ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2022 р. Справа№ 910/15531/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участі представників сторін:

від позивача: адвокат Погас О.А. (довіреність № 12 від 23.05.2022);

від відповідача: адвокат Шабаровський Б.В. (ордер серія АА № 1217908 від 22.07.2022)

розглянувши матеріали апеляційної скарги «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» в Україні

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022, (повний текст складено 27.01.2022)

у справі 910/15531/21 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів»

до «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ», що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ»

про стягнення 2 607 662,72 грн,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні про стягнення 2 607 662,72 грн.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач неналежним чином виконав свої зобов`язання за договором підряду № БДР-48/06-20 від 03.06.2020.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 позов задоволено частково. Стягнуто з «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні на користь Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» пеню за прострочення виконання робіт в розмірі 15 741,00 грн, інфляційні втрати в розмірі 186 979,30 грн, пеню за несвоєчасне повернення авансу в розмірі 1 712 244,07 грн та витрати зі сплати судового збору в розмірі 28 724,46 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. 26.07.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі № 910/15531/21, в якій апелянт просить оскаржуване рішення у даній справі в частині задоволених позовних вимог скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції не встановив вартість прострочених робіт, не навів детального розрахунку та не пояснив методику здійсненого ним розрахунку. Сторонами було погоджено договірну ціну як динамічну (приблизну), а також графік виконання робіт, однак сторонами не погоджувалася вартість окремих етапів та/або видів робіт.

4.2. Вказує на те, що заявляючи про стягнення з відповідача пені за прострочення виконання робіт, позивач мав би довести суду обсяг несвоєчасно виконаних робіт та їх вартість для визначення обґрунтованого розміру пені за несвоєчасно виконані роботи (відповідно до п. 9.2. договору в редакції додаткової угоди), чого позивачем, всупереч вимогам ст.ст. 74-79 Господарського процесуального кодексу України, ні в позовній заяві, ні в суді, здійснено не було.

4.3. Крім того, апелянт зазначає про те, що заявлена позивачем пені за несвоєчасне виконання робіт у розмірі 0,1% за кожен день прострочення у три рази перевищує розмір подвійної облікової ставки НБУ, тобто суд неправомірно стягнув з нього пеню у розмірі, що перевищує подвійну облікову ставку НБУ.

4.4. Апелянт вказує на те, що прострочення з боку відповідача щодо повернення позивачу невикористаної суми авансу складає всього чотири дні, а не десять днів, як безпідставно стверджував позивач та з чим помилково погодився суд першої інстанції. При цьому суд не зменшив розмір неустойки, не дивлячись на те, що позивач не зазнав жодних збитків у зв`язку із несвоєчасним поверненням йому авансу, а заявлена пеня за несвоєчасне повернення авансу у 91 раз перевищує розмір подвійної облікової ставки НБУ.

4.5. Також, вказує на те, що наявність у відповідача представництва в Україні не звільняє позивача і суд від обов`язку належним чином повідомити відповідача за кордоном про наявність Україні судової справи та про дату, час та місце розгляду справи шляхом направлення відповідачу копії позову і ухвали суду на юридичну адресу відповідача. Представництво відповідача в Україні зареєстроване за адресою: м. Київ, вул. Генерала Алмазова, буд. 18/7, оф. 5, а ухвала суду про відкриття провадження у справі взагалі не направлялася судом, інші ухвали суду направлялися на адресу: м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4Б, офіс 2/3.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. 22.09.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому позивач зазначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що між сторонами було укладено відповідну додаткову угоду на зменшення ціни цього договору. Вважає, що судом першої інстанції підтверджено невиконаний та прострочений обсяг робіт за договором, для визначення якого суд керувався умовами договору, погодженого графіку, планом фінансування та підписаними актами приймання-передачі робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт, які також підтверджували часткове виконання відповідачем робіт. Відповідач не надав належних та допустимих доказів того, що саме пеня у розмірі 15741,00 грн грн невірно вирахувана судом від вартості прострочених та невиконаних робіт по договору, що в свою чергу є порушенням ст. 74-79 Господарського процесуального кодеаксу України, а всі доводи вдповідача зводяться до припущень та загального констатування, що розрахунок невірний без будь-якої конкретизації.

5.2. 04.10.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшла від відповідача відповідь на відзив, в якій відповідач вказує на те, що позивач обчислив розмір пені за несвоєчасне повернення авансу від загального розміру авансу, а не від розміру несвоєчасно повернутої частини авансу. При цьому розмір пені за несвоєчасне повернення авансу не може перевищувати подвійну облікову ставку НБУ.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.07.2022, матеріали апеляційної скарги "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі № 910/15531/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Тищенко А.І., Кравчук Г.А.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2022 зобов`язано Господарський суд міста Києва направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/15531/21. Вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, відкладено до надходження матеріали справи № 910/15531/21 до Північного апеляційного господарського суду.

6.3. 03.08.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/15531/21.

6.4. 05.08.2022 від Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" до Північного апеляційного господарського суду надійшло Заперечення № 844/08-22 від 02.08.2022 на клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

6.5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 відмовлено "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні у задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення. Апеляційну скаргу "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 20 січня 2022 року у справі № 910/15531/21 залишено без руху та зазначено, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні має право усунути недоліки, а саме надати до Північного апеляційного господарського суду заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження з зазначенням інших підстав пропуску строку з посиланням на відповідні докази.

6.6. 10.08.2022 ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 у справі № 910/15531/21 про залишення апеляційної скарги без руху було направлено на електронні адреси відповідача, що зазначені ним в апеляційній скарзі.

6.7. 19.08.2022 від «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява № б/н від « 19» серпня 2022 року про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому скаржник просить «поновити «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ (іноземній юридичній особі, яка зареєстрована та діє за законодавством Республіки Азейбаржан), що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні, строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі № 910/15531/21».

6.8. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2022 поновлено "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні строк на апеляційне оскарження на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі № 910/15531/21 . Відкрито апеляційне провадження у справі № 910/15531/21 за апеляційною скаргою "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022, повідомлено учасників справи, що розгляд вказаної апеляційної скарги відбудеться 27.09.2022.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. 26.09.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

7.2. 27.09.2022 розгляд справи № 910/15531/21 не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді Чорногуза М.Г. на лікарняному.

7.3. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.10.2022 розгляд справи № 910/15531/21 за апеляційною скаргою "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 призначено на 01.11.2022.

7.4. В судовому засіданні 01.11.2022 представник апелянта підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, оскаржуване рішення в частині задоволених вимог скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

7.5. Представник позивача в судовому засіданні 01.11.2022 проти апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 03.06.2020 між Державним підприємством "Фінансування інфраструктурних проектів" (як замовником) та "Акелік груп" ВАТ, що є юридичною особою згідно законодавства Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво (як підрядником) укладений договір підряду №БДР-48/06-20 (надалі також - договір, а.с. 28-35), відповідно до п. 1.1 якого на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року (далі - Програма), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України 25.04.2018 р. №435, в порядку, строки та на умовах визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт "(код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-63/Н-03 - Вартиківці - КПП "Сокиряни" на ділянці км 74+650, Чернівецька область" (далі також - об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проєктно-кошторисної документації.

8.2. Згідно з п. 1.2 договору склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), а межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік.

8.3. Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 5 до договору від 21.12.2020), цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до "31" грудня 2020 року, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

8.4. Згідно з п. 2.2 договору строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.

8.5. Відповідно до п. 3.1 договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною та становить 23 781 167,62 грн, у тому числі ПДВ 20% - 3 963 527,94 грн.

8.6. Підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт (Додаток №2, надалі - Графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору (пункти 6.1.1 та 6.1.2 договору).

8.7. Пунктом 5.5 договору визначено, що для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів:

5.5.1. довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах;

5.5.2. акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах;

5.5.3. підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах;

5.5.4. сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування;

5.5.5. виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в);

5.5.6. фотофіксацію об`єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт.

8.8. Після завершення виконання робіт підрядник в комплекті з кінцевим актом виконаних робіт передає замовнику загальний журнал, заповнений згідно ДБН А.3.1-5:2016 та виконавчі схеми. (п. 5.6 договору)

8.9. Відповідно до п. 6.1.4 договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору від 15.06.2020) строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі:

- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт, або зобов`язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором;

- виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору;

- внесенні суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання будівельно-монтажних робіт;

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;

- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;

- у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору.

8.10. При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до договору з одночасним внесенням змін в Графік.

8.11. Пунктом 6.9.1 договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору від 15.06.2020) встановлено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.

8.12. Згідно з п. 6.9.2 договору, приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі Акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва) (далі - Акт), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника, проєктувальника, підрядника, субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об`єкті будівництва), експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).

8.13. Додатковою угодою № 5 до договору від 21.12.2020 сторони домовились, зокрема, внести зміни до додатку №2 до договору "Графік виконання робіт", виклавши його в новій редакції.

8.14. Відповідно до вказаного Графіку встановлено строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21 грудня 2020 року (а.с. 49).

8.15. Позивачем перераховано на користь відповідача попередню оплату в розмірі 7 134 350, 29 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 625 від 22.09.2020 (а.с. 68).

8.16. Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору відповідач виконав підрядні роботи вартістю 4 358 535,45 грн, а позивач в свою чергу прийняв вказані роботи, що підтверджується Актами № 1-3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад-грудень 2020 та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад-грудень 2020 року, підписаними у сторонами та скріпленими їх печатками (а.с. 51-53, 57-59, 62-65 об.).

8.17. Водночас, визначена сторонами загальна вартості робіт, згідно з п. 3.1 договору, становить 23 781 167,62 грн та включає сім етапів виконання робіт за договором.

8.18. Відповідно до п. 9.6. договору, у випадку неповернення авансу (її частини) або ненадання в зазначений день звітних документів ("Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, підряднику за кожен день не повернення не використаної суми авансу нараховується пеня в розмірі 3% від загального розміру авансу.

8.19. У пункті 9.2 договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору від 15.06.2020 сторонами визначено, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному ст. 232 ГК України, зокрема: за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1. Спірні правовідносини між сторонами виникли з підстав виконання відповідачем зобов`язань за договором підряду № БДР-48/06-20 від 03.06.2020.

9.2. Матеріали справи містять підписані сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад-грудень 2020 року загальною вартістю 4 358 535,45 грн (а.с.51об.-53, 57об.-59, 62об.-65об.).

9.3. Сума невикористаного авансу у розмірі 5 781 999,95 грн повернута відповідачем 28.12.2020, про що свідчить виписка по рахунку позивача (а.с. 75).

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується із висновком суду про повернення відповідачем (підрядником) невикористаної суми авансу лише 28.12.2020 без урахування інфляції, чим порушено умови надання попередньої оплати, у зв`язку з чим судом першої інстанції правомірно стягнуто з відповідача інфляційні втрати у розмірі 186 979,30 грн.

10.2. Колегія суддів також погоджується із правомірністю нарахування відповідачу пені за несвоєчасне повернення невикористаної частини авансу. Разом з тим колегія суддів не погоджується із розрахунком такої пені, проведеної судом першої інстанції, в частині визначення строку прострочення. Враховуючи те, що сума авансу сплачена позивачем 24.09.2020, відповідач мав повернути невикористаний аванс до 24.12.2020, при цьому повернення здійснив лише 28.12.2020, що свідчить про те, що строк прострочення повернення складає чотири календарні дні. Детальний розрахунок пені за несвоєчасне повернення невикористаної частини авансу наведено у п. 11 даної постанови.

10.3. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обгрунтованість стягнення з відповідача пені за несвоєчасне виконання робіт за договором. В той же час судом першої інстанції застосовано в розрахунку суму вартості не прострочених, а прийнятих позивачем робіт згідно з актами. Детальний розрахунок пені, з урахуванням прострочених робіт, наведено у п. 11 даної постанови.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів відхиляє аргументи скаржника в частині відсутності належних та допустимих доказів вартості прострочених відповідачем робіт, з огляду на такі доводи.

11.2. Частиною 4 ст.231 Господарського кодексу України зазначено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути установлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

11.3. У пункті 9.2 договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору від 15.06.2020 сторонами визначено, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному ст. 232 ГК України, зокрема: за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.

11.4. Таким чином, сторонами було погоджено, що нарахування пені здійснюється від вартості прострочених робіт.

11.5. Як вбачається з матеріалів справи роботи на загальну суму 4 358 535,45 грн були прийняті позивачем за актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад-грудень 2020 року (а.с.50об.-53, 57об.-59, 62об.-65об.). При цьому загальна вартість робіт визначена сторонами у п. 3.1. договору на рівні 23 781 167,62 грн.

11.6. Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

11.7. Згідно графіку виконання робіт повне виконання підрядних робіт з боку відповідача повинно завершитись відповідачем до 21.12.2020, у звязку з чим у разі невиконання робіт у даний строк, з 22.12.2020 відповідач вважається таким, що прострочив виконання свого зобов`язання.

11.8. З наданих позивачем актів приймання виконаних робіт № 1-3 за листопад-грудень 2020 року вбачається, що відповідач протягом виконав підрядні роботи за договором № БДР-48/06-20 від 03.06.2020 на загальну суму 4 358 535,45 грн. Вказаний факт жодною із сторін не заперечується.

11.9. Таким чином, враховуючи загальну вартість робіт та вартість робіт, що була виконана відповідачем, вбачається, що вартість прострочених робіт по договору складає 19 422 632,17 грн.

11.10. З урахуванням п. 9.2 договору № БДР-48/06-20 від 03.06.2020 (у редакції додаткової угоди № 2 від 15.06.2020) та строку прострочення (10 календарних днів, з 22.12.2020 до 31.12.2020) розмір пені за прострочення виконання робіт буде складати 194 226,32 грн. Вказана сума пені перевищує суму пені, яка була стягнута з відповідача судом першої інстанції, у звязку з чим враховуючи що позивачем рішення суду першої інстанції в частині таких нарахувань не оскаржується, колегія суддів доходить до висновку про необгрунтованість стягнення з відповідача суми пені у більшому розмірі, ніж визначено судом першої інстанції.

11.11. Щодо тверджень апелянта про змінність загальної вартості робіт по договору, то колегія суддів зазначає, що умовами договору визначено, що загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною та становить 23 781 167,62 грн. Тобто, сторонами погоджено, що ціна договору є динамічною.

11.12. При цьому динамічна договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, ціни на ресурси та інших підстав, визначених договором.

11.13. В той же час матеріали справи не містять доказів коригування сторонами вартості робіт з моменту укладення договору та відповідного уточнення такої вартості, зміни кошторису, у зв`язку з чим визначена договором загальна вартість робіт становить 23 781 167,62 грн та саме з такої вартості та вартості прийнятих робіт вираховується вартість прострочених робіт.

11.14. Колегія суддів також відхиляє твердження апелянта про необхідність врахування під час розрахунку пені положень Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», оскільки норми даного закону регулюють договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, в той час як у відповідача перед позивачем виникло негрошове зобов`язання з виконання робіт. При цьому пеня нарахована позивачем саме за несвоєчасне виконання робіт за спірним договором підряду з боку відповідача, а також за несвоєчасне повернення невикористаної частини авансу у межах договору підряду, а не окремих грошових зобов`язань.

11.15. Щодо вимог апеляційної скарги в частині стягнення з відповідача пені за невикористаний аванс з урахуванням інфляційних втрат та їх стягнення, колегія суддів зазначає про наступне.

11.16. Згідно із п. 5.4. договору (в редакції додаткової угоди № 4) замовник може прийняти рішення щодо надання підряднику на строк не бульше 3-х місяців авансу по 18.12.2020 (але не пізніше кінця поточного бюджетного року) на виконання робіт в сумі, що не перевищує 30% вартості річного обсягу робіт, а саме загальної вартості робіт (договірної ціни), що складає 7 134 350,29 грн, в тому числі ПДВ 1 189 058,38 грн на підставі наданих рахунків-фактур та спрямовується на небюджетний рахунок, відкритий на імя підрядника в органах Казначейства у встановленому законом порядку. Підрядник зобов`язується використати одержавний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3-х місяців з моменту отримання авансу, та виконати належним чином обсяг закупівель та надати замовнику підтверджуючі документи (Акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2В) та Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3)) на суму сплаченого авансу. При закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з урахуванням індексу інфляції.

11.17. Відповідно до п. 9.6. договору (в редакції додаткової угоди № 2), у випадку неповернення авансу (її частини) або ненадання в зазначений день звітних документів ("Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, підряднику за кожен день не повернення не використаної суми авансу нараховується пеня в розмірі 3% від загального розміру авансу.

11.18. Позивачем перераховано на користь відповідача попередню оплату в розмірі 7 134 350, 29 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 625 від 22.09.2020 та не заперечується сторонами.

11.19. Відповідачем надано позивачу підтверджуючі документи на виконання робіт та Довідку про вартість на суму авансу 1 353 350, 44 грн, а отже в строк до 18.12.2020 підрядник повинен був надати акти прийняття виконаних робіт на суму 5 781 999, 95 грн або повернути цю суму з урахуванням індексу інфляції в розмірі 186 979,30 грн. В той же час відповідач лише 28.12.2020 повернув невикористану суму авансу в розмірі 5 781 999,95 грн без урахування індексу інфляції. Таким чином, строк прострочення у даному випадку за неповернення невикористаної частини авансу складає 10 календарних днів (а не 8 днів як визначено позивачем). Отже, сума пені за прострочення повернення невикористаної суми авансу складає 2 140 305,09 грн. Судом першої інстанції стягнуто 1 712 244, 07 грн, що складає меншу суму, ніж складає пеня, у зв `язку з чим враховуючи що позивачем рішення суду першої інстанції в частині таких нарахувань не оскаржується, колегія суддів доходить до висновку про необгрунтованість стягнення з відповідача суми пені у більшому розмірі, ніж визначено судом першої інстанції.

11.20. Колегія суддів також не приймає доводи апелянта в частині направлення копій ухвал, постановлених у межах розгляду справи судом першої інстанції, на неналежну адресу відповідача.

11.21. Так, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань зареєстрованою адресою представництва «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» в Україні значиться: м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3.

11.22. В Україні існує усталена судова практика (зокрема постанова Верховного Суду від 18.01.2022 у справі №910/5257/21) що судові документи можуть не відправлятися за кордон для вручення у разі, якщо іноземна юридична особа має представника на території України, призначеного відповідно до вимог ГПК України, або має офіційне представництво на території України.

11.23. З матеріалів справи вбачається, що копії ухвал про призначення справи до розгляду направлялися судом першої інстанції за адресою місцезнаходження представництва відповідача згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань (м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3).

11.24. Матеріалами справи підтверджується факт отримання представництвом відповідача копій ухвал про призначення справи до розгляду на 26.11.2021 - 09.11.2021, на 20.01.2022 - 08.12.2021, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень (а.с. 93, 110).

11.25. В силу пункту 1 частини 6 статті 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день вручення судового рішення під розписку.

11.26. Таким чином, відповідач належним чином повідомлявся про день, час та місце судового розгляду справи № 910/15531/21.

11.27. Решта аргументів викладених учасниками справи не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Відповідачем порушено права на інтереси позивача в частині належного виконання зобов`язань за договором підряду № БДР-48/06-20 від 03.06.2020.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»

13.2. Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.»

13.3. Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України: «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»

13.4. При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.»

13.5. Відповідно до статті 269 ГПК України: « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»

13.6. Згідно із п. 5 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

13.7. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

13.8. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України).

13.9. Згідно із ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

13.10. Згідно із ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

13.11. Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

13.12. Частиною 1 статті 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

13.13. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

13.14. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

13.15. Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

13.16. Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

13.17. Згідно із ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

13.18. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).

13.19. Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

13.20. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.(ч. 4 ст. 236 ГПК України).

13.21. Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі 910/15531/21 залишити без змін.

14.3. Апеляційну скаргу «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі 910/15531/21 залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись п. 3, 4 ст. 13, ст.ст. 74, 86, 129, 207,236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» в Україні на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі 910/15531/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 у справі 910/15531/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» .

4. Справу № 910/15531/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України

Повний текст постанови складено 07.11.2022.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко