РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.10.2022Справа № 910/4493/22

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Газінвестпроект"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Банк Січ"

про визнання незаконним та скасування рішення та стягнення забезпечення тендерної пропозиції

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Дяченко Я.А.

Представники учасників справи:

від позивача Балаклицький В.В.;

від відповідача Васійчук Л.Ф.;

від третьої особи не з`явилися.

В судовому засіданні 18.10.2022 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено представників позивача та відповідача, що повне рішення буде складено 01.11.2022 року.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Газінвестпроект" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом б/н від 06.06.2022 року до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (відповідач), в якому викладені позовні вимоги, щоб в судовому порядку:

- визнати незаконним рішення АТ "Укртрансгаз", оформлене протоколом № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022 року щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "БПК Газінвестпроект" у публічній закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b та скасувати його;

- стягнути з АТ "Укртрансгаз" на користь ТОВ "БПК Газінвестпроект" 247 307,00 грн. отриманих за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що дії відповідача щодо скасування рішення про визнання позивача переможцем процедури закупівлі, стягнення забезпечення тендерної пропозиції та визначення переможцем закупівлі іншого учасника є неправомірними та такими, що підлягають скасуванню, а стягнуте забезпечення тендерної пропозиції таким, що підлягає поверненню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/4493/22, ухвалено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.08.2022 року та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Банк Січ".

В підготовчому засіданні 09.08.2022 року судом оголошувалася перерва.

За ч. 4 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Так, в підготовчому засіданні 30.08.2022 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження, яка занесена до протоколу судового засідання, та призначено справу № 910/4493/22 до судового розгляду по суті на 20.09.2022 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 року розгляд справи відкладено на 11.10.2022 року.

У зв`язку з сигналом "Повітряна тривога", судове засідання, призначене на 11.10.2022 року не відбулося, судове засідання призначено на 18.10.2022 року.

В судовому засіданні 18.10.2022 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов. Представник відповідача проти позовних вимог заперечив та просив суд відмовити у позові в повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

14.12.2021 року АТ «Укртрансгаз» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b, предмет закупівлі - «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 14 січня 2022 14:00.

Для участі в торгах тендерні пропозиції були подані наступними учасниками: ТОВ «Альхім», ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання», ТОВ «БПК Газінвестпроект»; ТОВ «Інжтрейдбуд».

У складі тендерної пропозиції ТОВ «БПК Газінвестпроект» було надано забезпечення тендерної пропозиції - банківську гарантію № 202964/3-89 від 11.01.2022 року на суму 247 307,00 грн.

Згідно протоколу № 21/Т/347-н від 21.02.2022 року переможцем процедури закупівлі «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-12-14-005589-b) визначено ТОВ "БПК Газінвестпроект" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі пропозиція якого становить суму його остаточної цінової пропозиції, що внесена в електронну систему закупівель.

В подальшому, 14.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» в рамках вказаної процедури закупівлі UA-2021-12-14-005589-b було опубліковано протокол № 21/Т/347-вп-1, яким відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ "БПК Газінвестпроект" на підставі абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 (переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 (переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону) Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до протоколу № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022 року підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БПК Газінвестпроект" стало те, що в порушення п.п. 1.1., 1.2., 1.3. п. 1 Додатку ІІІ до тендерної документації, переможцем торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель не надано замовнику: розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону; інформацію (у форматі .pdf та/або .jpg та/або .jpeg), що підтверджують правомочність особи/-іб, якій/-им надано право на укладання договору про закупівлю (у формі копії або виписки/витягу з протоколу учасників та/або наказу про призначення та/або довіреності та/або доручення та/або іншого документа, що підтверджує відповідні повноваження), якщо такі документи не було надано в складі тендерної пропозиції; довідку про особу/-іб, яка/-і уповноважена/-і учасником на укладання договору (із зазначенням П.І.Б., займаної/-их посади/-д та інформації про документ/-и, яким/-и надано право особі/-ам на укладання договору про закупівлю).

Ненадання переможцем таких документів у строк, визначений п. 1 Додатку ІІІ до тендерної документації або надання таких документів з порушенням вимог, визначених у п. 1 даного Додатку, примітки/-ок до нього, стало підставою для відхилення тендерної документації ТОВ "БПК Газінвестпроект".

Протоколом № 21/Т/347-н-2 від 14.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» визначено переможцем процедури закупівлі UA-2021-12-14-005589-b ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання».

15.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» звернулося з вимогою № 1001ВИХ-ВС-22-538 до АТ «Банк Січ» через АБ «Укргазбанк» про сплату гарантом протягом п`яти днів коштів у розмірі 247 307,00 грн. у зв`язку з не наданням ТОВ "БПК Газінвестпроект" документів та відмови від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації по закупівлі «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)», оголошення: UA-2021-12-14-005589-b.

16.03.2022 року АБ «Укргазбанк» направив АТ «Банк Січ» лист № 511/39/2022 про надання вимоги платежу за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року на суму 247 307,00 грн.

Згідно меморіального ордеру № 112612 від 23.03.2022 року АТ «Банк Січ» здійснило перед АТ «Укртрансгаз» розрахунок у розмірі 247 307,00 грн. за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року.

В подальшому, АТ «Банк Січ» звернулося до позивача з вимогою № 588/07 від 23.03.2022 року про сплату коштів у розмірі 247 307,00 грн.

Платіжним дорученням № 500 від 23.03.2022 року позивач перерахував на користь АТ «Банк Січ» кошти у розмірі 247 307,00 грн.

Протоколом № 21/Т/347-в від 24.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» визнано закупівлю «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)» (номер оголошення UA-2021-12-14-005589-b) такою, що не відбулась, на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок військової агресії російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що дії відповідача щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БПК Газінвестпроект» на підставі абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 та абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є незаконними та такими, що порушують вимоги законодавства та принципи здійснення публічних закупівель передбачених цим Законом. Позивач зазначає, що несвоєчасне подання документів до тендерної документації та не укладання договору про закупівлю сталося через обставин непереборної сили, а саме у зв`язку з відсутністю можливості загрузити зазначені документи на веб-портал Уповноваженого органу через відсутність на робочому місці працівників та відсутністю технічної можливості це зробити внаслідок військової агресії російської федерації проти України та введенням на території України воєнного стану.

Відповідач проти позовних вимог заперечив, мотивуючи це тим, що позивач не скористався правом на оскарження рішення замовника про відхилення його пропозиції, а відміна торгів не впливає на правомірність стягнення замовником коштів за банківською гарантією, тому позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вже зазначалося судом вище, 14.12.2021 року АТ «Укртрансгаз» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b, предмет закупівлі - «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 14 січня 2022 14:00.

Переможцем процедури закупівлі «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-12-14-005589-b) згідно протоколу № 21/Т/347-н від 21.02.2022 року визначено ТОВ "БПК Газінвестпроект" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі пропозиція якого становить суму його остаточної цінової пропозиції, що внесена в електронну систему закупівель.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частинами 1, 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

Згідно з ч. 3 ст. 22 вказаного Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерною документацією на закупівлю ДК 021:20-8 Спеціалізована хімічна продукція в пункті 3 Розділу V зазначено, що вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в Додатку III до тендерної документації.

Згідно з п. 1 Додатку ІІІ до тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель надає замовнику наступну інформацію (документи):

- розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону (у разі проведення багатолотової закупівлі - подається по кожному лоту окремо);

- інформацію, що підтверджують правомочність особи/-іб, якій/-им надано право на (укладання договору про закупівлю (у формі копії або виписки/витягу з протоколу учасників та/або наказу про призначення та/або довіреності та/або доручення та/або іншого документа, що підтверджує відповідні повноваження), якщо такі документи не було надано в складі тендерної пропозиції;

- довідку про особу/-іб, яка/-і уповноважена/-і учасником на укладання договору (із зазначенням П.І.Б., займаної/-их посади/-д та інформації про документ/-и, яким/-и надано право особи/-ам на укладання договору про закупівлю).

Пунктом 2 вказаного Додатку передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6. 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме:

- довідку/-и (сканкопію з оригіналу або оригінал в електронному вигляді; видану не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі) надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) щодо:

- відсутності судимості у особи, яка є керівником учасника;

- відсутності судимості у службової (посадової) особи учасника, яка підписала документи пропозиції:

- довідку/інформацію, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другої статті 17 Закону (в довільній формі);

- довідку/інформацію у довільній формі про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів (обов`язкових платежів) або здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації.

В пункті 3 Додатку III зазначено, що не пізніше дати укладання договору переможець торгів повинен надати замовнику (одержувач: контактна особа, яка визначена у пп. 3) п. 1 зведеної інформації про закупівлю) в письмовому та/або електронному вигляді та/або через електронну систему закупівель такі документи:

- копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом;

- забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії виконання зобов`язання (інформацію зазначено в п. 13 зведеної інформації про закупівлю).

Враховуючи, що повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «БПК Газінвестпроект» замовником було оприлюднено 22.02.2022 року, то кінцевим строком для подання документів переможцем процедури закупівлі, які передбачені Додатком ІІІ до тендерної документації, є 04.03.2022 року.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

14.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» в рамках процедури закупівлі UA-2021-12-14-005589-b було опубліковано протокол № 21/Т/347-вп-1, яким відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ "БПК Газінвестпроект" на підставі абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 31 (переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 (переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону) Закону України «Про публічні закупівлі».

Зі змісту протоколу № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022 року слідує, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БПК Газінвестпроект" стало те, що в порушення п.п. 1.1., 1.2., 1.3. п. 1 Додатку ІІІ до тендерної документації, переможцем торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель не надано замовнику: розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону; інформацію (у форматі .pdf та/або .jpg та/або .jpeg), що підтверджують правомочність особи/-іб, якій/-им надано право на укладання договору про закупівлю (у формі копії або виписки/витягу з протоколу учасників та/або наказу про призначення та/або довіреності та/або доручення та/або іншого документа, що підтверджує відповідні повноваження), якщо такі документи не було надано в складі тендерної пропозиції; довідку про особу/-іб, яка/-і уповноважена/-і учасником на укладання договору (із зазначенням П.І.Б., займаної/-их посади/-д та інформації про документ/-и, яким/-и надано право особі/-ам на укладання договору про закупівлю).

З матеріалів справи вбачається, що у підтвердження неможливості підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та ненадання у строк, зазначений в тендерній документації, документів позивач надав сертифікат № 6300-22-0685 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) Харківської торгово-промислової палати.

При цьому суд відмічає, що відповідно до роз`яснення Міністерства економіки України № 3304-04/9225-06 від 04.03.2022 року «Щодо здійснення закупівель у період воєнного стану» процедури закупівель та спрощені закупівлі, розпочаті до введення правового режиму воєнного стану в Україні, завершуються у порядку, визначеному Законом.

Не погоджуючись із рішенням АТ "Укртрансгаз", оформленим протоколом № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022 року щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "БПК Газінвестпроект" у публічній закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b, позивач просить таке рішення визнати незаконним та скасувати його, посилаючись на те, що несвоєчасне подання документів до тендерної документації та не укладання договору про закупівлю сталося через неможливість загрузити документи на веб-портал Уповноваженого органу через військову агресію російської федерації проти України та введенням на території України воєнного стану.

На думку позивача, дії ТОВ «БПК Газінвестпроект», які відповідачем кваліфікувалися за абз. 2, 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть бути визнані такими, які настали у зв`язку з волевиявленням переможця процедури закупівлі та прямо чи опосередковано залежали від його дій, а мають розглядатися як такі, що сталися через обставини непереборної сили.

Водночас суд відмічає, що частиною 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до абз. 3 ч. 8 ст. 18 названого Закону скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

З наведених норм чинного законодавства слідує, що позивач у разі незгоди із рішенням замовника (АТ «Укртрансгаз») щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "БПК Газінвестпроект" у публічній закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b міг скористатися правом на оскарження таких дій замовника до Антимонопольного комітету України шляхом подання відповідної скарги.

Втім, правом на оскарження дій АТ «Укртрансгаз» щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БПК Газінвестпроект" у публічній закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b позивач не скористався, зворотного судом не встановлено.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом № 21/Т/347-н-2 АТ «Укртрансгаз» визначено переможцем процедури закупівлі UA-2021-12-14-005589-b ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання».Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

24.02.2022 року російською федерацією було розпочато повномаштабні військові дії проти України, у зв`язку з чим Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року.

Листом № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року Торгово-промислова палати України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року; зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком. виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Згідно роз`яснень Міністерства економіки України № 3304-04/9225-06 від 04.03.2022 року «Щодо здійснення закупівель у період воєнного стану» у разі якщо замовники, які розпочали процедури закупівлі до введення правового режиму воєнного стану в Україні, не мають можливості завершити такі процедури закупівлі у зв`язку із обставинами, що не залежать від замовників, вони можуть визнати тендер таким, що не відбувся, відповідно до частини п`ятої статті 32 Закону у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Протоколом № 21/Т/347-в від 24.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» визнано закупівлю «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)» (номер оголошення UA-2021-12-14-005589-b) такою, що не відбулась, на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок військової агресії російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Тобто, процедура закупівлі UA-2021-12-14-005589-b визнана такою, що не відбулась в силу Закону.

Надавши правову кваліфікацію вказаним обставинам, наданим доказам та оцінивши пояснення сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання незаконним рішення АТ "Укртрансгаз", оформлене протоколом № 21/Т/347-вп-1 від 14.03.2022 року щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ "БПК Газінвестпроект" у публічній закупівлі №UA-2021-12-14-005589-b та скасування його є необгрунтованими та ткими, що не підлягають задоволенню за встановлених судом вище обставин.

В частині позовних вимог про стягнення з АТ "Укртрансгаз" на користь ТОВ "БПК Газінвестпроект" 247 307,00 грн. отриманих за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року суд зазначає наступне.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення. в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України передбачено, що гарантія є одним із способів забезпечення виконання зобов`язання.

Статтями 560, 561 Цивільного кодексу України унормовано, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Статтею 562 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

За змістом частин 1 - 4 статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

За положеннями частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Матеріалами справи підтверджується, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БПК Газінвестпроект» було надано забезпечення тендерної пропозиції - банківську гарантію № 202964/3-89 від 11.01.2022 року на суму 247 307,00 грн.

Судом встановлено, що 15.03.2022 року АТ «Укртрансгаз» звернулося з вимогою № 1001ВИХ-ВС-22-538 до АТ «Банк Січ» через АБ «Укргазбанк» про сплату гарантом протягом п`яти днів коштів у розмірі 247 307,00 грн. у зв`язку з не наданням ТОВ "БПК Газінвестпроект" документів та відмови від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації по закупівлі «Спеціалізована хімічна продукція (Карбоксиметилцелюлоза)», оголошення: UA-2021-12-14-005589-b.

На підставі меморіального ордеру № 112612 від 23.03.2022 року АТ «Банк Січ» здійснило перед АТ «Укртрансгаз» розрахунок у розмірі 247 307,00 грн. за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року.

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Банк Січ» звернулося до позивача з вимогою № 588/07 від 23.03.2022 року про сплату коштів у розмірі 247 307,00 грн.

Платіжним дорученням № 500 від 23.03.2022 року позивач перерахував на користь АТ «Банк Січ» кошти у розмірі 247 307,00 грн.

На думку суду, з 24.02.2022 року відповідач був обізнаним про військову агресію російської федерації проти України, наслідком чого стало введення на території України воєнного стану, тобто мали місце обставини непереборної сили, які в подальшому засвідчені листом № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року Торгово-промислова палати України, та про право замовника на визнання тендеру таким, що не відбувся внаслідок дії непереборної сили на підставі п. 1 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак після спливу граничного строку для подання документів до тендерної документації та укладання договору (04.03.2022 року) відповідач не визнав тендер таким, що не відбувся, а продовжив процедуру закупівлі і лише 14.03.2022 року відхилив тендерну пропозицію позивача та в цей же день визнав переможцем іншу особу - ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання», що підтверджується протоколом № 21/Т/347-н-2 від 14.03.2022 року.

Тобто, відповідач 23.03.2022 року стягнув забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 247 307,00 грн., а 24.03.2022 року (до закінчення строку на подання ТОВ «Міжрегіональне якісне постачання» документів до тендерної документації) визнав тендер таким, що не відбувся.

При цьому, з протоколу № 21/Т/347-в від 24.03.2022 року вбачається, що підставою для визнання тендеру таким, що не відбувся стало те, що в ході проведення закупівлі встановлено наступні обставини непереборної сили, зокрема надзвичайні, невідворотні та об`єктивні обставини для замовника, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1, а саме: військова агресія російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що унеможливлюють виконання норм Закону.

За встановлених вище обставин суд дійшов висновку, що при проведенні процедури закупівлі № UA-2021-12-14-005589-b відповідачем не було дотримано принцип рівності учасників торгів, оскільки відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача та стягнув тендерне забезпечення у розмірі 247 307,00 грн., а потім визнав торги такими, що не відбулись з підстав, які відповідачу були відомі як на момент відхилення тендерної пропозиції позивача (14.03.2022 року), так і на момент стягнення тендерного забезпечення у розмірі 247 307,00 грн. (23.03.2022 року).

Судові рішення мають ґрунтуватися на Конституції України, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Суд безпосередньо застосовує Конституцію України, якщо зі змісту норм Конституції не випливає необхідності додаткової регламентації її положень законом або якщо закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

Зокрема, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" (далі - ЄСПЛ) та пункті 23 рішення ЄСПЛ "Гурепка проти України № 2" наголошено, що принцип рівності сторін - один зі складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, за змістом якого кожна сторона повинна мати розумну можливість обстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її у суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом.

Суд вважає за можливе у виниклих правовідносинах за суттю спору застосувати принцип справедливості визначений на законодавчому рівні у межах ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України.

На єдність права і справедливості неодноразово вказував і Конституційний Суд України. Зокрема, у рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 зазначено: "із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі". "Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права" (Рішення КСУ від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Окрім того, принцип справедливості поглинається напевно найбільшим за своєю "питомою вагою" принципом верховенства права, який також чітко зафіксований у новітніх кодексах. Лише додержання вимог справедливості під час здійснення судочинства дозволяє характеризувати його як правосуддя. Цю думку можна, зокрема, простежити і в рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003: "правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах".

Суд наполягає на застосуванні принципу справедливості (ст. 2 ГПК України) замість закону (praeter legem) і всупереч закону (adversus legem). Адже трапляються випадки, коли несправедливі нормативно-правові акти з`являються внаслідок "помилок" законодавця. Інша ситуація може мати місце тоді, коли застосування нормативно-правового акту в конкретній ситуації у сукупності з іншими істотними обставинами справи стає настільки несумісним зі справедливістю, що унеможливлює його застосування в розумінні здорового глузду.

Таким чином, виходячи з принципу справедливості суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з АТ "Укртрансгаз" на користь ТОВ "БПК Газінвестпроект" 247 307,00 грн. отриманих за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За таких обставин, витрати позивача по сплаті судового збору у розмірі 3706,61 грн., витрати на правову допомогу у розмірі 10 000,00 грн. та судові витрати у розмірі 9540,00 грн. відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача на підставі наявних у матеріалах справи доказах.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (ідентифікаційний код 30019801, адреса: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-проектна компанія «Газінвестпроект» (ідентифікаційний код 36470766, адреса: 04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 25) 247 307,00 грн. (двісті сорок сім тисяч триста сім гривень) отриманих за банківською гарантією № 202964/3-89 від 11.01.2022 року, судовий збір - 3709,61 грн. (три тисячі сімсот дев`ять гривень 61 копійка), судові витрати - 9540,00 грн. (дев`ять тисяч п`ятсот сорок гривень) та витрати на правову допомогу - 10 000,00 грн. (десять тисяч гривень).

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 01.11.2022р.

Суддя О.В. Котков