ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року Справа №924/1267/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Павлюк І.Ю.,

суддя Савченко Г.І.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

прокурора - Немковича І.І. (в залі суду) службове посвідчення № 065847 від 03.11.21;

відповідача: - Олійника Ю.П. (поза межами приміщення суду), ордер № 1027392 від 14.06.22;

- Арутюняна Д.А. директора (поза межами приміщення суду) паспорт;

позивачів і третьої особи: не прибули;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26 травня 2022 року, суддя Яроцький А.М., м. Хмельницький, повний текст складено 06 червня 2022 року, у справі

за позовом Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі: Хмельницької міської ради

Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Західний офіс Державної аудиторської служби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей"

про стягнення збитків в розмірі 142 996,45 грн. та штрафу в розмірі 218 023,70 грн.

Клопотання про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

24 грудня 2021 року, заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до господарського суду з позовом до ТОВ "ІБК "Гайвей" про стягнення 142 996,45 грн. - збитків і 218 023,70 грн. - штрафу.

26 травня 2022 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області позов прокурора було задоволено та стягнуто з відповідача на користь позивача 142 996,45 грн. - збитків і 218 023,70 грн. - штрафу, а також на користь Хмельницької обласної прокуратури 5 415,48 грн. - судового збору.

ТОВ "ІБК "Гайвей" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки:

- неналежне виконання ТОВ "ІБК "Гайвей" умов Договору від 15 квітня 2019 року №269, укладеного між ним і Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, встановлено, виключно, на підставі Акту перевірки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №06-09/16 від 21 травня 2021 закупівлі, щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UA-2019-03-07-000513-с) та проігноровано належні докази і доводи відповідача.

Більше того, акт ревізії Державної аудиторської служби України містить лише думку працівника або органу, який його склав, викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, не є підставою для стягнення коштів, не є належним доказом порушення відповідачем зобов`язань за договорами та спричинення збитків, не доводить протиправності поведінки відповідача.

Відбір зразків відбувся з порушенням допустимого 6-місячного терміну, передбаченого п.21.9 ДБН В.2.3-4:2015., а тому отримані дані не дають можливості встановити об`єктивні значення товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетонну /Акт №2 відбору зразків (кернів) асфальтобетону від 23 квітня 2021 року/. Крім того, цей відбір не був комісійним та використовувався керновідбірник GOL 2КВ-200 невідомого походження та належності.

Також, неналежними та недопустимими доказами у справі вважає, також, протокол інспекційного контролю №3 випробувань матеріалів від 14 травня 2020 року та протокол інспекційного контролю №4 випробувань матеріалів від 14 травня 2020 року, оскільки: зразки асфальтобетону передавались в лабораторію з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області з порушенням "Порядку відбору зразків продукції для визначення якісних показників та форми акта відбору зразків продукції", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1280 від 31 жовтня 2007 року, оскільки здобуті незаконним шляхом без рішення про відбір зразків та не опломбовані. Зразки надано у картонній коробці без опломбування, відсутні записи пломб в протоколах, так само як відсутні записи щодо актів ідентифікації зразків, тобто у працівника лабораторії, перед проведенням дослідження, була відсутня можливість ідентифікувати зразки.

Більше того, дослідження проведено не акредитованою лабораторією, яка не зареєстрована у Реєстрі акредитованих лабораторій на сайті Національного агентства з акредитації України Міністерства економіки України, а тому будь-які її висновки не можуть вважатися правомірними.

Вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги Протокол випробувань №2/0620 від 14 червня 2020 року зразка асфальтобетонної суміші типу А згідно вимог ДСТУ Б В.2.7- 119:2011, який складений Виробничо-технічною лабораторією АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія", згідно якого асфальтобетонна суміш за наведеними показниками фізико-механічних властивостей відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 та може бути використана для дорожнього будівництва в зоні районування А-2 та надав перевагу висновкам перевірки (експертизи), проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Крім того, відповідачем було надано: - акт відбору зразків (кернів) №6 від 23 липня 2020 року ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс"; - протокол випробувань матеріалів №АБК01ГАЙВЕЙ/20 від 27 липня 2020 року ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс", які складені після повного завершення робіт і дослідження зразків кернів, які відповідають вимогам укладеного між сторонами договору.

Вважає, що ним не було допущено порушення виконання умов Договору №269 від 15 квітня 2019 року, що підтверджується Актом №7 (форма КБ-2в) від 30 липня 2020 року приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 року на суму 1 984 916,40 грн. з відміткою і печаткою КП "Технагляд" , довідкою форми КБ-3 від 30 липня 2020 року про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2020 року, підписані без заперечень, а також актом відбору зразків (кернів) №6 від 23 липня 2020 року ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс", протоколом випробувань матеріалів №АБК01ГАЙВЕЙ/20 від 27 липня 2020 року ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс".

Крім того, вважає, що у даній справі неможливо встановити причинний зв`язок між неправомірною поведінкою та негативним наслідком, оскільки відсутня неправомірна поведінка і не доведений негативний наслідок. Дорога експлуатується. Зі змісту терміну "збитки" заявлена до стягнення з відповідача перерахована йому як виконавцю робіт за договором сума не може бути збитками у розумінні ст. 22 ЦК України та ст. 225 ГК України, адже кошти набуто за наявності правової підстави - договору, а вони не можуть вважатися збитками та не можуть бути стягнуті, враховуючи ч.2 ст. 224 ГК України. Аналогічна правова позиція наведена у Постановах Верховного Суду по справах №922/2310/17 від 21 травня 2018 року, №910/23557/17 від 16 жовтня 2018 року.

Також, апелянт вважає, що судом невірно здійснено розрахунок штрафу, у сумі 218 035,70 (1 090 178,53 х 0,2) грн. та навів свій розрахунок виходячи з недостаючої частині товщини асфальтобетонного покриття та ущільнення.

Крім того, апелянт вважає порушенням норм матеріального права стягнення одночасно збитків і штрафу, тому суд, застосувавши ч.1 ст.322 ГК України, мав би відшкодувати збитки в частині, не покритій штрафними санкціями (залікова неустойка).

Також, просить долучити до матеріалів справи запит від 17 січня 2022 року та відповідь від 11 травня 2022 року на запит ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс", Свідоцтво про відповідність системи керування вимірюваннями №РЛ034/19 від 19 квітня 2019 року з додатками, лист від 25 травня 2022 року Інституту будівництва та інженерних систем Національного університету "Львівська політехніка", які подавались до суду першої інстанції, однак судом було відмовлено у задоволені цього клопотання, врахувавши що внаслідок воєнного стану в Україні відповіді на запити надійшли значно пізніше.

Також, разом з апеляційною скаргою товариство заявило клопотання призначення судову будівельно-технічну експертизи по даній справі.

Прокурор у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки матеріалами справи доведено завищення вартості виконаних ТОВ "ІБК "Гайвей" робіт, як наслідок, заподіяння збитків.

Прокурор вважає безпідставним твердження апелянта щодо неврахування судом першої інстанції його позиції та правових висновків Верховного Суду з приводу того, що акт перевірки органу ДАСУ не доводить протиправності поведінки відповідача, не є належним доказом порушення стороною зобов`язань за з договором та спричинення збитків, оскільки рішення у справі ґрунтується на досліджених судом доказах у їх сукупності. Підтвердженням цього докази, надані самим апелянтом, які дослідженні та оцінені судом при постановлені рішення (Акт відбору зразків (кернів) асфальтобетону від 23 квітня 2021 року; протокол інспекційного контролю №3 випробувань матеріалів від 14 травня 2020 року; протокол інспекційного контролю №4 випробувань матеріалів від 14 травня 2020 року; протокол випробувань №2/0620 від 14 червня 2020 року лабораторії АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія").

Також, зазначає про необґрунтованість посилань на неправильне визначення заявленої вимоги про стягнення збитків, штрафу та недоведення наявності складу правопорушення у діях відповідача тому, що виконавцю повністю було оплачено вартість виконаних робіт за Договором №269 (зокрема на влаштування асфальтобетонного покриття з міського бюджету витрачено 977 289,07 грн.), в той же час, відповідач приховав від замовника факти неякісного виконання робіт та використаних матеріалів, завищивши їх вартість, та всупереч принципу ефективності та результативності бюджетної системи України перешкодив замовнику досягнути максимальний результат щодо якісних характеристик замовленого за договором асфальтобетону: висота верхнього шару - 4 см, замість визначеного робочим проектом та Актом приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 - 5 см, а також невідповідність коефіцієнту ущільнення асфальтобетону верхнього шару та вирівнюючого, нижнього шару, оскільки він є нижчим за встановлені норми, що надає право позивачу вимагати повернення частини необґрунтовано сплачених коштів.

Крім того, прокурор заперечив проти заявленого клопотання щодо призначення судової будівельно-технічної експертизи, так як відповідач не скористався цим своїм правом у суді першої інстанції.

Західний офіс Держаудитслужби у своєму відзиві на апеляційну скаргу, також, вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки перевіркою закупівель щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому були встановлені вказані порушення та направлено вимогу №132206-14/2124-2021 від 01 червень 2021 року "Про усунення порушень виявлених перевіркою закупівель", яка в порядку адміністративного судочинства не оскаржувалась.

Заперечує щодо розповсюдження на діяльність Держаудитслужби норм Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" і Порядку "Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції" №1280, оскільки ч.5 ст. 2 цього Закону визначено виключний перелік відповідних органів, до якого не відносяться органи державного контролю, а правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні врегульовані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Керни відібрано у відповідності до розділу 4 "Відбирання проб" ДСТУ Б В.2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродинамічний. Методи випробувань". Щодо твердження апелянта про недотримання Управлінням п.21.9 ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги України (зміна №1), а саме: терміну кернування зазначає, що вказана норма застосовується виключно при прийманні закінчених робіт, що здійснюється замовником перед підписанням актів примірної форми КБ-2в ТА КБ-3 з підрядником.

Факт відібрання кернів засвідчено підписами посадової особи Управління та начальника відділу ремонту дорожньої інфраструктури замовника, тому, помилковим є твердження апелянта щодо складання Акту відбору зразків (кернів) асфальтобетону в односторонньому порядку.

Щодо протоколів інспекційного контролю від 14 травня 2021 року №3, №4 та результатів випробувань матеріалів Лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, то зазначає при переданні зразків до лабораторії не могло бути надані з порушенням Порядку №1280, так як на органи державного фінансового контролю його дія не поширюється. Крім того, директор ТОВ "ІБК "Гайвей" Д.Арутюнян, як при кернуванні так і при направленні 07 травня 2021 року для дослідження зразків (кернів) асфальтобетонних покриттів присутній не був, а тому доводи апеляційної скарги є надуманими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Управління Комунальної Інфраструктури Хмельницької міської ради і Хмельницька міська рада у своїх відзивах на апеляційну скаргу вважають подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, оскільки під час проведення перевірки закупівель Західний офіс Держаудитслужби в Хмельницькій області, як орган фінансового контролю, правомірно керувався саме Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Законом України "Про публічні закупівлі" та Порядком проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів країни №631 від 01 серпня 2013 року. В ході цієї перевірки було проведено кернування асфальтобетону влаштованого по об`єкту.

За результатами кернування встановлено, що середнє значення товщини верхнього шару асфальтобетону становить 4 см. Відповідно до умов договору та актів виконаних робіт, товщина верхнього шару передбачено у 5 см. Таким чином, відповідач за Актом виконаних робіт №7 від 30 липня 2020 року заактував вартість верхнього шару асфальтобетонного покриття в розмірі 5 см (199,237 т.) на суму 522 076,65 грн., а фактично улаштував - 4 см (152,473 т.) на суму 399 537,10 грн. В результаті таких порушень позивач отримав неякісно виконанні роботи та наніс збитки у вигляді безпідставної сплати коштів за результатами виконання робіт за Договором підряду на загальну суму 142 996,45 грн.

Також, вважає, що результати випробувань за протоколом випробувань №2/0620 від 14 червня 2020 року зразка асфальтобетонної суміші типу А згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011, складеним Виробничо-технічною лабораторією АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія", якою підтверджено якість асфальтобетонної суміші, не спростовують висновків перевірки, проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області.

11 липня 2022 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду за скаргою ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" відкрито апеляційне провадження та призначено її розгляд в режимі відеоконференції на 12 вересня 2022 року.

12 вересня 2022 року, судове засідання не відбулося у зв`язку з хворобою судді Дужича С.П.

20 вересня 2022 року, після виходу з лікарняного судді Дужича С.П., ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду, розгляд апеляційної скарги було призначено на 03 жовтня 2022 року.

До початку розгляду справи по суті колегією суддів було розглянуто клопотання ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" про призначення судової будівельно-технічної експертизи і відмовлено в його задоволенні з тих підстав, що за ст.1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: - для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; - жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідач до господарського суду першої інстанції з клопотанням про проведення судової будівельно-технічної експертизи не звертався і питання про проведення такої експертизи ні у підготовчому засіданні ні під час розгляду справи по суті місцевим господарським судом не розглядалось.

В той же час, матеріали справи містять надані відповідачем докази, які, на його переконання підтверджують якісне виконання ним робіт за спірною угодою, зокрема: протокол випробувань №2/0620 від 14 червня 2020 року зразка асфальтобетонної суміші типу А згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011, складений виробничо-технічною лабораторією АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія"; акт відбору зразків (кернів) №6 від 23 липня 2020 року ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс", складений після повного завершення робіт для підтвердження якості виконаних робіт); протокол випробувань матеріалів №АБК01ГАЙВЕЙ/20 від 27 липня 2020 року ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс", складений після дослідження зразків кернів, які безпосередньо лабораторія і відбирала.

Натомість, заперечуючи якість робіт, прокурор долучив чинний на даний момент Акт №06-09/16 від 21 травня 2021 року із висновками перевірки Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, Акт №2 відбору зразків (кернів) асфальтобетону по об`єкту будівництва від 23 квітня 2021 року та протоколи випробувань №3 та №4, проведених лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області.

Таким чином, сторони скористалися правом на подання доказів в суді першої інстанції, які, за переконанням судової колегії встановлюють фактичні дані, що входять до предмета доказування.

23 вересня 2022 року, представник Західного офісу Держаудитслужби звернулась до суду з клопотанням про розгляд апеляційної скарги ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" за відсутності представника органу державного фінансового контролю з врахуванням відзиву на апеляційну скаргу від 30 серпня 2022 року.

Представники ТОВ "ІБК "Гайвей" у судовому засіданні підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги.

Прокурор проти доводів і вимог апеляційної скарги заперечив.

Представники інших учасників провадження явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Враховуючи вимоги ст. ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що учасники по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представників сторін. До того ж, ухвалою апеляційного суду від 20 вересня 2022 року, явка представників обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого та пояснення сторін по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

15 квітня 2019 року, між Управлінням ЖКГ Хмельницької міської ради (рішенням Хмельницької міської ради №19 від 08 грудня 2020 року перейменовано в Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради), як замовником, та ТОВ "ІБК "Гайвей", як підрядником, було укладено Договір №269 про закупівлю робіт з капітального ремонту, покриття вулиці Попова в м. Хмельницькому, згідно умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується у 2019-2020 роках виконати роботи (ДК 021:2015 року - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), зазначені в технічних вимогах тендерної документації, а замовник прийняти і оплатити такі роботи. Найменування роботи з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ДК021:2015 року-код 45233000-9 Будівництво влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг). (т.1 а.с.21-26)

Загальна сума Договору становить 3 599 999,00 грн. (п.2.1. Договору).

Пунктами 2.2, 2.3. Договору визначено, що сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Договірна ціна визначена у відповідності до чинних діючих національних стандартів в будівництві, є динамічною і може коригуватися відповідно до вимог законодавства по фактично виконаним об`ємам, цінам і матеріалам, але в межах договірної ціни. Ціна на окремий вид послуг (робіт) уточнюється при оформленні форм №КБ-2, №КБ-3 та/або актів наданих послуг, згідно з діючими національними стандартами у будівництві.

Замовник проводить оплату вартості робіт па підставі Актів виконаних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) протягом 10 (десяти) календарних дні з дати прийняття робіт, за умови надходження фактичного бюджетного фінансування видатків на рахунок замовника (пункт 3.4. Договору).

Відповідно до п.3.6. Договору, підрядник визначає обсяги та вартість виконання робіт, що підлягають оплаті та готує Акти виконаних робіт (форма КБ-2в) і подає їх для підписання Технічному нагляду до 25-го числа звітного місяця. Технічний нагляд підписує подані підрядником Акти виконаних робіт (форма КВ-2в), що підтверджують виконання робіт або у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Технічний нагляд має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Після підписання Технічним наглядом Актів виконаних робіт (форма КБ-2в) підрядник до 30-го числа звітного місяця надає їх замовнику разом з Довідкою про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), замовник повертає підряднику підписаний екземпляр Актів викопаних робіт (форма КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) до 5-го числа наступного за звітним місяцем.

Договір набирає чинності і вважається укладеним з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2020 року, але в будь якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань за договором. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під, час дії договору (п.п.7.1., 7.2. Договору).

Згідно п.п.8.1., 8.2, 8.3., 8.4. цього Договору, за порушення своїх зобов`язань за сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Крім сплати штрафних санкцій, підрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором. Підрядник несе повну юридичну та майнову відповідальність в межах предмету Договору за капітальний ремонт та своєчасне введення об`єкту в експлуатацію та якісне виконання робіт згідно будівельних норм та правил.

У разі виконання робіт неналежної якості, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт (п.8.7. Договору).

Відповідно до п.12.2. Договору, замовник у разі виявлення впродовж гарантійного терміну експлуатації об`єкта недоліків, відповідність за які несе підрядник, зобов`язаний без затримки сповістити про це підрядника (особисто та/або рекомендованим :листом із врученням) і запросити його для складання відповідного акта з визначенням в ньому термінів усунення виявлених недоліків.

Пунктом 12.3. Договору сторони погодили, що у випадку відмови (відмовою вважається відсутність підрядника в день складання акта виявлених дефектів, у разі повідомлення його про це належним чином) підрядника взяти участь у складанні вищевказаного акта, замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати акт підряднику для усунення ним недоліків. Якщо підрядник не забезпечив усунення встановлених недоліків у визначені Актом терміни, замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконання з компенсацією витрат на надання послуг за рахунок підрядника.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку (п.12.6. Договору).

Згідно з п.12.10. Договору, замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущення підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду. У такому разі збитки, завдані замовнику відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

Договір скріплений підписами сторін та відтисками їх печаток.

Згідно з локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 на влаштування дорожнього одягу, капітальний ремонт покриття вул. Попова - основний об`єкт будівництва кошторисна вартість його склала 1728,346 тис. грн. (т.1 а.с.46-47)

З протоколу випробувань №2/0620 від 14 червня 2020 року зразка асфальтобетонної суміші типу А згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011, складеного Виробничо-технічною лабораторією АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія" вбачається, що асфальтобетонна суміш за наведеними показниками фізико-механічних властивостей відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 та може бути використана для дорожнього будівництва в зоні районування А-2.

Виконання робіт за Договором оформлено актами форми КБ-2в, складеними у відповідності до вимог Додатків Т та У Національного Стандарту України "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ БД 1.1-1:2013 року, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України №293 від 05 липня 2013 року, а саме:

- №1 від 27 листопада 2019 року на суму 233 615,93 грн.,

- №2/269 від 27 листопада 2019 року на суму 628 744,99 грн.;

- №2 від 17 грудня 2019 року на суму 153 989,92 грн.,

- №3 від 20 грудня 2019 року на суму 249 846,67 грн.,

- №5 від 28 лютого 2020 року на суму 290 667,46 грн.,

- №6 від 30 липня 2020 року на суму 4 990,08 грн.,

- №7 від 30 липня 2020 року на суму 1 984 916,40 грн.,

- №8 від 09 листопада 2020 року на суму 47 431,49 грн. (т.1 а.с.48-49, 59)

Відповідно до Акту №7 (форма КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 року генпідрядник - ТОВ "ІБК "Гайвей" передав, а замовник - Управлінням ЖКГ Хмельницької міської ради прийняв роботи на виконання умов Договору №269 від 15 квітня 2019 року по капітальному ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому на суму 1 984 916,40 грн. Акт підписаний представниками позивача та відповідача 30 липня 2020 року. (т.1 а.с.51-58)

З довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2020 року вбачається, що всього вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ за місяць склала 1989,90648 тис. грн. Довідка підписана замовником та підрядником 30 липня 2020 року. (т.1 а.с.50)

08 грудня 2020 року, між Управлінням ЖКГ Хмельницької міської ради та ТОВ "ІБК "Гайвей" укладено Додаткову угоду про зміни до Договору №269 від 15 квітня 2019 року, якою сторони домовились зменшити суму договору до 3 594 202,94 грн. (т.1 а.с.27)

На виконання умов Договору №269 від 15 квітня 2019 року управління ЖКГ Хмельницької міської ради перерахувало ТОВ "ІБК "Гайвей" 3 594 202,94 грн., що підтверджується платіжними дорученнями:

- №135 від 17 вересня 2019 року на суму 304 953,00 грн.,

- №168 від 04 листопада 2019 року на суму 424 768,80 грн.,

- №199 від 28 листопада 2019 року на суму 132 639,12 грн.,

- №212 від 17 грудня 2019 року на суму 153 989,92 грн.,

- від 21 грудня 2019 року на суму 249 846,67 грн.,

- №7 від 04 березня 2020 року на суму 290 667,46 грн.,

- від 08 серпня 2020 року на суму 1 984 916,40 грн.,

- №74 від 06 серпня 2020 року на суму 4990,08 грн.,

- №133 від 10 листопада 2020 року на суму 47 431,49 грн. (т.1, а.с.48-49)

Зі звіту про виконання договору про закупівлю від 10 грудня 2020 року, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, Договір №269 від 15 квітня 2019 року виконано на суму 3 594 202 94 грн. з ПДВ. (т.1 а.с.28)

20 квітня 2021 року, листом №623/01-15-02, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомило директора ТОВ "ІБК "Гайвей", що на даний час Управлінням Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області здійснюється перевірка спірного об`єкту і 23 квітня 2021 року будуть виконуватись контрольні заміри. (т.1 а.с.41)

23 квітня 2021 року, головним державним аудитором відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області Гаптаром Олександром, за участі начальника відділу ремонту дорожньої інфраструктури Світлани Надаховської, було здійснено відбір зразків (кернів) асфальтобетону по об`єкту будівництва "Роботи з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому" /Акт №2/ та встановлено, що товщина верхнього вирівнюючого шару за проектом становить - 5 см, фактично - 3,7 см (місце відбору +320 метрів ліва сторона), товщина верхнього вирівнюючого шару за проектом становить - 5 см, фактично - 4 см (місце відбору +324 м. від осі), товщина верхнього вирівнюючого шару за проектом становить - 5 см, фактично - 4,2 см (місце відбору +327 метрів ліва сторона). Представник відповідача при відборі зразків був відсутній. При цьому визначено товщини вирівнюючого шару у вказаних місцях відбору, без відображення проектної товщини, зокрема фактично: 4 см (місце відбору +320 метрів ліва сторона), 4 см (місце відбору +324 м. від осі), 4,2 см (місце відбору +327 метрів ліва сторона). (т.1 а.с.42)

21 травня 2021 року, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області здійснено перевірку закупівлі щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UА-2019 року-03-07-000513-с), /акт №06-09/16/, якою встановлено, що роботи по ремонту дороги по вул. Попова у м. Хмельницькому проведено з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого виконавцем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 142 996,45 грн., яка підлягає стягненню з відповідача. (т.1 а.с.31-38)

Так, за результатами кернування влаштованого асфальтобетонного покриття по об`єкту встановлено, що середнє значення верхнього шару асфальтобетону становить 4 см, при тому, що робочим проектом та Актом приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 передбачено влаштування верхнього шару з асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см (рядок 25, 26 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на влаштування дорожнього одягу; рядок 16, 17 Акту приймання робіт №7 за липень 2020 року).

Враховуючи, що за Актом КБ-2в за липень 2020 року №7 замовником оплачено роботи у повному обсязі (вартість асфальтобетону на суму 435 063,88 грн.), вищевказані порушення, при формуванні вартості виконаних робіт ТОВ "Інженерно будівельна компанія "Гайвей", призвели до нанесення збитків замовнику на 104 415,33 грн. з ПДВ.

Окрім того, згідно протоколів випробувань зразків асфальтобетонних кернів /протоколи №3, №4/ проведених лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області встановлено невідповідність коефіцієнту ущільнення асфальтобетону верхнього шару, оскільки він є нижчим, аніж це встановлено п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 року "Автомобільні дороги" частина І. Проектування. Частина II Будівництво" (коефіцієнт, за відібраними кернами склав: 0,95, 0,94, 0,98 замість встановленого - 0,99). Також, нижчим за встановлені норми є коефіцієнт ущільнення асфальтобетону вирівнюючого, нижнього шару (0,93; 0,91; 0,96 замість встановлених 0,98). (т.1 а.с.43-44)

В результаті вищевикладеного, у Акті приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 завищено обсяг та вартість виконаних робіт з улаштування верхнього шару на суму 15 820,50 грн., та вирівнюючого, нижнього шару на 22 760,62 грн., які замовником оплачено у повному обсязі.

Вказані порушення є порушенням вимог розділу 21 "Приймання робіт та контроль якості" ДБН В.2.3-4:2015 року "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування Частина II. Будівництво", а також п.6.4.4.1 "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 року, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України №293 від 05 липня 2013 року, оскільки за динамічної договірної ціни прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи із фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих у договірній ціні.

Відповідно до п.6.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 року, у разі виявлення у кошторисах виконаних робіт (примірні форми КБ-2в та КБ-3, які були оформлені та оплачені у попередні періоди) беззаперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно із законодавством України.

Враховуючи, що оплату таких робіт проведено за рахунок коштів спеціального фонду Хмельницького міського бюджету (бюджет розвитку м. Хмельницького) по КТКВК 1216017 "Інша діяльність пов`язана з експлуатацією об`єктів, ЖКГ", по КТКВК 1217461 "Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету" за КЕКВ 2132 "Капітальний ремонт інших об`єктів", внаслідок невідповідності ущільнення влаштованого асфальтобетонного покриття встановленим нормативам, замовник (Управління комунальної інфраструктури) та кінцевий споживач - громада міста Хмельницького отримали кінцевий продукт у вигляді влаштованого щебенево-мастикового асфальтобетону по об`єкту "Капітальний ремонт покриття вулиці Попова у м. Хмельницькому" неналежної якості.

11 травня 2021 року, листом №846-2021, Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області повідомляло ГУ НП в Хмельницькій області, що провести зустрічну звірку у суб`єкта господарювання ТОВ "ІБК "Гайвей" не представляється можливим, у зв`язку з ухиленням директора товариства. (т.1 а.с.39)

01 червня 2021 року, Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області звернулось до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з листом №132206-14/2124 про усунення порушень виявлених перевіркою процедури закупівлі UA-2019 року-03-07-000513-c. (т.1 а.с.60)

07 липня 2021 року, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради листом №2526/01-14-10 повідомило заступника начальника управління-начальника відділу контролю в галузі оборони, в правоохоронних органах та органах влади, що за результатами виявлених порушень перевіркою процедури закупівлі здійснюється підготовка позовної заяви та відповідних розрахунків для подачі позову до суду. (т.1 а.с.61)

09 серпня 2021 року, Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області листом №132206-14/2902-2021 повідомило Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, що за результатами перевірки закупівлі щодо дотримання вимог законодавства Управлінням з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UA-2019 року-03-07-000513-c) встановлено ряд порушень законодавства, що призвело до завищення вартості виконаних робіт в загальному на суму 142 996,45 грн. (т.1 а.с.67-68)

05 жовтня 2021 року, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради звернулось до ТОВ "ІБК "Гайвей" з претензією про завищення вартості виконаних робіт та стягнення їх вартості в розмірі 142 996,45 грн. (т.1 а.с.64-66)

29 жовтня 2021 року, листом від №55-4500вих.-21, прокуратура просить Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомити, чи усунуті зазначені у актах перевірки порушення, у випадку їх не усунення, просить направити на адресу Окружної прокуратури міста матеріали перевірки з метою вивчення підстав для представництва інтересів держави шляхом звернення з відповідним позовом до суду про відшкодування втрачених бюджетних коштів.

19 листопада 2021 року, Управління Західного офісу Держаудистлужби в Хмельницькій області, на виконання листа прокуратури №55-4500вих21 від 29 жовтня 2021 року, направило копію актів перевірки закупівель щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, у тому числі з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UА-2019 року-03-07-000513-с) №06-09/16 від 21 травня 2021 року з усіма додатками, для вивчення підстав для представництва інтересів держави шляхом звернення з відповідним позовом до суду про відшкодування втрачених бюджетних коштів.

30 листопада 2021 року, прокуратура звернулась до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з вимогою повідомити, які заходи вживались управлінням на виконання вимог органу контролю з приводу усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства (процедура закупівлі №UА-2019 року-03-07-000513-с) з питань збереження і використання активів.

01 грудня 2021 року, листом №3135/01-14-10, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомило Окружну прокуратуру міста, що на юридичну адресу ТОВ "ІБК "Гайвей" направлено претензію про завищення вартості виконаних робіт та стягнення їх вартості в розмірі 142 996,45 грн. Претензія ТОВ "ІБК "Гайвей" не була розглянута, оскільки адресат відмовився від отримання, про що свідчить довідка про причину повернення.

10 грудня 2021 року, прокурор листом №55-5360вих-21 звернувся до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з вимогою повідомити Окружну прокуратуру міста, чи вживатимуться Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради заходи до стягнення збитків та штрафу за Договором №269 від 15 квітня 2019 року та, у разі невжиття таких заходів, просить надати розрахунок розміру штрафу, як це передбачено п.8.7. Договору. (т.1 а.с.69)

14 грудня 2021 року, у відповідь на лист прокуратури №55-5360вих-21, Хмельницька міська рада, листом №7860-02-20-21, повідомила, що вона не є стороною Договору №269 від 15 квітня 2019 року, а тому заходи щодо стягнення збитків та штрафу за вказаним договором, Хмельницька міська рада вживати не уповноважена. (т.1 а.с.71)

15 грудня 2021 року, у відповідь на лист прокуратури №55-5360вих-21, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, листом №3192/01-14-10, повідомило, що заходів у 2021 році щодо стягнення збитків та штрафу вживати не буде у зв`язку з відсутністю коштів на оплату судового збору. (т.1 а.с.70)

У зазначених листах Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, на підставі акту виконаних робіт №7 за липень 2020 року, здійснено розрахунок розміру штрафу ТОВ "ІБК "Гайвей" за виконання робіт неналежної якості, а саме:

- рядок 12 "Улаштування вирівювального шару з асфальтобетонної суміші - 50 076,58 грн.;

- рядок 13 "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 379 343,68 грн.;

- рядок 15 "Емульсія бітумна, дорожна" - 8 822,39 грн.;

- рядок 16 "Улаштування покриттів товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних сумішей" - 46 043,58 грн.;

- рядок 17 "на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 коефіцієнт 2" - 35,11 грн.;

- рядок 18 "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 435 063,88 грн.;

- рядок 56 "Емульсія бітумна, дорожна" - 168,97 грн.;

- рядок 58 "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 4 190,42 грн.;

- рядок 59 "Улаштування покриття - товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних сумішей дрібнозернистих та піщаних вручну з ущільненням ручними котками" 1 017,67 грн.;

- рядок 60 - "На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-42-3 (коефіцієнт 2)" - 82,83 грн.;

- рядок 61 "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1"- 17 215,9 грн.;

- рядок 63 "Емульсія бітумна, дорожна" - 672,76 грн.;

- рядок 64 "Улаштування покриття товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних-сумішей" 1 807,28 грн.;

- рядок 65 "На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 (коефіцієнт 2)" - 1,38 грн.;

- рядок 66 Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 17 067,41 грн.;

- рядок 79 "Улаштування покриття товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних сумішей дрібнозернистих та піщаних вручну з ущільненням ручними котками" - 7 117,47 грн.;

- рядок 80 "На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-42-3 (коефіцієнт 2)" - 82,83 грн.;

- рядок 81 "Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А марка 1" - 120 406,46 грн.

Загальна вартість виконаних робіт неналежної якості склала 1 090 178, 53 грн. Розмір штрафу відповідача за виконання робіт неналежної якості склала 218 035,70 (1 090 178,53 х 0,2 = 218 035,70) грн.

16 грудня 2021 року, листом №55-5504вих-21, прокуратурою надіслано на адресу Хмельницької міської ради та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради повідомлення про встановлення підстав та намірів здійснювати представництво інтересів держави, щодо стягнення з ТОВ "ІБК "Гайвей" 142 996,45 грн. та штрафу 218 035,70 грн., завданих неналежним виконанням робіт за Договором №269 від 15 квітня 2019 року. (т.1 а.с.72-73)

24 грудня 2021 року, заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до господарського суду з позовом до ТОВ "ІБК "Гайвей" про стягнення 142 996,45 грн. - збитків і 218 023,70 грн. - штрафу, завданих неналежним виконанням Договору №269 від 15 квітня 2019 року. (т.1 а.с.1-20)

29 грудня 2021 року, ухвалою Господарського суду Хмельницької області Західний офіс Державної аудиторської служби України було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів. (т.1 а.с.96)

Відповідачем, також надано суду і долучено до матеріалів справи:

- протокол випробувань №2/0620 від 14 червня 2020 року зразка асфальтобетонної суміші типу А згідно вимог ДСТУ Б В.2.7- 119:2011, складений Виробничо-технічною лабораторією АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія", де зроблено висновок, що асфальтобетонна суміш за наведеними показниками фізико-механічних властивостей відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7- 119:2011 та може бути використана для дорожнього будівництва в зоні районування А-2. (т.1 а.с.118-121)

- Акт відбору зразків (кернів) №6 від 23 липня 2020 року, згідно якого ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс" відібрала зразки (керни) на об`єкті: вул. Попова в м. Хмельницький, в загальних відомостях щодо відбору яких товщина верхнього та нижнього шарів зазначена: проектна 5.0/3.0 см., 5.0/3.0 см., 5.0/3.0см., фактична - 5.0/3.0 см., 5.0/3.0 см., 5.0/2.5см. (т.1 а.с.122)

- протокол №АБК01ГАЙВЕЙ/20 від 27 липня 2020 року, згідно якого ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс" провела випробування кернів асфальтобетонної суміші за актом відбору №6 від 23 липня 2020 року, за якими надані керни та зразки з суміші відповідають вимогам чинного ДСТУ Б В.2.7-119:2011 за показниками, наведеним у таблиці та ДБН В.2.3-4;2015 за коефіцієнтом ущільнення конструктивних шарів дорожнього одягу. Коефіцієнт ущільнення визначено 0,99. (т.1, а.с.123-124)

26 травня 2022 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області було задоволено позов заступника керівника окружної прокуратури м. Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Західний офіс Державної аудиторської служби України, до ТОВ "ІБК "Гайвей" про стягнення збитків в розмірі 142 996,45 грн. та штрафу в розмірі 218 023,70 грн. та стягнуто з відповідача на користь позивача 142 996,45 грн. - збитків і 218 023,70 грн. - штрафу, а також на користь Хмельницької обласної прокуратури 5 415,48 грн. - судового збору. (т.1 а.с.75-85)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Статтею 53 ГПК України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою Прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: - в чому полягає порушення інтересів держави; - необхідність їх захисту; - визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця статаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована Прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Зазначену позицію викладено у постанові Великої палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18.

Таким чином, прокурор дотримався порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та вправі був звернутися до Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради та Хмельницької міської ради з вимогою повідомити чи вживатимуться Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради заходи щодо стягнення збитків та штрафу за договором №269 від 15 квітня 2019 року, та надати розрахунок розміру штрафу, як це передбачено п.8.7. Договору.

У відповідь на лист прокуратури №55-5360вих-21 від 10 грудня 2021 року Хмельницька міська рада листом №7860-02-20-21 від 14 грудня 2021 року повідомила, що остання не є стороною Договору №269 від 15 квітня 2019 року, а тому заходи щодо стягнення збитків та штрафу за вказаним договором Хмельницька міська рада вживати не може.

В свою чергу, Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради листом №3192/01-14-10 від 15 грудня 2021 року повідомило, що управлінням заходів у 2021 року щодо стягнення збитків та штрафу вживати не буде, у зв`язку з відсутністю коштів на оплату судового збору.

Після цього, прокуратурою листом №55-5504вих-21 було повідомлено Хмельницьку міську раду та Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради про встановлення підстав та намірів здійснювати представництво інтересів держави, щодо стягнення з ТОВ "ІБК "Гайвей" 142 996 45 грн. - збитків та штрафу 218 035,70 грн., завданих неналежним виконанням робіт за Договором №269 від 15 квітня 2019 року, як того вимагає ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як встановлено з матеріалів справи, між Управлінням ЖКГ Хмельницької міської ради (яке на підставі рішення Хмельницької міської ради №19 від 08 грудня 2020 року перейменовано в Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради), як замовником, та ТОВ "ІБК "Гайвей", як підрядником, було укладено Договір №269 про закупівлю робіт з капітального ремонту, покриття вулиці Попова в м. Хмельницькому, згідно умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується у 2019-2020 роках виконати роботи (ДК 021:2015 року - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), зазначені в технічних вимогах тендерної документації, а замовник прийняти і оплатити такі роботи. Найменування роботи з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ДК021:2015 року-код 45233000-9 Будівництво влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Відповідно до ч.4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п.3.6. Договору, підрядник визначає обсяги та вартість виконання робіт, що підлягають оплаті та готує Акти виконаних робіт (форма КБ-2в) і подає їх для підписання Технічному нагляду до 25-го числа звітного місяця. Технічний нагляд підписує подані підрядником Акти виконаних робіт (форма КВ-2в), що підтверджують виконання робіт або у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Технічний нагляд має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Після підписання Технічним наглядом Актів виконаних робіт (форма КБ-2в) підрядник до 30-го числа звітного місяця надає їх замовнику разом з Довідкою про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), замовник повертає підряднику підписаний екземпляр Актів викопаних робіт (форма КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) до 5-го числа наступного за звітним місяцем.

Замовник проводить оплату вартості робіт на підставі Актів викопаних робіт (форма КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) протягом 10 (десяти) календарних днів з дати прийняття робіт, за умови надходження фактичного бюджетного фінансування видатків на рахунок замовника (п.3.4. Договору).

Сторонами підтверджується і встановлено з матеріалів справи, що виконання робіт за Договором №269 було оформлене актами форми КБ-2в на загальну суму 3 594 202,94 грн. (№1 від 27 листопада 2019 року, №2/269 від 27 листопада 2019 року; №2 від 17 грудня 2019 року, №3 від 20 грудня 2019 року, №5 від 28 лютого 2020 року, №6 від 30 липня 2020 року, №7 від 30 липня 2020 року, №8 від 09 листопада 2020 року).

В свою чергу, виконавець - Управління ЖКГ Хмельницької міської ради за рахунок коштів спеціального фонду Хмельницького міського бюджету (бюджет розвитку м. Хмельницького), у період з 17 вересня 2019 року по 10 листопада 2020 року, розрахувалось з ТОВ "ІБК "Гайвей", перерахувавши кошти у розмірі 3 594 202,94 грн. (платіжні доручення №135 від 17 вересня 2019 року, №168 від 04 листопада 2019 року, №199 від 28 листопада 2019 року, №212 від 17 грудня 2019 року, від 21 грудня 2019 року, №7 від 04 березня 2020 року, від 08 серпня 2020 року, №74 від 06 серпня 2020 року, №133 від 10 листопада 2020 року).

Статтею 857 ЦК України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно ч.1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків.

Згідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Відповідно до ч.2 ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки кредитору, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином, виходячи з системного аналізу правових норм, збитки як категорія цивільно-правової відповідальності являють собою ті негативні наслідки, що виникають у кредитора як невідворотний результат порушення боржником свого зобов`язання. Таким чином, необхідною умовою стягнення збитків є по-перше, наявність протиправного діяння (дії чи бездіяльності), наявність збитків (документально доведеного їх розміру) та наявність причинного зв`язку між збитками і їх розміром, що виникли у кредитора, та порушенням зобов`язання, де збитки є наслідком, а невиконання зобов`язання причиною.

За ч.2 ст. 883 ЦК України, у разі невиконання або неналежного виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Частиною 1 ст. 322 ГК України встановлено, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов`язків за договором підряду замовник має право вимагати відшкодування збитків.

Державний фінансовий контроль з використання бюджетних коштів, врегульовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" і за ч.1 ст. 1 - здійснюється Державною аудиторською службою України.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.3 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (надалі - Порядок №631) затверджено постановою Кабінету Міністрів України №631 від 01 серпня 2013 року.

З матеріалів справи, також, вбачається, що комісією Західного офісу Держаудитслужби було проведено перевірку закупівель щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UА-2019 року-03-07-000513-c), за результатами якої складено Акт перевірки №06-09/16 від 21 травня 2021 року і встановлено, що роботи по ремонту дороги по вул. Попова у м. Хмельницькому проведено з явними порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого виконавцем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 142 996,45 грн.

Під час проведення даного заходу фінансового контролю, за результатами кернування влаштованого асфальтобетонного покриття по об`єкту (акт №2 відбору зразків (кернів) асфальтобетону від 23 квітня 2021 року) встановлено, що середнє значення верхнього шару асфальтобетону становить 4 см, при тому, що робочим проектом та Актом приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 передбачено влаштування верхнього шару з асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см (рядок 25, 26 Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на влаштування дорожнього одягу; рядок 16, 17 Акту приймання робіт №7 за липень 2020 року).

Враховуючи, що за виконані роботи згідно акту КБ-2в за липень 2020 року №7 замовником оплачено у повному обсязі (вартість асфальтобетону на суму 435 063,88 грн.), вищевказані порушення при формуванні вартості виконаних робіт ТОВ "Інженерно будівельна компанія "Гайвей" призвели до нанесення збитків замовнику на суму 104 415,33 грн. з ПДВ. (435 063,88 грн. /5) *1,2 ПДВ.

Окрім того, згідно протоколів випробувань зразків асфальтобетонних кернів (протокол №3 та №4 - наявні у матеріалах справи), проведених лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області встановлено невідповідність коефіцієнту ущільнення асфальтобетону верхнього шару, оскільки він є нижчим, аніж це встановлено п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 року "Автомобільні дороги" частина І. Проектування. Частина II Будівництво" (коефіцієнт, за відібраними кернами склав: 0,95, 0,94, 0,98 замість встановленого - 0,99).

Також, нижчим за встановлені норми є коефіцієнт ущільнення асфальтобетону вирівнюючого, нижнього шару (0,93; 0,91; 0,96 замість встановлених 0,98).

В результаті вищевикладеного, у Акті приймання виконаних робіт за липень 2020 року №7 завищено обсяг та вартість виконаних робіт з улаштування верхнього шару на суму 15 820,50 грн. (435 063,88 грн. /0,99- 435 063,88 грн. х 0,96) х 1,2 ПДВ, та вирівнюючого, нижнього шару на 22 760,62 грн. (379 343,68 грн. /0,98-379 343,68 грн. х 0,93) х 1,2 ПДВ., які замовником оплачено у повному обсязі.

Вказане є порушенням, вимог розділу 21 "Приймання робіт та контроль якості" ДБН В.2.3-4:2015 року "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування Частина II. Будівництво", а також п.6.4.4.1 "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 року, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України №293 від 05 липня 2013 року, оскільки за динамічної договірної ціни прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи із фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих у договірній ціні.

Відповідно до. п.б.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 року, у разі виявлення у кошторисах виконаних робіт (примірні форми КБ-2в та КБ-3, які були оформлені та оплачені у попередні періоди) беззаперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно із законодавством України.

Враховуючи, що оплату таких робіт проведено за рахунок коштів спеціального фонду Хмельницького міського бюджету (бюджет розвитку м. Хмельницького) по КТКВК 1216017 "Інша діяльність пов`язана з експлуатацією об`єктів, ЖКГ", по КТКВК 1217461 "Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету" за КЕКВ 2132 "Капітальний ремонт інших об`єктів", внаслідок невідповідності ущільнення влаштованого асфальтобетонного покриття встановленим нормативам, замовник (Управління комунальної інфраструктури) та кінцевий споживач - громада міста Хмельницького отримали кінцевий продукт у вигляді влаштованого щебенево-мастикового асфальтобетону по об`єкту "Капітальний ремонт покриття вулиці Попова у м. Хмельницькому" не належної якості."

Критично колегія суддів оцінює посилання апелянта на те, що у даних правовідносинах місцевим господарським судом проігноровано норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" і Порядку відбору зразків продукції для визначення якісних показників та форми акта відбору зразків продукції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1280 від 31 жовтня 2007 року, оскільки за п.2 Порядку №1280, відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) або його заступника згідно з Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Але ч.2 ст. 2 цього Закону встановлено, що його дія Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів, контролю за дотриманням бюджетного законодавства.

Також, помилковим є посилання ТОВ "ІБК "Гайвей" на Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 на Порядок проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту діяльності суб`єктів господарювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №252 від 27 березня 2019 року, оскільки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області інспектування у формі ревізії (планової/позапланової) та аудиту не проводило, а проводило перевірку закупівель.

Також, звертаючись з апеляційною скаргою, товариство вказує, що проведення відбору зразків (кернів) асфальтобетону поза межами 6-місячного строку, передбаченого п.21.9 ДБН В.2.3-4:2015 (акт №2 відбору зразків (кернів) асфальтобетону від 23 квітня 2021 року), за будь-яких результатів не є підтвердженням неналежного виконання дорожніх робіт, а лише має інформативний характер щодо стану дорожнього покриття на момент відібрання зразків.

Дана норма ДБН встановлює, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетонну при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Проте, даний аргумент відповідача було спростовано судом першої інстанції, з яким погоджується колегія суду апеляційної інстанції, з посиланням на ДБН В.2.3.-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво.", Додаток Л, що мінімально допустимий строк придатності асфальтобетонного покриття складає 3 роки, а тому проведені ревізорами управління у межах 3-річного гарантійного терміну відбирання кернів для лабораторного дослідження є законним.

Також, з тексту приведеної відповідачем норми ДБН В.2.3-4:2015 (п.21.9) вбачається, що вона застосовується при прийманні закінчених робіт, проте в даному випадку йде мова про здійснення перевірки органом фінансового контролю.

Крім того, колегією не встановлено здійснення Держаудитслужбою порушень розділу 4 "Відбирання проб" ДСТУ Б В2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродинамічний. Методи випробовувань.", які використовуються, зокрема, саме при контролі якості укладання та ущільнення сумішей, контролі якості асфальтобетонів, відібраних з дорожніх шарів у вигляді вирубок чи кернів шляхом випробування спеціально підготовлених або виготовлених з них зразків (п.1.2).

Прокурором заявлено позов про стягнення збитків, завданих бюджету територіальної громади неналежним виконанням Договору підряду №269 від 15 квітня 2019 року на капітальний ремонт покриття по вул. попова в м. Хмельницькому тому, що такі дії відповідача призвели до надмірного витрачання бюджетних коштів.

Згідно п.п.8.1., 8.2, 8.3., 8.4. Договору, за порушення своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та договором. Крім сплати штрафних санкцій, підрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором. Підрядник несе повну юридичну та майнову відповідальність в межах предмету договору за капітальний ремонт та своєчасне введення об`єкту в експлуатацію та якісне виконання робіт згідно будівельних норм та правил.

Дані умови договору спростовують посилання відповідача щодо неможливості, у даному випадку, заявляти одночасне стягнення збитків і штрафних санкцій.

Відповідно до ч.1 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Відповідно до ч.2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Принципи господарсько-правової відповідальності виходять з презумпції вини особи, яка порушила своє господарське зобов`язання, та покладають на таку особу обов`язок доведення відсутності вини.

З огляду на викладене, в межах розгляду справи №924/1267/21 слід дослідити наявність або відсутність господарського правопорушення, яке є підставою для застосування такої міри господарсько-правової відповідальності, як стягнення збитків. Тобто, фактично має бути встановлено факт виконання або невиконання відповідачем, як юридичною особою, робіт за Договором підряду №269 від 15 квітня 2019 року.

Господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що за результатами перевірки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (Акт №06-09/16 від 21 травня 2021 року) закупівлі, щодо дотримання вимог законодавства Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради з капітального ремонту покриття вул. Попова в м. Хмельницькому (ID процедури UА-2019 року-03-07-000513-с) встановлено, "що роботи по ремонту дороги по вул. Попова у м. Хмельницькому проведено з порушеннями та недотриманням вимог проектно-кошторисної документації, внаслідок чого виконавцем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 142 996,45 грн."

При цьому, дані випробовувань, викладені у Протоколі випробувань №2/0620 від 14 червня 2020 року зразка асфальтобетонної суміші типу А згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 року складеним Виробничо-технічною лабораторією АБЗ ТОВ "Вінницька нафто-бітумна компанія" і Протокол №АБК01ГАЙВЕЙ/020, складений вимірювальною лабораторією ПП "Лабораторія ЗахідДорСервіс", якими підтверджено якість асфальтобетонної суміші, не спростовують висновків перевірки (експертизи), проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

За змістом ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідач вказує, що підтвердженням виконання робіт належним чином є підписання замовником Акту №7 від 30 липня 2020 року приймання виконаних будівельних робіт без подальшого заявлення будь-яких претензій щодо виявлення недоліків, проте зміст Акту №7 від 30 липня 2020 року спростований висновками перевірки Західного офісу Держаудитслужи в Хмельницькій області.

За приписами ч.1 ст. 884 ЦК України, підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

При цьому ч.1 ст. 883 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта та за інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до ч.1 ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Неправомірні дії відповідача щодо невиконання обумовлених договором робіт з подальшим внесенням недостовірних відомостей до актів приймання виконаних будівельних робіт за Договором, що підтверджено висновком перевірки органу фінансового контролю, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої територіальна громада в особі Хмельницької міської ради була позбавлена права в повному обсязі отримати результат виконання спірного договору, що перебуває у безпосередньому причинному зв`язку із наведеними неправомірними діями відповідача, а сукупність наведених елементів є підставою для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків.

Таким чином, у зв`язку з безпідставними витратами місцевого бюджету шляхом оплати робіт, які фактично не були виконані, порушені інтереси держави.

Відповідно до приписів ч.5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. Воля територіальної громади як власника може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та безпосереднім, інтересам територіальної громади.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування" територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить права комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у т.ч. банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі, об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти, права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Окрім того, порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", яке мало місце у даному випадку, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі, товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Згідно Положення про Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, затверджене рішенням Хмельницької міської ради №19 від 08 грудня 2020 року, Управління є виконавчим органом міської ради, підзвітне та підконтрольне міській раді, підпорядковане, її виконавчому комітету та міському, голові. В своїй діяльності керується Конституцією України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", іншими законами України, актами Президента України, Верховної Ради України; Кабінету Міністрів України, відомчими нормативними актами, рішеннями міської ради та виконавчого комітету, розпорядженням міського голови та цим Положенням. Управління є юридичною особо, має самостійний баланс, печатку зі своїм найменування.

Згідно п.3 ч.1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких, ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Саме для виконання завдань та функцій підприємства, Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради проведено публічну закупівлю з капітального ремонту покриття вул. Попова у м. Хмельницькому робіт.

Принципами проведення закупівлі виступали максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним проявам та зловживанням.

Однак, оплата замовником економічно необґрунтованих витрат по Договору №269 від 15 квітня 2019 року призвела до надмірного витрачання бюджетних коштів.

Ремонтні роботи за Договором підряду №269 від 15 квітня 2019 року оплачувались за рахунок коштів спеціального фонду Хмельницького міського бюджету, розпорядником якого була Хмельницька міська рада.

Перерахування грошових коштів платіжними дорученнями на рахунок ТОВ "ІБК "Гайвей" за Договором №269 призвело до заподіяння збитків територіальній громаді міста Хмельницького, оскільки кошти були сплачені, а ремонт доріг в обсягах, передбачених договором, виконаний не був.

За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Пунктом 8.7. Договору №269 від 15 квітня 2019 року сторони передбачили, що у разі виконання робіт неналежної якості підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт.

Хмельницькою міською радою та Управлінням комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради, на підставі акту виконаних робіт №7 за липень 2020 року, здійснено розрахунок розміру штрафу ТОВ "ІБК "Гайвей" за виконання робіт неналежної якості, які складають 218 035,70 (1 090 178,53 х 0,2) грн.

Відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил, здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Ст. 231 ГК України визначено, що законом щодо окремих видів зобов`язань, може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом, господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт; послуг) стягується штраф у розмірі 20% вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).

У разі недосягнення згоди між сторонами щодо встановлення та розміру штрафних санкцій за порушення зобов`язання спір може бути вирішений в судовому порядку за заявою заінтересованої сторони відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно ст. 322 ГК України, за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Статтею 631 ЦК України та ч.7 ст. 180 ГК України передбачено, що строком, дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Аналіз наведених правових норм вказує на те, що закінчення строку дії Договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі ст. 599 ЦК України, ч.1 ст. 202 ГК України такою підставою є виконання, проведене належним чином.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року, у справі №910/9072/17.

Окрім того, ч.1 ст. 550 ЦК України, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.

Таким чином, вимоги прокурора про стягнення з відповідача 218 035,70 грн. - штрафу за Договором підряду №269 від 15 квітня 2009 року у зв`язку з неякісним виконанням робіт є обґрунтованими, підставними та підлягають задоволенню.

Щодо заявленого контррозрахунку збитків у апеляційній скарзі, судова колегія зазначає, що п.21.2 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування Частина II. Будівництво" передбачено, якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота в обсязі розповсюдження цього дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки.

Таким чином, виділення апелянтом лише частини невиконаних робіт, без врахування того факту, що допущені ним дефекти у здійсненні робіт розповсюджуються на усю виконану роботу, у даному випадку не відповідає принципу розрахунку збитків.

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Тому, інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 236 ГПК України із всебічним, повним та об`єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в їх задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Гайвей" - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 26 травня 2022 року у справі №924/1267/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Матеріали справи №924/1267/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 30 жовтня 2022 року.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Савченко Г.І.