ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2022 р. Справа№ 910/5211/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Зубець Л.П.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засідання Алчієвій І.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Фіца Владислава Сергійовича

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021

у справі № 910/5211/21 (суддя: Бондаренко - Легких Г. П.)

за позовом Національної академії Служби безпеки України

до фізичної особи-підприємця Фіца Владислава Сергійовича

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група"

про стягнення штрафних санкцій та збитків

ВСТАНОВИВ:

Національна академія Служби безпеки України звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до фізичної особи-підприємця Фіца Владислава Сергійовича про стягнення штрафних санкцій та збитків у розмірі 224 649, 71 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 29.06.2017 сторони уклали договір № 179 на виконання робіт з технічного нагляду, але відповідач свої зобов`язання за договором в частині якості наданих послуг виконав неналежним чином, у зв`язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/5211/21 позовні вимоги Національної академії Служби безпеки України до ФОП Фіца В.С. про стягнення штрафних санкцій та збитків у розмірі 224 649, 71 грн задоволено частково.

Стягнуто з ФОП Фіца В.С. на користь Національної академії Служби безпеки України неустойку у розмірі 67 290, 93 грн, штраф у розмірі 4 710, 37 грн та судовий збір у розмірі 1 080,02 грн.

У задоволенні інших позовних вимог в частині стягнення 152 648, 41 грн збитків - відмовлено.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд зазначив, що положеннями п. 8.2. договору сторони визначили, що виконавець несе відповідальність в розмірі суми отриманої за звітній період виконавцем за договором, а також додатково сплачує штраф у розмірі 7 % вказаної суми договору, у разі притягнення замовника до відповідальності контролюючими або наглядовими органами внаслідок неякісного виконання договірних зобов`язань по здійсненню технічного нагляду. При цьому зауважив, що у даному випадку витяг із аудиторського звіту підтверджує обставини притягнення позивача до відповідальності контролюючими органами, внаслідок неякісного виконання договірних зобов`язань по здійсненню технічного нагляду. Наголосив, що аудиторський звіт, який є підставою для притягнення відповідача до відповідальності визначеної п. 8.2. договору, був складений у грудні 2020 року, відтак перебіг позовної давності у даному випадку починається саме з дати складання звіту - 18.12.2020, а позивач звернувся до суду із позовом 01.04.2021, тобто у межах річного строку позовної давності, встановленого до вимог про стягнення неустойки.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, ФОП Фіц В.С. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/5211/21 в частині стягнення з ФОП Фіца В.С. на користь Національної академії Служби безпеки України неустойку у розмірі 67 290, 93 грн, штрафу у розмірі 4 710, 37 грн та судового збору у розмірі 1 080,02 грн та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В іншій частині рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим, прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, яке виражається у прийнятті доказу та не наданні йому належної оцінки. Зокрема скаржник зазначає, що претензій щодо неналежного виконання ФОП Фіцом В.С. своїх зобов`язань за договором у період з 2017 року по 2020 рік не надходило. Наголошує, що для застосування п. 8.2. договору до ФОП Фіца В.С. та стягнення з нього неустойки і пені позивачу треба довести, що у рамках проведеного аудиту було притягнуто керівника або інших посадових осіб до цивільної, дисциплінарної, адміністративної або кримінальної відповідальності. Разом з тим, доказів на підтвердження зазначених обсавин матеріали справи не містять. Підкреслює, що витяг з аудиторського звіту не може бути належним та допустимим доказом, оскільки він не був поданий разом із позовом та не є підставою звернення до суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2022, апеляційна скарга у справі № 910/5211/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Майданевич А.Г., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Фіца В.С. на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/5211/21 було залишено без руху та надано строк 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліку шляхом подання до Північного апеляційного господарського суду доказу сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3405,00 грн.

30.05.2022 до Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача на виконання вимог ухвали від 21.02.2022 надійшло клопотання до якого останній додав докази сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Фіца В.С. на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/5211/21; розгляд апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Фіца В.С. на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/5211/21 призначено на 01.08.2022; запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.

26.07.2022 на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Національна академія Слуби безпеки України просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свої доводи обгрунтовує тим, що за результатами проведення внутрішнього аудиту виявлено недоліки, які пов`язані із неналежним виконанням Фіцом С.О. зобов`язань за договором та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо стягнення збитків та штрафних санкцій у судовому порядку. Зауважує, що розмір збитків визначено позивачем на підставі вартості робіт та обладнання, які були прийняті та оплачені позивачем на підставі актів прийняття виконаних робіт після їх попередньої перевірки та візування інженером з технічного нагляду Фіцою С.О.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Буравльова С.І., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2022, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Майданевич А.Г., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 справу № 910/5211/21 за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Фіца В.С. на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 прийнято до провадження визначеним складом суду; розгляд апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Фіца В.С. на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/5211/21 призначено на 05.09.2022.

05.09.2022 відповідачем подано відповідь на відзив, в якому вказує на те, що викладені у витязі з аудиторського звіту висновки не породжують обов`язкових юридичних наслідків та не встановлюють юридичні факти. Звертає увагу на те, що позивачем не надано до суду доказів на підтвердження обставин притягнення його посадових осіб до відповідальності контролюючим органом.

В судовому засіданні 05.09.2022 оголошено протокольну перерву до 07.09.2022.

Представник відповідача в судовому засіданні 07.09.2022 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник третьої особи в судове засідання 07.09.2022 не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому законом порядку, що підтверджується наявним в матеріалах справи зворотнім повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника відповідача, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Матеріалами справи підтверджується, що 09.06.2017 між позивачем, як замовником та відповідачем, як виконавцем, був укладений договір № 719 на виконання робіт з технічного нагляду (далі за текстом - договір), відповідно до п. 1.1. якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується здійснювати технічний нагляд за виконанням робіт по реалізації проекту «Капітальний ремонт (модернізація, технічне переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщенні за адресою: вул. М. Максимовича, 22 у Голосіївському районі м. Києва». Здійснення технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті виконується у відповідності з Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 за № 903.

Відповідно до п. 2.1. договору, виконавець зобов`язався, у тому числі:

- якісно, та у встановлені сторонами терміни виконувати дії, передбачені п. 1.1. договору;

- при організації технічного нагляду контролювати дотримання під час реконструкції умов, передбачених Державними будівельними нормами та правилами України;

- забезпечити технічний нагляд за капітальним ремонтом відповідно до вимог затвердженої проектної документації;

- забезпечити контроль якості та об`ємів робіт на об`єкті;

- мати відповідні дозволи, які дають право здійснювати технічний нагляд за виконанням будівельних робіт відповідно до законодавства на весь час дії даного договору;

- вести перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час капітального ремонту об`єкта, - технічні паспорта, сертифікати, документи, що відображають результати лабораторних випробувань і технологій відповідно до проектної документації, законодавства, показників вартості робіт, тощо;

- брати участь у формуванні пакета документів, а також вчиняти всі інші дії, необхідні для отримання замовником свідоцтва на відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

За умовами п. 2.2. договору виконавець має право:

- вимагати від залучених замовником до капітального ремонту об`єкту підрядників виконання робіт відповідно до проектної документації та інших нормативних документів відносно порядку виконання та приймання робіт;

- зупиняти роботи у випадках застосування матеріалів, конструкцій та виробів неналежної якості, чи які не відповідають нормативним документам.

Згідно із п. 3.1. договору вартість робіт за договором за згодою сторін складає 122543, 70 грн.

Договір набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2017, а у частині зобов`язань до повного їх виконання сторонами та до дати підписання акту готовності об`єкта до експлуатації, форма якого затверджена в установленому порядку та отримання свідоцтва про відповідність виконаних робіт наданій проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил (п. 5.1. договору).

Відповідно до п. 8.2. договору, у разі притягнення замовника до відповідальності контролюючими або наглядовими органами внаслідок неякісного виконання договірних зобов`язань по здійсненню технічного нагляду виконавець несе відповідальність в розмірі суми, отриманої за звітній період виконавцем за договором, а також додатково сплачує штраф у розмірі 7 % вказаної суми договору.

Згідно із п. 8.4. договору виконавець не несе відповідальності перед замовником за несвоєчасне оформлення прав на збудований об`єкт архітектури, що сталося з вини замовника.

Технічний нагляд за вищезазначеним об`єктом будівництва здійснював інженер з технічного нагляду Фіца Сергій Олексійович (кваліфікаційний сертифікат серія АТ № 005711), який перебув у цивільно - правових відносинах з фізичною особою - підприємцем Фіцою Владиславом Сергійовичем.

На підтвердження надання відповідачем (ФОП Фіца Владислав Сергійович) позивачу послуг за договором між сторонами були підписані відповідні акти: акт № 1 від 29.08.2017 за липень 2017 року на суму 7 159, 20 грн; акт № 2 від 09.09.2017 за серпень 2017року на суму 9 215, 36 грн; акт № 3 від 14.09.2017 за вересень 2017 року на суму 5 461, 00 грн; акт № 4 від 27.09.2017 за вересень 2017 на суму 21 011, 93 грн; акт № 5 від 19.10.2017 за жовтень 2017 року на суму 12 405, 28 грн; акт № 6 від 03.11.2017 за жовтень 2017 року на суму 18 296, 80 грн; акт № 7 від 07.12.2017 за листопад 2017 року на суму 12 344, 86 грн; акт № 8 від 13.12.2017 за грудень 2017 року на суму 9 983, 40 грн; акт № 9 від 21.12.2017 за грудень 2017 року на суму 13 332, 93 грн; акт № 10 від 21.12.2017 за грудень 2017 року на суму 13 332, 94 грн.

Позивач сплатив на користь відповідача вартість робіт з технагляду у повному обсязі, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями платіжних доручень: № 639 від 31.08.2017 на суму 7 159, 20 грн; № 654 від 11.09.2017 на суму 9 215, 36 грн; № 688 від 18.09.2017 на суму 5 461, 0 грн; № 751 від 29.09.2017 на суму 21 011, 93 грн; № 853 від 27.10.2017 на суму 12 405, 28 грн; № 1138 від 07.11.2017 на суму 18 296, 80 грн; № 1249 від 13.12.2017 на суму 12 344, 86 грн; № 1277 від 15.12.2017 на суму 9 983, 40 грн; № 1313 від 22.12.2017 на суму 13 332, 93 грн; № 1115 від 22.12.2017 на суму 13 332, 94 грн., всього на загальну суму 122543,37 грн.

Під час виконання зобов`язань за договором інженер з технічного нагляду Фіца С. О. підписав акти виконаних робіт форми КБ2в, на підставі яких позивачем здійснено розрахунки із підрядної організацією - Товариством з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група".

В тому числі, у листопаді 2017 року між позивачем, підрядником та відповідачем був підписаний акт № 8/1 приймання виконання будівельних робіт (КБ-2в) на суму 383 043, 70 грн. У грудні 2017 року між позивачем, підрядником та відповідачем були підписані акти № 11 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року на суму 587 914, 73 грн, акт № 11/у вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 223 315, 48 грн та акт № 13/1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року на суму 212 773, 25 грн.

18.05.2018 складений акт введення в експлуатацію за результатом робіт з капітального ремонту (модернізації, технічного переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщенні за адресою: вул. М. Максимовича, 22 м. Київ.

Згідно акта введення в експлуатацію від 18.05.2018:

«Роботи з капітального ремонту - виконані. Обладнання котельні за виключенням зазначеного нижче у працездатному стані та забезпечує об`єкт необхідним теплоносієм.

Виконавча (технічна) документація ТОВ «Перша будівельно - монтажна група» передана в Національну академію СБ України 16.05.2018 (пункти № 47, 145, 237, 250, 252, 253, 257 потребують доопрацювання).

Два водогрійних котла з причин відсутності погодженої документації опломбовані працівниками ПАТ «Київгаз». При роботі обладнання 1-го котла чутно підстукування; при роботі обладнання 3-го котла на пульт надходить світловий сигнал з написом аварії; не завершено пусконалагоджування обладнання 3-х водогрійних котлів; на трубі постачання газу до котлів не працює манометр; насоси підживлення вузла водоочистки та обладнання вузла не працюють в автоматичному режимі; потребує відновлення частина асфальтового покриття внутрішньої дороги біля котельні; тильна сторона фасаду будівлі потребує ремонту; відсутні зливостоки води; з тильної сторони фасаду будівлі відсутня відмостка; стіна фасаду будівлі потребує ремонту; насосна станція не дає потрібних параметрів, а саме подачу необхідної кількості води, перевірка показала необхідність збільшення діаметру на ділянці від точки підключення у В1 до насосної станції, забезпечення об`єкту водою здійснюється за допомогою окремо встановленого байпасу; відсутні мостові переходи між котлами; із шафи ШРП відчутний запах газу, потрібно встановити свічки для випуску газу та закріпити ШРП; частина термометрів надають неточну інформацію температурного режиму.

Потрібна доробка робіт.

Висновок комісії - технічний стан робіт з капітального ремонту задовільний; ТОВ «Перша будівельно - монтажна група» в термін - до 01.06.2018 надати до НА СБ України всю виконавчу (технічну) документацію та до 01.07.2018 усунути вищезазначені недоліки; проектному інституту СБ України та ФОП Фіца В.С. надати допомогу щодо усунення вищезазначених недоліків, в частині що їх стосується».

За результатами проведення Управлінням внутрішнього аудиту Служби безпеки України аудиту діяльності НА СБУ за напрямом «Капітальні видатки (в тому числі на будівництво, реконструкцію та ремонт)» за період з 01.09.2017 до 31.10.2020 виявлено недоліки, які пов`язані із неналежним виконанням Фіцою С.О. зобов`язань за договором.

Так, згідно Витягу з Аудиторського звіту (реєстраційний № 1/2-572 дск від 18.12.2020) щодо проведеного УВА СБУ внутрішнього аудиту діяльності Національної академії СБ України за напрямком «Капітальні видатки (в тому числі на будівництво, реконструкцію та ремонт)» в частині що стосується факту неналежного виконання ФОП Фіца В.С. зобов`язань за договором від 29.06.2017 № 719:

« 2.1.1.1. …. Відповідно до акту № 13/2 за грудень 2017 року, який підписаний відповідальними особами Академії та технічним наглядом, роботи по договору виконані у повному обсязі. В той же час, у січні 2018 року посадовими особами Академії були встановлені роботи, які фактично не виконувалися підрядником у грудні 2017 року на загальну суму 140 245, 79 грн (акти виконаних робіт № 14, 14/2 від 28.01.2018). Вказана сума була відшкодована шляхом зменшення кредиторської заборгованості Академії.

Вказане свідчить про формальне підписання в грудні 2017 року актів виконаних робіт на капітальний ремонт котельні.»

« 2.1.1.3. …. вбачається, що пусконалагоджувальні роботи по водогрійним котлам та насосному обладнанню на 18.05.2018 були виконані не якісно і не підлягали оплаті у грудні 2017 року. Сума неякісно виконаних підрядником робіт складає 140 701, 28 грн.»

« 2.1.2. В ході проведення аудиту було здійснено візуальний огляд приміщення та обладнання котельні після капітального ремонту. За результатами огляду встановлено відсутність 3 баків ємкістю 10 л. та не встановлення 1 металевого радіатора (був в наявності), про що складений акт контрольного обміру який підписаний представниками Академії та технічним наглядом. Загальна сума виявлених невиконаних робіт становить 11 947, 13 грн.

Висновок: система внутрішнього контролю не у повній мірі забезпечує контроль: за якістю, обсягами та правильністю визначення вартості ремонтно-будівельних робіт; за якістю послуг з авторського нагляду; за якістю послуг з технічного нагляду. Відповідальні особи Академії допускали випадки неналежного виконання власних посадових обов`язків, що призвело до порушення вимог нормативно - правових актів України.»

У січні 2021 року позивач звернувся до відповідача із претензією, в якій просив сплатити неустойку, передбачену п. 8.2. договору та завдані збитки.

Як вбачається з матеріалів справи, укладений між сторонами договір є договором про надання послуг

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно із ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

В договорі сторони погодили здійснення відповідачем технічного нагляду на об`єкті будівництва позивача (замовника) та визначили, що здійснення технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті виконується у відповідності з Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 за № 903 (п. 1.1. договору, далі по тексту - Порядок).

Згідно наданого у ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначення технічний нагляд - це здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

Обов`язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта, з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень (ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури (далі за текстом - Порядок) визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (п. 1 Порядку).

Згідно із п. 5 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку:

наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;

виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірки:

робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устатковання і механізмів технічним умовам;

органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;

7) виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Відповідно до п. 6 Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування;

4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

5) зупинення виконання:

робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт;

будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути, особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства (п. 7 Порядку).

Договором на виконавця були покладені зобов`язання: якісно, та у встановлені сторонами терміни виконувати дії, передбачені п. 1.1. договору; при організації технічного нагляду контролювати дотримання під час реконструкції умов, передбачених Державними будівельними нормами та правилами України; забезпечити технічний нагляд за капітальним ремонтом відповідно до вимог затвердженої проектної документації; забезпечити контроль якості та об`ємів робіт на об`єкті; вести перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час капітального ремонту об`єкта, технічні паспорта, сертифікати, документи, що відображають результати лабораторних випробувань і технологій відповідно до проектної документації, законодавства, показників вартості робіт, тощо.

Для виконання обумовлених договором зобов`язань виконавцю за договором були надані права: вимагати від залучених замовником до капітального ремонту об`єкту підрядників виконання робіт відповідно до проектної документації та інших нормативних документів відносно порядку виконання та приймання робіт, а також зупиняти роботи у випадках застосування матеріалів, конструкцій та виробів неналежної якості, чи які не відповідають нормативним документам.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вказав, що в матеріалах справи відсутні докази, із яких би вбачалося, що відповідач при здійсненні технічного нагляду вимагав від підрядника виконання робіт відповідно до проектної документації та інших нормативних документів, зупиняв неякісне виконання робіт, чи то повідомляв замовника про відмову підрядника усунути, виявлені технічним наглядом недоліки. Натомість, матеріали справи містять акти виконаних робіт підписані замовником та підрядником за участі виконавця, який здійснював технічний нагляд, у яких відсутні будь - які зауваження до якості робіт з боку технічного нагляду.

Так, місцевий господарський суд вказав на те, що з акту введення об`єкта в експлуатацію від 18.05.2018, за результатом робіт з капітального ремонту (модернізації, технічного переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщенні за адресою: вул. М. Максимовича, 22 м. Київ вбачається, що роботи з капітального ремонту були виконані з недоліками (відповідні недоліки описані в акті), що, на переконання суду першої інстанції, прямо свідчить про неналежне (неякісне) виконання з боку відповідача його зобов`язань за договором з технічного нагляду.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до відповідача з претензією щодо неналажного (неякісного) виконання зобов`язань за укладеним між сторонами договором.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). При цьому у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплати неустойки (ст. 611 ЦК України).

Стаття 549 ЦК України визначає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ст. 551 ЦК України).

Судова колегія наголошує, що в п. 8.2. договору сторони визначили, що виконавець несе відповідальність в розмірі суми отриманої за звітній період виконавцем за договором, а також додатково сплачує штраф у розмірі 7 % вказаної суми договору, у разі притягнення замовника до відповідальності контролюючими або наглядовими органами внаслідок неякісного виконання договірних зобов`язань по здійсненню технічного нагляду.

Господарський суд міста Києва погодився із доводами позивача, що словосполучення «у разі притягнення замовника до відповідальності контролюючими або наглядовими органами», яке наведено у п. 8.2. договору, підлягають широкому тлумаченню та не обмежено видами (формами) відповідальності або конкретним державним органом або посадовою особою.

Однак, вказаний висновок суду першої інстанції є помилковим та не відповідає нормам матеріального права з огляду на настуне.

Служба безпеки України є головним розпорядником бюджетних у системі Служби безпеки України коштів та реалізує свої повноваження щодо здійснення внутрішнього контролю через Управління внутрішнього аудиту Служби безпеки України, вимоги якого є обов`язковими до виконання органами, підрозділами, закладами та установами Служби безпеки України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Бюджетного кодексу України контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує:

1) оцінку управління бюджетними коштами (включаючи проведення державного фінансового аудиту);

2) правильність ведення бухгалтерського обліку та достовірність фінансової і бюджетної звітності;

3) досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень;

4) проведення аналізу та оцінки стану фінансової і господарської діяльності розпорядників бюджетних коштів;

5) запобігання порушенням бюджетного законодавства та забезпечення інтересів держави і територіальних громад у процесі управління об`єктами державної та комунальної власності;

6) обґрунтованість планування надходжень і витрат бюджету.

Згідно ч. 3 вказаної статті Розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

Внутрішнім контролем є комплекс заходів, що застосовуються керівником для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності розпорядника бюджетних коштів і підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління.

Внутрішнім аудитом є діяльність, спрямована на удосконалення системи управління, внутрішнього контролю, запобігання фактам незаконного, неефективного та нерезультативного використання бюджетних коштів, виникненню помилок чи інших недоліків у діяльності розпорядника бюджетних коштів і підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління, та яка передбачає надання незалежних висновків і рекомендацій. Для здійснення внутрішнього аудиту розпорядник бюджетних коштів в особі керівника утворює самостійний структурний підрозділ внутрішнього аудиту, що є підпорядкованим і підзвітним безпосередньо такому керівнику.

Основні засади здійснення внутрішнього контролю і внутрішнього аудиту та порядок утворення підрозділів внутрішнього аудиту визначаються Кабінетом Міністрів України. Організаційно-методологічні засади здійснення внутрішнього контролю і внутрішнього аудиту визначаються Міністерством фінансів України, яке забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері державного внутрішнього фінансового контролю, у тому числі здійснює оцінку функціонування систем внутрішнього контролю і внутрішнього аудиту.

Принципи та елементи внутрішнього контролю, питання організації і здійснення внутрішнього контролю розпорядниками бюджетних коштів у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів (далі - установа) визначають Основні засади здійснення внутрішнього контролю розпорядниками бюджетних коштів, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2018 N 1062 (далі за текстом - Основні засади).

В п. 3 Основних засад встановлено розмежування внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту - внутрішній аудит здійснюється для оцінки функціонування системи внутрішнього контролю в установі, надання рекомендацій щодо її поліпшення без безпосереднього здійснення заходів з організації внутрішнього контролю, управління ризиками і прийняття управлінських рішень про управління фінансовими та іншими ресурсами;

В силу приписів статті 121 Бюджетного кодексу України посадові особи, з вини яких допущено порушення бюджетного законодавства, несуть цивільну, дисциплінарну, адміністративну або кримінальну відповідальність згідно з законом. Порушення бюджетного законодавства, вчинене розпорядником чи одержувачем бюджетних коштів, може бути підставою для притягнення до відповідальності згідно з законами України його керівника чи інших відповідальних посадових осіб, залежно від характеру вчинених ними діянь.

З урахуванням наведеного правового регулювання, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявний в матеріалах справи Витяг з Аудиторського звіту не є належним доказом на підтвердження обставин притягнення посадових осіб позивача до юридичної відповідальності, а лише містить встановлені аудитом порушення та може бути носієм доказової інформації при прийнятті уповноваженими органами відповідних рішень про притягнення відповідальних осіб до відповідальності.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.04.2020 № 916/1602/18.

Інших доказів на підтвердження існування передбачених п. 8.2 Договору підстав для стягнення з відповідача суми, отриманої виконавцем за звітний період, а також штрафу в розмірі 7% суми договору, позивачем ні до суду першої інстанції, ні під час розглядя справи судом апеляційної інстанції не надано.

Отже, у даному випадку суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для притягнення відповідача до такого виду відповідальності, як стягнення неустойки, у відповідності до п. 8.2. договору.

Щодо доводів апелянта про застосування строку позовної давності до спірних правовідносин, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідачем в суді першої інстанції було заявлено про застосування строку позовної давності до позовних вимог з мотивів бездіяльності позивача з 2017 року. Відповідач зазначає, що перебіг строку позовної давності та право вимоги для позивача розпочинається з моменту підписання акта про введення об`єкта в експлуатацію.

Відповідно до ст. 256 ЦК України передбачено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Приписами ч.3, 4 ст.267 ЦК України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (ст. 15, 16, 20 ЦК України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на її права. Аналіз положень ст. 261 ЦК України дає підстави для висновку, що початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у заінтересованої сторони права на позов.

За змістом зазначеної норми (ст. 261 ЦК України) законодавець виходить не тільки з безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про ці факти. Якщо встановити день, коли особа довідалась про порушення права або про особу, яка його порушила, неможливо, або наявні докази того, що особа не знала про порушення права, хоч за наявних умов повинна була знати про це, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа повинна була довідатися про порушення свого права.

Під можливістю довідатись про порушення права або про особу, яка його порушила, в цьому випадку слід розуміти передбачувану неминучість інформування особи про такі обставини, або існування в особи певних зобов`язань, як міри належної поведінки, в результаті виконання яких вона мала б змогу дізнатись про відповідні протиправні дії та того, хто їх вчинив. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.11.201 у справі № 907/50/16, від 30.05.2018 у справі №359/2012/15-ц.

При цьому, позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення відповідного права можна було отримати раніше. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 907/50/16.

Отже, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тому, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом строку позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (рішення ЄСПЛ у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; рішення ЄСПЛ у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").

Суд зобов`язаний у будь-якому випадку, в разі подання заяви про застосування наслідків спливу строку позовної давності, розглянути її, і якщо позовна давність спливла - відмовити в позові у зв`язку зі її закінченням за відсутності наведених позивачем поважних причин пропуску вказаного строку.

Згідно частини 4 статті 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про те, що зібраними у справі доказами позивач не довів виникнення та існування визначених у п. 8.2 Договору підстав для стягнення з відповідача штрафних санкцій, з огляду на що, у позові слід відмовити саме з цієї підстави, а не через застосування строку позовної давності.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішеннях у справі "Серявін та інші проти України" та «Трофимчук проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим, прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, яке виражається у прийнятті доказу та не наданні йому належної оцінки - знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга фізичної особи-підприємця Фіца В.С. підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 - частковому скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України.

Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення в частині у даній справі, судовий збір, згідно приписів ст. 129 ГПК України, покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Фіца Владислава Сергійовича на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/5211/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 у справі № 910/5211/21 скасувати в частині стягнення з Фізичної особи-підприємця Фіца Владислава Сергійовича на користь Національної академії Служби безпеки України неустойки у розмірі 67 290 (шістдесят сім тисяч двісті дев`яносто) грн 93 коп. та штрафу у розмірі 4 710 (чотири тисячі сімсот десять) грн 37 коп., ухвалити в цій частині нове рішення.

3. У задоволенні позову Національної академії Служби безпеки України до фізичної особи-підприємця Фіца Владислава Сергійовича за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" в частині стягнення неустойки у розмірі 67 290 (шістдесят сім тисяч двісті дев`яносто) грн 93 коп. та штрафу у розмірі 4 710 (чотири тисячі сімсот десять) грн 37 коп. відмовити.

4. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 в частині позовних вимог Національної академії Служби безпеки України щодо стягнення 152648 (сто п`ятдесят дві тисячі шістсот сорок вісім) грн. 41 коп. збитків - залишити без змін.

5. Стягнути з Національної академії Служби безпеки України (03066,м. Київ, вул. М. Максимовича, 22; ідентифікаційний код: 20001823) на користь фізичної особи-підприємця Фіца Владислава Сергійовича ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) 3405,00 (три тисячі чотириста п`ять) грн. - судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.

7. Справу № 910/5211/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, що визначені в ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09.11.2022.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді Л.П. Зубець

А.Г. Майданевич