалою суду від 11.10.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/3028/21; постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у порядку письмового провадження.

19.10.2021 року на адресу суду надійшло клопотання позивача приватного акціонерного товариства Київстар про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін /вх. № 27627/21/.

Ухвалою суду від 22.10.2021 року задоволено клопотання позивача приватного акціонерного товариства Київстар про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін /вх. № 27627/21 від 19.10.2021 року/ у справі № 916/3028/21; постановлено судове засідання для розгляду справи по суті з повідомленням сторін призначити на 11.11.2021 р. о 11:30 год.

29.10.2021 року на адресу суду надійшла заява представника позивача приватного акціонерного товариства Київстар про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду /вх. № 28802/21/ у справі № 916/3028/21.

Ухвалою суду від 01.11.2021 року задоволено заяву представника позивача приватного акціонерного товариства Київстар про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду /вх. № 28802/21 від 29.10.2021 року/ у справі № 916/3028/21; постановлено здійснити проведення судового засідання 11.11.2021 р. о 11:30 год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" (за вебпосиланням: vkz.court.gov.ua).

10.11.2021 року на адресу надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи /вх. № 30125/21/ у зв`язку перебуванням адвоката відповідача на самоізоляції.

У судовому засіданні 11.11.2021 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання по суті на 20.12.2021 року на 14:00 год. та про проведення його в режимі відеоконференції за участю представника позивача - Машковської О.А. поза межами приміщення суду з урахуванням технічних можливостей використання системи відеоконференцзв`язку EаsyCon.

17.12.2021 року на адресу суду надійшла письмові пояснення відповідача /вх. 34225/21/, в яких відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення пені за порушення умов договору в частині 264 224,30 грн, та зменшити розмір пені, що підлягає стягненню на 70 %, тобто до суми 75 888,00 грн.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на те, що відповідач не погоджується з наданим позивачем розрахунком пені як в частині періоду нарахування та суми, на яку пеню нараховано, так і в частині врахування ПДВ.

Відповідач вказує, що договір з будівництва магістральних волоконно-оптичних ліній зв`язку № 375770 від 10.10.2019 року, як і додаткова угода № 375770-2 від 16.01.2020 року стосовно будівництва дільниці «Мартинівка - Березівка» вважаються розірваними з 03.07.2020 року (19.06.2020 року + 15 календарних днів) внаслідок односторонньої відмови ПрАТ «Київстар» від договору № 375770 від 10.10.2019 року про що ним було сповіщено ТОВ «Цифрові технології зв`язку-1» у листі за вих. № 13133/03 від 19.06.2020року.

Відповідач зазначає, що оскільки замовник відмовився від договору, надіславши підряднику лист про розірвання договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим з урахуванням п.п. 10.3.4. зі спливом 15 (п`ятнадцяти) календарних днів, тобто з 03.07.2020 року.

Таким чином, за словами відповідача, пеня має розраховуватись за період з 09.06.2020 року по 02.07.2020 року, а не з 09.06.2020 року по 15.07.2020 року.

Відповідач зауважує, що до вартості Робіт за договором № 375770 від 10.10.2019 року та додатковою угодою № 375770-2 від 16.01.2020 року не входить вартість кабелю, муфт та оптичних кросів, отже неустойка має розраховуватись лише з вартості Робіт з будівництва, вказаної у п. 5 додаткової угоди № 375770-2 від 16.01.2020 року, а саме з суми 4 216 000, 00 грн (без ПДВ) без урахування вартості броньованого волоконно-оптичного кабелю, вартістю - 437 580, 00 грн. без ПДВ; кросу оптичного, вартістю 1 653, 88 грн. без ПДВ; муфти для зварювання 24-ох оптичних волокон, вартістю 2 617,56 грн. без ПДВ; муфти для зварювання 48-ми оптичних волокон, вартістю - 1466, 56 грн. без ПДВ.

Відповідач звертає увагу, що позивачем здійснено розрахунок пені з суми з включенням ПДВ (яке становить 931 863, 60), а саме з суми 5 591 181, 60 грн. Проте відповідач зазначає, що неустойка є спеціальною санкцією за порушення умов договору, вона не може бути об`єктом оподаткування податком на додану вартість в силу своєї правової природи як міри відповідальності. Отже, до складу неустойки не може включатися податок на додану вартість, який мав би сплачуватися замовником підряднику у випадку належного виконання умов договору підряду. Таким чином, з наданого позивачем розрахунку необхідно виключити суми ПДВ.

Відповідач наводить власний розрахунок пені за порушення строків виконання робіт з будівництва ділянки «Мартинівка-Березівка» за додатковою угодою № 375770-2 від 16.01.2020 року до договору № 375770 від 10.10.2019 року, а саме пеня становить 252 960,00 грн за період 09.06.2020 року по 02.07.2020 року з суми 4 216 000,00 грн.

В обґрунтування клопотання про зменшення штрафних санкцій відповідач посилається на наступне.

Відповідач вказує, що за умовами договору № 375770 від 10.10.2019 року та додатковими угодами до нього не передбачалось сплати будь-якого авансу підряднику або надання матеріалів, обладнання або устаткування для виконання робіт, тому такі витрати ніс виключно підрядник за власний рахунок.

З метою виконання робіт з будівництва магістральних волоконно-оптичних ліній зв`язку за додатковою угодою № 375770-2 від 16.01.2020 року до договору № 375770 від 10.10.2019 року на ділянці «Мартиніка-Березівка» ТОВ «Цифрові-технології зв`язку -1» було понесено витрати. За словами відповідача прямі понесені та невідшкодовані витрати ТОВ «Цифрові- технології зв`язку-1», пов`язані з виконанням додаткової угоди № 375770-2 від 16.01.2020 року до договору № 375770 від 10.10.2019 року на ділянці «Мартинівка-Березівка» становлять загалом суму у розмірі 909 634,02 грн.

Відповідач зауважує, що позивач у позовній заяві не зазначає про наявність у нього збитків, пов`язаних з невиконанням ТОВ «Цифрові-технології зв`язку-1» у встановлений строк додаткової угоди № 375770-2 від 16.01.2020 року до договору № 375770 від 10.10.2019 року.

Відповідач зазначає, що ТОВ «Цифрові-технології зв`язку-1» здійснено певний обсяг робіт для погодження будівництва МВОЛЗ з міськими радами територіальних громад та іншими організаціями.

Ухвалою суду від 20.12.2021 року постановлено справу № 916/3028/21 розглядати за правилами загального позовного провадження; замінено засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням, яке призначено на 26.01.2022 р. о 10:00 год.

24.12.2021 року на адресу суду надійшов відзив /вх. № 35000/21/, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення пені за порушення умов договору в частині 264 224,30 грн, та зменшити розмір пені, що підлягає стягненню на 70 %, тобто до суми 75 888,00 грн. В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на ті ж обставини, що викладені у поясненнях /вх. № 34225/21 від 17.12.2021 року/.

13.01.2022 року на адресу суду надійшло клопотання позивача про поновлення строку /вх. № 1037/22/, в якому позивач просить поновити строк для подачі відповіді на відзив.

17.01.2022 року на адресу суду надійшло клопотання позивача про поновлення строку /вх. № 1137/22/, в якому позивач просить поновити строк для подачі відповіді на відзив.

19.01.2022 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив /вх. № 1505/22/, в якій позивач наполягає на задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач вказує, що зважаючи на введення карантинних обмежень, позивач погодився з перенесенням строків, про що свідчить укладення додаткової угоди від 29.04.2020 року. Позивач вказує, що додаткова угода, якою сторони погоджували перелік та вартість робіт, була укладена 16.01.2020 року, в той час як карантинні обмеження набули чинності з 12.03.2020 року. Позивач наголошує, що за цих майже два місяці відповідач не показав актуальних темпів будівництва, що свідчить про неможливість останнього закінчити будівництво в обумовлені сторонами строки. Позивач зауважує, що підписуючи додаткову угоду від 29.04.2020 року з продовженням строку виконання робіт до 08.06.2020 року, відповідач свідомо, розраховуючи фізичну та технічну можливість будівництва брав на себе зобов`язання по виконанню додаткової угоди.

Позивач наголошує, що оскільки загальна сума договору містить ПДВ, а розрахунок штрафних санкцій відповідно до норм законодавства здійснюється від суми договору, правомірним є розрахунок пені від суми договору з урахуванням ПДВ.

Позивач зауважує, що період нарахування пені з 09.06.2020 року по 15.06.2020 року є вірним, оскільки в листі від 19.06.2020 року позивач інформував про намір розірвання договору без зазначення його дати, отже, за словами позивача, направлений відповідачу на виконання положень ст. 188 ГК України.

Позивач звертає увагу, що відповідно до п. 8.2 договору пеня розрахована як відсоток від вартості робіт за п. 2 додаткової угоди від 16.01.2020 року.

Позивач заперечує проти заяви відповідача про зменшення штрафних санкцій.

24.01.2022 року на адресу суду надійшли заперечення відповідача /вх. № 1952/22/, в яких відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення пені за порушення умов договору в частині 264 224,30 грн, та зменшити розмір пені, що підлягає стягненню на 70 %, тобто до суми 75 888,00 грн.

Відповідач наголошує, що на відміну від інших податків, які входять у ціну товару/послуги, ПДВ це непрямий податок, який не входить у ціну товару/послуги, а додається до цієї ціни.

Відповідач зазначає, що лист позивача від 19.06.2020 року ґрунтується на положеннях п. 10.3.4 договору, та не містить посилання на частину статті 188 ГК України. За таких обставин відповідач вважає, що замовник відмовився від договору, надіславши підряднику лист від 19.06.2020 року, який не потребує узгодження із підрядником, то договір є припиненим з урахуванням п. 10.3.4 договору після спливу 15 календарних днів, тобто з 03.07.2020 року.

Отже, за словами відповідача, пеня має розраховуватися за період з 09.06.2020 року по 02.07.2020 року, а не з 09.06.2020 року по 15.07.2020 року.

Відповідач додатково зауважує, що позивачем жодним чином не спростовується та не заперечується факт понесення відповідачем невідшкодованих витрат у розмірі 909 634,02 грн, що є підставою для зменшення нарахованої неустойки.

26.01.2022 року судове засідання у справі № 916/3028/21 не відбулося у зв`язку із знаходженням головуючого судді Петренко Н.Д. на лікарняному з 25.01.2022 року.

Ухвалою суду від 01.02.2022 року продовжено строк підготовчого провадження у справі № 916/3028/21 до 21 березня 2022 року; призначено підготовче засідання на 23.02.2022 р. о 10:30 год.

22.02.2022 року на адресу суду надійшло повідомлення адвоката Білозор О.О. про припинення надання правової допомоги відповідачу /вх. 5072/22/.

23.02.2022 року на адресу суду надійшла заява відповідача про відкладення підготовчого засідання /вх. № 5121/22/.

23.02.2022 року на адресу суду надійшли письмові пояснення відповідача /вх. № 5122/22/ в яких відповідач вважає, що покладення на відповідача відповідальності у вигляді штрафних санкцій, за умов встановлення відсутності вини ТОВ «ЦТЗ-1» у порушенні господарського зобов`язання, а також відповідності його дій критеріям добросовісності та розумності, не відповідатиме справедливості. З цих підстав, відповідач вважаємо украй несправедливим покладати на відповідача, який діяв добросовісно, розумно та обачливо, зазнав значних грошових витрат під час виконання умов договору, штрафні санкції у будь-якому розмірі за відсутності з його боку вини.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на наступні обставини:

- у відповідача, як підрядника за умовами договору будівельного підряду, відсутня вина у порушенні строків виконання робіт.

- під час дії договору № 375770 виникли обставини непереборної, які сторони не могли врахувати під час укладення договору між собою;

- відповідач завчасно повідомляв позивача про неможливість своєчасного виконання частини зобов`язань щодо здійснення будівних робіт на земельних ділянка Одеської та Миколаївської областей;

- відповідач здійснив усі необхідні дії щодо належного виконання умов договору № 375770 та додаткової угоди 375770-2 та об`єктивно не мав можливості усунути обставини непереборної сили після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися;

- розрахунок пені наведений позивачем у своїх вимог містить помилки та не відповідає фактичним обставинам справи.

Згідно акту секретаря судового засідання від 23.02.2022 року проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду по справі № 916/3028/21, призначеного на 23.02.2022 року на 10:30 год., не відбулось у зв`язку з відсутністю належного зв`язку з`єднання із представником позивача.

Ухвалою суду від 23.02.2022 року відкладено підготовче засідання у справі № 916/3028/21 на 10.03.2022 р. о 12:00 год.

11.04.2022 року на адресу суду надійшли пояснення позивача /вх. № 6157/22/, в яких позивач вказує, що ні в якому разі не можна говорити про те, що додаткова угода від 16.01.2020 року була припинена через обставини, що не пов`язані з порушенням умов договору, оскільки саме порушення підрядником строків виконання робіт стали причиною їх переносу, а коли подальше перенесення стало неможливим, то дія додаткової угоди була припинена.

Позивач вказує, що посилання відповідача на форс-мажорні обставини є некоректними і не може бути прийнято до уваги, оскільки до настання карантинних обмежень підрядник майже два місяці з 16.01.2020 року по 12.03.2020 року не виконав жодних робіт. Позивач наголошує, що під час існування вказаних обставин підрядник надавав нові графіки будівництва, які так само не виконав.

Позивач зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази інформування з боку підрядника про хід виконання робіт, в тому числі створення та узгодження проекту будівництва, отримання відповідних дозволів. Таким чином, позивач не був жодним чином обізнаний про витрати підрядника.

Позивач вказує, що відповідачем до пояснень не додано власного розрахунку пені та не наведено посилання, який саме розрахунок пені є вірним та коректним на його думку.

10.03.2022 року підготовче засідання не відбулось, у зв`язку з запровадженням воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України № 64/2022 № 2102-IX, строком на 30 діб, який згідно Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено до 25.04.2022 року /затверджено Законом України № 2119-IX від 15.03.2022 року/.

Ухвалою суду від 22.04.2022 року призначено підготовче засідання по справі № 916/3078/21 на 06.06.2022 р. о 12:00 год.

03.05.2022 року на електронну адресу суду надійшла заява позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду /вх. № 7222/22/ у справі № 916/3028/21.

Ухвалою суду від 04.05.2022 року постановлено здійснити проведення підготовчого засідання 06.06.2022 р. о 12:00 год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" (за вебпосиланням: vkz.court.gov.ua).

06.06.2022 року на електронну адресу суду надійшла заява відповідача про відкладення судового засідання на іншу дату /вх. № 9646/22/, у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні, перебуванням представника відповідача за межами України, відсутністю технічної можливості участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

06.06.2022 року о 12:00 год підготовче засідання не відбулось, у зв`язку з оголошенням системою цивільної оборони у м. Одеса та Одеській області повітряної тривоги.

Ухвалою суду від 06.06.2022 року призначено підготовче засідання по справі № 916/3028/21 на 06.07.2022 р. о 11:30 год.

08.06.2022 року на електронну адресу суду надійшла заява позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду /вх. № 10050/22/ у справі № 916/3028/21.

Ухвалою суду від 09.06.2022 року постановлено здійснити проведення підготовчого засідання 06.07.2022 р. о 11:30 год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" (за вебпосиланням: vkz.court.gov.ua).

У підготовчому засіданні судом за участі представників сторін оголошено перерву на 18.07.2022 року на 12:00 год. Також судом встановлено строк для подачі всіх документів до 13.07.2022 року.

У підготовчому засіданні 18.07.2022 року судом за участі представника позивача (з технічних причин встановити зв`язок з представником відповідача не вдалося) оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/3028/21 до судового розгляду по суті; судове засідання для розгляду справи 916/3028/21 по суті, призначене на 09.09.2022 року на 11:00 год.

У судовому засіданні 09.09.2022 року судом за участі представників сторін оголошено перерву на 28.09.2022 року на 15:00 год. Також судом оголошено протокольну ухвалу про поновлення строку на подання доказів та залучено до справи надані докази.

У судовому засіданні 28.09.2022 року за участі представників сторін судом оголошено перерву на 05.10.2022 року на 15:00 год.

У судовому засіданні 05.10.2022 року за участі представників сторін судом оголошено перерву на 19.10.2022 року на 14:30 год.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції представник позивача позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вислухавши представників сторін, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Як встановлено у судовому засіданні при безпосередньому дослідженні доказів, 10 жовтня 2019 року між приватним акціонерним товариством «Київстар» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Цифрові технології зв`язку-1» (Підрядник) був укладений Договір №375770 з будівництва волоконно-оптичних ліній зв`язку (VLS MAG), за умовами якого підрядник зобов`язується на свій ризик від імені та за дорученням замовника виконати роботи, в т.ч отримати будь які погодження, що необхідні для виконання робіт, склад і загальні вимоги до яких деталізовані у Додатку №2, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи.

Роботи проводяться у відповідності з окремими додатковими угодами до цього договору, з урахуванням вимог Додатку № 1, яким визначено Технічне завдання таких робіт, ділянки МВОЛЗ по кожній з яких укладаються додаткові угоди, строки, ціна /п. 2.2. договору/.

Згідно п.1.13 договору, сторони визначили, що під терміном «роботи» розуміють комплекс робіт, що проводяться в строки, що обумовлені цим договором та деталізуються Додатковими угодами до нього.

Завершенням виконання робіт за цим договором є момент виконання підрядником всіх передбачених умовами цього договору робіт та підписання замовником акту Ф.1 і акту Ф.2 /п. 5.5 договору/.

Сторони зобов`язуються інформувати одна одну по e-mail, що вказані у цьому договорі, а у разі необхідності шляхом створення відповідних записів і ІС Замовника, щодо обставин, які можуть спричинити затримку виконання своїх зобов`язань щодо робіт, у термін до одного робочого дня, але не менше ніж за 15 робочих днів до зазначених у Технічному завданні строків, а також докласти всіх можливих зусиль щодо усунення таких обставин та своєчасного виконання своїх зобов`язань за договором /п. 3.1.2 договору/.

Замовник зобов`язаний призначити відповідальних осіб для нагляду за виконанням робіт, що виконуються підрядником. Відповідальні особи, призначені замовником мають право безперешкодного доступу до місць виконання робіт, надавати підряднику обов`язкові до виконання рекомендації по відношенню до порядку виконання робіт, а також інші повноваження щодо нагляду за виконанням робіт, надані їм замовником та/або передбачені чинним законодавством України та цим договором /п. 3.2.2 договору/.

Замовник має право здійснювати контроль та технічний нагляд за якістю та обсягам робіт, які виконуються підрядником, у будь-якому місці їхнього виконання, якістю матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання, які використовуються підрядником при виконанні робіт, за відповідністю робіт, що виконуються за договором, вимогам відповідного проекту, будівельним нормам та правилам, КНД діючим в Україні /п. 3.3.1 договору/.

Замовник має право при виявлені комісією фактів неналежного виконання підрядником робіт, згідно умов цього договору, інформувати підрядника про такі виявлені факти шляхом оформлення відповідного акту рекламації, форма 4 якого наведена у додатку № 4 до цього договору /п. 3.3.3 договору.

Замовник має право ініціювати застосування штрафних санкцій, згідно з умовами договору, у випадку невиконання підрядником вимог замовника у встановлені актом рекламації строки /п. 3.3.4 договору/.

Замовник має право направити підряднику повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку, у випадку прострочення виконання робіт та/або усунення недоліків більше ніж на 60 робочих днів, та вимагати від підрядника сплати неустойки і відшкодування збитків, завданих таким порушенням /п. 3.3.5 договору/.

Підрядник зобов`язаний, зокрема:

- якісно виконати та здати замовнику роботи в обсягах і у строки, що передбачені умовами договору та додаткових угод до цього договору /п. 3.4.1 договору/;

- отримати довіреність на виконання робіт від імені замовника та для отримання будь-яких погоджень та спати виставлених рахунків, шо необхідні для проектування та будівництва МВОЛЗ та на підставі погоджень виконувати Роботи. Самостійно отримувати погодження у відповідних Компетентних державних органів стосовно всіх Робіт з будівництва МВОЛЗ. Забезпечити прокдадання ліній звязку, згідно з відповідними проектними рішеннями, нормами та вимогами державних керівних нормативних документів, отримання всіх дозволів, узгоджень, затверджень, що необхідні для виконання зобов`язань Підрядника за цим Договором /п. 3.4.3 договору/.

- не пізніше п`ятнадцяти (15) робочих днів, з моменту надання Підрядником Замовнику формуляру, підписати Додаткові угоди, відповідно технічного завдання, вказаного у Додатку VI до нього Договору, та інформувати Замовника по Е-Mail, по кожному етапу Робіт: - даги отримання документів (ТУ, рахунки, платіжні доручення, погодження, проекти, дозволи, тощо); - статус проектування та будівництва; -внесення електронних копій документів (ТУ, рахунки, погодження, проекти, Акти, відомості, виконавчу документацію, вимірювання, фото звіти, тощо). Такі даній повинні оновлюватись вчасно, але в будь якому разі не менш ніж 1 (одного) разу на тиждень /п. 3.4.4/;

- для виконання своїх зобов`язань по цьому договору використовувати, як матеріли та обладнання, які йому надає Замовник, так і матеріали та обладнання, які Підрядник придбає за власний рахунок у рекомендованих Замовником Постачальників /п. 3.4.11 договору/;

- упродовж всього строку виконання Робіт Підрядник зобов`язаний інформувати відповідального фахівця Замовника та документально фіксувати (у тому числі відповідними записами у ІС DМS Замовника) факти та обставини, які пов`язані з виконанням Робіт та які мають значення у взаємовідносинах із Замовником, включаючи, але не обмежуючись: погодження проектної документації, оформлення необхідних для виконання Робіт дозвільних документів, дати початку та закінчення виконання Робіт, отримання або придбання матеріалів, відправлення Замовнику повідомлень про готовність результатів Робіт до здачі Замовнику, затримки, які пов`язані з несвоєчасною поставкою матеріалів, а також про все, шо може вплинути на зміну строку виконання Робіт /п. 3.4.19 договору/.

Вартість Робіт є фіксованою на весь час дії Договору та встановлюється у відповідному прейскуранті, що наведенні у Додатку № 11 до цього Договору /п. 4.2 договору/.

Вартість Робіт з прокладання МВОЛЗ включає, але не обмежує, всі витрати па будівництво, у тому числі погодження з органами Державної влади, землекористувачами, землевласниками, виконання вимог третіх осіб (потрави, відновлення покриття, рекультивація, тощо), оформлення запитів, біркування кабелю, витрати на відрядження працівників Підрядника, то виконують Роботи, транспортні витратіи на перевезення необхідних матеріалів та працівників Підрядника, що виконують Роботи, вартість всіх матеріалів, необхідних для виконання робіт, отримання та доставка рахунків за послуги /п. 4.3 договору/.

Відповідно до п. 4.5 договору, до вартості Робіт не входить вартість використаних у ході виконання цих Робіт кабелю, муфт, оптичних кросів (далі за текстом «Використаних матеріалів»), що буде компенсуватися Підряднику після закупівлі їх у рекомендованого постачальника за умовами та вартістю, шо визначена у Додатку № 3 до Договору.

Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором, якщо таке невиконання стало наслідком обставин непереборної сили, шо виникли після укладання цього Договору та які Сторони не могли ані передбачити, ані попередити розумними заходами /п. 6.1 договору/.

Обставинами непереборної сили Сторони погодилися вважати: повені, землетруси, пожежі та інші стихійні лиха, війну, воєнні дії. акти тероризму, страйки, що відповідають вимогам законодавства, акти центральних органів державної влади, шо знаходяться поза розумним контролем Сторін («Форс-Мажор») /п. 6.2 договору/.

У випадку виникнення обставин непереборної сили Сторона, що зазнала їх впливу, повніша негайно за допомогою будь-яких доступних засобів повідомити про такі обставини іншу Сторону в максимально стислий строк, направивши письмове Повідомлення про настання таких обставин /п. 6.3 договору/.

Наявність та строк дії обставин непереборної сили мас бути належно підтверджено уповноваженим компетентним органом держави місця існування відповідних обставин або Торгово-промислової палати України /п. 6.6. договору/.

У випадку, якщо Сторона, що зазнала дії обставин непереборної сили, не направить або несвоєчасно направить Повідомлення про Форс Мажор, така Сторона втрачає право посилатися на обставини непереборної сили як на підставу для звільнення від відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором /п. 6.7 договору/.

Відповідно до п. 8.2 договору сторони погодили, що у разі порушення строків виконання робіт, передбачених у цьому договорі та/або строків усунення недоліків. Замовник має право нарахувати підряднику неустойку, розмір якої розраховується як відсоток від вартості робіт за додатковою угодою в розмірі:

- 0,25% за кожен день прострочення їх належного виконання, якщо строки порушення терміну виконання робіт не перевищують 30 (тридцять) робочих днів;

- 0,5% за кожен день прострочення їх належного виконання, починаючи з 31 (тридцять першого) робочого дня порушення строку виконання робіт;

- 25% від вартості робіт за відповідної Додаткової Угоди, якщо термін виконання робіт було порушено більше шістдесяти (60) робочих днів.

Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2020 року, а у частині відповідальності, гарантійного обслуговування та фінансових розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним /п. 10.1 договору/.

Сторони можуть за взаємною згодою розірвати достроково дно цього Договору, підписавши відповідну угоду про розірвання /п. 10.2 договору/.

Відповідно до п. 10.3 договору, замовник має право достроково в односторонньому порядку відмовитись від Договору повністю або частково, направивши Підряднику Повідомлення про відмову не пізніше ніж за п`ятнадцять (15 календарних днів до дати припинення або зміни Договору) за наявності одної або декількох наступних обставин:

10.3.1. у разі виявлення Замовником прорахунків Підрядника у проекті, що збільшило вартість Робіт за відповідною Додатковою угодою;

10.3.2 у разі самовільної зміни підрядником траси прокладання кабелю із збільшенням її довжини, що призвело до збільшення вартості робіт за відповідною додатковою угодою;

10.3.3 договору якщо підрядник виконує роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений у цьому договорі, стає неможливим;

10.3.4 при порушеннях підрядником своїх зобов`язань, які створюють передумови для несвоєчасного закінчення виконання робіт/недотримання термінів/строків, зазначених у цьому договорі більше, ніж на 30 робочих днів.

Додатком № 1 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є прейскурант вартості робіт з будівництва МВОЛЗ (VLS MAG).

Додатком № 2 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є Склад робіт. Загальні вимоги до робіт. Так, згідно вказаного додатку до складу робіт за договором входять:

1.1. узгодження попереднього вибору траси;

1.2. Розробка проекту на будівництво ВОЛЗ з визначенням класу наслідків;

1.3. Погодження проекту з Замовником та всіма зацікавленими сторонами відповідно до норм та вимог чинного законодавства України, та всіма власниками (землекористувачами);

1.4. Проведення Державної експертизи проекту (якщо це необхідно згідно діючих норм та законодавства України);

1.5. Впровадження проекту у виробництво;

1.6. Розробка та реєстрація дозволів на початок будівництва.

1. Будівництво лінійно-кабельних споруд;

1.8. Проведення комплексу необхідних приймально-здавальних вимірювань та випробувань сумісно з Замовником;

1.9. Виготовлення виконавчої документації на збудовану ВОЛЗ у відповідності з діючими нормами,

1.10. Здача об`єкту в експлуатацію по актах робочої комісії, по актах виконаних робіт та о посвідчення кабелю в телефонній каналізації;

1.11. Комплекс робіт з отримання декларації або Сертифікату про готовність об`єкта до експлуатації

1 12. Оформлення від імені Замовника договорів земельного сервітуту та реєстрація відповідного права у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяження;

Додатком № 3 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є Прейскурант на матеріали/обладнання, закупівля яких покладається на підрядника за власний рахунок для виконання робіт за договором.

Додатком № 4 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є форми документів.

Додатком № 5 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є перелік та вимоги до технічної документації.

Додатком № 6 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є вимоги щодо дотримання законодавства щодо торгівлі, санкцій та протидії корупції, легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом.

Додатком № 7 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є порядок надання доступу до інформації з обмеженим доступом та інформаційних систем Київстар.

Додатком № 8 до договору № 375770 від 10.10.2019 року є процедура автоматичного доступу на об`єкти.

16.01.2020 року між сторонами укладено Додаткову угоду № 375770-2 до договору № 375770 від 10.10.2019 року, предметом якої є будівництво МВОЛЗ Вознесенськ-Малинівка загального об`єкту Мартинівка-Березівка. Деталізований перелік робіт з будівництва та вартість комплексу робіт Сторони визначили у Додатковій угоді №375770-2. Загальна вартість яких становила 5 591 181,60 грн з ПДВ. Термін виконання робіт 21.04.2020 року.

18 березня 2020 р. Підрядник звернувся до Замовника з листом №98/03-20, а також 17.04.2022 року з листом № 118/04-20, в яких просив перенести строки закінчення робіт по будівництву ВОЛЗ за додатковими угодами ДУ № 375770-01 та ДУ № 375770-02 до договору № 375770 від 10.10.2019 року на термін дії карантину та до подальших роз`яснень з боку керівництва держави.

29 квітня 2020 року між сторонами була укладена Додаткова угода №375770-2.1 до договору № 375770 від 10.10.2019 року, відповідно до якої термін виконання робіт закінчується 08 червня 2020 р.

04.06.2020 року між представниками Підрядника та Замовника була проведена нарада у режимі відеоконференції, де обговорювались питання виконання Договору і зокрема будівництва ділянки Мартинівка-Березівка згідно Додаткової угоди №375770-2. Під час обговорення було зазначено, що на ділянці Мартинівка-Березівка будівництво Підрядником не розпочато, це підтверджується планом-графіком, який був затверджений директором Підрядника і додавався до Протоколу наради. Згідно плану-графіку, будівництво ВОЛЗ довжиною 34 км. розпочинається 08.06.2020 року в той час коли згідно Додаткової угоди №375770-2.1 повинно бути закінчено. Рішенням спільної наради вирішено, що у разі якщо будівництво ділянки Вознесенськ-Мартинівка не буде завершено до 23.06.2020 року, замовник залишає з собою право передати ВОЛЗ, яка не буде побудована на цю дату, іншому ГПО.

17 червня 2020 року між представниками Підрядника та Замовника була проведена ще одна нарада у режимі відеоконференції, на якій, прийнято рішення ГПО «ЦТЗ-1» погоджується на підписання ДУ на розірвання договорів № 375770 та № 375771 від 10.10.2019 року.

19.06.2020 року позивач направив відповідачу лист вих. № 13133/03, в якому повідомляє, що ПрАТ «Київстар», керуючись правом визначеним ст. 188 ГК України та положеннями договору № 375770 від 10.10.2019 року, вимушений повідомити про розірвання договору № 375770 від 10.10.2019 року. Лист містить посилання на положення договору, що визначені п. 10.3.4 договору. Проте сам номер пункту договору відсутній у листі, як і відсутнє посилання на конкретну частину ст. 188 ГК України.

16.07.2020 року між сторонами була укладена Додаткова угода №375770-2.2 до договору № 375770 від 10.10.2019 року, в якій сторони прийшли до згоди Додаткову угоду №375770-2 від 16.01.2020 року анулювати.

31.07.2020 року між сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору з будівництва магістральних волоконно-оптичних ліній зв`язку № 375770 від 10.10.2019 року, відповідно до якого сторони за взаємною згодою домовилися припинити дію договору з 31.07.2020 року.

09.09.2021 року відповідач отримав претензію позивача на суму 517 184,30 грн штраф за невиконання зобов`язань за договором ДУ 375770-2 від 16.01.2020 року до договору № 375770 від 10.10.2019 року.

Судом встановлено, що внаслідок розірвання договору з відповідачем 09.09.2020 року позивач уклав договір з ТОВ «Інфоком». Додаткова угода № 399081-1 від 15.12.2020 року, відповідно до якої вартість робіт становить 4 624 107,89 грн з ПДВ, термін виконання робіт 23.03.2021 року.

Внаслідок того, що відповідач не виконав у строк до 08.06.2020 року зобов`язань за договором № 375770 від 10.10.2019 року, позивач на підставі п. 8.2 нарахував пеню за період з 09.06.2022 року по 15.07.2020 року на суму 517 184,30 грн

Матеріали справи не містять доказів сплати відповідачем штафних санкцій за невиконання зобов`язань за договором ДУ 375770-2 від 16.01.2020 року до договору № 375770 від 10.10.2019 року у розмірі 517 184,30 грн.

Оскільки, відповідач не здійснив сплати пені за невиконання зобов`язань, то суд приходить до висновку, що права інтереси позивача порушені, що призвело до звернення позивача до суду за захистом.

Згідно зі ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому за правилами статті 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії. а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій. а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, ідо виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Судом встановлено, що предметом спору є стягнення з відповідача штрафу за невиконання зобов`язань за договором ДУ 375770-2 від 16.01.2020 року до договору № 375770 від 10.10.2019 року у розмірі 517 184,30 грн.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Положеннями ст. 526 ЦК України, які кореспондуються з положеннями ст. 193 ГК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно зі ч.ч. 2, 3 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

За правилами ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1). Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч. 2). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч. 3). У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч. 4).

Як зазначено судом вище, відповідно до п. 10.3.4 договору, замовник має право достроково в односторонньому порядку відмовитись від Договору повністю або частково, направивши Підряднику Повідомлення про відмову не пізніше ніж за п`ятнадцять (15 календарних днів до дати припинення або зміни Договору) за наявності одної або декількох наступних обставин, зокрема, при порушеннях підрядником своїх зобов`язань, які створюють передумови для несвоєчасного закінчення виконання робіт/недотримання термінів/строків, зазначених у цьому договорі більше, ніж на 30 робочих днів.

Таким чином положеннями договору № 375770 від 10.10.2019 року сторони погодили можливість розірвання договору у односторонньому порядку.

Судом детально проаналізувано лист вих. № 13133/03 від 19.06.2020 року, в якому позивач повідомляє, що ПрАТ «Київстар», керуючись правом визначеним ст. 188 ГК України та положеннями договору № 375770 від 10.10.2019 року, вимушений повідомити про розірвання договору № 375770 від 10.10.2019 року. Вказаний лист містить посилання на положення договору, що визначені п. 10.3.4 договору. Проте сам номер пункту договору відсутній у листі, як і відсутнє посилання на конкретну частину ст. 188 ГК України.

З урахуванням вказаного, надавши оцінку листу позивача вих. № 13133/03 від 19.06.2020 року, господарський суд критично оцінює доводи позивача, що лист направлений саме з урахуванням положень ч.ч. 2, 3 ст. 188 ГК України, а не положень п. 10.3.4 договору. Судом встановлено, що вказаний лист не містить посилань на положення ч.ч. 2, 3 ст. 188 ГК України, та напроти позивач цитує п. 10.3.4 договору, хоч і не вказує сам порядковий номер пункту договору. Таким чином, судом встановлено, що позивач скористався правом на одностороннє розірвання договору, передбаченим п. 10.3.4 договору.

За таких обставин, господарський суд приходить до висновку, що договір № 375770 від 10.10.2019 року разом із усіма укладеними до нього додатковими угодами є припиненим з 03.07.2022 року /19.06.2020 року + 15 календарних днів/, внаслідок односторонньої відмови позивача від нього.

Судом встановлено, що на виконання зобов`язань за спірним договором відповідачем було здійснено ряд робіт, а саме направило серію листів уповноваженим органам та установам щодо узгодження проекту будівництва та отримання дозволу на перетин і паралельне проходження кабелю на дільницях маршруту Вознесеїіськ-Малинівка, зокрема:

- лист від 03.02.2020 року до Бузької об`єднаної територіальної громади щодо надання дозволу на проектування та будівництво ВОЛЗ ПрАТ «Київстар» на території Бузької об`єднаної територіальної громади, а також надати перелік землекористувачів та землевласників по трасі проходження ВОЛЗ.

- лист від 03.02.2020 року до Прибужанівської об`єднаної територіальної громади щодо надання дозволу на проектування та будівництво ВОЛЗ ПрАТ «Київстар» на території Прибужанівської об`єднаної територіальної громади, а також надати перелік землекористувачів та землевласників по трасі проходження ВОЛЗ. Рішенням Прибужанівської сільської ради Вознесенською району Миколаївської області від 18.02.2020 року №53 ТОВ «ЦТЗ-1» надано дозвіл на проведення робіт;

- лист від 03.02.2020 року до Веселинівської об`єднаної територіальної громади щодо надання дозволу на проектування та будівництво ВОЛЗ ПрАТ «Київстар» на території Веселинівської об`єднаної територіальної громади, а також надати перелік землекористувачів та землевласників по трасі проходження ВОЛЗ. Рішенням Веселинівської селищної ради Веселинівського району Миколаївської області від 25.02.2020 року за №113 траса прокладання ВОЛЗ погоджена та надано дозвіл ТОВ «ЦТЗ-1» на виконання робіт.

- лист від 03.02.2020 року до Березівської об`єднаної територіальної громади щодо надання дозволу на проектування та будівництво ВОЛЗ ПрАТ «Київстар» на території Березівської об`єднаної територіальної громади, а також надати перелік землекористувачів та землевласників по трасі проходження ВОЛЗ.

- лист від 03.02.2020 року до Раухівської селищної ради щодо надання дозволу на проектування та будівництво ВОЛЗ ПрАТ «Київстар» на території Раухівської селищної ради, а також надати перелік землекористувачів та землевласників по трасі проходження ВОЛЗ.

- лист від 03.02.2020 року до Баранівської сільської ради щодо надання дозволу на проектування та будівництво ВОЛЗ ПрАТ «Київстар» на території Баранівської сільської ради, а також надати перелік землекористувачів та землевласників по трасі проходження ВОЛЗ.

- лист від 03.02.2020 року до Коноплянської об`єднаної територіальної громади щодо надання дозволу на проектування та будівництво ВОЛЗ ПрАТ «Київстар» на території Коноплянської об`єднаної територіальної громади, а також надати перелік землекористувачів та землевласників по трасі проходження ВОЛЗ.

- лист від 03.02.2020 року до Розквітівської об`єднаної територіальної громади щодо надання дозволу на проектування та будівництво ВОЛЗ ПрАТ «Київстар» на території Розквітівської об`єднаної територіальної громади, а також надати перелік землекористувачів та землевласників по трасі проходження ВОЛЗ.

- лист Миколаївської сільської ради Веселинівського району Миколаївської області. Рішенням Миколаївської сільської ради Веселинівського району Миколаївської області від 13.02.2020 року за №19 траса прокладання ВОЛЗ погоджена та надано дозвіл ГОВ «ЦТЗ-1» на виконання робіт.

Також ТОВ «ЦТЗ-1» сплатило власникам земельних ділянок, установам та організаціям, які, надали дозвіл й розробили технічні умови на проведення будівних робіт, вартість послуг з їх розробки. Відповідні дії з боку ТОВ «ЦТЗ-1» підтверджуються наступними доказами, а саме:

- лист № 45 від 12.02.2020 року до АТ «Укртранснафта» щодо надання технічних умов на перетин нафтопроводу «Одеса-Броди» методом ГНБ. 05.05.2020 року з боку ТОВ «ЦТЗ-1» було сплачено на користь АТ «УКРТРАНСНАФТА» вартість розробки технічних умов на виконання робіт в охоронній зоні нафтопроводу у розмірі 9 550,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №136.

- на користь ВП «Знам`янська дирекція залізничних перевезень Регіональної філії «Одеська залізниця» сплачено вартість послуг з роботи комісії щодо визначення місця перетину залізничних колій волокно-оптичною лінією зв`язку у розмірі 21 951,65 грн. та додатково сплачено вартість використання автомобіля під час роботи комісії у розмірі 3 603,56 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №137 від 05.05.2020 року та №148 від 13.05.2020 року, актами виконаних робіт №106 від 31.05.2020 року та №69 від 31.05.2020 року;

- лист 06.05.2020 року до ДП «Служби місцевих доріг» у Одеській області щодо надання технічних умов та дозволу на прокладання волоконо-оптичного кабелю (ВОК) ПрАТ «Київстар»;

- лист 06.05.2020 року до ДП «Служби місцевих доріг» у Миколаївській області щодо надання технічних умов та дозволу на прокладання волоконо-оптичного кабелю (ВОК) ПрАТ «Київстар»;

- лист 06.05.2020 року до Начальника Березівського УЕГГ щодо надання технічних умов на перетин газопроводів методом шурфування;

- лист 06.05.2020 року до Начальника регіонального офісу водних ресурсів у Миколаївській області щодо надання технічних умов наперетин р. Південний Буг та р. Чичиклея методом ГНБ. Погоджено заступником начальника РОВР у Миколаївській області від 18.05.2020 року;

- лист 06.05.2020 року до Начальника служби автомобільних доріг у Одеській області щодо надання технічних умов та дозволу на прокладання волоконо-оптичного кабелю (ВОК) ПрАТ «Київстар»;

- лист 06.05.2020 року до Філії Управління «Укргазгехзв`язок» щодо надання технічних умов та дозволу на перетин газопроводів високого тиску методом ГНБ;

- лист 06.05.2020 року до Управління інфраструктури Миколаївської ОДА щодо надання технічних умов та дозволу на прокладання волоконо-оптичного кабелю (ВОК) ПрАТ «Київстар»;

- лист 07.05.2020 року до Одеської філії ПАТ «Укртелеком» щодо надання технічних умов та дозволу на паралельне проходження кабелю МВОЛЗ ПрАТ «Київстар». 22.05.2020 року ТОВ «ЦТЗ-1» сплатила на користь ПАТ «Укртелеком» вартість розробки технічної документації, що підтверджується платіжним дорученням у розмірі 1 457,28 гр. Відповідь про погодження технічних умов надано ПАТ «Укртелеком» 29.05.2020 року.

- 08.05.2020 року на користь КП «РАЙВОДПОСТАЧ» Вознесенської районної ради сплачено вартість послуг з узгодження технічних умов з виїздом представників на об`єкти перетинання комунікацій у розмірі 3 000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №147.

- 15.05.2020 року ТОВ «ЦТЗ-1» на користь AT «Одесагаз» сплачено вартість послуг з погодження технічних умов у розмірі 2 001.30 грн., що підтверджується платіжним дорученням №153.

- лист 27.05.2020 року № 58 до ТОВ «Оператор ГТС України» щодо надання технічних умов та дозволу на перетин газопроводів високого тиску методом ГНБ.

Також судом встановлено, що

- 10 жовтня 2019 року між ТОВ «ЦТЗ-1» та ТОВ «МКТЕЛЕКОМ» було укладено договір №10 на виготовлення проектної документації за напрямком будівництва МВОЛЗ (VLSMAG_NIK_) Вознесенськ-Малинівка. Вартість розробки відповідної проектної документації відповідно до умов Договору становить 2 088 000,00 грн.

- 16 січня 2020 року між ТОВ «ЦТЗ-1» та ТОВ «МКТЕЛЕКОМ» укладено додаткову угоду №02 до Договору №10 щодо проектування будівництва МВОЛЗ (VLSMAG NIK ) за напрямом Мартинівка - Березівка загальною вартістю 489 600 грн. Відповідно до платіжного доручення №929 від 27.12.2019 року, ТОВ «ЦТЗ-1» було сплачено на користь ТОВ «МКТЕЛЕКОМ» 160 000 грн. На виконання умов цього Договору, ТОВ «МКТЕЛЕКОМ» передав ТОВ «ЦТЗ-1» проектну документацію «Проектування будівництва МВОЛЗ «Мартинівка-Березівка».

- 02.04.2020 року між ТОВ «ЦТЗ-1» (замовник) та ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» (підрядник) було укладено договір про виконання підготовчих робіт №205/0420, за умовами якого підрядник зобов`язується виконати підготовчі роботи на об`єкті «Вознесенськ - Малинівка». 13.04.2020 року між сторонами за цим договором було підписано Акт приймання-передачі на суму 247 400.00 грн. Факт сплати ТОВ «ЦТЗ-1» на користь ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» вартості робіт на суму 247 400,00 грн. підтверджується платіжним дорученням №110 від 29.04.2020 року.

- 28.03.2019 року між ТОВ «ЦТЗ-1» (покупець) та ТОВ «ДЕПС СОЛЮШЕНЗ» (постачальник) укладено договір поставки №381, за умовами якого предметом поставки є волоконно-оптичний кабель та пасивні системи монтажу волоконно- оптичного кабелю.В рамках цього договору, з метою належного виконання свої обов`язків за Договором №375770 та Додатковою угодою №375770-2 ТОВ «ЦТЗ-1» замовила поставку ТОВ «ДЕПС СОЛЮШЕНЗ» 84 км. кабелю LT024-SM що підтверджується:видатковою накладною №1960 від 01.11.2019 року на суму 61 822,55 грн.;видатковою накладною №2284 від 12.12.2019 року на суму 562 552,72 грн.; видатковою накладною №618 від 29.04.2020 року на суму 618 565.12 грн.Окрім цього, ТОВ «ЦТЗ-1» на користь ТОВ «ДЕПС СОЛЮШЕНЗ» було сплачено вартість кабелю LT024-SM у розмірі 842 940.39 грн., що підтверджується: платіжним дорученням №919 від 17.12.2019 року на суму 61 822,55 грн.; платіжним дорученням №47 від 14.02.2020 року на суму 140 000 грн.; платіжним дорученням №114 від 29.04.2020 року на суму 509 832,20 грн.; платіжним дорученням №124 від 30.04.2020 року на суму 218 656.12 грн.

- 21.02.2020 року між ТОВ «ЦТЗ-1» (покупець) та ТОВ «ЛІНК ПАК» (постачальник) було укладено договір поставки №21/02-20. Відповідно до видаткової накладної №75 від 22.05.2020 року ТОВ «ЛІНК ГІАК» було поставлено сигнальну стрічку на суму 34 800,00 грн, вартість якої було сплачено ТОВ «ЦТЗ-1», що підтверджується платіжним дорученням №158 від 22.05.2020 року.

- 25.04.2018 року між ТОВ «ЦТЗ-1» (покупець) та ТОВ «ПОЛІПЛАСТ» (постачальник) було укладено договір поставки №25/04-18, предметом якого є постачання труб ПНТ. В межах цього договору ТОВ «ПОЛІПЛАСТ» було поставлено 3200 м. труб ПНТ. що підтверджується: видатковою накладною №110 від 16.04.2020 року на суму 13 740,00 грн.; видатковою накладною №111 від 16.04.2020 року на суму 6 870.00 грн.; видатковою накладною №113 від 16.04.2020 року на суму 5 496,00 грн.; видатковою накладною №114 від 16.04.2020 року на суму 10 368,00 грн.; видатковою накладною №115 від 16.04.2020 року на суму 4 122,00 грн.; видатковою накладною №112 від 07.05.2020 року на суму 6 870,00 грн. Окрім цього, ТОВ «ЦТЗ-1» було сплачено на користь ТОВ «ПОЛІПЛАСТ» вартість труб у розмірі 51 660 грн., що підтверджується: платіжним дорученням №299 від 15.10.2020 року на суму 13 740 грн.: платіжним дорученням №96 від 16.04.2020 року на суму 13 740 грн.; платіжним дорученням №93 від 16.04.2020 року на суму 6 870 грн.; платіжним дорученням №97 від 16.04.2020 року на суму 5 496 грн.; платіжним дорученням №94 від 16.04.2020 року на суму 10 368 грн.; платіжним дорученням №95 від 16.04.2020 року' на суму 4 158 грн.; платіжним дорученням №143 від 07.05.2020 року на суму 6 870 грн..

- 22.05.2020 року між ТОВ «ЦТЗ-1» (замовник) та ПП «Транс-Авто-Д» (перевізник) було укладено договір про надання транспортних послуг по перевезенню вантажів №40350403. Відповідно до акту надання послуг №1389 від 25.05.2020 року ПГІ «Транс-Авто-Д» було надано послуги з перевезення вантажу за маршрутом м. Львів - с. Першотравневе, Одеська обл. на суму 38 835 грн., що було сплачено І OB «ЦТЗ-1» та підтверджується платіжним дорученням №166 від 26.05.2020 року.

- 10.04.2020 року ТОВ «ЦТЗ-1» було замовлено та сплачено автотранспортні послуги TOB «РАТЮ БІЗНЕС» на суму 35 000,00 грн., що підтверджується актами наданих послуг №864 від 10.04.2020 року та №865 від 13.04.2020 року. №866 від 14.04.2020 року, №867 від 15.04.2020 року та платіжним дорученням №118 від 29.04.2020 року на суму 35 000 грн.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що відповідачем вчинявся ряд дій на виконання зобов`язань за договором. Однак, у повному обсязі зобов`язання за договором підрядником у строк до 08.06.2020 року не виконані, що не заперечується відповідачем.

При цьому, суд відхиляє доводи позивача щодо того, що відповідач не приступив до виконання зобов`язань за договором, оскільки вказані доводи спростовуються дослідженими вище матеріалами справи.

Разом із тим, господарський суд погоджується із доводами позивача, що всупереч положень п. 3.4.4 договору та п. 3.4.19 відповідач не виконав свій обов`язок щодо інформування замовника по e-mail по кожному етапу робіт та щодо інформування відповідального фахівця Замовника та документального фіксування фактів та обставин, які пов`язані з виконанням Робіт та які мають значення у взаємовідносинах із Замовником. На спростування вказаних обставин відповідачем всупереч положень ч. 1 ст. 74 ГПК України не надано жодних доказів.

Суд враховує, що дійсно, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" в редакції від 11.03.2020 року, з 12 березня до 03 квітня на усій території України введено карантин.

Крім цього, Постановою №211 в редакції від 17.03.2020 року впроваджено заборону на роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення. Центральним і місцевим органам виконавчої влади, іншим державним органам, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям наказано забезпечити організацію позмінної роботи працівників, а за технічної можливості -також роботи в режимі реального часу через Інтернет.

26.03.2020 року Постановою №211 знову було розширено перелік обмежень, які діють під час карантину, а сам карантин продовжено до 24 квітня 2020 року.

11.05.2020 року Постановою №211 карантин було знову продовжено до 22 травня 2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22.05.2020 року №392 Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 карантин було продовжено до 31.07.2020 року.

Господарський суд зазначає, що введені карантинні обмеження дійсно значно ускладнювали діяльність суб`єктів господарювання у вказаний період. Судом встановлено, що відповідач, намагаючись діяти добросовісно, неодноразово завчасно письмово повідомляв ПрАТ «Київстар» своїми листами про неможливість своєчасного виконання будівництва ВОК, що не заперечується позивачем. Так, вперше відповідач направив позивачу лист 18.03.2020 року вих. № 98/03-20 з проханням перенести строки будівництва ліній ВОЛЗ /том 1 а.с. 105/. Вказані обставини були предметом обговорень сторін, за результатом яких сторонами 29 квітня 2020 року укладено Додаткову угоду №375770-2.1 до договору № 375770 від 10.10.2019 року, відповідно до якої термін виконання робіт закінчується 08 червня 2020 р.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі ст. 44 ГК України, підприємництво здійснюється на основі:

вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

вільного найму підприємцем працівників;

комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Системний аналіз положень частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Господарський суд зазначає, що відповідач, укладаючи 29 квітня 2020 року, тобто в момент розпалу коронавірусної хвороби, Додаткову угоду №375770-2.1, відповідно до якої взяв на себе зобов`язання виконати роботи за договором у строк до 08 червня 2020 р, повинен був враховувати наявність ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ним дій. Тобто на момент укладення сторонами додаткової угоди по всій території України вже був запроваджений карантин, у зв`язку з чим відповідач міг та повинен був передбачити негативні наслідки, які можуть виникнути, пов`язані з цим.

З аналізу спірного договору вбачається, що неналежне повідомлення сторони договору може позбавити права іншу сторону посилатися на форс-мажорні обставини /п. 6.7 договору/.

Отже, перед тим, як з`ясовувати правову природу обставин, які перешкодили належному виконанню договору, та їх правових наслідків, господарський суд звертається до аналізу права сторони посилатися на наявність форс-мажорних обставин.

У випадку виникнення обставин непереборної сили Сторона, що зазнала їх впливу, повинна негайно за допомогою будь-яких доступних засобів повідомити про такі обставини іншу Сторону в максимально стислий строк, направивши письмове Повідомлення про настання таких обставин /п. 6.3 договору/.

Наявність та строк дії обставин непереборної сили має бути належно підтверджено уповноваженим компетентним органом держави місця існування відповідних обставин або Торгово-промислової палати України /п. 6.6. договору/.

У випадку, якщо Сторона, що зазнала дії обставин непереборної сили, не направить або несвоєчасно направить Повідомлення про Форс Мажор, така Сторона втрачає право посилатися на обставини непереборної сили як на підставу для звільнення від відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором /п. 6.7 договору/.

Як зазначено судом вище, 11.03.2020 року постановою Кабінету Міністрів України №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" з 12 березня до 03 квітня на усій території України введено карантин.

Разом із тим, вперше відповідач направив позивачу лист 18.03.2020 року вих. № 98/03-20 з проханням перенести строки будівництва ліній ВОЛЗ /том 1 а.с. 105/, посилаючись на введені карантинні обмеження.

Таким чином, судом встановлено, що відповідач лише 18.03.2020 року листом вих. № 98/03-20 звернувся до позивача із проханням перенести строки виконання робіт, тоді як карантин введено 11.03.2020 року постановою Кабінету Міністрів України №211.

Господарський суд зазначає, що звернення відповідача із листом від 18.03.2020 року не може вважатися негайним повідомленням за допомогою будь-яких доступних засобів, як то передбачено /п. 6.3 договору/ позивача в максимально стислий строк про настання форс-мажорних обставин.

Окрім того, суд зазначає, що зміст листа вих. № 98/03-20 від 18.03.2020 року не свідчить про повідомлення замовника про настання обставин непереборної сили у розумінні п. 6.4 договору. Зміст вказаного листа свідчить саме про прохання перенесення строків будівництва ліній ВОЛЗ.

При цьому з розділу 6 Договору вбачається, що для уникнення відповідальності за невиконання зобов`язань у зв`язку з настанням обставин непереборної сили (форс-мажор) відповідна сторона повинна не лише повідомити іншу сторону про існування таких обставин, однак і має бути належно підтверджено уповноваженим компетентним органом держави місця існування відповідних обставин або Торгово-промислової палати України /п. 6.6. договору/.

Відповідно до ч.1 ст.617 ЦК, ч.2 ст.218 ГК та ст.14-1 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні і невідворотні обставини за даних умов здійснення господарської діяльності, що об`єктивно унеможливлюють виконання особою зобов`язань за умовами договору, обов`язків, передбачених законодавством.

Надзвичайними є ті обставини, настання яких не очікується сторонами при звичайному перебігу справ. Під надзвичайними можуть розумітися такі обставини, настання яких добросовісний та розумний учасник правовідносин не міг очікувати та передбачити при прояві ним достатнього ступеня обачливості.

Невідворотними є обставини, настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам. Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (п.38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20), а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним.

Між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин.

Частина 2 ст.14-1 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні" містить невичерпний перелік обставин, що можуть бути визнані форс-мажором (обставинами непереборної сили), до яких належить у тому числі введення карантину, встановленого КМУ.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що одне лише передбачене законом віднесення введеного карантину до форс-мажорних обставин не свідчить про існування форс-мажору у конкретних правовідносинах сторін, де така обставина може стати форс-мажорною лише у випадку, якщо особа доведе, що конкретний обмежувальний захід, запроваджений в рамках карантину (надзвичайного стану, надзвичайної ситуації тощо), унеможливлює виконання конкретного договору (постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20 (п.40), від 03.08.2022 у справі №914/374/21 (п.99).

Для застосування форс-мажору (обставин непереборної сили) як умови звільнення від відповідальності судам необхідно встановити, які саме зобов`язання за Договором були порушені / невиконані та причину такого невиконання.

Відповідно до абз.3 ч.3 ст.14 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні" ТПП засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

43. Згідно з ч.1 ст.14-1 зазначеного Закону ТПП та уповноважені нею регіональні ТПП засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.

У ст.3.3 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням Президії ТПП від 18.12.2014 №44(5) (далі - Регламент), вказано, що сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (далі - сертифікат) - документ встановленої ТПП форми, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП або регіональною ТПП згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом..

Відповідно до ст.6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за особистим зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, окремим податковим та / чи іншим зобов`язанням / обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Верховний Суд у постанові від 31.08.2022 року у справі № 910/15264/21 звертає увагу на те, що потрібно розрізняти вчасне повідомлення сторони про виникнення форс-мажорних обставин (яке сторона має зробити у передбачений договором строк) від звернення до ТПП за отриманням сертифікату, яке є можливим лише після порушення виконання зобов`язання. Через це сертифікат ТПП може бути отриманий значно пізніше за дату, коли сторона з`ясувала неможливість виконання договору через вплив форс-мажорних обставин.

Саме ж повідомлення про форс-мажор має бути направлено іншій стороні якнайшвидше. Хоча й форс-мажорні обставини впливають, як правило, на одну сторону договору (виконавця), але вони мають негативні наслідки насамперед для іншої сторони договору, яка не отримує його належне виконання. Отже, своєчасне повідомлення іншої сторони про настання форс-мажорних обставин спрямоване на захист прав та інтересів іншої сторони договору, яка буде розуміти, що не отримає вчасно товар (роботи, послуги) та, можливо, зможе зменшити негативні наслідки форс-мажору.

Відповідач як на форс-мажорні обставини посилався на установлення на місцях виконання робіт карантинних обмежень, а також дії позивача, який не здійснив дій щодо продовження строку дії договору з моменту послаблення карантинних обмежень.

Господарський суд знову підкреслює, що сторони у договорі узгодили, що наявність та строк дії обставин непереборної сили має бути належно підтверджено уповноваженим компетентним органом держави місця існування відповідних обставин або Торгово-промислової палати України /п. 6.6. договору/. Вказаних доказів відповідач не надав.

Відповідач не надав жодних документів та доказів, чому повідомлення ним іншої сторони Договору, тобто позивача, про наявність форс-мажорних обставин не було зроблено негайно за допомогою будь-яких доступних засобів в максимально стислий строк /п. 6.3 договору/, а було направлено лист лише 18.03.2020 року.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що відповідач вчасно не повідомив іншу сторону про виникнення форс-мажорних обставин.

Водночас неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє сторону, яка порушила цей обов`язок, права посилатися на ці обставини як на підставу звільнення від відповідальності, якщо це передбачено договором (втрата стороною права посилання на форс-мажор).

Про те, що сторона позбавляється права посилатися на форс-мажорні обставини через несвоєчасне повідомлення має бути прямо зазначено в договорі (подібний за змістом правовий висновок міститься у п.5.63 постанови Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №904/5328/21).

Аналогічний підхід міститися в узагальнених нормах європейського звичаєвого права. Так, у Принципах міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА в редакції 2016 року) у ч.3 ст.7.1.7 "Непереборна сила (форс-мажор)" вказано, що сторона, яка не виконала зобов`язання, має повідомити іншу сторону про виникнення перешкоди та її вплив на здатність виконувати зобов`язання. Якщо повідомлення не отримане іншою стороною протягом розумного строку після того, як сторона яка не виконала дізналася або могла дізнатися про перешкоду, вона несе відповідальність за збитки, які стали результатом неотримання повідомлення. У Принципах Європейського договірного права (ст.8.108(3)), присвяченій питанням форс-мажору, вказано, що невиконуюча зобов`язання сторона має впевнитися у тому, що повідомлення про перешкоду та її вплив на виконання отримане іншою стороною впродовж розумного строку після того, як невиконуюча сторона дізналася або повинна була дізнатися про ці перешкоди. Інша сторона має право на компенсацію збитків, завданих внаслідок неотримання такого повідомлення.

Господарський суд зазначає, що положення укладеного сторонами Договору прямо передбачають юридичні наслідки того, що підрядник не повідомив замовника в строки, визначені Договором, про факт настання таких обставин. А саме у випадку, якщо Сторона, що зазнала дії обставин непереборної сили, не направить або несвоєчасно направить Повідомлення про Форс Мажор, така Сторона втрачає право посилатися на обставини непереборної сили як на підставу для звільнення від відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором /п. 6.7 договору/.

Таким чином, оскільки п. 6.7 договору сторони узгодили юридичні наслідки не направлення або несвоєчасного направлення Повідомлення про Форс Мажор, а також враховуючи висновок суду, що відповідач вчасно не повідомив іншу сторону про виникнення форс-мажорних обставин, господарський суд приходить до висновку, що у даному випадку в силу п. 6.7 договору відповідач втрачає право посилатися на обставини непереборної сили як на підставу для звільнення від відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором.

За таких обставин, господарський суд приходить до висновку про порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором в частині строків виконання робіт. Вказані обставини є підставою для нарахування пені в порядку п. 8.2 договору.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Главою 24 Господарського кодексу України загальні засади відповідальності учасників господарських відносин врегульовано таким чином, що господарсько-правова відповідальність передбачена за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Справедливість, добросовісність, розумність як загальні засади цивільного законодавства є застосовними у питаннях застосування господарсько-правової відповідальності.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання (частина 2 статті 216 ГК України).

Згідно із частинами 1, 2 статті 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

За своєю правовою природою пеня (частина 3 статті 549 ЦК України) є штрафною санкцією, яка може застосовуватись до боржника у разі порушення ним грошового зобов`язання.

Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.

Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора (таку правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі N 902/417/18).

За приписами частини першої статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч.3 ст.549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно п.6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Судом встановлено, що позивачем нараховано пеню у розмірі 517 184,30 грн за період з 09.06.2022 року по 15.07.2020 року, виходячи із ціни договору 5 591 181,60 грн.

Разом із тим, судом встановлено, що спірний договір є припиненим з 03.07.2022 року /19.06.2020 року + 15 календарних днів/, внаслідок односторонньої відмови позивача від нього.

Таким чином пеня має бути нарахована за період з 09.06.2022 року по 02.07.2020 року включно.

Відповідно до Додаткової угоди № 375770-2 від 16.01.2020 року, загальна вартість робіт становить 5 591 181,60 грн з ПДВ.

Суд відхиляє доводи відповідача щодо неможливості включення ПДВ у вартість робіт для нарахування пені. Оскільки ані нормами чинного законодавства, ані умовами спірного договору не передбачено, що нарахування неустойки здійснюється на вартість робіт за Додатковою угодою без урахування ПДВ, який входить в їх ціну.

Суд вважає безпідставними посилання відповідача на постанову Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 20.11.2020 у справі №916/1319/19, оскільки обставини у даній справі є відмінними від обставин у зазначеній справі (№916/1319/19), яка стосується нарахуванню неустойки за договорами оренди та передбачена частиною другою статті 785 ЦК України, є спеціальною неустойкою, яка визначається в розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення, що застосовується до порушника господарського зобов`язання з врахуванням особливостей такого застосування, які передбачені приписами частини 2 статті 785 ЦК України.

Враховуючи, що згідно ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а правова позиція, викладена у постанові Верховного суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 20.11.2020 по справі № 916/1319/19, не є подібною до правовідносин, які виникли в межах справи, що розглядається, суд не вбачає підстав для її застосування.

Разом із тим, суд зазначає, що відповідно до п. 4.5 договору, до вартості Робіт не входить вартість використаних у ході виконання цих Робіт кабелю, муфт, оптичних кросів (далі за текстом «Використаних матеріалів»), що буде компенсуватися Підряднику після закупівлі їх у рекомендованого постачальника за умовами та вартістю, шо визначена у Додатку № 3 до Договору.

У Додатковій угоді № 375770-2 від 16.01.2020 року сторони узгоджено перелік робіт по кожному об`єкту мережі та вартість комплексу робіт передбаченого цією Угодою. Так загальна вартість робіт становить 5 591 181,60 грн з ПДВ, з яких:

- Броньований волоконно-оптичний кабель 437 580,00 грн;

- Крос 1 653,88 грн;

- Муфта 2 617,56 грн;

- Муфта 1 466,56 грн;

- Будівництво МВОЛЗ 4 216 000,00 грн;

- ПДВ 931 863,60 грн.

Господарський суд зазначає, що з урахуванням положень п. 4.5 договору вартість робіт,з якої має бути нарахована пеня, становить 5 059 200,00 грн /4 216 000,00 грн (ціна договору за вирахуванням вартості використаних матеріалів) + ПДВ 20%/.

Здійснивши власний розрахунок пені за період з 09.06.2022 року по 02.07.2020 року з суми 5 059 200,00 грн, господарський суд зазначає, що пеня становить 303 552,00 грн.

З урахуванням вказаного, господарський суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 213 632,3 грн /517 184,30 грн - 303 552,00 грн/.

Відповідно до частини 1 статті 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Частиною 3 статті 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Отже, зменшення неустойки (зокрема пені) є протидією необґрунтованому збагаченню однієї із сторін за рахунок іншої; відповідає цивільно-правовим принципам рівності і балансу інтересів сторін; право на зменшення пені спрямоване на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, монополістичного положення контрагента на ринку, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій.

З огляду на викладене, на підставі частини 3 статті 551 ЦК України, частини 1 статті 233 ГК України, а також виходячи з принципів добросовісності, розумності, справедливості та пропорційності, суд, в тому числі і з власної ініціативи, може зменшити розмір неустойки (пені) до її розумного розміру. Вказаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30.03.2021 року у справі № 902/538/18.

За встановлених у цій справі обставин, господарський суд вважає за необхідне зменшити розмір пені до 30 %, а саме з 303 552,00 грн до 91 065,60 грн. Оскільки суд враховує, що: відповідач вчиняв дії щодо виконання робіт; пеня є лише санкцією за невиконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому при зменшенні її розміру позивач не зазнає значних негативних наслідків в своєму фінансовому становищі; введені карантинні обмеження у період дії договору.

Положеннями ч. 1 ст. 14 ГПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненнями особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За правилами ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У ході розгляду справи судом не виявлено норм права, на які посилався позивач, що не підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Проаналізувавши встановлені обставини в їх сукупності, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги приватного акціонерного товариства Київстар підлягають частковому задоволенню, так як частково обґрунтовані та доведені. А саме суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 213 632,3 грн /517 184,30 грн - 303 552,00 грн/. Стосовно решти позовних вимог, а саме щодо 303 552,00 грн пені суд вважає за необхідне зменшити розмір пені до 30 %, а саме з 303 552,00 грн до 91 065,6 грн. Таким чином стягненню підлягає пеня у розмірі 91 065,6 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач при пред`явленні позову сплатив судовий збір у розмірі 7 757,76 грн., що вбачається із платіжного доручення № 326167 від 20.09.2021 року.

Враховуючи висновок суду, що пеня за прострочення зобов`язань становить 303 552,00 грн, то належний до сплати судовий збір становить 4 553,28 грн.

Відповідно до п. 4.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013р. "Про деякі питання практики застосування розділу VI господарського процесуального кодексу України", у разі коли господарський суд зменшує розмір неустойки (штрафу, пені), витрати позивача, пов`язані зі сплатою судового збору, відшкодовуються за рахунок відповідача у сумі, сплаченій позивачем за позовною вимогою, яка підлягала б задоволенню, якби зазначений розмір судом не було зменшено.

Приймаючи до уваги вищезазначене, з огляду на положення ст.129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору у розмірі 4 553,28 грн покладаються на відповідача.

Решта судового збору позивачу не відшкодовується у звязку із відмовою у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 213 632,3 грн.

Керуючись ст. ст. 4, 5, 74, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги приватного акціонерного товариства Київстар задовольнити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Цифрові технології зв`язку-1 /, адреса 65029, м. Одеса, вул. Тираспольська, 27/29/ на користь приватного акціонерного товариства Київстар /, адреса 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53/ пеню за порушення умов договору у розмірі 91 065,6 грн /дев`яносто одна тисяча шістдесят п`ять гривень 60 копійок/.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Цифрові технології зв`язку-1 /, адреса 65029, м. Одеса, вул. Тираспольська, 27/29/ на користь приватного акціонерного товариства Київстар /, адреса 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53/ судовий збір у розмірі 4 553,03 грн /чотири тисячі п`ятсот п`ятдесят три гривні 03 копійки/.

4. В іншій частині вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення буде складено 31 жовтня 2022 р.

Суддя Н.Д. Петренко