ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2022 р. Справа № 911/1113/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

секретар Місюк О.П.

за участю

представників: прокуратури - Постемський А.В.

позивача - не з`явилися

відповідача - не з`явилися

третьої особи-1 - не з`явилися

третьої особи-2 - не з`явилися

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Київської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Київської області від 30.05.2022 (повне рішення складено 11.07.2022)

у справі №911/1113/21 (суддя - Щоткін О.В.)

за позовом Керівника Бучанської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Ірпінської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобалдорбуд"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. ОСОБА_1 ;

2. ОСОБА_2

про стягнення збитків.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року керівник Бучанської окружної прокуратури Київської області звернувся з позовом в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Ірпінської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобалдорбуд" про стягнення збитків у сумі 6800872,56 грн, спричинених внаслідок завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт за договором №483/1 від 14.09.2016, укладеним між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та відповідачем.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що за результатами судової будівельно-технічної експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, проведеної в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000878 від 24.11.2016, встановлено вартість завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт у сумі 6800872,56 грн з ПДВ під час проведення капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна у м. Ірпінь відповідно до укладеного 14.09.2016 договору №483/1. За твердженнями прокурора, у зв`язку з неналежним виконанням договору №483/1 від 14.09.2016 відповідачем завдано збитки територіальній громаді Ірпінської міської ради на вказану суму, що є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Виконавчий комітет Ірпінської міської ради був позбавлений права у повному обсязі отримати результат виконання укладеного договору, що, на думку прокурора, перебуває у безпосередньому причинному зв`язку із наведеними неправомірними діями відповідача.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 20.04.2021 відкрито провадження у справі №911/1113/21, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 19.07.2021 залучено до участі у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Також ухвалою від 04.10.2021 за клопотанням керівника Бучанської окружної прокуратури Київської області призначено судову будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у справі.

До суду 13.01.2022 від експертної установи надійшло повідомлення про залишення без виконання ухвали суду від 04.10.2021 про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 24.01.2022 поновлено провадження у справі №911/1113/21 та призначено її до розгляду.

Рішенням Господарського суду Київської області від 30.05.2022 (повне рішення складено 11.07.2022) у справі №911/1113/21 у задоволенні позову керівника Бучанської окружної прокуратури Київської області відмовлено повністю.

Не погоджуючись з указаним рішенням, заступник керівника Київської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом під час ухвалення оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права та порушено приписи процесуального права.

Доводи прокурора вцілому зводяться до того, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги висновок будівельно-технічної експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, яким встановлено суму заподіяних збитків. Водночас, судом не наведено обґрунтування причин, за яких він взяв до уваги при винесенні рішення висновок експертизи №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 апеляційну скаргу у справі №911/1113/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.08.2022 відкладено вирішення питання про відкриття/відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду або залишення апеляційної скарги без руху у справі №911/1113/21 до надходження її матеріалів до Північного апеляційного господарського суду.

01.09.2022 Господарський суд Київської області скерував матеріали справи №911/1113/21 до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 апеляційну скаргу у справі №911/1113/21 без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України та надано заявникові строк на усунення недоліків десять днів з дня отримання копії ухвали про залишення без руху апеляційної скарги.

До суду 21.09.2022 у встановлений процесуальний строк від заступника керівника Київської обласної прокуратури надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 скаржнику поновлено строк на апеляційне оскарження, зупинено дію оскаржуваного рішення, відкрито апеляційне провадження у справі №911/1113/21, призначено її до розгляду на 18.10.2022, а також встановлено іншим учасникам справи строк на подання відзивів на апеляційну скаргу п`ятнадцять днів з дня отримання копії ухвали.

17.10.2022 на електронну пошту суду від позивача надійшли письмові пояснення, у яких Виконавчий комітет Ірпінської міської ради просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Також позивачем подано клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності представника.

Цього ж дня до суду від ОСОБА_1 надійшли пояснення, у яких останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

18.10.2022 на електронну пошту суду представником ОСОБА_1 подано клопотання про розгляд апеляційної скарги за його відсутності.

Також 18.10.2022 від ОСОБА_2 надійшли письмові пояснення з запереченнями щодо апеляційної скарги та заява про здійснення судового розгляду за його відсутності.

Відповідач, у свою чергу, не скористався правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

У призначене засідання суду 18.10.2022 з`явився представник прокуратури та надав пояснення по суті апеляційної скарги.

Натомість, представники позивача, відповідача та третіх осіб не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

При цьому, відповідно до ч. 11 вказаної статті суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Разом з цим, як було зазначено вище, учасники справи належним чином повідомлені про розгляд апеляційної скарги. При цьому, судом враховано, що від позивача та третіх осіб надійшли клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутності їх представників. Отже, неявка у судове засідання представників позивача, відповідача та третіх осіб не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника прокуратури, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Зі встановлених місцевим господарським судом обставин даної справи убачається, що 14.09.2016 між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Глобалдорбуд" (підрядник) укладено договір №483/1 "Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області" код ДК 021:2015-45233000-9 (ремонт доріг та тротуарів) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, відповідно до п. 1 якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до технічного завдання та умов договору виконання у 2016 році капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області.

Об`єкт: дорога та тротуари по вул. Підгірна м. Ірпінь Київської області (п. 1.2 договору).

Згідно з п. 1.4 договору склад та обсяги робіт, визначені технічним завданням документацією конкурсних торгів, розробленою на підставі проектної документації, яка є невід`ємною частиною договору, що можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації та можуть бути зменшені залежного від реального фінансування видатків.

За умовами п. 2.1 договору строк початку виконання робіт: з моменту підписання договору, строк закінчення виконання робіт: листопад 2016 року.

Відповідно до п. 3.1 договору у редакції додаткової угоди №3 від 16.03.2017 його ціна становить 16126910,16 грн, в т. ч. ПДВ 2687818,36 грн, виконані роботи в 2016 році - 5350211,63 грн, в т. ч. ПДВ 891701,94 грн. Ціна договору на 2017 рік становить 10776698,53 грн, в т. ч. ПДВ 1796116,42 грн.

Також, п. 3.3 договору передбачено, що його ціна є динамічною.

Згідно з п. 4.1 договору замовник має право, зокрема:

- відмовитися від прийняття закінчених будівельних робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою;

- здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника (субпідрядника), технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт;

- делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема, спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо) або спеціалісту з визначенням у договорі їх повноважень. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт;

- вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни;

- ініціювати внесення змін у договір, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору;

- вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору, якщо договором або законом не передбачено інше.

Пунктом 4.4 укладеного правочину визначено обов`язки підрядника, зокрема:

- виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної документації;

- передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи;

- відшкодувати відповідно до законодавства України та договору завдані замовнику збитки.

Пунктом 9.7 договору передбачено, що у разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання будівництва.

Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів спеціального фонду міського бюджету (п. 10.1 договору).

Згідно з п. 11.2 договору документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику до 18 числа поточного місяця. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання відповідних документів замовник зобов`язаний оплатити виконанні роботи в залежності від надходження бюджетних коштів на рахунок державного казначейства проміжними платежами в міру виконання робіт за місяць. Розрахунки здійснюються на підставі Бюджетного кодексу України. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок здійснюється після отримання замовником бюджетного фінансування робіт на свій реєстраційний рахунок. Бюджетне зобов`язання за договором виникає у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Розрахунки здійснюються на підставі акту прийняття виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3), які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику до 1 числа місяця, наступного за звітним (п. 11.3 договору).

За умовами п. 11.7 договору кінцеві розрахунки між замовником та підрядником здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг, та отримання замовником бюджетного фінансування.

Згідно з п. 12.2 укладеного правочину в разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених будівельних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених будівельних робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати замовника, пов`язані з усуненням виявлених недоліків компенсуються підрядником.

Пунктом 14.4 договору передбачено, що у разі порушення зобов`язань за договором можуть настати такі правові наслідки, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з п. 17.1 договору у редакції додаткової угоди №3 від 16.03.2017 останній набирає чинності з дати підписання його сторонами та діє до 31.12.2017, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами свої зобов`язань.

Сторонами також було погоджено договірну ціну в сумі 16126910,16 грн, у тому числі ПДВ - 2687818,36 грн, та план фінансування (додаток №3), які, згідно з п. 20.1 договору, є невід`ємними частинами договору.

У період з грудня 2016 року по липень 2017 року підрядник виконав, а замовник прийняв роботи з капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області на загальну суму 15357050,81 грн, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в: №1 за грудень 2016 року на суму 5350211,63 грн; №2 за березень 2017 року на суму 1204791,77 грн; №3 за березень 2017 року на суму 2351707,33 грн; №4 за квітень 2017 року на суму 388139,99 грн; №5 за травень 2017 року на суму 3123395,04 грн; №6 за липень 2017 року на суму 2938805,05 грн.

Також в рамках виконання договору складено довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за вказаний період на загальну суму 15357050,81 грн.

Зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати підписані без зауважень зі сторони замовника, а також підрядника і скріплені їх печатками.

Місцевим господарським судом також встановлено, що згідно з розпорядженням Ірпінської міської ради №294 від 29.08.2011 Комунальне підприємство "Ірпіньжитлоінвестбуд" визначено особою, уповноваженою здійснювати технічний нагляд під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, технічного переоснащення діючих підприємств - об`єктів комунальної власності, що проводиться за рахунок коштів місцевого бюджету. Передбачено, що технічний нагляд за визначеними об`єктами здійснюється на договірних засадах із виконавцями, що забезпечують будівництво, реконструкцію, реставрацію та капітальний ремонт об`єктів.

Рішенням Ірпінської міської ради №1466-24-VІ від 29.12.2011 доручено Комунальному підприємству "Ірпіньжитлоінвестбуд" здійснювати функції замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт об`єктів житлово-комунального господарства та соціально-культурного призначення, зобов`язано здійснювати технічний нагляд стосовно установ, організацій та підприємств, які фінансуються з місцевого бюджету незалежно від форм власності, з виконання вищезазначеного переліку робіт. Крім того, вказаним рішенням Ірпінська міська рада уповноважила Комунальне підприємство "Ірпіньжитлоінвестбуд" здійснювати перевірку актів приймання виконаних робіт, які виконуються за кошти місцевого бюджету на відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам та стандартам, кошторисних норм і цін на матеріали, а також кошторисів.

Матеріалами справи підтверджується, що у період терміну дії договору №483/1 Комунальне підприємство "Ірпіньжитлоінвестбуд" відповідно до п. 1.2 договорів на виконання функцій замовника від 04.01.2016 та від 06.01.2017, укладених з Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради, виконувало функції замовника в будівництві об`єктів, що здійснювалось за рахунок коштів Виконавчого комітету Ірпінської міської ради та замовників будівництва об`єктів архітектури на розвиток інженерно транспортної і соціальної інфраструктури міста.

Наявні у матеріалах справи акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за договором №483/1 підписані без будь-яких зауважень також інженером з технічного нагляду Комунального підприємства ОСОБА_2

Відповідно до змісту постанови Києво-Святошинської місцевої прокуратури від 03.09.2020 про виділення матеріалів кримінального провадження у провадженні СВ Ірпінського ВП ГУНП в Київській області перебуває кримінальне провадження №0000878, в ході досудового розслідування у якому встановлено, що 14.09.2016 між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Глобалдорбуд" укладено договір підряду №483/1. У постанові зазначено, що з метою встановлення істини у справі було проведено судову будівельно-технічну експертизу №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, згідно з висновком якої вартість завищення обсягів та неякісного виконання будівельних робіт під час капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь складає 6800872,56 грн з ПДВ.

Листом №04/2/6-37вих.-18 від 24.01.2018 прокуратура Київської області направляла на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз протоколи №2/09 від 28.09.2017 та №3/09 від 28.09.2017 визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші по вул. Підгірна, м. Ірпінь, Київської області, для врахування під час проведення вказаної експертизи.

Як вбачається зі змісту вступної частини висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, на вирішення експертизи поставлені, зокрема, наступні питання:

- який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 виконані підрядником (субпідрядниками) на момент проведення даної експертизи?

- чи відповідають обсяги фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в) та також перелік виконаних робіт?

- якщо обсяги фактично виконаних будівельних робіт та перелік робіт за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 не відповідають, то який перелік не виконаних робіт, на яку суму не виконано вказані роботи та на яку суму не відповідають проектній документації?

- чи відповідають виконані будівельні роботи та використані матеріали за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 нормативним та проектним вимогам?

- чи є роботи за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 фактично дублюючими та аналогічними роботам, зазначеним у договорах №21/12 від 21.12.2016, №02-03/17 від 02.03.2017, №321 від 01.03.2017 та №29/03 від 29.03.2017? Якщо роботи є дублюючими, то який перелік таких робіт та на яку суму вони виконані?

За результатами проведення вказаної судової будівельно-технічної експертизи надано наступні висновки.

Експертом зазначено, що перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 виконані підрядником (субпідрядниками) на момент проведення даної експертизи наведено в дослідницькій частині по першому-четвертому питаннях. Оскільки на дослідження не надано погоджених локальних кошторисів, відповідно до яких визначалась вартість будівельних робіт, перевірити відповідність обсягів фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією, не вбачається за можливе. Вартість завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт при капітальному ремонті дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь відповідно до наданих актів №№1-6 (форми КБ-2в) становить 6800872,56 грн з ПДВ.

За висновками експерта, перелік фактично виконаних будівельних робіт за договорами субпідряду №21/12 від 21.12.2016, №02-03/17 від 02.03.2017, №321 від 01.03.2017 та №29/03 від 29.03.2017 виконані субпідрядниками на момент проведення даної експертизи наведено в дослідницькій частині по п`ятому-восьмому питаннях. Визначити, коли та ким фактично виконувались роботи з влаштування покриття пішохідних доріжок та бортового каменю не вбачається за можливе через відсутність відповідних методик в інституті. Оскільки на дослідження не надано погоджених локальних кошторисів, відповідно до яких визначалась вартість будівельних робіт, перевірити відповідність обсягів фактично виконаних будівельних робіт за договорами субпідряду №21/12 від 21.12.2016, №02-03/17 від 02.03.2017, №321 від 01.03.2017 та №29/03 від 29.03.2017 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією, не вбачається за можливе.

Загальні обсяги робіт, що виконувалися на підставі договорів субпідряду №21/12 від 21.12.2016, №02-03/17 від 02.03.2017, №321 від 01.03.2017 та №29/03 від 29.03.2017 відрізняються від обсягів, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт до договору генпідряду №483/1 від 14.09.2016 та фактичних, які отримані під час натурного обстеження.

Звертаючись з позовом до суду, прокурор посилається, зокрема, на положення ст. 22 Цивільного кодексу України та стверджує, що відповідачем роботи за договором підряду №483/1 завищено в обсягах та неякісно виконано, що свідчить про ухилення останнього від виконання покладених на нього обов`язків та вину у вчиненні цивільного правопорушення, що призвело до збитків у сумі 6800872,56 грн, які завдано територіальній громаді Ірпінської міської ради.

На переконання прокурора, неправомірні дії відповідача в рамках виконання договору є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Виконавчий комітет Ірпінської міської ради був позбавлений права в повному обсязі отримати результат виконання укладеного договору, що, як вважає прокурор, перебуває у безпосередньому причинному зв`язку із наведеними неправомірними діями відповідача, а сукупність наведених елементів є підставою для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у сумі 6800872,56 грн. Розрахунок збитків прокурор обґрунтовує висновком експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018.

Позивач у своїх поясненнях зазначав, що технічний нагляд за виконанням будівельно-монтажних робіт і приймання закінчених об`єктів від підрядних будівельних організацій, технічне приймання закінчених будівельно-монтажних робіт і об`єктів здійснювалися інженерами з технічного нагляду Комунального підприємства "Ірпіньжитлоінвестбуд". Усі акти приймання виконаних будівельних робіт за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 підписані інженером з технічного нагляду Комунального підприємства "Ірпіньжитлоінвестбуд" ОСОБА_2, що підтверджує факт здійснення ним технічного нагляду. У висновку експертів №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 неодноразово констатовано, що для дослідження не були надані усі необхідні документи. Крім того, зазначено, зокрема, що натурне обстеження проводилось 01.02.2017, тобто на момент, коли відповідач, фактично, лише приступив до виконання робіт та погодженим і підписаним сторонами був лише акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року на загальну суму 5350211,63 грн.

Позивач також зауважив, що відповідно до умов договору ціна останнього становила 16126910,16 грн, а згідно з погодженими і підписаними актами приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року - липень 2017 року загальна вартість виконаних підрядником і прийнятих замовником робіт становить 15357050,81 грн. Вартість завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт при капітальному ремонті дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь відповідно до наданих актів №№1-6 (форми КБ-2В) згідно з висновком експертів становить 6800872,56 грн. Зі змісту протоколів №№2/09 та 3/09 від 28.09.2017 визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області, які були серед матеріалів дослідження експертів, неможливо встановити, що підрядник завдав збитків на 6800872,56 грн, що становить майже половину від виконаних ним робіт, а тому результати експертизи є досить неоднозначними і спірними.

Відповідно до умов договору при виявленні недоліків експлуатації об`єкта в межах гарантійного строку, Виконавчий комітет Ірпінської міської ради має право реалізувати своє право і сповістити про це відповідача та запросити його для складання відповідного акта з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків). Зазначене є підтвердженням того, що загроза інтересам Ірпінської міської територіальної громади у вигляді настання невідворотних негативних наслідків наразі відсутня.

На підтвердження власної позиції щодо предмета спору Виконавчий комітет Ірпінської міської ради подав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, у тому числі копії висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018, який, за твердженнями позивача, наданий стороною захисту у кримінальному провадженні №000878. Позивач стверджував про те, що вказаний висновок експерта встановлює невідповідність фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту об`єктів дослідження за договорами №483/1 від 14.09.2016, №741 від 14.12.2016 та №742 від 14.12.2016, зазначеній у звітній документації (з урахуванням технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування) на суму 5015,38 грн.

ОСОБА_1 , заперечуючи проти позову, зазначив, що оскільки позивач виконані підрядні роботи прийняв після огляду шляхом підписання актів виконаних робіт без зауважень та заперечень щодо їх кількості, якості та вартості, обумовленою сторонами у проектно-кошторисній документації, фактична кількість та вартість виконаних робіт погоджені Комунальним підприємством "Ірпіньжитлоінвестбуд", яке здійснювало технічний нагляд по об`єкту, роботи оплачені позивачем після їх прийняття, то Виконавчий комітет Ірпінської міської ради, не заявивши про відступи в роботі та інші недоліки при прийнятті робіт, відповідно до положень ст. ст. 853, 882 Цивільного кодексу України втратив право у подальшому посилатись на відступи від умов договору або недоліки у виконаних роботах та несе ризик пошкодження або знищення робіт.

Також ОСОБА_1 вказав на відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків у розмірі, заявленому прокурором, оскільки збитками може бути вартість відновлювальних робіт, які позивач зробить або мусить зробити на об`єкті, а до того, розмір матеріальної шкоди є орієнтовним, оскільки витрати на відновлення майна Виконавчий комітет Ірпінської міської ради фактично не поніс.

Також третя особа-1 зазначив, що висновок експертів №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 є помилковим та поверхневим дослідженням, проведеним за відсутності основних і необхідних документів та за відсутності необхідних методик та спростовується висновком №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018, який містить протилежні твердження.

ОСОБА_2 також заперечив проти позовних вимог і вважав необ`єктивним висновок судової будівельно-технічної експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018. На думку ОСОБА_2 , детальний аналіз вказаного висновку на предмет відповідності проведення процедури дослідження асфальтобетонного покриття свідчить про те, що останній проведений з грубим порушенням такої, а тому його результати не відображають реальний стан асфальтобетонного покриття.

Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, не прийняв у якості належного доказу висновок експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, оскільки він містить неточності та заснований на дослідженні не всіх наданих експертові необхідних документів. Натомість, суд звернув увагу на наявність іншого висновку експерта, що містить протилежні судження з приводу обсягів виконаних робіт по договору.

В рамках підготовчого провадження прокурор, вважаючи, що висновки будівельно-технічної експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 та №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018 фактично суперечать один одному, заявив клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі у зв`язку з необхідністю з`ясувати питання відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією. Суд відповідне клопотання прокурора задовольнив та призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу, проте, у зв`язку із несплатою прокуратурою, яка і була ініціатором проведення експертизи, вартості проведення такої, ухвала суду про призначення судової експертизи залишена експертною установою без виконання.

Враховуючи викладене, судом відхилено твердження прокурора про завищення обсягів та неякісного виконання робіт за договором №483/1 від 14.09.2016 на суму 6800872,56 грн з посиланням на висновок експертів №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018. При цьому, суд першої інстанції також не робив висновків і з приводу належності чи неналежності як доказу іншого висновку експерта №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018.

Разом з цим, за висновками суду першої інстанції, зі змісту позовної заяви вбачається, що прокурор не взяв до уваги наявні умови договору №483/1 від 16.09.2016, зокрема, п. п. 13.1 та 14.2 щодо гарантування якості робіт та гарантійного строку, п. п. 14.3-14.5 щодо виявлення недоліків робіт.

Прокурор не надав доказів на підтвердження неправомірної поведінки відповідача при виконанні договору №483/1 від 14.09.2016, що мала виявитися у невиконанні належним чином будівельних робіт, не доведено також і фактичних обставин заподіяння збитків на заявлену до відшкодування суму, відповідно і відсутній причинно-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача, тобто, під час розгляду справи прокурор не довів, а судом не встановлено наявність повного складу цивільного правопорушення, що свідчить про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків у заявленому розмірі.

З наведеними висновками Господарського суду Київської області щодо відсутності підстав для задоволення заявленого позову погоджується і колегія суддів та вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. ст. 6 та 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. ч. 1 та 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.

Частинами 1 та 2 ст. 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

У відповідності до ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Частинами 4, 6 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

У частинах 1-3 ст. 853 ЦК України закріплено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі їх прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Значення огляду при прийняті робіт полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаних робіт до підписання акта здачі-приймання.

У акті сторона, яка приймає роботи, має вказати всі претензії до виконаних робіт, якщо у замовника є такі претензії. При цьому, сторони складають перелік претензій, що додається до акта здачі-приймання і визначає строки їх усунення. Якщо при здачі-приймання об`єкта виявляться суттєві недоліки, які виникли з вини підрядника, замовник не повинен приймати об`єкт до їх усунення і має право затримати оплату за виконані роботи.

Частиною 1 ст. 858 ЦК України визначено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що виконані підрядником роботи прийняті замовником без будь-яких зауважень щодо їх кількості, якості та вартості за актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) №№1-6. Фактична кількість та вартість виконаних робіт погоджені Комунальним підприємством "Ірпіньжитлоінвестбуд", яке здійснювало технічний нагляд по об`єкту. При цьому, роботи прийняті за вартістю в сумі 15357050,81 грн, яка є нижчою ніж обумовлена сторонами у договорі в сумі 16126910,16 грн, тобто без завищення ціни.

За змістом ч. ч. 1 та 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала в зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17).

Водночас, загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання шкоди передбачено ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичній або юридичній особі, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Підставою для відшкодування є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення як: шкода; протиправна поведінка її заподіювача; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

При цьому, обов`язок доведення факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.12.2019 у справі №915/1456/15).

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Водночас, докази, відповідно до ст. ст. 76-79 ГПК України, повинні бути:

- належними, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

допустимими - підтверджують обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;

- достовірними - створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи;

- вірогідними - наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів;

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 99 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

При вирішенні господарських спорів може бути досліджений і висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної. Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.04.2020 у справі №924/497/19).

Частиною 2 ст. 101 ГПК України передбачено, що порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Вимоги до висновку експерта визначено п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (далі - Інструкція).

Так, висновок експерта складається з обов`язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (вступ), дослідницької (дослідження) та заключної (висновки).

У дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина повинна включати: відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування; посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них; експертну оцінку результатів дослідження (п. 4.15 Інструкції).

Згідно з п. 4.16 Інструкції у заключній частині викладаються висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити. Якщо заключний висновок не може бути сформульований у стислій формі, допускається посилання на результати досліджень, викладені у дослідницькій частині.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Фактично, єдиним доказом, який на переконання прокурора підтверджує завдання збитків територіальній громаді внаслідок завищення робіт та неякісного їх виконання, є висновок експертів №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018.

Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказаний висновок не є належним та допустимим доказом у справі, з чим погоджується і колегія суддів.

Зокрема, у вказаному висновку експертів неодноразово констатовано, що для дослідження не були надані усі необхідні документи. Наприклад, не були надані погоджені локальні кошториси, відповідно до яких визначалась вартість будівельних робіт з капітального ремонту, а тому перевірити відповідність обсягів фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією, не вбачається за можливе.

Як зазначено у висновку експертів, дослідження проводилося методом вивчення, аналізу представлених матеріалів, подальшого зіставлення їх між собою з урахуванням результатів натурного обстеження та вимог нормативно-правових актів (ст. 10 висновку експертів).

На сторінці 9 висновку зазначено, що огляд об`єкта дослідження проводився 16.01.2018 судовим експертом Чалюком І.М. в присутності прокурора Кочетова С.С., а на сторінці 17 цього ж висновку вказано, що на момент проведення натурного обстеження (01.02.2017) зафіксовано, що роботи з улаштування покриття дороги та пішохідних доріжок завершені. З викладеного незрозуміло, коли саме проводилося натурне обстеження об`єкта: 01.02.2017 (на момент, коли відповідач фактично лише приступив до виконання робіт, а погодженим і підписаним сторонами був лише акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року) чи 16.01.2018.

Таким чином, висновок №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 містить неточності та заснований на дослідженні не всіх наданих експертові необхідних документів. Зрештою, цей висновок не дає відповіді на ключове питання, яке постало перед експертами та яке має вирішальне значення для встановлення факту завищення вартості робіт та їх неякісного виконання: чи відповідають обсяги фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду №483/1 від 14.09.2016 обсягам, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією.

Тому, незрозумілим, непослідовним та нелогічним є висновок експертів про те, що вартість завищення обсягів та неякісно виконаних будівельних робіт при капітальному ремонті дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь відповідно до наданих актів №№1-6 (форми КБ-2В) становить 6800872,56 грн.

Також місцевим господарським судом досліджено і наявний у матеріалах справи висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018, складений на замовлення сторони захисту у кримінальному провадженні №.

Зі вступної частини вказаного висновку вбачається, що на вирішення судової експертизи поставлені наступні запитання:

- чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт по об`єктам "Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області" за договором №483/1 від 14.09.2016, "Капітальний ремонт земляного полотна з повним виторфуванням по вул. Підгірна від пров. Озерного до залізничного мосту в м. Ірпінь Київської області" за договором №741 від 14.12.2016, "Капітальний ремонт земляного полотна з повним виторфуванням по вул. Підгірна від залізничного мосту до вул. Піщана в м. Ірпінь Київської області" за договором №742 від 14.12.2016 звітній документації, а саме актам приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування щодо вказаних вище об`єктів?

- чи відповідає вартість фактично виконаних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області" за договором №483/1 від 14.09.2016, "Капітальний ремонт земляного полотна з повним виторфуванням по вул. Підгірна від пров. Озерного до залізничного мосту в м. Ірпінь Київської області" за договором №741 від 14.12.2016, "Капітальний ремонт земляного полотна з повним виторфуванням по вул. Підгірна від залізничного мосту до вул. Піщана в м. Ірпінь Київської області" за договором №742 від 14.12.2016 звітній документації, а саме актам приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування щодо вказаних вище об`єктів?

По першому питанню у заключній частині висновку зазначено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту об`єктів дослідження частково не відповідають обсягам, визначеним у звітній документації, а саме актам приймання виконаних будівельних робіт з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування.

По другому питанню експерт зробив висновок, що з урахуванням умов наведених у дослідницькій частині висновку експерта, вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту об`єктів дослідження складає 18127450,78 грн, що на 5015,38 грн менше вартості зазначеної в звітній документації, а саме актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року - липень 2017 року (з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування).

При цьому, висновок експерта №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018 складено за результатами проведення експертизи по трьох договорах підряду, у тому числі за договором №483/1 від 14.09.2016. Цей висновок встановлює невідповідність фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту об`єктів дослідження за договорами №483/1 від 14.09.2016, №741 від 14.12.2016 та №742 від 14.12.2016 вартості, зазначеній у звітній документації (з урахуванням Технічного звіту про інженерно-геологічні вишукування) на суму 5015,38 грн. Тобто вказаний висновок експерта містить протилежні твердження ніж висновок експертів №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018.

Окремо суд першої інстанції також надав оцінку протоколам визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші №2/09 від 28.09.2017 та 3/09 від 28.09.2017, у яких зазначено, що відбір кернів проводився по вул. Підгірна, м. Ірпінь, Київської області. Також вказано, що відібрано та доставлено в лабораторію дев`ять кернів верхнього шару асфальтобетонного покриття. Зазначені протоколи враховані експертами під час складення висновку №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018.

Дослідивши протоколи визначення якості дорожніх робіт та асфальтобетонної суміші №2/09 від 28.09.2017 та №3/09 від 28.09.2017, суд дійшов висновку, що з них неможливо встановити, на якій саме ділянці дороги по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області здійснювався відбір дев`яти кернів улаштованого асфальтобетонного покриття проїжджої частини.

Натомість, у період з грудня 2016 року по липень 2017 року на різних ділянках дороги по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області виконувалися роботи на підставі різних договорів підряду. Про це свідчить зміст висновку експерта №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018.

Отже, незазначення у протоколах точного місця відбору кернів улаштованого асфальтобетонного покриття проїжджої частини могло зумовити необ`єктивність висновку про завищення обсягів та неякісно виконаних робіт на суму 6800872,56 грн в рамках виконання договору №483/1 від 14.09.2016.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №520/8073/16-ц, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Якщо первинна експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експертові. При цьому під неясністю слід розуміти нечіткість, розпливчатість відповідей експерта, внаслідок чого стає незрозумілий хід думок експерта. А недостатньо повним є висновок, заснований на дослідженні не всіх наданих експертові об`єктів або що не містить вичерпних відповідей експерта на всі поставлені питання.

В рамках підготовчого провадження у цій справі прокурор, вважаючи, що висновки будівельно-технічної експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018 та №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018 фактично суперечать один одному, заявив клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи з метою з`ясування питання відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту дороги з тротуарами по вул. Підгірна в м. Ірпінь Київської області обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією.

Як зазначалось вище, суд першої інстанції відповідне клопотання прокурора задовольнив та призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу. Проте, у зв`язку з несплатою прокуратурою вартості проведення експертизи ухвала суду про призначення судової експертизи залишена експертною установою без виконання.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги висновок будівельно-технічної експертизи №1657/18-49/3184/18-49 від 12.02.2018, яким встановлено суму заподіяних збитків. Водночас, судом не наведено обґрунтування причин, за яких він взяв до уваги при винесенні рішення висновок експертизи №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018.

Колегія суддів вказує на помилковість наведених тверджень скаржника, оскільки місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав на те, що надані висновки суперечать один одному та у зв`язку з цим для усунення розбіжностей призначив судову експертизу. При цьому, судове рішення не містить жодного висновку щодо прийняття висновку експертизи №19/13-3/33-СЕ/18 від 24.05.2018 у якості спростування позовних вимог прокурора. Що ж до відхилення іншого висновку експерта, підстави такого відхилення викладені судом вище і прокурором належним чином в апеляційній скарзі не спростовані.

Натомість, місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позову прокурора, не керувався жодним з висновків експертів, а зовсім іншими мотивами.

Враховуючи договірний характер правовідносин сторін, за наявності чинних умов договору щодо вартості робіт, висновок судової будівельно-технічної експертизи не може змінювати умов договору, який є обов`язковим, оскільки недійсним в судовому порядку не визнавався, а відповідно такий висновок експертизи не може змінювати і правовідносин сторін щодо ціни договору, він не може встановлювати інші, ніж, визначені умовами договору, умови зобов`язання порівняно із договірними (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.08.2019 у справі №912/2635/17).

Зі змісту позовної заяви вбачається, що прокурором не взято до уваги наявні умови договору №483/1 від 16.09.2016.

Так, відповідно до п. 13.1 договору №483/1 підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом 11 (одинадцяти) років від дня його прийняття замовником.

Згідно з п. 14.2 договору початком гарантійного строку вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт (об`єкта капітального ремонту). Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, відповідальність за які несе підрядник.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частини; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами, інших незалежних від підрядника обставин (п. 14.3 договору).

Пунктом 14.4 договору також передбачено, що у разі виявлення впродовж гарантійного строку експлуатації об`єкта недоліків, відповідальність за які несе підрядник, замовник зобов`язаний без затримки сповістити про це підрядника і запросити його для складання відповідного акта з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).

У випадку відмови підрядника взяти участь у складанні вищевказаного акта, замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати акт підряднику для усунення ним недоліків. Якщо підрядник не забезпечить усунення встановлених недоліків у визначені актом терміни, замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконавця із компенсацією витрат на виконання робіт за рахунок (п. 14.5 договору).

Отже, при виявленні недоліків експлуатації об`єкта в межах гарантійного строку Виконавчий комітет Ірпінської міської ради має право сповістити про це відповідача та запросити його для складання відповідного акта з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).

Разом з цим, позивач не звертався з приводу вказаних недоліків до відповідача у встановленому договором порядку та взагалі вважає, що такі недоліки відсутні, а роботи виконані якісно та у повному обсязі.

Матеріально-правовою підставою заявленого позову є завдання збитків внаслідок неналежного виконання відповідачем підрядних робіт за договором, завищення обсягів та неякісного виконання робіт.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Виходячи з наведеного та вимог ст. 74 ГПК України, у даному випадку саме на прокурора, який звернувся з позовом в інтересах держави, покладено обов`язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтування їх розміру, доведення безпосереднього причинного зв`язку між правопорушенням та заподіянням збитків і їх розміру. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою та збитками потерпілої сторони.

Разом з цим, як вірно встановлено місцевим господарським судом, прокурор не надав доказів на підтвердження неправомірної поведінки відповідача при виконанні договору №483/1 від 14.09.2016, що мала виявитися у невиконанні належним чином будівельних робіт, не довів також і фактичних обставин заподіяння збитків на заявлену до відшкодування суму. Відповідно, відсутній і причинно-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача. Тобто, під час розгляду справи прокурор не довів, а судом не встановлено наявність повного складу цивільного правопорушення, що свідчить про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності з відшкодування збитків у заявленому розмірі.

Як було зазначено вище, роботи замовник прийняв після огляду, без зауважень, з підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну вартість, яка не перевищила договірної ціни, підтверджені інженером з технічного нагляду та в подальшому, як стверджують учасники справи, оплачені замовником, а відповідно до ст. 853 та ч. 3 ст. 882 ЦК України після прийняття робіт замовник несе ризик їх знищення або пошкодження та, не здійснивши заяви про відступи в роботі та інші недоліки при прийнятті робіт, втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Доказів того, що відповідний об`єкт на момент звернення прокурора з позовом до суду перебуває у непридатному для експлуатації стані, що спричинено неналежним виконанням підрядником своїх зобов`язань, зокрема, неякісним виконанням робіт, суду також не надано.

Приймаючи до уваги викладене в сукупності та враховуючи, що належних, допустимих і достовірних доказів відповідно до наведених вимог чинного законодавства на підтвердження обґрунтованості заявлених позовних вимог щодо стягнення збитків прокурор суду не надав, колегія суддів вважає правомірними висновки місцевого господарського суду про відмову у задоволенні заявленого позову.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 30.05.2022 у справі №911/1113/21 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Заступника керівника Київської обласної прокуратури не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Київської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 30.05.2022 у справі №911/1113/21 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду Київської області від 30.05.2022 у справі №911/1113/21.

4. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 28.10.2022.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді В.В. Андрієнко

С.І. Буравльов