ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року

м. Київ

cправа № 910/737/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" - Ліпінський Є.В., адвокат (ордер від 28.09.2022 №1240025),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Максименко А.П. (у порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2021 (суддя Щербаков С.О.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 (головуючий - суддя Алданова С.О., судді Зубець Л.П., Майданевич А.Г.)

у справі №910/737/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Побутрембуд" (далі -ТОВ "ВБК "Побутрембуд"; позивач)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК; Комітет; відповідач),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Комерційно-виробнича фірма "Глобус" (далі - ТОВ "КВФ "Глобус"),

про визнання частково недійсним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "ВБК "Побутрембуд" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до АМК, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просило суд:

- визнати недійсним та скасувати пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2020 № 835-р (далі - Рішення АМК) у справі № 143-26.13/125-19 стосовно ТОВ "ВБК "Побутрембуд";

- визнати недійсним та скасувати пункт 3 Рішення АМК у справі № 143-26.13/125-19 стосовно ТОВ "ВБК "Побутрембуд".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення АМК є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки відповідачем неповно з`ясовано обставини справи. Крім того, позивач вказував на порушення відповідачем процесуальних норм під час винесення оскаржуваного рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.09.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022, позовні вимоги ТОВ "ВБК "Побутрембуд" задоволено.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що АМК при кваліфікації дій ТОВ "ВБК "Побутрембуд" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Водночас зауважили і на тому, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має ґрунтуватися на сукупності обставин, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

АМК, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 у справі №910/737/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "ВБК "Побутрембуд" відмовити повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

АМК, посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховані висновки, викладені у постановах:

- Верховного Суду від 08.07.2021 у справі 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі 916/2586/20, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20 та від 26.05.2022 у справі №910/20099/20 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, а з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності з урахуванням приписів статей 74,76, 77, 78, 79, 86 ГПК України;

- Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №904/5842/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20 стосовного того, що сама по собі відповідальність дій суб`єктів господарювання цивільному та господарському законодавству, не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства.

Водночас АМК зазначає підставою касаційного оскарження судових рішень пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України щодо неправильного тлумачення судами попередніх інстанцій пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позиція інших учасників справи

ТОВ "ВБК "Побутрембуд" 03.10.2022 надіслав на адресу Суду відзив на касаційну скаргу АМК у якому просив поновити строк на подання такого відзиву у зв`язку з неотриманням копії ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду та залишити касаційну скаргу Комітету без задоволення, а рішення господарського суду від 09.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 залишити без змін.

У судовому засіданні 18.10.2022 протокольною ухвалою задоволенно клопотання представника ТОВ "ВБК "Побутрембуд" про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу.

Інші заяви та клопотання

Від ТОВ "КВФ "Глобус" 04.10.2022 надійшло клопотання про розгляд справи №910/737/21 без участі його представника.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

ТОВ "ВБК "Побутрембуд" і ТОВ "КВФ "Глобус" брали участь у відкритих торгах на закупівлю - "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях "21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі міста Києва", проведених Верховним Судом за допомогою веб- порталу "ProZorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-26-002098-C

Розпорядженням державного уповноваженого від 05.11.2019 № 01/380-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/125-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: 2 "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях " 21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі міста Києва", проведених Верховним Судом.

Листом АМК від 06.11.2019 № 143-26.13/01-14364 копія розпорядження була надіслана ТОВ "ВБК "Побутрембуд".

Також листом АМК від 19.06.2020 № 143-26.13/01-8815 ТОВ "ВБК "Побутрембуд" надіслано подання про попередні висновки від 17.06.2020 № 143-26.13/125-19/281-спр у справі № 143-26.13/125-19.

Листом від 04.08.2020 № 9-040820 ТОВ "ВБК "Побутрембуд" надало АМК відповідні зауваження та заперечення.

Листом АМК від 24.11.2020 № 143-26.13/01-16053 ТОВ "ВБК "Побутрембуд" надіслано подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/125-19 від 23.11.2020 № 143-26.13/125-19/546-спр.

ТОВ "ВБК "Побутрембуд" не надало АМК зауважень та заперечень.

Тож відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

а) ТОВ "ВБК "Побутрембуд" (ідентифікаційний код юридичної особи 35757619, місцезнаходження: вул. Межигірська, 87-А, м. Київ, 04080) згідно з відомостями щодо ТОВ "ВБК "Побутрембуд", які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

б) ТОВ "КВФ "Глобус" (ідентифікаційний код юридичної особи 03576002, місцезнаходження: вул. Кіквідзе, 2-34, м. Київ, 01103) згідно з відомостями щодо ТОВ "КВФ "Глобус", які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20).

Судами також встановлено, що Верховний Суд проводив відкриті торги на закупівлю - "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях " 21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі міста Києва".

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03063, Україна, м. Київ, Повітрофлотський проспект, буд. 28.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 27.10.2018 о 18:00. Початок аукціону: 05.11.2018 о 15:23. Очікувана вартість: 298 987 787,00 грн (з ПДВ).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ВБК "Побутрембуд" та ТОВ "КВФ "Глобус".

До аукціону допущені тендерні пропозиції ТОВ "ВБК "Побутрембуд" і ТОВ "КВФ "Глобус".

Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка виявилась найменшою.

Розмір мінімального кроку пониження ціни був встановлений 29 898,00 грн.

Відповідно до протоколу розкриття Замовником отримані пропозиції:

- ТОВ "ВБК "Побутрембуд": початкова цінова пропозиція 298 688 352, 00 грн; кінцева цінова пропозиція 298 598 658, 00 грн;

- ТОВ "КВФ "Глобус": початкова цінова пропозиція 298 935 120, 00 грн; кінцева цінова пропозиція 298 628 204, 00 грн.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником 06.11.2018 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "ВБК "Побутрембуд", з яким 26.11.2018 укладено договір постачання № 290-18 на загальну суму 298 598 658,00 грн з ПДВ.

АМК у оскаржуваному рішенні встановив, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах відповідачі в антимонопольній справі були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, на думку Комітету, зокрема, таким:

- використання одних і тих же номерів телефонів у своїй господарській діяльності;

- використання одних і тих же ІР-адрес;

- наявність спільних працівників та перехід працівників між Відповідачами в антимонопольній справі;

- наявність розрахунків та фінансової допомоги;

- створення електронної адреси працівником конкурента;

- уповноваження працівників на вчинення дій від імені конкуруючого товариства;

- використання однієї і тієї ж електронної адреси під час підготовки до участі в Торгах;

- створення кошторису в однаковій версії ПК АВК-5.

Водночас суди під час розгляду справи встановили таке.

АМК у оскаржуваному рішенні зазначено, що 16 колишніх співробітників TOB "ВБК "Побутрембуд" введено до штату ТОВ "КВФ "Глобус", проте, як вбачається з матеріалів справи, звільнення працівників з TOB "ВБК "Побутрембуд" відбулося до оголошення торгів на закупівлю - "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях " 21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва", а саме на початку вересня 2018 року, в той час як оголошення про проведення торгів було розміщено в кінці вересня 2018 року, а саме 26.09.2018.

Крім того, як було зазначено ТОВ "КВФ "Глобус" на адвокатський запит представника позивача, кадрові наповнення відбувались без прив`язки до торгів, оскільки мали специфічний характер через індивідуальний підхід до кожного працівника з урахуванням його особливостей, тому, хоч деякі працівники і були формально прийняті після оголошення торгів, але рішення про своє звільнення з попереднього місця роботи ними приймались до оголошення торгів.

За таких обставин суди дійшли висновку про те, що посилання відповідача на перехід працівників між ТОВ "ВБК "Побутрембуд" та ТОВ "КВФ "Глобус" не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

ТОВ "КВФ "Глобус" надало ТОВ "ВБК "Побутрембуд" поворотну фінансову допомогу за договором від 07.03.2018 № 1/БФД у розмірі 50 000,00 грн, тобто такі кошти були надані третьою особою позивачу задовго до оголошення торгів на закупівлю - "Ремонт реставраційний частини будівлі літер "А" (праве крило у вісях " 21-33" та "А/2-С/2"), що розташована на проспекті Повітрофлотському, 28 у Солом`янському районі м. Києва".

При цьому перерахування ТОВ "КВФ "Глобус" у 2017 році грошових коштів на рахунок ТОВ "ВБК "Побутрембуд" за виконані роботи згідно договору № 05-10/17 жодним чином не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи під час участі у відкритих торгах, які проведені у 2018 році.

Крім того, на момент отримання поворотної фінансової допомоги позивач та третя особа не могли бути конкурентами, оскільки у ТОВ "КВФ "Глобус" був відсутній такий вид діяльності, як будівництво житлових, нежитлових приміщень.

Поряд з цим, наявність одного та єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання (позивачем та третьою особою), укладеного ще у 2017 році, не доводить сталості господарських відносин між такими особами.

Досліджено судами і те, що відповідно до листа ПАТ "Укртелеком" від 11.01.2021 №158-вих.-80Р731-80D920-2021, у ПАТ "Укртелеком" відсутні докази фактичного використання номерів телефонів НОМЕР_1 та саме у господарській діяльності ТОВ "КВФ "Глобус" та/або ТОВ "ВБК "Побутрембуд".

Технічна можливість використання абонентського номеру телефону НОМЕР_1 , щодо якого надавалися послуги фіксованого телефонного зв`язку, за будь-якою іншою адресою, ніж адреса встановленого телефону, відсутня.

Крім того, ПАТ "Укртелеком" у вказаному листі повідомлено, що абонентський номер телефону НОМЕР_2 , який використовувався позивачем та був встановлений за адресою м. Київ, вул. Ялинкова, 60/1, з 15.07.2019 за заявою останнього не обслуговується, а також з зазначеної дати не використовується жодним абонентом.

При цьому відповідно до відповіді Головного управління ДПС у м. Києві від 31.12.2020 № 4553/АДВ/26-15-12-01-24 на запит позивача, згідно з відомостями ЄДР та даними Єдиного банку даних юридичних осіб, номер телефону ТОВ "КВФ "Глобус": НОМЕР_3 . Станом на дату надання відповіді на запит позивача в реєстраційних даних ТОВ "КВФ "Глобус" відсутня інформація про закріплений за ним номер телефону.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів фактичного використання ТОВ "КВФ "Глобус" номерів телефонів та під час здійснення господарської діяльності.

Крім того, в оскаржуваному рішенні АМК вказує про використання ТОВ "КВФ "Глобус" та ТОВ "ВБК "Побутрембуд" однакової версії програмного комплексу для кошторису, проте суд зазначає, що у матеріалах справи наявний лист ТОВ "НВФ "АВК Созидатель" від 27.11.2019 № 11/27/3-И, відповідно до якого останнє повідомило Комітет, що підприємство ТОВ "ВБК "Побутрембуд" придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 - 20.12.2018 (редакція 3.3.3.1 п`ять інсталяцій з підсистемою підрядник) у офіційного дилера приватного підприємства "Український експертний будівельний центр".

У свою чергу, згідно з вказаним листом ТОВ "КВФ "Глобус" ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Тобто, як вбачається з вищезазначеного листа, позивач придбав офіційну версію комплексу ПК АВК-5 вже після проведення торгів та в редакції, яка є наступною, аніж та, що застосовувалась для створення кошторисної документації для участі у торгах від 05.11.2018.

Таким чином, на момент проведення торгів ані ТОВ "КВФ "Глобус", ані ТОВ "ВБК "Побутрембуд" не мали офіційної версії програмного комплексу АВК-5 у редакції 3.3.2, що жодним чином не спростовано скаржником.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону, для визнання недійсним рішення АМК в частині визнання дій ТОВ "ВБК "Побутрембуд" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 08.04.2021 зі справи №916/191/20, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020, зі справи №927/741/19, від 13.04.2021 зі справи №921/120/20, від 21.09.2021 зі справи №904/5842/20 та від і підстави для відступу від неї відсутні.

Також у розгляді даної справи колегія суддів звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17, згідно з якою: "Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм".

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивачів щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ (щодо кожного інкримінованого порушення окремо), перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 названого Закону. Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону №2210-ІІІ, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Згідно з пунктом 23 Правил розгляду справ службовцями АМК, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Відповідно до пункту 32 названих Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Така правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19.

Суд наголошує, що саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.

За приписами частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20.

Зі змісту рішень судів попередніх інстанцій вбачається, що встановлені АМК обставини щодо одного порушення визнаються за такі, що стосуються всіх.

Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи АМК, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження позивачами своєї конкурентної поведінки під час участі у торгах, встановили неповноту дослідження АМК всіх істотних обставин справи щодо поведінки позивачів, як учасників процедури закупівель і дійшли висновку про недоведеність відповідачем обставин, які б свідчили про наявність попередньої змови (антиконкурентної поведінки) та про спрямованість цих дій на усунення конкуренції під час проведення торгів та спотворення їх результатів. З урахуванням приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Зокрема, суди виходили з того, що, дослідивши всі докази, які були покладені в основу обґрунтування Рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надавши оцінку поясненням представників сторін щодо всіх обставин та доказів у їх сукупності, взаємозв`язку і вірогідності, кількості та характеру виявлених збігів та всім обставинам, на які посилався АМК у рішенні, стосовно наявності в діях, зокрема, позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, як обставин, які, на думку АМК, у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявність порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у даному випадку наведені в оскаржуваному рішенні відповідача обставини в сукупності є підставами для визнання рішення АМК недійсним відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині позивача.

У розгляді даної справи Верховний Суд зазначає про те, що будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 також наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Верховний Суд також звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана позиція також послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.09.2020 зі справи №910/23375/17, від 01.10.2020 зі справи №908/540/19.

Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на АМК, Суд з урахування обставин встановлених судами попередніх інстанцій зазначає про обґрунтованість висновків судів в частині недоведення фактів, які покладені в основу висновків про вчинення позивачем та ТОВ "КВФ "Глобус" антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів торгів.

Щодо посилання скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду від 08.07.2021 у справі 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі 916/2586/20, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 27.01.2022 у справі № 910/16243/20 та від 26.05.2022 у справі №910/20099/20 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, а з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності з урахуванням приписів статей 74,76, 77, 78, 79, 86 ГПК України та неврахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 21.09.2021 у справі №904/5842/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20 стосовного того, що сама по собі відповідальність дій суб`єктів господарювання цивільному та господарському законодавству, не може автоматично свідчити про дотримання ним норм та вимог антимонопольного законодавства Суд зазначає таке.

Зміст оскаржуваних судових рішень підтверджує, що судами надано вичерпне обґрунтування своєї позиції про наявність підстав для визнання недійсним та скасування рішення АМК, з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду стосовно оцінки доказів в порядку частини другої статті 86 ГПК України.

Як зазначено в постановах Верховного Суду від 28.01.2020 № 910/6507/19, від 19.05.2020 №910/8399/19, кожна із справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги та аналізу висновків судів попередніх інстанцій колегією суддів встановлено, що посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду викладених у зазначених АМК постановах - не можуть бути взяті до уваги, оскільки правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржником справах хоча і є однаковими за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні (у справі, що розглядається, з одного боку, і в згаданих справах з іншого) за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та в даній справі, зокрема з урахуванням змісту правовідносин та доводів учасників справи, якими вони обґрунтовували свої позиції .

Оскільки наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, в цій частині касаційне провадження підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

Водночас доводи скаржника, щодо неправильного тлумачення судами попередніх інстанцій пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" також не дають підстав для скасування судових рішень, оскільки суди попередніх інстанцій, з урахуванням фактичних обставин справи встановлених під час розгляду справи, дійшли висновку про наявність, визначених частиною першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення АМК і такі висновки не суперечать висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Помилкове посилання судами у тексті постанови на частину третю статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у сукупності з іншими висновками зробленими судами попередніх інстанцій не свідчать про невірне застосування ними норм Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому відмінність правозастосування у судових рішеннях може бути зумовлене не неправильним (різним) застосуванням норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення. Зокрема, судами попередніх інстанцій у розгляді даного спору не встановлено, що наведені у рішенні АМК доводи підтверджують обставини втілення антиконкурентних узгоджених дій у будь-якому вигляді, а рішення АМК не містить прямих та/або опосередкованих доказів антиконкурентних узгоджених дій у вигляді доказів щодо обміну інформацією чи спільної підготовки та участі в торгах.

Окрім того, зміст положень пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України дають підстави дійти висновку, що у разі подання касаційної скарги на підставі цього пункту, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Також необхідно зазначити про наявність сталого та послідовного висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у тому числі і під час проведення закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", а здійснене судами попередніх інстанцій правозастосування у цій частині повністю відповідає приписам чинного законодавства та наведеному висновку Верховного Суду, від якого колегія суддів не вбачає підстав для відступу.

Так, оскільки під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстави касаційного оскарження, визначеної у пункті 3 частини другої статті 287 ГПК України, Верховним Судом не встановлено порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, а доводи касаційної скарги не спростовують обґрунтованих висновків судів попередніх інстанцій, Верховний Суд не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Судові витрати

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу АМК залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2022 у справі №910/737/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко