РІШЕННЯ

Іменем України

02 листопада 2022 року м. Чернігівсправа № 927/774/22

Господарський суд Чернігівської області у складі судді Белова С. В., за участю секретаря судового засідання Матюшенко Н.О. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури, вул. 1-го Травня, 50А, м. Прилуки, 17500, , e-mail: ,

в інтересах держави в особі:

позивача-1: Північний офіс Державної аудиторської служби України, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053, , e-mail: ,

позивача-2: Управління освіти Прилуцької міської ради, вул. Вокзальна, 24, м.Прилуки, Чернігівська область, 17500, , e-mail: ,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач", вул. Червоноармійська, буд. 9/2, м. Київ, 01004, , e-mail:

про стягнення 1 156 595,41 грн

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

від прокуратури:Сидоренко Ю.К., посвідчення № 058713 від 16.12.20,

від позивача-1:Мойсієнко Н.О., посвідчення АБ№0103777 від 09.09.19, головний

спеціаліст-юрисконсульт

У судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Чернігівської області із позовом звернувся заступник керівника Прилуцької окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (далі - Північний офіс Держаудитслужби, позивач-1) та Управління освіти Прилуцької міської ради (далі - Управління освіти, позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" (далі - ТОВ "Газпромпостач", відповідач) про стягнення безпідставно перерахованих коштів у сумі 1 156 595,41 грн.

У обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що грошові кошти у сумі 1 156 595,41 грн., перераховані Управлінням освіти на користь ТОВ "Газпромпостач" у якості оплати за природний газ на підставі додаткових угод № 1 від 15.02.2018, № 3 від 21.06.2018, № 4 від 08.08.2018, № 5 від 24.09.218, № 6 від 25.09.2018, №7 від 10.10.2018 до договору постачання природного газу № 38-2018г від 26.01.2018 р., є безпідставно набутими коштами, оскільки вказаними додатковими угодами сторони безпідставно та необґрунтовано змінили вартісні та кількісні показники товару (газу). Така додаткова угода є нікчемною в силу ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому сплачені позивачем-2 грошові кошти мають бути повернуті позивачу за нікчемним правочином.

У позові, посилаючись на ст. 1212 ЦК України, прокурор просить стягнути з ТОВ "Газпромпостач" безпідставно сплачені кошти у сумі 1 156 595,41 грн.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 30.09.2022 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін, призначено підготовче засідання, сторонам надана можливість реалізувати свої процесуальні права та обов`язки.

Відповідач ТОВ "Газпромпостач" у визначений законом строк не надав суду відзив з запереченнями проти позову.

13.10.2022 від позивача-1 надійшли письмові пояснення щодо суті позову в яких Північний офіс Держаудитслужби підтримав позов прокурора, вказав, що за результатами проведення ревізії фінансового господарської діяльності Управління освіти за період з 01.01.2018 р. по 30.06.2021 р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби були виявлені порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" під час виконання договору № 38-2018г від 26.01.2018 р., укладеного Управлінням освіти з ТОВ "Газпромпостач", що призвело до зайвої оплати з боку позивача-1 грошових коштів. Також зазначив, що у Північного офісу Держаудитслужби відсутні законодавчі підстави для звернення з даним позовом до суду, проте, усі документи щодо виявленого порушення були направлені до Чернігівської обласної прокуратури з метою вжиття заходів представницького характеру.

24.10.2022 прокурором подано пояснення по суті спору.

У судовому засіданні, під час розгляду справи по суті, прокурор свої вимоги підтримав та обґрунтував, просив їх задовольнити. Представники інших сторін належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи проте у судове засідання не з`явились.

Суд, розглянувши заяви учасників справи по суті спору та дослідивши наявні в матеріалах справи докази, дійшов висновку, що позов прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Так, частиною 3 ст. 53 ГПК України закріплено право прокурора у визначених законом випадках звертатися до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України).

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з висновком Конституційного Суду України, наведеним у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, поняття "інтереси держави" є оціночним; в кожному конкретному випадку прокурор, який звертається до суду із заявою, повинен обґрунтувати в суді наявність підстав для представництва інтересів держави (в тому числі публічних інтересів територіальної громади), але виключного переліку обставин, які можуть використовуватися, закон не передбачає.

Необхідність захисту інтересів держави у даній справі прокурор обґрунтував бездіяльністю Управління освіти та Північного офісу Держаудитслужби щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель, що призвело до нераціонального та неефективного використання коштів бюджету у розмірі 1 156 595,41 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом. Отже, державні органи та інші суб`єкти владних повноважень зобов`язані вживати (реалізовувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав, в межах визначених законодавством повноважень.

Згідно з пунктом 1.1 Положення Управління освіти, затвердженого рішенням Прилуцьої міської ради № 6 від 23.04.2018 р., засновником Управління є Прилуцька міська рада Чернігівської області, якою Управлінню делеговано окремі функції та повноваження.

У той же час, в силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України, Управління є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, який зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Як свідчать матеріали справи, на запит прокуратури від 26.08.2022р. Управління освіти у листі-відповіді від 13.09.2022р. вказувало про направлення до ТОВ "Газпромпостач" вимог про повернення надлишково сплачених коштів, проте, вказані вимоги були залишені постачальником без відповіді та задоволення. У цій же відповіді Управління освіти повідомило прокуратуру, що до суду із позовом про визнання угоди недійсною та стягнення з ТОВ "Газпромпостач" безпідставно отриманих коштів не зверталось.

Також на запит прокуратури від 26.08.2022р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби було повідомлено (лист від 05.09.2022 р.), що у період з 01.01.2018 р. по 30.06.2021 р. була проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти, за результатами якої був складений акт № 03-30/08 від 06.12.2021 р., у якому встановлено порушення Управлінням освіти п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при виконанні договору на постачання природного газу № 38-2018г від 26.01.2018 р. та додаткових угод, а саме - проведено видатки на придбання у ТОВ "Газпромпостач" природного газу за завищеними цінами при відсутності належного обґрунтування збільшення ціни, що призвело да зайвої сплати на суму 1 156 595,41 грн.

При цьому Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у листі від 05.09.2022 р. було повідомлено прокуратуру, що він є уповноваженим державним органом на здійснення функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", проте, він реалізує державну політику лише у сфері державного фінансового контролю, а тому підстав для звернення до суду із позовом про стягнення коштів, пов`язаних із визнанням недійсними угод, у Держаудитслужби немає. Водночас, цим же листом за вказаним порушенням прокуратурі були направлені документи для вжиття заходів представницького характеру.

Аналогічні відповіді були надані прокурору в листі позивача-1 від 13.09.2022 р. № 01-18/855.

Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, після отримання повідомлення прокуратури протягом розумного строку компетентними органами не було вжито заходів щодо застосування наслідків недійсності нікчемної додаткової угоди у спірних правовідносинах. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що заявлений прокурором позов спрямований на виконання конституційної функції прокуратури, як органу держави, а отже, цей позов поданий у відповідності до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в інтересах держави, що виключає можливість відмови у позові чи залишенні позовної заяви без розгляд з цих підстав.

Судом встановлено, що 26.01.2018 року між Управлінням освіти, за результатами відкритих торгів оголошення про проведення яких було оприлюднене в мережі інтернет на веб-сайті "Prozorro" за № UA-2017-11-24-0018330-с, та ТОВ "Газпромпостач" укладено договір на постачання природного газу № 38-2018г з річним плановим обсягом до 415000 куб.м., за ціною 9,2100 грн за 1 куб.м., загальною вартістю 3 822 150,00 грн.

Цей договір набирає чинності з моментк підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками (за її використання) сторін і поширюється на відносини між сторонами, що фактично склались з 01 січня 2018 та діє до 31.12.2018 (п. 11.1 договору).

Також з матеріалів справи вбачається, що 15.02.2018 р. сторони уклали додаткову угоду № 1, якою змінили вартісні та кількісні показники товару (газу), а саме: ціну за 1000 м. куб. природного газу з урахуванням ПДВ та тарифів на транспортування і розподіл природного газу з 01 лютого становить 10116,24 грн, а річний плановий обсяг постачання природного газу було зменшено до 377,8231 тис куб.м.

Додатковою угодою № 2 від 15.02.2018 року сторони погодили зменшити річний плановий обсяг постачання природного газу до 376,193 тис куб.м.

Додатковою угодою №3 від 21.06.2018 року сторони погодили збільшення з 01.06.2018 ціни за 1 куб.м. з 10,11624 грн. до 10,77624 грн та зменшення обсягів річного плану постачання з 377, 8231 куб.м. до 362,793,33 тис. куб.м.

Додатковою угодою № 4 від 08.08.2018 року сторони погодили збільшення з 01.08.2018 ціни за 1 куб.м. з 10,77624 грн. до 10,96156 грн та зменшення обсягів річного плану постачання з 362,793 тис. куб.м. до 359,350 тис. куб.м.

Додатковою угодою № 5 від 24.09.2018 року сторони погодили збільшення з 01.09.2018 року ціни за 1 куб.м. з 10, 96156 грн. до 12, 04528 грн та зменшення обсягів річного плану постачання з 359,350 тис. куб.м. до 341,385 тис. куб.м.

Додатковою угодою № 6 від 25.09.2018 року сторони погодили збільшення з 01.09.2018 року ціни за 1 куб.м. з 12, 04528 грн. до 13, 1286 грн та зменшення обсягів річного плану постачання з 341,385 тис. куб.м. до 326,386 тис. куб.м.

Додатковою угодою № 7 від 10.10.2018 року сторони погодили збільшення з 01.10.2018 року ціни за 1 куб.м. з 13, 1286 грн. до 14, 34432 грн та зменшення обсягів річного плану постачання з 341,385 тис. куб.м. до 312,303 тис. куб.м.

Додатковою угодою № 9 від 12.12.2018 року сторони продовжили строк дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі ( з урахуванням змін, внесених додатковими угодами до договору).

Додатковою угодою № 11 від 21.01.2019 року сторони внесли зміни до додаткової угоди №9 та визначили, що загальна вартість додаткової угоди №9 складає 740093,80 грн, що не перевершує 20% від вартості Договору, укладеного в результаті процедури закупівлі ( з урахуванням укладених додаткових угод до нього).

Додатковою угодою № 11/1 від 29.01.2019 року сторони погодили продовжити дію Договору до повного його виконання на суму 740 093,80 грн.

Тобто, з 01.01.2019 TOB «Газпромпостач» продовжувало постачати природній газ у січні 2019 року Управлінню освіти Прилуцької міської ради за ціною 14,34432 грн., з урахуванням транспортування та ПДВ, на загальну суму 740 093,8 грн.

Додатковою угодою № 12 від 08.02.2019 року сторони внесли зміни до додаткової угоди №11/1 та погодили продовжити дію Договору до повного його виконання на суму 740 080,85 грн.

На підставі вищевказаного, за результатами укладення зазначених додаткових угод до Договору, ціна за 1000 куб.м. газу, з урахуванням транспортування та ПДВ, з моменту підписання договору зросла з 9, 2100 грн. до 14,34432 грн., тобто на 5,1343 гри., що складає 55,75%.

Актами наданих послуг за період з 28.02.2018 року по 31.01.2019 р., підписаними сторонами без зауважень, підтверджено, що у лютому-грудні 2018 року та січні 2019 року на виконання умов договору та додаткових угод до нього, ТОВ "Газпромпостач" поставило Управлінню освіти природний газ у наступній кількості та за ціною: 28.02.2018 р. - 73,823 тис куб.м. за ціною 9990,00 грн за 1000 м. куб. на суму 737 491,78 грн.; 31.03.2018 р. - 48,300 тис куб.м. за ціною 9990,00 за 1 000 м. куб. на суму 482517,00 грн.; 30.04.2018 р. - 33,634 тис куб.м. за ціною 9990,00 за 1 000 м. куб. на суму 336003,66 грн.; 31.05.2018 р. - 1,650 тис куб.м. за ціною 9990,00 за 1 000 м. куб. на суму 16483,50 грн.; 30.06.2018 р. - 0,914 тис куб.м. за ціною 10650,00 за 1 000 м. куб. на суму 9734,10 грн; 31.07.2018 р. - 0,854 тис куб.м. за ціною 10650,00 за 1 000 м. куб. на суму 9095,10 грн; 31.08.2018 р. - 0,465 тис куб.м. за ціною 10835,32 за 1 000 м. куб. на суму 5038,42 грн; 30.09.2018 р. - 0,582 тис куб.м. за ціною 13002,36 за 1 000 м. куб. на суму 7567,37 грн; 31.10.2018 р. - 13,529 тис куб.м. за ціною 14218,08 за 1 000 м. куб. на суму 192356,40 грн; 30.11.2018 р. - 60,991 тис куб.м. за ціною 14218,08 за 1 000 м. куб. на суму 867174,91 грн; 21.12.2018 р. - 70,228 тис куб.м. за ціною 14218,08 за 1 000 м. куб. на суму 998507,33 грн; 31.01.2019 р. - 51,594 тис куб.м. за ціною 14218,08 за 1 000 м. куб. на суму 733567,62 грн.

Зі свого боку, Управління освіти також виконало свої зобов`язання за договором, сплатило вартість отриманого товару у повному обсязі, що підтверджується копіями платіжних доручень, що містяться в матеріалах справи.

У подальшому Управлінням Північного офісу Держаудитслужби була проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти за період з 01.01.2018 р. по 30.06.2021, за результатами якої був складений акт № 03-30/08 від 06.12.2021 р. Зі змісту вказаного акту вбачається порушення Управлінням освіти п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що полягало у придбанні (за договором № 38-2018г від 26.01.2018 р. та додаткових угод №1,3,4,5,6,7 до нього) у ТОВ "Газпромпостач" природного газу за завищеними цінами за відсутності належного обґрунтування збільшення ціни, що призвело да зайвої сплати на суму 1156595,41 грн.

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначає, що внаслідок укладення сторонами додаткових угод №1,3,4,5,6,7 до Договору на постачання природного газу № 38-2018г від 26.12.2018, ціну за 1000 м. куб природного газу було збільшено на 55,75 % від первісної ціни, зазначеної у договорі без будь-яких належних підстав та обґрунтованого документального підтвердження. При цьому обсяг закупівлі було зменшено з 415000 м. куб. до 312303 м. куб., що свідчить про порушення п. 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, на думку прокурора, додаткові угоди №1,3,4,5,6,7 до Договору на постачання природного газу № 38-2018г від 26.12.2018. в силу закону є нікчемними, а грошові кошти в сумі 1156595,41 грн. є безпідставно отриманими ТОВ "Газпромпостач", а тому підлягають поверненню позивачу-2 в порядку статті 1212 ЦК України.

Перевіряючи доводи прокурора та вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 ст. 36 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Із аналізу наведених норм чинного законодавства випливає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підставою збільшення є коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше, ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватись.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у випадку коливання цін на ринку сторони наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Таким чином, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 % з урахуванням попередніх змін, однак, з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Тобто, необхідною умовою при застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Так само, у п. 11.8 договору передбачено, що відповідно до ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону ( у т.ч. ціни за одиницю товару) переможця процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача (пп.2), зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі .

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення сторонами додаткових угод №1,3,4,5,6,7 стали довідки Торгово-промислової палати України від 29.12.2017 № 4112/08.0-7.3, від 24.05.2018 № 1640/08.0-7.3, від 25.07.2018 № 2127/08.0-7.3, від 03.09.2018 № 2472/08.0-7.3, від 26.09.2018 № 2737/08.0-7.3. Разом з тим, зі змісту вказаних довідок слідує, що вони носять виключно інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів, зокрема, договору поставки № 38-2018г від 26.12.2018 року. Фактично відповідач, посилаючись на вказані довідки Торгово-промислової палати України, запропонував позивачу-2 переглянути ціну на природний газ.

Виходячи з викладеного, суд робить висновок, що зазначені довідки не можуть бути належним документальним підтвердженням наявності підстав для підвищення ціни на природний газ станом на дату укладення додаткових угод.

Щодо загальної ціни газу, яка склалась в результаті укладення додатковихї угод №1,3,4,5,6,7, то суд погоджується із доводами прокурора про те, що хоча внаслідок збільшення ціни газу за 1 000 куб.м. загальна ціна договору не збільшилась, проте, це відбулось за рахунок зменшення обсягу поставки. Той факт, що ТОВ "Газпромпостач" мало поставити меншу кількість товару, ніж було передбачено договором, також свідчить про порушення прав позивача-2, який погодив умови договору, які не відповідають приписам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.03.2019 р. у справі № 912/898/18.

Метою статті 36 Закону "Про публічні закупівлі", яка закріплює можливість сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, стаття 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (вказаний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19).

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення за рахунок зменшення обсягу товару є недобросовісною діловою практикою з боку продавця (відповідача).

При цьому Верховним Судом постанові від 12.09.2019 р. у справі № 915/1868/18 зроблено висновок про те, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та не тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням процедури закупівлі, визначених Закону "Про публічні закупівлі".

На підставі викладеного та зважаючи на встановлені у справі обставини з урахуванням оцінки наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що прокурор довів наявність порушень вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі" при укладенні сторонами додаткових угод до Договору на постачання природного газу № 38-2018г від 26.01.2018 року.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону такий договір є нікчемним.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

За таких обставин, оскільки додаткові угоди № 1,3,4,5,6,7 до Договору № 38-2018г від 26.01.2018 року на постачання природного газу є нікчемними, кошти, які були отримані відповідачем на підставі таких угод, мають бути повернуті споживачу.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною 2 ст. 12 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Судом вже встановлено, що додаткові угоди №1,3,4,5,6,7 є нікчемними, тому згідно договору ціна за 1 000 м. куб. природного газу становить 9210,00 грн., а значить вартість поставленого 356564 куб. м. газу складає 3283954,40 грн, а не 4440549,85 грн., як було сплачено позивачем-2. За таких обставин кошти у у вигляді різниці в сумі 1156595,41 грн. ТОВ "Газпромпостач" має повернути на користь Управління освіти.

Отже, позов прокурора є обґрунтованим та підлягає задоволенню у заявленій ним сумі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України у разі задоволення позову усі витрати, пов`язані з розглядом спору, зокрема, по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 73-79, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах дежави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Управління освіти Прилуцької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" про стягнення 1 156 595,41 грн. задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" (01004, м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 9/2, ідентифікаційний код 36424636) на користь Управління освіти Прилуцької міської ради (, вул. Вокзальна, 24, м.Прилуки, Чернігівська область, 17500, ) грошові кошти у сумі 1 156 595,41 грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" (01004, м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 9/2, ідентифікаційний код 36424636) на користь Чернігівської обласної прокуратури (отримувач - Чернігівська обласна прокуратура, ідентифікаційний код 02910114, банк отримувача -Державна казначейська служба України м.Київ, рахунок UA 0006008) витрати по сплаті судового збору в сумі 17 349,00 грн.

Повний текст рішення складений та підписаний 02.11.2022 року.

Рішення може бути оскаржена до Північного апеляційного господарського суду у строки, визначені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя С.В. Белов

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/