ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2022 р. Справа№ 910/21563/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Козир Т.П.

Мальченко А.О.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від прокуратури - Дергунова Д.С.,

від позивача 1 - не з`явились,

від позивача 2 - не з`явились,

від відповідача - Ілляш Д.В.,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 (повний текст рішення складено 08.08.2022)

у справі № 910/21563/21 (суддя Демидов В.О.)

За позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави

в особі:

1. Хмельницької обласної ради

2. Лонковецького психоневрологічного інтернату

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА"

про визнання недійсним додаткових угод та стягнення 26 602,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2021 році Керівник Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради та Лонковецького психоневрологічного інтернату звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" про визнання недійсним додаткових угод та стягнення 26 602,00 грн.

Позов обґрунтовано тим, що додаткові угоди за № 1 від 23.02.2021 року, № 2 від 16.04.2021 року, № 3 від 29.06.2021 року та № 4 від 20.07.2021 року, якими збільшено ціну за 1 тис. куб. м. з 6 690 грн. до 9 559 грн., тобто на 2 869 грн., та зменшено кількість природного газу на 11 435,62 куб. м. укладено з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року позовні вимоги Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лонковецького психоневрологічного інтернату залишено без розгляду. Позовні вимоги Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької обласної ради задоволено повністю. Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 23.02.2021 року до договору за № 20/155 від 31.12.2020 року, укладеного між Лонковецьким психоневрологічним інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА". Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 16.04.2021 року до договору за № 20/155 від 31.12.2020 року, укладеного між Лонковецьким психоневрологічним інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА". Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 29.06.2021 року до договору за № 20/155 від 31.12.2020 року, укладеного між Лонковецьким психоневрологічним інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА". Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 20.07.2021 до договору за № 20/155 від 31.12.2020 року, укладеного між Лонковецьким психоневрологічним інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА". Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" на користь Лонковецького психоневрологічного інтернату грошові кошти в сумі 26 602 грн. 00 коп. на р/р UA0041160, МФО: 820172 та з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" на користь Хмельницької обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору в розмірі 11 350 грн. 00 коп.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що в даному випадку відсутні підстави для представництва Прокурором інтересів держави в особі Лонковецького психоневрологічного інтернату, у зв`язку з чим позов в цій частині підлягає залишенню без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України. Крім того місцевий господарський суд встановив, що сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі. За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що наявні підстави для визнання оскаржуваних додаткових угод недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України. Також суд першої інстанції зазначив, що загальна вартість отриманого позивачем природного газу в кількості 36 170,95 куб.м. становить 241 983,58 грн., відтак решта коштів в сумі 26 602,00 грн. (268 585,65 грн. - 241 983,58 грн.) позивачем сплачена за товар, поставка якого відповідачем не здійснена. Відповідно, виходячи із зазначеного, кошти у сумі 26 602,00 грн. заявлені прокурором до стягнення у можливих межах та підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що між сторонами договору було повністю дотримано всі критерії правомірності внесення змін до договору, який укладено відповідно до Закону. В даному випадку на думку скаржника, суд першої інстанції на власний розсуд тлумачить положення Закону та знову ж таки ставить під сумнів доцільність укладення будь-яких договорів на підставі публічних закупівель. Також скаржник звертає увагу, що вказане суперечить роз`ясненню наданому в листі Мінекономрозитку України від 27.10.2016 року №3302-06-34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю». Таким чином на думку скаржник судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок про неправомірність зміни ціни договору на підставі оспорюваних угод, що свідчить про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 року відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 та витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/21563/21.

19.09.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/21563/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2022 року, у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. на лікарняному, сформовано для розгляду справи №910/21563/21 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Мальченко А.О., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року у справі №910/21563/21 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року у справі №910/21563/21 та призначено розгляд справи на 09.11.2022 року.

05.10.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні 09.11.2022 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Прокурор надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник позивача 1 та позивача 2 в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників позивача 1 та позивача 2.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Лонковецьким психоневрологічним інтернатом на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-20-010338-с щодо закупівлі Газового палива (код ДК 021:2015:09120000-6) в кількості 65 000 куб.м. та очікуваною вартістю 507 000,00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій учасником процедури закупівлі було, з-поміж інших ТОВ "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА".

Також з позову вбачається, що 14.12.2020 року рішенням тендерного комітету замовника прийнято пропозицію, як найбільш вигідну і таку, що відповідає вимогам тендерної документації, та визнано переможцем відкритих торгів ТОВ "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА".

В подальшому, 31.12.2020 року між ТОВ "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" (постачальник) та Лонковецьким психоневрологічним інтернатом (споживач) укладено договір на постачання природного газу №20/155 (далі - договір), відповідно до якого постачальник зобов`язується передати у власність споживача у 2021 році узгоджені обсяги товару "Код ДК 021:2015 - 09120000-6: Газове паливо", а споживач зобов`язується прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. Річний обсяг відбору/споживання газу - до 65 000 куб.м. (п. п. 1.1, 1.2 договору). (т.1, а.с. 16-20).

У п. 3.1 договору встановлено, що загальна сума договору становить 434 850,00 грн, у т.ч. ПДВ - 20%. На момент підписання договору ціна за 1000 кубічних метрів природного газу з ПДВ складає - 6690,00 грн.

У п. 3.2 договору сторони передбачили, що узгоджена сторонами ціна може змінюватися виключно за погодженням сторін.

При цьому згідно п. 3.3 договору ціна не може змінюватися на протязі першого місяця постачання природного газу, у якому укладено договір.

Споживач зобов`язаний сплатити вартість фактично спожитого обсягу газу на рахунок постачальника протягом 5 робочих днів з дня підписання та скріплення печатками сторонами акту приймання-передачі природного газу, але в будь-якому випадку до 28 числа місяця, наступного за місяцем передачі газу (пп. 4.2.1 договору).

Підпунктами 6.2.1, 6.2.8 договору на постачальника покладено обов`язок забезпечувати постачання газу до пунктів призначення на умовах та в обсягах, визначених договором, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору газу та розрахунків за його постачання; повідомити споживачу про намір внесення змін до договору в частині умов постачання до початку дії таких змін та гарантування права споживача на дострокове розірвання договору, якщо нові умови постачання є для нього неприйнятними.

Відповідно до п. 11.1 договору він набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

У п. 11.4 договору сторони узгодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один рах на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизильного пального, газу та електричної енергії (Зміна ціни за одиницю газу здійснюється шляхом надання документального підтвердження (довідки) з ТПП. Пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" може застосовуватися сторонами не частіше, ніж 1 раз на календарний місяць; 3) Покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобовязань щодо передачі товару; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарв, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у звязку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини 6 ст. 41 Закону, відповідно до якої дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Згідно п. 11.6 договору зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також з матеріалів справи вбачається, що 23.02.2021 року сторонами укладено додаткову угоду №1, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. газу до 7359 грн. (збільшено на 10%), а обсяг поставленого газу зменшився на 5 034,5 куб.м., тобто до 59 965,5 куб.м. (т.1, а.с. 21).

Крім того, 16.04.2021 року сторонами укладено додаткову угоду №2, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. газу до 7902 грн. (збільшено на 7,37%), а обсяг поставленого газу зменшився ще на 2 239,5 куб.м, тобто до 57 726 куб.м. (т.1, а.с. 24).

29.06.2021 року сторонами укладено додаткову угоду №3, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. газу до 8691 грн. (збільшено на 9,98%), а обсяг поставленого газу зменшився ще на 2 222,469 куб.м, тобто до 55 503,531 куб.м. (т.1, а.с. 27).

Окрім цього, 20.07.2021 року сторонами укладено додаткову угоду №4, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. газу до 9559 грн. (збільшено на 9,98%), а обсяг поставленого газу зменшився ще на 1 939,093 куб.м, тобто до 53 564,438 куб.м. (т.1, а.с. 30).

В подальшому, 31.08.2021 року сторонами укладено додаткову угоду №5, якою розірвано договір на постачання природного газу №20/155 від 31.12.2020 року. (т.1, а.с. 33).

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявні акти приймання-передачі природного газу, а саме №1 від 19.02.2021 року, №2 від 19.03.2021 року, №3 від 15.04.2021 року, №4 від 17.05.2021 року, №5 від 18.06.2021 року, №6 від 16.07.2021 року, №7 від 12.08.2021 року, №8 від 06.09.2021 року відповідно до яких відповідач поставив природний газ загальним обсягом 36 170,95 куб.м. на загальну суму 268 585,65 грн., які повністю оплачені Лонковецьким психоневрологічним інтернатом. (т.1, а.с. 45-52).

Крім того в матеріалах справи наявні повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, а саме №24 від 17.02.2021 року, №40 від 12.04.2021 року, №87 від 10.06.2021 року, №07 від 14.07.2021 року та №21/07-125 від 12.07.2021 року відповідно до яких відповідач звертався до Лонковецького психоневрологічного інтернату з пропозицією укласти зазначені вище додаткові угоди. (т.1, а.с. 21, 25, 28, 31, 34).

До вказаних вище листів відповідачем було долучено зокрема інформаційно - цінові довідки, а саме №254/21 від 04.02.2021 року, №22-05/282 від 08.04.2021 року, №22-05/504 від 07.06.2021 року, №22-05/636 від 08.07.2021 року та №22-05/637 від 08.07.2021 року. (т.1, а.с. 23, 26, 29, 32, 35).

Відповідно до цінової довідки Харківської торгово-промислової палати (від 04.02.2021 року), наданій ТОВ "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА", середньозважена ціна газу місячного ресурсу розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ "Українська енергетична біржа" угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі-продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу та становить: грудень 2020 - 6285,03 грн/1000 куб.м., січень 2021 - 7573,23 грн/1000 куб.м, лютий 2021 - 8215,49 грн/1000 куб.м.

Інформаційно-цінові довідки, видані Хмельницькою торгово-промисловою палатою від 08.04.2021 року, від 07.06.2021 року, від 08.07.2021 року, містять аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" відносно середньозваженої ціни.

Листом №№51-2338вих21 від 11.08.2021 року, прокурор звернувся до Директора Лонковецького психоневрологічного інтернату в якому, зазначаючи про порушення вимог законодавства при укладенні додаткових угод №1 від 23.02.2021 року, №2 від 16.04.2021 року, №3 від 29.06.2021 року, №4 від 20.07.2021 року до договору на постачання природного газу №20/155 від 31.12.2020 року, з метою встановлення підстав для вжиття заходів представницького характеру, керуючись ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", просив надати, зокрема документи, що стали підставою для укладення додаткових угод, та інформацію щодо виконання договору. (т.1, а.с. 38-39).

Листом №51-3053вих21 від 30.09.2021 року, Керівник Волочиської окружної прокуратури звертався до Хмельницької обласної ради з проханням надати інформацію про вжиті Хмельницькою обласною радою заходи, спрямовані на припинення (визнання недійсними) вказаних додаткових угод до договору на постачання природного газу №20/155 від 31.12.2020 року та стягнення надмірно сплачених коштів, а також чи будуть вживатись такі заходи в подальшому. (т.1, а.с. 41-42).

В свою чергу, Хмельницька обласна рада листом №2114/01-15 від 11.10.2021 року повідомила, що заходи правового характеру по зазначеному договору постачання природного газу не вживались. Також зазначила, що у зв`язку з відсутністю коштів на сплату судового збору, а також те, що згідно із статутом закладу останній є юридичною особою і відповідає самостійно за своїми зобов`язаннями, обласна рада позбавлена можливості для вжиття таких заходів в подальшому. (т.1, а.с. 43).

В подальшому повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді №51-4172вих-21 від 15.12.2021 року, прокурор, враховуючи те, що шляхом укладення додаткових угод до договору на постачання природного газу №20/155 від 31.12.2020 року фактично зменшено кількість предмету постачання, а ціну одиниці товару збільшено, повідомив Хмельницьку обласну раду про пред`явлення до суду позовної заяви про визнання недійсними вказаних додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 26 602,00 грн. (т.1, а.с. 67-68).

Відтак, звертаючись з даним позовом прокурор зазначає, що внаслідок укладення Додаткових угод № 1-4 ціну за 1 куб. м газового палива (природного газу) збільшено з 6 690 грн. до 9 559 грн., тобто на 42,88%, а обсяг поставки товару за договором зменшився з 65 000 куб.м. до 53 564, 438 куб.м., що на 11 435, 62 куб.м. менше від запланованого.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").

У постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Так, місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

У преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

Статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.

Згідно зі ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

Орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком (ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Відповідно, правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Хмельницької обласної ради. Рада як орган місцевого самоврядування наділена повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю, в тому числі коштами від імені територіальної громади в межах закону та в інтересах такої громади, і також є компетентним органом, уповноваженим здійснювати такий захист у спірних правовідносинах (позиція Верховного Суду щодо правомірності подання прокурором позову в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, відображена в постановах Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №926/1392/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням між позивачем та відповідачем оспорюваних додаткових угод всупереч вимогам чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки, що планувалась при укладенні договору.

Як вже було зазначено вище, Листом №51-3053вих21 від 30.09.2021 року, Керівник Волочиської окружної прокуратури звертався до Хмельницької обласної ради з проханням надати інформацію про вжиті Хмельницькою обласною радою заходи, спрямовані на припинення (визнання недійсними) вказаних додаткових угод до договору на постачання природного газу №20/155 від 31.12.2020 року та стягнення надмірно сплачених коштів, а також чи будуть вживатись такі заходи в подальшому. (т.1, а.с. 41-42).

В свою чергу, Хмельницька обласна рада листом №2114/01-15 від 11.10.2021 року повідомила, що заходи правового характеру по зазначеному договору постачання природного газу не вживались. Також зазначила, що у зв`язку з відсутністю коштів на сплату судового збору, а також те, що згідно із статутом закладу останній є юридичною особою і відповідає самостійно за своїми зобов`язаннями, обласна рада позбавлена можливості для вжиття таких заходів в подальшому. (т.1, а.с. 43).

Отже, оскільки ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» форми відповідного повідомлення уповноваженого органу не визначено, вказаний лист прокурора з посиланням на таку норму, який було направлено позивачу з метою з`ясування підстав представництва, відповідає приписам цієї статті, а тому підпадає під розуміння повідомлень, обумовлених у ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, В подальшому повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді №51-4172вих-21 від 15.12.2021 року, прокурор, враховуючи те, що шляхом укладення додаткових угод до договору на постачання природного газу №20/155 від 31.12.2020 року фактично зменшено кількість предмету постачання, а ціну одиниці товару збільшено, повідомив Хмельницьку обласну раду про пред`явлення до суду позовної заяви про визнання недійсними вказаних додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 26 602,00 грн. (т.1, а.с. 67-68).

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що прокурор навів достатні підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - Хмельницька обласна рада.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача щодо захисту порушених інтересів держави.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 вказаного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзац третій частини третьої цієї статті передбачає заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Беручи до уваги викладене, заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень.

У відповідності до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Подібний висновок висловлено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 липня 2021 року у справі № 911/2169/20 (провадження № 12-20гс21).

До повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств. При цьому інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19). Тому інтереси державного підприємства можуть не збігатися з інтересами держави, яка має статус засновника (вищого органу) такого підприємства (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 лютого 2021 року у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом про відсутність підстав для представництва Прокурором інтересів держави в особі Лонковецького психоневрологічного інтернату, у зв`язку з чим суд першої інстанції правомірно позов в цій частині залишив без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Як вбачається з матеріалів справи, договір №20/155 на постачання природного газу від 31.12.2020 року укладений між ТОВ "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" (постачальник) та Лонковецьким психоневрологічним інтернатом (споживач) в порядку процедури публічних закупівель у формі відкритих торгів.

Відповідач щодо факту укладення договору на постачання природного газу №20/155 від 31.12.2020 року не заперечував.

Заперечень щодо документального підтвердження проведення відкритих торгів, а також тендерної документації від учасників справи не надходило.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України Про публічні закупівлі.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення договору), договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

За частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами частини 4 статті 41 зазначеного Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п.2 ч.5 наведеної норми у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає можливість збільшення ціни на товар з урахуванням реального коливання ціни, обмежуючи лише максимальний розмір відсоткового збільшення ціни на товар.

Предметом позову у даній справі є визнання недійсними додаткових угод щодо зміни ціни № 1 від 23.02.2021 року, № 2 від 16.04.2021 року, № 3 від 29.06.2021 року та № 4 від 20.07.2021 року на підставі ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України як таких, що укладені з порушенням ч.4 та п.2 ч.5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі".

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України Про публічні закупівлі не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.11.11. договору передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди.

Будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні відповідних умов договору. Навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Колегією суддів встановлено, що позивач мав беззаперечне право на отримання газу за ціною визначеною в укладеному сторонами договорі, однак підписав оскаржувані додаткові угоди щодо зміни ціни до, внаслідок чого ціна газу збільшилася, а обсяг постачання природного газу істотно зменшився.

За висновками Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (п.124 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Виходячи з приписів Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, 31.12.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" (постачальник) та Лонковецьким психоневрологічним інтернатом (споживач) укладено договір на постачання природного газу № 20/155 (надалі - Договір), предметом якого визначено природний газ у кількості 65 000 куб. м. на загальну суму 434 850 грн. На момент підписання договору ціна за 1000 кубічних метрів природного газу з ПДВ складає - 6690,00 грн.

В подальшому, як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, сторони договору уклали до нього додаткові угоди: 23.02.2021 року додаткову угоду №1, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. газу до 7359 грн. (збільшено на 10%), а обсяг поставленого газу зменшився на 5 034,5 куб.м., тобто до 59 965,5 куб.м., 16.04.2021 року додаткову угоду №2, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. газу до 7902 грн. (збільшено на 7,37%), а обсяг поставленого газу зменшився ще на 2 239,5 куб.м, тобто до 57 726 куб.м., 29.06.2021 року додаткову угоду №3, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. газу до 8691 грн. (збільшено на 9,98%), а обсяг поставленого газу зменшився ще на 2 222,469 куб.м, тобто до 55 503,531 куб.м., 20.07.2021 року додаткову угоду №4, якою збільшено ціну за 1000 куб.м. газу до 9559 грн. (збільшено на 9,98%), а обсяг поставленого газу зменшився ще на 1 939,093 куб.м, тобто до 53 564,438 куб.м.

При цьому, необхідність укладення оспорюваних додаткових угод обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано цінові довідки №254/21 від 04.02.2021 року, №22-05/282 від 08.04.2021 року, №22-05/504 від 07.06.2021 року, №22-05/636 від 08.07.2021 року та №22-05/637 від 08.07.2021 року. (т.1, а.с. 23, 26, 29, 32, 35).

Місцевий господарський суд вірно звернув увагу, що як вбачається з вказаних цінових довідок, зокрема з довідки Харківської торгово-промислової палати від 04.02.2021 року, відповідно до якої середньозважена ціна газу місячного ресурсу розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична біржа» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі-продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу та становить: грудень 2020 - 6285,03 грн/1000 куб.м., січень 2021 - 7573,23 грн/1000 куб.м, лютий 2021 - 8215,49 грн/1000 куб.м.

Також, суд першої інстанції вірно встановив, що інформаційно-цінові довідки, видані Хмельницькою торгово-промисловою палатою від 08.04.2021 року, від 07.06.2021 року, від 08.07.2021 року, в яких відображено аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» відносно середньозваженої ціни.

В той же час, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що довідки Харківської торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку в період від дати укладення договору, а отже при укладенні додаткових угод №1-4 щодо зміни ціни товару, така зміна здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення за відповідні періоди.

Разом з тим, місцевий господарський суд вірно врахував, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

Висновки ТПП можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але вказані довідки не відповідають вищезазначеним вимогам та не містять інформацію щодо ринкової вартості природного газу станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни з моменту укладення договору до дати укладення оспорюваних додаткових угод.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, з аналізу додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за договором у відсотковому значенні становила упродовж грудня 2020 року - лютого 2021 року + 30,71%, а динаміка зміни ціни у відсотковому значенні становила упродовж січня-лютого 2021 року + 8,48%.

В той же час, місцевим господарським судом звернута увага, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку природного газу, враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на природний газ, постачання якого він мав намір здійснювати, та гарантував його поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Тобто, такі довідки містять суперечливі дані щодо середньозваженої ціни ресурсу, на підставі яких визначався відсоток коливання такої ціни.

Колегія суддів також вважає, що уклавши додаткові угоди, сторонами здійснено формальний підхід щодо намагання дотримання приписів стосовно не перевищення 10% одноразового збільшення та штучне «розбивання» однієї за наслідками запровадження зміни ціни у процедурі закупівлі на декілька додаткових угод.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно звернув увагу, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову. Аналогічна правова позиція Верховного суду викладена у постанові від 27.11.2018 року у справі №905/1227/17.

Тобто, судом першої інстанції цілком обґрунтовано та належним чином досліджено й встановлено за результатами розгляду даної справи, що перемога в тендері та укладення договору за однією ціною та її подальше збільшення від ціни, визначеної у договорі шляхом укладення оскаржуваних додаткових угод щодо зміни ціни є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідача у тендері з метою перемоги.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

За висновком колегії суддів відповідачем при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну не обґрунтовано, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Доказами у справі відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з частиною 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Колегія суддів зазначає, що відповідач як постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом спірного періоду, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Разом з цим сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Наведені дії сторін розцінені колегією суддів, як недобросовісні.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. позивач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Колегія суддів встановлено, що дії замовника з підписання оскаржуваних додаткових угод призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки ціна за 1 000 куб. м газу збільшилася порівняно з первісною ціною, а обсяг поставки газу за договором зменшився.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що укладання та набрання чинності чотирма спірними угодами №1-4, а отже і застосування збільшеної ціни на 42,88% (порівняно із первісною) дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни Договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який сутнісно дотриманий не був - тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні у розумінні ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України. Штучне «розбивання» однієї за наслідками запровадження зміни ціни у процедурі закупівлі на чотири додаткові угоди не змінюють їх сукупну сутність та єдину протиправний результат - безпідставне збільшення видатків місцевого бюджету з фінансування закупівлі

Як зазначалося вище, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умови договору про закупівлю при дотриманні умов, визначених у п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, і зокрема ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами).

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 09.02.2022 року у справі №924/197/21та від 22.06.2022 року у справі № 917/1062/21.

Посилання скаржника на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 року №3302-06-34307-06 колегією суддів відхиляється, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірні додаткові угоди №1-4 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Щодо вимоги про стягнення надмірно сплачених коштів, то колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

За приписами частини статті 712 Цивільного кодексу України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку дійшов помилкового висновку, що відповідач як одна із сторін зобов`язання набув зазначені кошти за рахунок іншої сторони не в порядку виконання договірного зобов`язання.

Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 року у справі №927/491/19 та від 22.06.2022 року у справі № 917/1062/21./Як було вище зазначено, згідно з актами приймання-передачі природного газу №1 від 19.02.2021 року, №2 від 19.03.2021 року, №3 від 15.04.2021 року, №4 від 17.05.2021 року, №5 від 18.06.2021 року, №6 від 16.07.2021 року, №7 від 12.08.2021 року, №8 від 06.09.2021 року відповідач поставив природний газ загальним обсягом 36 170,95 куб.м. на загальну суму 268 585,65 грн, які повністю оплачені Лонковецьким психоневрологічним інтернатом.

Відтак, звертаючись з даним позовом прокурор зазначає, що внаслідок укладення Додаткових угод № 1-4 ціну за 1 куб. м газового палива (природного газу) збільшено з 6 690 грн. до 9 559 грн., тобто на 42,88%, а обсяг поставки товару за договором зменшився з 65 000 куб.м. до 53 564, 438 куб.м., що на 11 435, 62 куб.м. менше від запланованого.

В той же час, відповідно до п. 3.1 договору ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 6690,00 гривень.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно встановив, що загальна вартість отриманого позивачем природного газу в кількості 36 170,95 куб.м становить 241 983,58 грн., відтак решта коштів в сумі 26 602,00 грн (268 585,65 грн - 241 983,58 грн) позивачем сплачена за товар, поставка якого відповідачем не здійснена.

Відтак підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару, відсутні.

Отже, доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано скаржнику вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗ ЕНЕРГО ПОСТАВКА" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року №910/21563/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 року у справі №910/21563/21 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/21563/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.11.2022 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді Т.П. Козир

А.О. Мальченко