РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.09.2022Справа № 910/378/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/378/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (62103, м. Богодухів, Богодухівського району, Харківської області, провул. Харківський, буд. 6)

до Антимонопольного комітету України (03035, вул. Митрополита В. Липківського, буд. 45)

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 10.11.2020

За участі представників сторін:

Від позивача: Мельник Д. М., адвокат, довіреність №б/н від 02.05.2022;

Від відповідача: Грищенко К. В., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

Від відповідача: Власенко М. Ю., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" звернулось до суду з позовною заявою до Антимонопольного комітету України, в якій просив визнати недійсним та скасувати рішення від 10.11.2020 №691-р про порушення ТОВ "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції (далі - рішення).

Позов мотивовано тим, що відповідачем при прийнятті рішення неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими; висновки, не відповідають викладеним у рішенні, обставинам справи. Також позивач вважає, що відповідачем неправильно застосовані норми матеріального права, а саме положення статей 15-1, 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", частини третьої-сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210) та порушенні норм процесуального права, а саме стаття 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункти 16, 23, 27, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021, позов задоволено.

Постановою Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.01.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 у справі №910/378/21 скасовано, справу №910/378/21 направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

У постанові від 20.01.2022 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив, що ухвалені у справі судові рішення вимогам законності та обґрунтованості в повній мірі не відповідають, оскільки не з`ясувавши всіх обставин, що мають значення для справи, не дослідивши пов`язані з ними докази та без належного мотивування, залишивши поза увагою доводи відповідача, що стосуються підстав позову та посилання відповідача на повноту встановлених в оскаржуваному рішенні АМК обставин, попередні судові інстанції припустилися порушення вимог статей 86, 236, 269 ГПК України щодо повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а також аргументів сторін, що мають значення для правильного вирішення даної справи.

Під час нового розгляду справи судам необхідно: врахувати викладене у цій постанові; надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

01.02.2022 справа надійшла до Господарського суду міста Києва.

За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи, проведеного 01.02.2022, справа передана судді Бондаренко - Легких Г.П.

21.02.2022 Господарський суд міста Києва в складі судді Бондаренко-Легких Г. П. прийняв справу №910/378/21 до свого провадження, підготовче засідання призначив на 22.03.2022, про що постановив відповідну ухвалу, в якій також запропонував учасникам справи надати суду додаткові узагальнені письмові пояснення по суті спору з урахуванням прийнятої постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2022 у строк до 15.03.2022.

Судове засідання, призначене на 22.03.2022, не відбулось, у зв`язку з початком повномасштабного вторгнення росії на територію України та введенням указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX зі змінами в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та відсутністю можливості забезпечити розгляд справи у відкритому судовому засіданні із забезпеченням безпеки працівників суду та відвідувачів суду.

08.06.2022 Господарський суд міста Києва ухвалою-викликом повідомив учасників справи про визначення нової дати підготовчого судового засідання на 19.07.2022.

11.07.2022 до суду через підсистему «Електронний суд» надійшла заява представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В судове засідання 19.07.2022 прибув представник відповідача, представник позивача не зміг під`єднатись до судового засідання в режимі відеоконференції через технічні проблеми зі зв`язком, суд на місці ухвалив відкласти підготовче судове засідання на 04.08.2022, про що представника відповідача повідомлено під розписку, а позивача ухвалою-викликом від 20.07.2022.

01.08.2022 до суду через підсистему «Електронний суд» від представника позивача надійшли додаткові пояснення по суті спору з урахуванням прийнятої постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2022 та заява про розгляд справи без його участі.

В судове засідання 04.08.2022 прибув представник відповідача. Суд на місці ухвалив надати відповідачу строк для надання додаткових пояснень до 30.08.2022, закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 20.09.2022, про що представника відповідача повідомлено під розписку, а позивача ухвалою викликом від 04.08.2022.

В судове засідання 20.09.2022 прибули представники сторін. Суд, заслухавши вступні слова сторін та розпочавши дослідження доказів на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи на 27.09.2022 для продовження стадії дослідження доказів.

В судове засідання 27.09.2022 прибули представники сторін. В судових дебатах, представник позивача просив позовні вимоги задовольнити, а представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши позиції учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Комітету (далі - Київське відділення) від 29.01.2019 було розпочато розгляд справи № 11/60/11-рп/к.19 за ознаками вчинення ТОВ «Богодухівський молзавод» порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Дорученням в. о. Голови Комітету від 04.06.2019 № 13-02/554 Управління розслідувань недобросовісної конкуренції уповноважене провести дослідження щодо наявності / відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час виробництва / реалізації молочної продукції.

Розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Комітету (далі - Харківське відділення) від 28.01.2020 № 70/17-рп/к розпочато розгляд справи № 3/20-13-20 за ознаками вчинення ТОВ «Богодухівський молзавод» порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

На виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 19.02.2020 № 13-01/164, Київським та Харківським обласними територіальними відділеннями Комітету було передано матеріали справи № 11/60/11-рп/к.19 та № 3/20-13-20 щодо дотримання ТОВ «Богодухівський молзавод» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції до Комітету для подальшого розгляду.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 21.04.2020 № 09/120-р справи № 11/60/11-рп/к.19 та № 3/20-13-20 об`єднано в одну справу та присвоєно їй № 127-26.4/34-20.

Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 127-26.4/34-20 прийнято рішення № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 10.11.2020 (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

товариство з обмеженою відповідальністю «Богодухівський молзавод» (ідентифікаційний код юридичної особи 36537542) вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей:

- «масло солодковершкове селянське 73 % жиру»;

- «масло солодковершкове екстра 83 % жиру»;

- «ДСТУ 4399:2005»,

зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення, відповідно до частини першої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», на товариство з обмеженою відповідальністю «Богодухівський молзавод» накладено штраф у розмірі 20602673 (двадцять мільйонів шістсот дві тисячі шістсот сімдесят три) гривні.

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

(13) Комітетом у ході проведення дослідження щодо наявності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час реалізації та/або виробництва масла солодковершкового, виявлено, що в торговельних мережах України здійснюється реалізація масла солодковершкового, виробництва Товариства, що не відповідає ДСТУ 4399:2005 (далі - Продукція).

(14) Зокрема, до Київського Відділення надійшла заява Громадської організації «Всеукраїнська асоціація з питань захисту прав споживачів «Споживча довіра» (далі - ГО «Споживча довіра») від 03.09.2018 № 53/04С (вх. № 60-01/161-АМ від 05.11.2018) щодо наявності в діях ТОВ «Богодухівський молзавод» ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, щодо:

14.1. Масла солодковершкового «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства «Київоблстандартметрологія» від 19.02.2018 № 0117СД (далі - Протокол 1), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.

14.1.1 Відповідно до Протоколу 1 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження.

14.2. Масла солодковершкового «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 09.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства «Київоблстандартметрологія» від 22.02.2018 № 0151ПР (далі - Протокол 2), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. 14.2.1 Відповідно до Протоколу 2 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження.

(15) Листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 (вх. Київського відділення від 30.10.2018 № 60-01/3762) Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод», зокрема, щодо:

15.1. Масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ «Богодухівський молзавод», дата виготовлення - 20.08.2018 (Експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18 (далі - Висновок 1), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.

15.1.1. Відповідно до Висновку 1 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів, тобто містить немолочні жири.

15.2. Масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ «Богодухівський молзавод», дата виготовлення - 24.08.2018 (Експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 05.09.2018 4 № 011701 д.к./18 (далі - Висновок 2), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.

15.2.1. Відповідно до Висновку 2 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів, тобто містить немолочні жири.

(16) Листом від 29.11.2019 № 14.4.1-2-11/4091-19 (вх. № 6326 від 29.11.2019) Головне Управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області повідомило Харківське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод», зокрема, щодо:

16.1. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ТМ «Богодухівський молзавод», ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 001271 д.к./19 від 03.07.2019 (далі - Висновок 3), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.

16.1.1. Відповідно до Висновку 3 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 25 %.

16.2. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ТМ «Богодухівський молзавод», ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000966 д.к./19 від 28.05.2019 (далі - Висновок 4), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;

16.2.1. Відповідно до Висновку 4 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 56,5 %.

16.3. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ТМ «Богодухівський молзавод», ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000926 д.к./19 від 24.05.2019 (далі - Висновок 5), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.

16.3.1. Відповідно до Висновку 5 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 37,6 %.

16.4. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 004038 д.к./19 від 24.10.2019 (далі - Висновок 6), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.

16.4.1. Відповідно до Висновку 6 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 33,5 %.

16.5. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби 5 № 000964 д.к./19 від 28.05.2019 (далі - Висновок 7), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.

16.5.1. Відповідно до Висновку 7 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 59,2 %.

(17) Крім того, листом № 5-/1/267 від 21.01.2020 (вх. № 221 від 22.01.2020) Головне Управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області надало Харківському відділенню відповідь на запит та надало копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод», зокрема:

17.1. Масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005319 д.к./19 від 06.12.2019 (далі - Висновок 8), Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005272 д.к./19 від 29.11.2019 (далі - Висновок 9), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область.

17.1.1. Відповідно до Висновку 8 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

17.1.2. Відповідно до Висновку 9 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

17.2. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005317 д.к./19 від 06.10.2019 (далі - Висновок 10), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область.

17.2.1. Відповідно до Висновку 10 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

17.3. Масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005360 д.к./19 від 12.12.2019 (далі - Висновок 11), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область.

17.3.1. Відповідно до Висновку 11 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

(18) Водночас у грудні 2019 року по всій території України, за участю Громадської організації «Громадський контроль захисту прав споживачів» та журналістів телеканалу «1+1», проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проєкту «СТОП Фальсифікат». Зразки масла було відібрано громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки були направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та Державного підприємства «Укрметртестстандарт».

(19) Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод», а саме:

19.1. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019.

19.1.1. Відповідно до Експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області № 004803 д.к./19 від 08.01.2020 (далі - Висновок 12) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60 %.

19.1.2. Відповідно до Протоколу випробувань Державного підприємства «Укрметртестстандарт» № 12862-12938/19-х від 27.12.2019 (далі - Висновок 13) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75 %.

19.2. Масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019.

19.1.1. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 62,15 %.

19.1.2. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 73 %.

(20) До того ж, листом б/н б/д (вх. № 7-09/1965 від 14.02.2020) Держпродспоживслужба надала Комітету відповідь на запит та надала копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод» на території Кіровоградської області, зокрема:

20.1. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019 (Експертний висновок Регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 003834д.к./19 від 23.10.2019 (далі - Висновок 14), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область.

20.1.1. Відповідно до Висновку 14 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

20.2. Масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019 (Експертний висновок Регіональної державної 7 лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 004043 д.к./19 від 30.10.2019 (далі - Висновок 15), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область.

20.2.1. Відповідно до Висновку 15 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

(23) Отже, факт наявності жирів немолочного походження, за результатами Висновку 1, Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 12, Висновку 13, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, Протоколу 2 (далі разом - Експертні висновки) свідчить про системність порушення Товариством під час виробництва масла (далі - Продукція).

(30) Відповідно до Експертних висновків у складі Продукції виявлено жири немолочного походження. Отже, Продукція не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства, що свідчить про те, що інформація «масло солодковершкове», «ДСТУ 4399:2005», поширена щодо Продукції, є неправдивою.

(42) Пунктом 5.3.3 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.

(71) Відповідно до фактів, викладених вище, у складі Продукції виявлено жири немолочного походження, зокрема у:

1. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018.

2. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 09.01.2018.

3. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.08.2018.

4. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 24.08.2018.

5. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019.

6. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019.

7. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019.

8. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019.

9. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019.

10. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019.

11. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019.

12. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019.

13. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019.

14. Маслі солодковершковому «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019.

15. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019.

16. Маслі солодковершковому «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019.

(72) Враховуючи частину третю статті 5 та статтю 6 Закону України «Про молоко та молочні продукти», Продукція виробництва Товариства не є молочним продуктом у розумінні законодавства.

(73) Отже, інформація на упаковках Продукції, зокрема «масло солодковершкове селянське 73 % жиру», «масло солодковершкове екстра 83 % жиру», «ДСТУ 4399:2005», є неправдивою.

(74) Тобто, дії Товариства щодо поширення неправдивої інформації про склад Продукції є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

(75) Крім того, факт наявності великої кількості експертних висновків та протоколів випробування, які свідчать про наявність немолочних жирів у Продукції, свідчить про системність порушення Товариством норм законодавства протягом 2018 - 2019 років.

При цьому, штраф у розмірі 20 602 673 (двадцять мільйонів шістсот дві тисячі шістсот сімдесят три) гривні обґрунтовано тим, що за інформацією Державної фіскальної служби України, чистий дохід від реалізації продукції ТОВ «Богодухівський молзавод» за 2019 рік становить 610 154 000 (шістсот десять мільйонів сто п`ятдесят чотири тисячі) гривень пункт 78 оскаржуваного рішення).

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст. 15-1, 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», ч. 3-7 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та процесуального права, а саме, ст.. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п. 1, п. 23, п. 27, п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, у зв`язку з чим наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р.

II. Предмет позову.

Постановою Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.01.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 у справі №910/378/21 скасовано, справу №910/378/21 направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Таким чином, предметом позову у справі під час нового розгляду є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві, Комітетом при винесенні оскаржуваного рішення:

(1) не доведено належність виробництва досліджуваного масла саме ТОВ "Богодухівський молзавод", що є обов`язковою умовою для підтвердження висновків про наявність у діях певного суб`єкту ознак недобросовісної конкуренції. АМК здійснив намагання встановити походження продукту лише щодо двох випадків (Висновок 8 та Висновок 10) з шістнадцяти (пункт 22 оскаржуваного рішення), однак ідентифікувати належність досліджуваного масла позивачу навіть в цих двох випадках неможливо, оскільки, експертні висновки Хмельницької регіональної державної лабораторної державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005319 д.к./19 від 06.12.2019 та №005317 д.к./19 від 06.12.2019 не містять номерів партій масла та номерів пломб досліджуваних зразків.

(2) не з`ясовано, чи є протоколи випробувань та експертні висновки, що покладені в основу оскаржуваного рішення, належними та достовірними доказами. Експертні висновки всупереч вимогам законодавства не містять інформації про досліджувані зразки (номери пломб досліджуваного зразка, номери партій масла);

(3) не доведено, що певна інформація, сукупність текстової інформації, створює або може створити певне уявлення у споживачів та впливає на наміри споживачів щодо придбання товару, в тому числі на формування певного уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту. Сама по собі перевірка якості харчової продукції є об`єктом контролю інших державних служб, а не органів АМКУ;

(4) не обґрунтовано застосований до підприємства розмір штрафу, який не співвідноситься з обсягом виробленої продукції (пункт 78 оскаржуваного рішення). Виручка від усього реалізованого масла (в тому числі 73 % та 83 % жиру) в 2019 році склала 143 505 794, 77 грн, а саме масла 73 % та 83 % жиру (різних видів та об`ємів) - 132 159 634, 30 грн, що складає лише 21, 6 відсотки від загальної виручки підприємства. Отже, максимально можливий для накладення розмір штрафу з розміру доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаної з порушенням про яке стверджує відповідач, складає тільки 6 607 981, 72 грн, а не 20 602 673, 00 грн.

В додаткових поясненнях з урахуванням постанови Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.01.2022 у справі №910/378/21, позивач вказав на невідповідність інформації наведеної в актах відбору зразків, експертних висновках та інформації, що наведена в оскаржуваному рішенні.

IV. Заперечення відповідача у справі.

02.03.2021 до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву в якому відповідач заперечував щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав:

(1) згідно із статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, а отже Комітет аналізує зібрані фактичні дані виключно на предмет можливості встановлення наявності або відсутності порушення у діях суб`єкта господарювання, а не перевіряє дії посадової особи державного органу на предмет повноти наданих фактичних даних;

(2) ні під час розгляду справи Комітетом, ні при поданні позовної заяви позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що, у свою чергу, вказує на чинність експертних висновків, а отже, експертні висновки про невідповідність ДСТУ продукції ТОВ «Богодухівський молзавод», що була предметом дослідження, зокрема, про наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів, є чинними та в основу оскаржуваного рішення Комітету покладені достовірні дослідження;

(3) відповідно до наданої ТОВ «Богодухівський молзавод» інформації листом б/н від 08.02.2019 (вх. Київського відділення №60-01/548 від 15.02.2019), відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) продукції несе ТОВ «Богодухівський молзавод». До складу масла «Селянське» та «Екстра» виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод», як зазначено на її упаковці, входять вершки коров`ячі пастеризовані також зазначено, що масло виготовлено відповідно до ДСТУ 4399:2005.

(4) відповідно до експертних висновків у складі масла виявлено жири немолочного походження. Отже, продукція не є маслом солодковершковим, у розумінні законодавства, що свідчить про те, що інформація «масло солодковершкове», «ДСТУ 4399:2005», поширена щодо експертних зразків, є неправдивою.

(5) для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісна конкуренція, не є обов`язковим з`ясування настання певних наслідків, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливість настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перші статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статей 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»»);

(6) наявність на ринку продукції ТОВ «Богодухівський молзавод», виготовленої відповідно до вимог ДСТУ щодо масла солодковершкового, не спростовує факту продажу товару неналежної якості невстановленій кількості споживачів, а зазначення неправдивих відомостей щодо складу продукції може надати товариству переваги у конкуренції з іншими виробниками масла та призвести до отримання товариством неправомірного прибутку, оскільки, вартість рослинних жирів значно нижча від вартості масла солодковершкового. Відтак, додавання рослинних жирів до складу продукції дозволяє зменшити її собівартість.

(7) дохід позивача за 2019 рік, за інформацією, наданою Державною фіскальною службою України, становить 610 154 000, 00 грн. У перерахунку на відсотки, сума штрафу становить 3, 37 % від доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за 2019 рік, тобто не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

За змістом ст. 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення зокрема про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається зі змісту оспорюваного рішення, дії позивача кваліфіковано АМК за ознаками частини першої статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення на упаковках виробленого ним продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73 % жиру", "масло солодковершкове екстра 83 % жиру", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, що є порушенням.

Основним видом господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру.

Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови", який введено в дію 01.07.2006, в яких також наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація.

Відповідно до ДСТУ 4399:2005 масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.

Вершкове масло - вироблене з вершків та/або продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію за температури (12+-2)єС, із вмістом молочного жиру не менше ніж 61,5 відсотка, що становить однорідну емульсію типу "вода в жирі".

Солодковершкове масло виробляється з пастеризованих натуральних вершків.

Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на групи:

- вершкове масло "екстра" - з масовою часткою жиру від 80 до 85%;

- вершкове масло "селянське" - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9%;

- вершкове масло "бутербродне" - з масовою часткою жиру від 61.5 до 72,4%;

- топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99% (99,8).

Пунктом 5.3.3. ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.

Відповідно до п. 5.1. ДСТУ 4399:2005 масло повинно відповідати вимогам цього стандарту.

Згідно з частиною 3 ст. 5 Закону України "Про молоко та молочні продукти", не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження.

Відповідно до абзацу десятого статті 1 Закону України "Про молоко та молочні продукти", традиційні молочні продукти - це масло, сири; а також кисломолочні продукти, вироблені із застосуванням заквасок на чистих культурах молочнокислих бактерій - ацидофілін, простокваша, ряжанка, сметана, сир кисломолочний; кефір - із застосуванням заквасок на кефірних грибках. Тобто, у розумінні Закону, масло вершкове є традиційним молочним продуктом.

Статтею 6 Закону України "Про молоко та молочні продукти" заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.

Суб`єкти господарювання зобов`язані додержуватися вимог нормативних документів при виробництві молока, молочної сировини і молочної продукції, а також при їх зберіганні, транспортуванні та реалізації (абз. 2 ч. 2 ст. 13 Закону).

Пунктом 5.4.2. ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови" визначено, що при маркуванні масла вершкового слід зазначати назву й адресу виробника, повну назву продукту, його склад, кінцеву дату зберігання або дату виробництва та строк придатності, умови зберігання, масу нетто, брутто, тару, номер партії, інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту, штрих-код ЕАН та інше.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" інформація про харчовий продукт не повинна вводити в оману, зокрема, щодо: характеристик харчового продукту, у тому числі його категорії, характерних ознак, властивостей, складу, кількості, мінімального терміну придатності або дати "вжити до", країни походження або місця походження, способу виробництва (виготовлення); припущення за допомогою зовнішнього вигляду продукту, опису або графічних зображень про наявність у харчовому продукті певного компонента або інгредієнта, якщо насправді компонент або інгредієнт, який зазвичай присутній або використовується у даному харчовому продукті, замінено іншим компонентом або інгредієнтом.

Відповідно до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (стаття 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Недобросовісною конкуренцією є такі дії у конкуренції, як, зокрема, поширення інформації, що вводить в оману (стаття 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

За змістом статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на намір цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 7, 11, 13-15 і 19 Закону N 236/96), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону N 2210, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону N 236/96). Така правова позиція викладена у постанові Великої Падати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі N 910/23000/17, у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі N 910/18025/17, від 20.11.2018 у справі N 915/1253/17, від 02.06.2020 у справі N 915/1889/19, від 18.02.2021 у справі N 910/450/20 та від 05.10.2021 у справі N 910/15594/18, про які також зазначає скаржник у касаційній скарзі.

Таким чином, для кваліфікації дій позивача за ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", і відповідно накладення штрафу, передбаченого ст.21 цього Закону, Комітетом має бути доведено, що позивачем поширюється інформація, яка вводить в оману і те, що такі дії є актом недобросовісної поведінки.

Для встановлення наявності порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», достатнім є встановлення факту повідомлення суб`єктом господарювання неповних, неточних, неправдивих відомостей, незалежно від кількості осіб, яким така інформація була надана.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Вирішуючи направити справу №910/378/21 на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний суд у складі суддів Касаційного господарського суду в постанові від 20.01.2022 зазначив, що приймаючи рішення суди виходили з того, що експертні висновки, а саме: протокол випробувань ДП "Київоблстандартметрологія" N 0117СД від 19.02.2018, N 000964 д.к./19 від 28.05.2019, N 000966 д.к/19 від 28.05.2019, N 004038 д.к./19 від 24.10.2019, N 005272 д.к./19 від 29.11.2019, N 005319 д.к./19 від 06.12.2019, N 005317 д.к./19 від 06.12.2019, N 005360 д.к./19 від 12.12.2019, не містять інформації про досліджувані зразки (номерів партії масла та номерів пломб досліджуваного зразка), що унеможливлює ідентифікувати саме відібрані зразки з тими, щодо яких проводилися лабораторні дослідження, тобто відповідачем не доведено походження дослідженого масла в розрізі кожного окремого факту та не підтверджено наявності зв`язку виявлених зразків з діями позивача. Відтак, такі експертні висновки не можуть доводити вину позивача щодо виявлених порушень. Водночас, з рішення АМК вбачається, що як на підставу наявності в діях ТОВ "Богодухівський молзавод" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції АМК також посилається і на інші експертні дослідження (пункти 14.2, 15.1, 15.2, 16.1, 16.3, 20.1, 20.2 рішення АМК), які судами в оскаржуваних рішеннях не досліджені та не оцінені у їх сукупності, враховуючи вірогідність, з іншими доказами. Тобто, судами попередніх інстанцій "вибірково" надано оцінку деяким експертним дослідження, зазначеним в оскаржуваному рішенні АМК.

Згідно ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої інстанції та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Під час розгляду даної справи, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення АМК.

Надавши оцінку всім наявним в матеріалах справи доказам, під час нового розгляду справи №910/378/21, суд встановив, що в основу оскаржуваного рішення, покладено наступні докази:

- Протокол випробування від 19.02.2018 №0117СД (Протокол 1);

- Протокол випробувань від 22.02.2016 №0151ПР (Протокол 2);

- Експертний висновок від 14.09.2018 №012433 д.к./18 (Висновок 1);

- Експертний висновок від 05.09.2018 №011701 д.к./18(Висновок 2);

- Експертний висновок від 03.07.2019 №01271 д.к./19 (Висновок 3);

- Експертний висновок від 28.05.2019 №000966 д.к./19 (Висновок 4);

- Експертний висновок від 24.05.2019 №000926 д.к./19 (Висновок 5);

- Експертний висновок від 24.10.2019 №004038 д.к./19 (Висновок 6);

- Експертний висновок від 28.05.2019 №00964 д.к./19 (Висновок 7);

- Експертний висновок від 06.12.2019 №005319 д.к./19 (Висновок 8);

- Експертний висновок від 29.11.2019 №005272 д.к./19 (Висновок 9);

- Експертний висновок від 06.10.2019 №005317 д.к./19 (Висновок 10);

- Експертний висновок від 12.12.2019 №005360 д.к./19 (Висновок 11);

- Експертний висновок від 08.01.2020 №004803 д.к./19 (Висновок 12);

- Експертний висновок від 27.12.2019 №12862-12938/19-х (Висновок 13);

- Експертний висновок від 23.10.2019 №003834 д.к./19 (Висновок 14);

- Експертний висновок від 30.10.2019 №004043 д.к./19 (Висновок 15);

В пунктах 14, 14.2. оскаржуваного рішення АМК зазначає, що до Київського Відділення надійшла заява Громадської організації «Всеукраїнська асоціація з питань захисту прав споживачів «Споживча довіра» (далі - ГО «Споживча довіра») від 03.09.2018 № 53/04С (вх. № 60-01/161-АМ від 05.11.2018) щодо наявності в діях ТОВ «Богодухівський молзавод» ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, Комітет посилається на те, що відповідно до Протоколу випробувань державного підприємства «Київоблстандартметрологія» від 22.02.2018 №0151ПР (Протокол 2) масло «Селянське» 73 %, дата виготовлення - 09.01.2018 не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження.

У розгляді справ зі спорів про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про застосування заходів відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції господарським судам необхідно перевіряти додержання строків давності, передбачених статтею 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і статтею 28-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», з урахуванням того, що суб`єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за відповідне порушення, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.

Згідно статті 28-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» суб`єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, якщо закінчився строк давності притягнення до відповідальності.

Строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про недобросовісну конкуренцію.

З матеріалів справи №127-26.4/34-20 Комітету, що надані суду листом від 25.02.2021 №300-203/02-3010 (том 1 а.с. 135-136) на диску вбачається, що насправді, Комітет притягнув позивача до відповідальності за поширення оманливої інформації, що кваліфікується як недобросовісна конкуренція на основі Протоколу випробувань №0151ПР від 22.02.2016 масла «Селянське» 73 %, що вчинене 09.01.2016 року (дата виготовлення масла згідно протоколу - 09.01.2016. а отже саме ця дата є датою вчинення правопорушення, а не 09.01.2018), втім вказаних обставин Комітетом не враховано.

Розслідування за вказане правопорушення було розпочато розпорядженням адміністративної колегії Київського відділення у справі № 11/60/11-рп/к.19 від 29.01.2019, а отже, з пропуском трирічного строку притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, що сплив 10.01.2019, а отже Комітет безпідставно керуючись даними, що встановлені Протоколом 2, притягнув позивача до відповідальності за правопорушення, за яким минув строк давності притягнення до відповідальності.

В пунктах 15, 15.1. оскаржуваного рішення АМК зазначає, що листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 (вх. Київського відділення від 30.10.2018 № 60-01/3762) Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод», зокрема, щодо масла солодковершкового «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ «Богодухівський молзавод», дата виготовлення - 20.08.2018, що встановлено Експертним висновком Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18 (Висновок 1).

Разом з тим, згідно наявного в матеріалах справи Комітету №127-26.4/34-20 Експертного висновку Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18 (Висновок 1) вбачається, що об`єктом випробування за Висновком 1 є масло солодковершкове «Селянська», 73 % ТОВ «Богодухівський молзавод», дата виготовлення 20.08.2018, а не масло «Екстра», 83 %.

За таких обставин, суд встановив невідповідність висновків, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи, а саме встановлення Комітетом у оскаржуваному рішенні вчинення позивачем правопорушення у вигляді поширення на етикетці (упаковці) масла солодковершкового «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ «Богодухівський молзавод», дата виготовлення - 20.08.2018, на основі фактичних даних, що встановлені у Висновку 1, в якому об`єктом випробування була інша продукція.

В пунктах 18, 19 оскаржуваного рішення АМК зазначає, що у грудні 2019 року по всій території України, за участю Громадської організації «Громадський контроль захисту прав споживачів» та журналістів телеканалу "1+1" проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проекту «СТОП фальсифікат».

Зразки масла було відібрано 17.12.2019 та 18.12.2019 громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та Державного підприємства «Укрметртестстандарт».

Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва TOB «Богодухівський молзавод», а саме:

- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019. Відповідно до Експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області № 004803 д.к./19 від 08.01.2020 (Висновок 12) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60 %. Відповідно до Протоколу випробувань Державного підприємства Укрметртестстандарт» № 12862-12938/19-х від 27.12.2019 (Висновок 13) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75 %;

- масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 62,15 %. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 73 %.

Суд погоджується з твердженнями позивача, що встановлення дійсного виробника продукції, її походження є обов`язковою умовою для підтвердження висновків про наявність у діях певного суб`єкту ознак недобросовісної конкуренції.

Для отримання належних та допустимих доказів якості харчових продуктів, і масла в тому числі, чинним законодавством передбачені чіткі критерії відбору зразків такої продукції. Крім того, під час вирішення спору по суті необхідно встановити до яких лабораторій були передані зразки масла для проведення випробувань; чи мають відповідні лабораторії атестацію на проведення таких випробувань; чи наявні у особи, яка проводила випробування необхідний рівень знань та повноваження; які саме висновки викладені у протоколах випробування.

Сторони не заперечували проти наявності у лабораторій, які проводили дослідження, відповідних атестацій на проведення випробувань та необхідного рівня знань та повноважень.

Натомість, форми заходів державного контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти, порядок їх проведення, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування) та процедура оскарження їх результатів, документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки врегульовано Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 № 2042-VІІІ, Законом України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" від 23.12.1997 № 771/97-ВР, Постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 № 648 "Про затвердження Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю", Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 "Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акта відбору зразків".

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, перед забійного та після забійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.

Частиною 6 ст. 1 вказаного Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" також визначено, що відбір зразків - форма державного контролю, що полягає у здійсненні відбору зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, побічних продуктів тваринного походження або будь-яких речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів або кормів, здоров`ям та благополуччям тварин, з метою перевірки шляхом проведення простих або лабораторних досліджень (випробувань) відповідності законодавству про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (ч. 9 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Компетентний орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини. Термін "компетентний орган" для іншої країни означає відповідний орган цієї країни, якому надано повноваження щодо організації та здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин (п. 20 ч.1 ст. 1 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Згідно з п. 5 Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 "Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акта відбору зразків", що був чинний на момент відбору зразків продукції у Висновках 12, 13 - відбір зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, біологічних продуктів та патологічних матеріалів, побічних продуктів тваринного походження або будь-яких речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів, кормів, здоров`ям та благополуччям тварин, у тому числі, що вивозяться (пересилаються) з митної території України або ввозяться (пересилаються) на митну територію України (далі - об`єкти), проводиться державними ветеринарними інспекторами (державними інспекторами) Держпродспоживслужби (далі - посадовими особами Держпродспоживслужби).

З Висновку 12 вбачається, що об`єктами випробування є 77 зразки масла солодковершкового селянського, зразки якого відібрано заступником Голови правління Котехова О. Ю. в присутності кореспондента Ярмоля Н. С. та голови правління ГО «Громадський контроль захисту прав споживачів» Миронової В. В.

Згідно Висновку 13 вбачається, що заявником є Громадська організація «Громадський контроль захисту прав споживачів», 77 зразків продукції було відібрано і доставлено представниками заявника, тобто громадською організацією.

Враховуючи зазначене, відбір зразків масла, що зазначені у Висновку 12 та Висновку 13 було здійснено неуповноваженими на це особами та з порушенням чинного на момент відбору зразків встановленого законодавством України порядку.

При дослідженні доказів у справі, судом на диску було досліджено акти відбору, відповідно до яких було відібрано 59 зразків та 76 зразків, а отже не зрозумілим залишається дослідження лабораторією при наданні висновків №№ 12 та 13 77 зразків продукції. При цьому, ідентифікувати номер зразку, наданого на дослідження по акту відбору, та присвоєному номеру у висновках дослідження не вбачається за можливе.

Крім того, компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (ч. 9 ст. 21 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин»).

Згідно з п. 12 Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 "Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акта відбору зразків" відбір зразків засвідчується актом відбору зразків, що складається за формою, встановленою законодавством (форма акту відбору зразків додається).

Відповідно до розділу ІІ акту відбору зразків затвердженого Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 "Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акта відбору зразків" - для відбору зразків об`єктів необхідно заповнити наступні реквізити (назва об`єктів; потужність - виробник, країна походження; дата виробництва, дата "вжити до", мінімальний термін придатності; номер, серія партії; тип матриці зразка, його вага; вид, вік, ідентифікаційний номер тварини, від якої відібрано зразок; стадо, ферма).

В подальшому зазначена вище інформація про відібраний зразок для його ідентифікації на всіх стадіях відбору та дослідження з акту відбору зразків переноситься до протоколу випробування або експертного висновку.

Натомість, у Висновку 12 та Висновку 13 відсутні відомості щодо виробника 77 зразків відібраного масла, у зв`язку з чим на переконання суду Комітет не міг встановити приналежність відібраних зразків масла солодковершкового селянського саме виробнику ТОВ «Богодухівський молзавод».

За таких обставин, відбір зразків продукції було виконано з порушенням порядку, визначеного Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», а саме щодо встановлення походження (виробника) конкретного зразку, а отже Комітет не міг встановити порушення позивачем вимог законодавства у сфері захисту від недобросовісної конкуренції на основі таких висновків (саме висновок №12 та № 13).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Богодухівський молзавод» є оператором ринку харчових продуктів, оскільки саме в управлінні позивача перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво та реалізація продукції - масла.

Оператор ринку зобов`язаний забезпечити зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) зазначеного зразка або відмови оператора ринку від направлення його в установленому цим Законом порядку до визначеної акредитованої лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними (ч. 10 ст. 21 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин»).

Оператор ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) не пізніше двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом (ч. 11 ст. 21 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин»).

При цьому, порушення порядку відбору зразків позбавило позивача можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла у Висновках 12 та 13, не містять інформації про відібраний зразок для його ідентифікації на всіх стадіях відбору та дослідження.

Крім того, із 77 зразків відібраного масла лише в 15 зразках були виявлені немолочні жири, в інших зразка вміст немолочних жирів не виявлено.

При незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Результати повторних досліджень є остаточними (п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень).

В матеріалах справи відсутні будь-які докази в підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними.

Також відповідач наголошував, що ні під час розгляду справи Комітетом, ні при поданні позовної заяви позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що, у свою чергу, на думку відповідача, вказує на чинність експертних висновків, а отже, експертні висновки про невідповідність ДСТУ продукції ТОВ "Богодухівський молзавод", що була предметом дослідження, зокрема про наявність в маслі солодковершковому немолочних жирів, є чинними.

Натомість, суд зазначає, що відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно, обставини встановлені в протоколах випробувань не обов`язково мають спростовуватися тільки судовими рішеннями, а і можуть бути спростовані іншими засобами, в тому числі виявленням недотримання встановленої законодавством України процедури відбору зразків під час провадження заходів державного контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти.

З огляду на вище встановлене суд вважає, що Комітет неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13.

Що ж до інших протоколів випробувань та експертних висновків, що покладені в основу оскаржуваного рішення, то суд дослідивши матеріали справи Комітету, що надані на диску, встановив, що вказаними експертними висновками та протоколом випробування встановлено наявність у відібраних зразках масла солодковершкового «Екстра» 83 % та масла солодковершкового «Селянське» 73 % наявність немолочних жирів.

Відповідачем був встановлений ланцюг постачання вказаної продукції масла на адреси місць відбору зразків від виробника - позивача до постачальників та їх покупців, про що в матеріалах Комітету наявні договори поставок, первинна документація тощо, що були надані продавцями, постачальниками на вимогу Комітету під час розгляду справи. Вказані документи містять ідентифікуючі відомості щодо виробника відібраних зразків масла - позивача, а отже суд вважає встановленим факт належності таких зразків позивачеві.

Крім того, не знайшли свого підтвердження доводи позивача в частині того, що акти відбору зразків до Висновків від 28.05.2019 №000966 д.к./19 (Висновок 4), від 24.10.2019 №004038 д.к./19 (Висновок 6), від 28.05.2019 №00964 д.к./19 (Висновок 7), від 06.12.2019 №005319 д.к./19 (Висновок 8), від 29.11.2019 №005272 д.к./19 (Висновок 9), від 06.10.2019 №005317 д.к./19 (Висновок 10), від 12.12.2019 №005360 д.к./19 (Висновок 11) не містять номери пломб, в тому числі арбітражних зразків, оскільки така інформація у вказаних документах наявна, а отже позивач не був позбавлений можливості проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) щодо таких зразків.

Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 ГПК України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Згідно з статтею 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 зі справи №910/4055/18, від 16.04.2019 зі справи № 925/2301/14).

Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.

Належність, як змістовна характеристика та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.

Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18; та від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 08.07.2021 у справі 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20.

За таких обставин, з огляду на наявні в матеріалах справи належні, допустимі та достовірні докази, стандарт переваги більш вагомих доказів, суд констатує, що відібрані зразки продукції за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, містять в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація «масло солодковершкове», «ДСТУ 4399:2005», поширена щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалась Товариством протягом 2018 - 2019 років.

Тобто, дії Товариства щодо поширення неправдивої інформації про склад Продукції є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Разом з тим, позивач в тому числі просить визнати недійсним та скасувати рішення Комітету з підстав необґрунтованості визначеного відповідачем штрафу, що покладений на позивача.

Щодо розміру покладеного на позивача штрафу, то суд з огляду на вище встановлене, зазначає наступне.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення, відповідно до частини першої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», на товариство з обмеженою відповідальністю «Богодухівський молзавод» накладено штраф у розмірі 20 602 673 (двадцять мільйонів шістсот дві тисячі шістсот сімдесят три) гривні.

Згідно частини 1, 2 статті 20 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В пункті 78 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що за інформацією Державної фіскальної служби України, чистий дохід від реалізації продукції ТОВ «Богодухівський молзавод» за 2019 рік становить 610 154 000 (шістсот десять мільйонів сто п`ятдесят чотири тисячі) гривень.

У відзиві відповідач вказав, що покладений на позивача штраф у розмірі 20 602 673, 00 грн у перерахунку на відсотки становить 3, 37 % від доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за 2019 рік, тобто не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Позивач, в свою чергу стверджує, що виручка від всього реалізованого масла в 2019 році склала 143 505 794, 77 грн, а саме масла 73 % та 83 % жиру (різних видів та об`ємів) - 132 159 634, 30 грн, що складає лише 21, 6 відсотки від загальної виручки підприємства, про що в тому числі повідомлялось Комітету листом від 07.08.2020 вих. №10-0708 у відповідь на його вимогу №127-26/09-9696 від 10.07.2019 стосовно надання інформації щодо обсягів виробництва та реалізації масла солодковершкового селянського 72 % жиру та масла солодковершкового екстра 83 % за 2018 та 2019 роки.

Суд констатує, що в матеріалах господарської справи №910/378/21 відсутня звітність позивача, що була надана Комітету Державною фіскальною службою України та на яку посилається відповідач у пункті 78 оскаржуваного рішення.

Крім того, така звітність не надавалась відповідачем, в тому числі під час нового розгляду справи, хоча протокольною ухвалою від 04.08.2022 суд в тому числі задовольнив усне клопотання відповідача про надання додаткового строку для надання додаткових пояснень до 30.08.2022, які так і не були подані до суду.

Так, з огляду на надану позивачем інформацію щодо обсягів виробництва та реалізації масла солодковершкового селянського 72 % жиру та масла солодковершкового екстра 83 % різних виробників та різного об`єму за 2019 рік в таблицях (том 1, а.с. 84-85), що в тому числі міститься в матеріалах справи Комітету, суд встановив, що загальний обсяг реалізації позивачем всіх видів масла за 2019 рік становить 143 505 794, 77 грн., а р від реалізації масла 73 та 83 % жиру (різних видів та об`ємів та торгівельних марок) за 2019 рік становила 132 159 634, 30 грн.

Суд зазначає, що згідно пункту 7 Наказу «Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід" №290 від 29.11.1999: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

Натомість, суд констатує, що оскаржуване рішення стосується лише двох видів масла - масла солодковершкового «Селянське» 73 % та масла солодковершкового «Екстра» 83 % виробництва ТОВ «БМЗ», а отже суд дійшов висновку, що розмір штрафу за вчинене позивачем правопорушення передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» має розраховуватись з урахуванням доходу від реалізації саме цих двох видів продукції виробництва позивача щодо яких встановлено порушення законодавства, а не на сукупний дохід від реалізації всіх видів продукції позивача. При цьому, матеріали справи містять докази, що позивач виробляє не тільки масло "Селянська 73%" та масло "ЕКСТРА 83%" ТМ "БМЗ", а і інші види продукції (масло під іншими ТМ), а також іншу молочну продукцію.

Згідно частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Як встановлено судом вище, в діях позивача наявне порушення передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», що тягне за собою накладення штрафу в розмірі, що передбачений статтею 20 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», натомість, з огляду на встановлені судом недоліки при обрахунку штрафу, що має бути накладений на позивача, а також відсутність доказів, на підставі яких Комітетом визначався штраф, суд не вбачає за можливе самостійно визначити дохід позивача від реалізації продукції за 2019 рік, а саме масла солодковершкового «Селянське» 73 % та масла солодковершкового «Екстра» 83 % виробництва ТОВ «БМЗ».

Таким чином, допущені Комітетом порушення при розгляді адміністративної справи та прийнятті рішення не можуть бути судом усунуті самостійно.

Отже, з урахуванням завдань господарського судочинства, суд вважає, що рішення АМК прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими щодо визначення розміру штрафу, а висновки Комітету, що викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р.

VI. Розподіл судових витрат.

У постанові Верховного суду у складі судді Касаційного господарського суду по справі №910/378/21 зроблено наступні вказівки: «Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі. Оскільки судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».

Оскільки, ініціатором апеляційного та касаційного оскарження у справі №910/378/21 був саме Антимонопольний комітет України - відповідач, та за результатами нового розгляду справи №910/378/21 суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі, суд враховуючи приписи статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладає сплачений відповідачем судовий збір за подання апеляційної та касаційної скарг на останнього, в тому числі суд покладає на відповідача сплачений позивачем судовий збір за подання позовної заяви. Про понесенні інших судових витрат позивачем не заявлялось.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 10.11.2020 задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" повністю.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (62103, Харківська обл., м. Богодухів, пров. Харківський, 6; ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) 00 грн.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 04.11.2022.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких