СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року м. Харків Справа № 917/53/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,
представники сторін в судове засідання не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури (вх.№176П/2) на рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021, ухвалене у приміщенні Господарського суду Полтавської області суддею Киричук О.А., час проголошення рішення - не зазначено, дата складання повного тексту рішення - 28.12.2021, у справі №917/53/21
за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м. Полтава, в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, м. Київ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Північно-Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, м. Полтава,
до 1-го відповідача Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, м. Полтава, 2-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна", м. Полтава,
про визнання недійсним результатів державної закупівлі та договору підряду

ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства оборони України звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом до Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 15.10.2020 №13, згідно якого переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" визнано ТОВ "Технобуд-Україна" із ціною 44 229 257, 66грн; визнання недійсним укладеного між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава і ТОВ "Технобуд-Україна" договору підряду №394 від 29.10.2020 на суму 44 229 257, 66грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час процедури закупівлі UА-2020-08-27-007477-с "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08", яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава.
Так, прокурор зазначає, що під час процедури закупівлі економічно вигідні пропозиції ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН" та ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ" були відхилені як такі, що не відповідають вимогам Закону. Натомість, укладено договір підряду №394 "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із загальною договірною ціною 44 229 257, 66грн з ТОВ "Технобуд-Україна".
Прокурор вважає, що рішення тендерного комітету відповідача 1 про відхилення найбільш економічно вигідних пропозицій ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН" та ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ" є незаконними, суперечить принципам здійснення публічних закупівель, а укладений договір підряду суперечать цивільному законодавству та інтересам держави, відтак підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у позові відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що участь у відкритих торгах свої тендерні пропозиції подали: ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН", ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ", ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", ТОВ "ГРАНД БУД-ІНДУСТРІАЛ", ПП "ПРОСЕРВІС ОПТІМА". За результатом електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН". Згідно протоколу №7 засідання тендерного комітету Замовника від 28.09.2020 пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено, як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі.
Судом першої інстанції встановлено, що наступними найбільш економічно вигідними пропозиціями електронною системою закупівель визначено пропозиції учасників, які також були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ "Топаз" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 06.10.2020 №9), ТОВ "СВ-Білдінг" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 09.10.2020 №10), ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Сен" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №11), ТОВ "Будівельна індустрія Грандстрой" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №12).
Замовником вказано, що учасник ТОВ "Технобуд-Україна" відповідає вимогам тендерної документації, Закону та його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника від 15.10.2020 № 13.
Місцевим господарським судом встановлено, що на момент розгляду цього спору та прийняття рішення у даній справі ТОВ "Технобуд-Україна" на виконання взятих на себе зобов`язань частково виконало роботи з Капітального ремонту військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20, шифр 19-08; виявлені при виконанні робіт порушення усунуто під час ревізії шляхом виконання підрядником невиконаних, але оплачених обсягів робіт.
При цьому, як зазначено судом, договір діє до 31.12.2021 року, ТОВ "Технобуд-Україна" листом від 24.12.2020 надало гарантію виконати роботи в термін до 30.01.2021 року, а Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава при розгляді справи не повідомлялося про порушення ТОВ "Технобуд-Україна" гарантованих термінів виконання робіт.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що порушення порядку проведення тендеру, про які стверджує прокурор, не можуть бути виправлені шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору. Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, а прокурор про застосування наслідків недійсності правочину не просить.
Таким чином, обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним.
Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду від 16.12.2021, прокурор звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що вказане рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим, просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 по справі №917/53/21 і ухвалити нове рішення про задоволення позову; стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави та Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" витрати, пов"язані зі сплатою судового збору.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом не враховано, що позовна вимога про визнання недійсним договору №394 від 29.10.2020 є похідною від основної позовної вимоги про визнання недійсними (незаконними) результатів публічної закупівлі №UA-2020-07-02-007127-а, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, як зазначає прокурор, жодним нормативно-правовим актом не встановлено обов`язку застосовувати способи судового захисту одночасно шляхом визнання недійсним правочину та застосування реституції.
На думку прокурора, посилання суду на часткове виконання робіт за договором №394 від 29.10.2020 як на підставу для відмови у позові з огляду на неможливість застосувати реституцію, є помилковим та обмежують права уповноважених органів на захист інтересів держави у спірних правовідносинах.
Також прокурор зазначає, що спеціалістами Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області підтверджено неналежну оцінку тендерним комітетом пропозиції переможця закупівлі та, як наслідок, укладення договору підряду за бюджетні кошти суперечить нормам Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, як зазначає прокурор, рішенням тендерного комітету Замовника порушено принципи публічних закупівель об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі, максимальна економія, запобігання корупційним діям надано неправомірну перевагу ТОВ "Технобуд-України" перед іншим учасником закупівлі, пропозиція якого дорожча за відхилену пропозицію.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/53/21; встановлено учасникам справи строк до 18.02.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту; встановлено учасникам справи строк до 18.02.2022 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на 03.03.2022 о 10:15год.
10.02.2022 від Північно-Східний офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшли пояснення (вх.№1676), зазначає, що Управління підтримує вимоги прокуратури, викладені в апеляційній скарзі.
Як вказує Управління, пропозиція учасника ТОВ "Технобуд-Україна" не відповідала кваліфікаційним критеріям по статті Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 статті 31 вказаного Закону.
Управління зазначає, що неналежна оцінка замовником тендерної пропозиції переможця закупівлі та, як наслідок, невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню, що призвело до укладення з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" договору підряду за бюджетні кошти, суперечить інтересам держави та суспільства.
З огляду на викладене, просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов прокурора задовольнити.
14.02.2022 від 2-го відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1824), зазначає про відсутність компетенції прокуратури на звернення із даним позовом від імені Міністерства оборони України, що є підставою для залишення позовної заяви без розгляду.
На думку 2-го відповідача, прокуратура абстрактно посилається на норми законодавства про закупівлю та вказує про його порушення. Як вказує 2-ий відповідач, окрім принципу "економії", необхідно врахувати також інші положення законодавства у їх сукупності, в іншому випадку нівелюється сам зміст таких правовідносин. 2-ий відповідач вважає, що прокуратура втручається у господарські правовідносини незалежних суб`єктів господарювання, формально посилаючись на наявність для цього підстав.
2-ий відповідач вважає, що твердження прокуратури, що учасник ТОВ "ВБК БІЗОН", пропозиція якого була найбільш економічно вигідна, усунув всі невідповідності у встановлений строк не відповідає дійсності.
З огляду на викладене, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
17.02.2022 від КЕВ м. Полтави надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2039), зазначає, що звертаючись з вимогою про визнання недійсним договору, прокурор, при цьому, не просив застосувати наслідки недійсності правочину.
1-ий відповідач вважає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним частково, виконання робіт триває, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
На думку 1-го відповідача, апелянт неправомірно втручається у господарські відносини, які виникли між КЕВ м. Полтави та ТОВ "Технобуд-Україна".
1-ий відповідач зазначає, що у відповідності до діючого законодавства під час проведення публічних закупівель чітко регламентована процедура розгляду, прийняття та відхилення тендерних пропозицій, вимоги закону були дотримані.
З огляду на викладене, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/53/21 залишити без змін.
23.02.2022 від Полтавської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу КЕВ м. Полтави (вх.№2322), зазначає, що Міністерство оборони України не відреагувало на виявлені Полтавською обласною прокуратурою порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, уповноважений державою орган на здійснення повноважень у спірних правовідносинах не вживає належних заходів щодо захисту інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду з даним позовом. Прокурор зазначає, що замовником у повідомленні про усунення недоліків вказані ТОВ "ВБК БІЗОН" не всі невідповідності, які встановлено при розгляді пропозиції учасника, що вважає штучним та/або формальним підходом при направленні вимоги щодо усунення недоліків.
Також Полтавською обласною прокуратурою надано відповідь на відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Технобуд-Україна" (вх.№2322 від 23.02.2022), зазначає, що Східним апеляційним господарським судом у постанові від 14.09.2021 у даній справі зроблено висновок про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.
Прокурор вважає, що викладені у відзиві 2-го відповідача доводи не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставними та надуманими.
Судова колегія зазначає, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
За таких обставин, судові засідання, призначені на період починаючи з 24.02.2022 не відбулися. В оголошеннях, розміщених на офіційному веб-порталі судової влади України та на сторінці Східного апеляційного господарського суду в мережі "Фейсбук", суд зазначив, що відповідні судові засідання будуть перенесені на іншу дату, про що учасників судових процесів буде повідомлено додатково.
Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-IX від 15.03.2022, частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб - у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.
Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 № 03 "Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану" встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01 квітня 2022 року та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:
- зупинено тимчасово розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;
- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об`єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;
- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: ;
- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв`язку. У разі відсутності об`єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.
Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022, затвердженим Законом України №2263-IX від 22.05.2022, постановлено: на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX), а саме, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75 (у редакції наказу від 10.06.2022 року №113) затверджено Перелік територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 30.05.2022. До переліку включено, в тому числі, Харківську міську територіальну громаду.
Згідно зі статтею 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Відповідно до статті 27 Конституції України, обов`язком держави є захист життя людини.
Враховуючи зазначене, з міркувань безпеки доступ та відвідування співробітниками будівлі Східного апеляційного господарського суду обмежено, що обмежило й доступ до певних матеріалів справ та зумовило неможливість своєчасного розгляду апеляційної скарги.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 доведено до відома учасників справи, що про дату наступного відкритого судового засідання з розгляду справи №917/53/21 буде повідомлено учасників судового процесу.
Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.08.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 призначено справу №917/53/21 до розгляду на "27" жовтня 2022 р. о 13:00год.; повідомлено, що участь сторін у судовому засіданні не є обов`язковою; запропоновано учасникам справи реалізовувати свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, з використанням офіційної електронної пошти суду та телекомунікаційної мережі "Електронний суд".
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2022 заяву представника Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; постановлено судове засідання, призначене на 27.10.2022 о 13:00год., провести в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2022 заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; постановлено судове засідання, призначене на 27.10.2022 о 13:00год., провести в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon.
Учасники справи своїм правом на участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 27.10.2022 не скористались; у судове засідання представники сторін не з`явились; учасники справи були належним чином завчасно повідомлені про час, дату та місце судового засідання.
Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава 27.08.2020 року оголошено відкриті торги на закупівлю робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" (код ДК 021:2015 - 45453000 -7 Капітальний ремонт і реставрація).
Електронний аукціон та розкриття тендерний пропозицій відбулось 21.09.2020 року.
На участь у відкритих торгах свої тендерні пропозиції подали: ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН", ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ", ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", ТОВ "ГРАНД БУД-ІНДУСТРІАЛ", ПП "ПРОСЕРВІС ОПТІМА".
За результатом електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН".
Згідно протоколу №7 засідання тендерного комітету Замовника від 28.09.2020 пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено, як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі.
Наступними найбільш економічно вигідними пропозиціями електронною системою закупівель визначено пропозиції учасників, які також були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ "Топаз (протокол засідання тендерного комітету замовника від 06.10.2020 №9), ТОВ "СВ-Білдінг" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 09.10.2020 №10), ТОВ "Виробничо- комерційна фірма "Сен" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №11), ТОВ "Будівельна індустрія Грандстрой" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 № 12).
Замовником вказано, що учасник ТОВ "Технобуд-Україна" відповідає вимогам тендерної документації, Закону та його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника від 15.10.2020 №13.
Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" про закупівлю "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із ціною пропозиції 44 229 257, 66грн.
29.10.20 замовником і ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" укладено договір підряду № 394 "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із загальною договірною ціною 44 229 257,66 грн.
Відповідно до п. 3.1 та п. 3.2 договору, договірна ціна є твердою і становить 44 229 257, 66 гривень.
Відповідно до пункту 5.1.1 вказаного договору, кінцевий термін виконання робіт - 10.12.2021 року.
Відповідно до пункту 10.1 вказаного договору, договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021 року, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання Сторонами.
Третя особа у поясненнях повідомила, що оплати за договором підряду від 29.10.2020 № 394, укладеним між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава та ТОВ "Технобуд-Україна" здійснювались, про що свідчить Єдиний веб-портал використання публічних коштів.
При цьому, при виконанні робіт з капітального ремонту військової будівлі № 20/27 (їдальня) м. Полтава, в/м № 20 до акту форми № КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1202614,73 грн. включено роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші за PEKH ЕН11-29-2 в кількості 570 м2, проте фактично виконано 250 м2, що на 320 м2 менше, ніж зазначено в акті форми № КБ-2в. Також, по вказаному об`єкту, до актів форми № КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1202614,73 грн. та № 3 за грудень 2020 року на суму 52082,96 грн. включено роботи з виготовлення та улаштування крокв за PEKH ЕН10-16-1 в кількості 8,6 та 3,8 м3 відповідно (загальний обсяг - 12,4 м3), проте фактично виконано 7,4 м3, що на 5 м3 менше, ніж зазначено в актах. Вказані акти форми № КБ-2в прийняті замовником та оплачені в повному обсязі.
Водночас, частина робіт по улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині й встановленню стропильної системи покрівлі (з причин поганих погодних умов) не була виконана та кінцева дата - термін виконання робіт - вимушено передвинувся на 6 діб.
ТОВ "Технобуд-Україна" листом від 24.12.2020 надало гарантію виконати роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої суміші в кількості 320 м2, а також роботи з виготовлення та улаштування крокв в кількості 5 мЗ в термін до 30.01.2021року.
В ході ревізії зроблено розрахунок вартості робіт, обсяги виконання яких не підтверджено контрольними обмірами, за результатами якого встановлено, що вартість невиконаних, але оплачених робіт становить 255 200,77 гривень.
Внаслідок проведеної оплати, станом на 28.12.2020 завдано ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" КЕВ м. Полтава шкоди (збитків) на суму 255 200,77 гривень.
Згідно бухгалтерської довідки від 31.12.2020, дебіторська заборгованість погашена у зв`язку із виконанням підрядником обсягів невиконаних робіт.
Таким чином, вказане порушення усунуто під час ревізії шляхом виконання підрядником невиконаних, але оплачених обсягів робіт.
Крім того, третя особа вказала, що факт нанесення збитків відсутній, проте встановлено порушення, що вплинули на результат закупівлі в сумі 44 229 257, 66грн, а тому виконання зобов`язань за договором підряду від 29.10.2020 №394 може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки.
Також третя особа повідомила суд, що підрядник ТОВ "Технобуд-Україна" оплатив за даним договором "Забезпечення виконання підрядника зобов`язань за договором" в сумі 1 326 877, 73грн на окремий банківський рахунок, що гарантує захист інтересів держави в особі Міністерства оборони України в частині виконання умов договору.
Вказані обставини сторонами у справі не спростовано.

Апеляційним господарським судом встановлено, що в електронній системі закупівель Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей ТОВ "ВБК БІЗОН" із зазначенням виявлених невідповідностей.
ТОВ "ВБК БІЗОН" у порядку частини 9 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" виправлено невідповідності, що виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених та нових документів в електронній системі закупівель.
Однак, згідно протоколу №7 засідання тендерного комітету Замовника від 28.09.2020, пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі і зазначено, що з урахуванням виправлених учасником невідповідностей, було виявлено такі невідповідності:
а) учасником не надано до тендерної пропозиції листа-згоди про можливе застосування оперативно-господарських санкцій, надання якого передбачено тендерною документацією;
б) в інформації про наявність працівників зазначено про потребу у 2 монтажниках систем кондиціювання, без зазначення в колонках, чи є наявність цих працівників;
в) по кошторису ТОВ "ВБК БІЗОН", перелік машин і механізмів (знизу наведено, без дрібного обладнання), в довідці про наявність відсутня переважна більшість, в підсумковій відомості ресурсів не зазначено оренду техніки. Дозволи на експлуатацію кранів власника чи надавача послуг теж відсутні.
Разом з тим, у протоколі №7 від 28.09.2020 засідання тендерного комітету зазначені нові невідповідності, які у повідомленні Замовника з вимогою про усунення недоліків включені не були.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що додаток 5 до тендерної документації містить проект договору підряду, в Розділі VII. "Відповідальність сторін" якого, містяться умови та підстави застосування штрафних санкцій до Генпідрядника у разі порушень умов договору, зокрема в пункті 7.8. "Оперативно-господарські санкції", які застосовуються до Генпідрядника за Договором» вказано перелік оперативно-господарських санкцій, які можуть бути застосовані до Генпідрядника у разі порушення умов договору. Підтверджуючи згоду з умовами договору, визначеними проектом договору, ТОВ "ВБК БІЗОН" надано підписаний проект договору підряду та лист-згоду з проектом договору від 17.09.2020 №617-20, що свідчить про надання згоди учасником до застосування до нього оперативно-господарських санкцій.
Згідно Розділу 3 Тендерної документації, пункт 1.1. Формальні (несуттєві) помилки це документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців та які не подаються ними у складі тендерної документації.
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення Замовником. Також до формальної помилки відноситься відсутність інформації в одних документах, однак, наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної документації.
Отже, наявність інформації щодо згоди на застосування до учасника оперативно-господарської санкції (шляхом погодження проекту договору) свідчить про дотримання учасником частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерної документації Замовника, а, отже, виключає можливість відхилення Замовником тендерних пропозицій учасника за відсутності листа-згоди. Тому вказані невідповідності є несуттєвими.
Щодо зауваження Замовника стосовно "монтажників систем кондиціювання" слід зазначити, що в самій тендерній документації не вказано про їх обов`язковість.
Вимоги розділу 2 додатку 2 тендерної документації Замовника містять вимогу, що "учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен обов`язково підтвердити наявність в штаті не менше двох працівників з посвідченням зварника, яке видане Українським атестаційним комітетом зварників. На підтвердження зазначеної вимоги учасник повинен надати копію/ї таких посвідчень. Додатково учасник повинен надати копії посвідчень на працівників, які будуть виконувати роботи на висоті понад 1, 3 метри (не менше двох), які засвідчують проходження спеціального навчання з охорони праці за кваліфікацією "робітник, що виконує роботи на висоті". На підтвердження наявності в штаті працівників, які зазначені в даному абзаці, учасники надають копії наказів про призначення/прийняття на роботу».
Як зазначає прокурор, дії Замовника в частині встановлення наведених вище вимог щодо наявності обов`язково в штаті працівників відповідної кваліфікації та надання копій наказів про призначення на роботу порушують принципи здійснення закупівель недискримінація учасників та вимоги частини 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Таким чином, надання ТОВ "ВБК БІЗОН" цивільно-правових договорів, укладених на виконання відповідних робіт в обсягах, встановлених договором по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня м. Полтава, В/М №20" та копії посвідчень зварників та посвідчень з проходження спеціального навчання з безпечного виконання робіт на висоті свідчить про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Згідно Таблиці 2 додаток Б до тендерної документації Замовника, відсутня конкретна вимога про знаходження інженерно-технічних працівників безпосередньо в штаті підприємства.
У четвертій колонці Таблиці Б "Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідний досвід" зазначено, що інформація повинна містити наступні дані "Постійний/тимчасовий працівник/за договором цивільно-правового характеру (дата, № договору)".
Щодо відсутності у довідці ТОВ "ВБК БІЗОН" машин та механізмів, апеляційним господарським судом встановлено таке.
Пунктом 6.2.1.5 ДСТУ Н Б Д.1-1-2:2013 передбачено, що при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів, тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати без застосування машин та механізмів, як для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації, не передбачених нормами, машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями.
У кошторисі, що наданий до тендерної пропозиції ТОВ "ВБК БІЗОН", додано Підсумкову відомість ресурсів по розділу "Будівельні машини та механізми", яка містить машини та механізми, рекомендовані до застосування при виконанні робіт, що є предметом закупівлі.
При цьому, ТОВ "ВБК БІЗОН" надано підтвердження наявності у нього техніки, якої достатньо для виконання робіт, що здійснюються зазначеними механізмами.
Водночас, як зазначає прокурор, слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Полтавській області за процесуального керівництва Полтавської обласної прокуратури здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000219 від 13.11.202 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 367 Кримінального кодексу України щодо обставин, які викладені у позовній заяві у справі №917/53/21.
В межах вказаного кримінального провадження Полтавською обласною прокуратурою залучено спеціалістів управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.
Із листа управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №201615-17/955-2021 від 04.03.2021 вбачається, що Тендерним комітетом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтава визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ "Технобуд-Україна", тендерна пропозиція якого не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, пунктів 1.2 та 2 розділу 4 додатку 2 до тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що, як наслідок, порушує вимоги статті 3 вказаного Закону в частині недотримання принципів здійснення закупівель.
За таких умов, встановлено порушення, що вплинули на результат закупівлі в сумі 44 229 257, 66грн.
Згідно довідки управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 04.03.2021, пунктом 5 розділу 3 тендерної документації передбачено кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". У вказаному пункті Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, які містяться в Додатку 2 до тендерної документації.
Для підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" у розділі 2 додатку 2 до тендерної документації Замовником передбачено: "Довідка обов`язково має містити інформацію про наявність інженерно-технічних працівників відповідної кваліфікації: головний інженер, виконавця робіт або майстра будівельних монтажних робіт, кошторисника або відповідного цій посаді фахівця, інженера з техніки безпеки та охорони праці (або особи, яка виконує його обов`язки) та інших відповідальних працівників будівництва, які повинні відповідати рівням кваліфікації (зварювальник, електрик, інженер-сантехнік та інші)".
Встановлено, що переможець процедури закупівлі ТОВ "Технобуд-Україна" на підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" у складі тендерної пропозиції подав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18.0.2020 №09, в якій відсутня інформація про наявність інженера-сантехніка.
Тобто, учасником ТОВ "Технобуд-Україна" не виконано вимоги, визначені у розділі 2 Додатку 2 до тендерної документації та всупереч пункту 5 розділу 3 тендерної документації не подано документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід".
Враховуючи викладене, пропозиція учасника ТОВ "Технобуд-Україна" не відповідала кваліфікаційному критерію наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" по статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону.
Також встановлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" в розділі 3 Додатку 2 до тендерної документації замовником передбачено надати довідку про наявність документально підтверджено досвіду виконання аналогічного договору. Для підтвердження зазначеної в довідці інформації учасник повинен надати скановані з оригіналу копії аналогічних договорів (договору) (з усіма додатками), які виконані (виконуються), інформацію щодо яких вказано у довідці. Натомість, учасником на підтвердження інформації, зазначеній у довідці від 18.09.2020 №12 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надано скановані з копій копії аналогічних договорів з Управлінням капітального будівництва Полтавського міськвиконкому від 13.11.2019 №239-юр/19 та від 18.02.2020 №18-юр/20.
Вказані документи свідчать, що ТОВ "Технобуд-Україна" не виконано вимоги, визначені у розділі 3 Додатку 2 до тендерної документації, що вказує на невідповідність учасника кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".
Враховуючи викладене, пропозиція учасника ТОВ «Технобуд-Україна» не відповідала кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" по статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону.
Крім того, встановлено, що пунктом 1 розділу 3 тендерної документації для учасника передбачено, що на підтвердження можливості підписання договору про закупівлю у складі пропозиції учасники надають скановану з оригіналу копію паспорту чи іншого документа, що підтверджує особу, яка уповноважена на укладення договору (посадова чи інша особа). Натомість учасником подано скановану з копії копію паспорта, виданого Гуцуляку В.О. 16.02.2019.
Встановлено, що умовами пункту 2 розділу 4 додатку 2 до тендерної документації передбачено на підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю та підписання тендерних пропозицій надати скановану з оригіналу копію Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу. Натомість, учасником подано скановану з копії копію Статуту, затвердженого рішенням засновника ТОВ "Технобуд-Україна" від 15.02.2019 №1.
Встановлено, що умовами пункту 2 розділу 4 додатку 2 до тендерної документації передбачено надати для платників ПДВ скановану з оригіналу копію витягу з реєстру платників ПДВ. Натомість учасником подано скановану з копії копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість №211 від 05.04.2019.
Зазначене свідчить, що оскільки всупереч вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, пунктів 1.2 та 2 розділу 4 додатку 2 до тендерної документації учасником ТОВ "Технобуд-Україна" не забезпечено подання копій документів, сканованих з оригіналів (паспорту, статуту, витягу з реєстру платників ПДВ), пропозиція зазначеного учасника не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, як зазначає прокурор, тендерна документації не створює єдиного підходу до підготовки учасниками тендерних пропозицій в частині визначення кінцевого терміну виконання робіт. Так, пунктом 4 розділу 1 тендерної документації та пунктом 5.1.1. розділу 5 проекту договору (додаток 5 до тендерної документації) визначений кінцевий термін виконання робіт до 10.12.2021, тоді як пунктом 6 розділу 3 тендерної документації передбачено строк виконання робіт: до 10.12.2021 або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань.
Незважаючи на вказані порушення та невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" вимогам тендерної документації Замовник визначив вказаного учасника переможцем відкритих торгів та уклав з ним договір підряду від 29.10.2020 №394 на суму 44 339 257, 66грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
У постанові Верховного Суду від 25.08.2020 у справі №915/162/19 зазначено, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначив, що одним з принципів публічних закупівель є максимальна економія, об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівель; правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес. Порушення інтересів держави є незаконні дії та рішення замовника - Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, які виражаються у необ`єктивній оцінці пропозицій учасників, неправомірному виборі переможця торгів та укладення економічно невигідного договору, що, як наслідок, є порушенням принципів максимальної економії, об`єктивного та неупередженого визначення переможця закупівлі. Прокурор вважає, що відповідно до статті 28 Закону України "Про державні органи виконавчої влади", статті 3 Закону України "Про Збройні Сили України" компетентним суб`єктом щодо захисту інтересів держави є Міністерство оборони України. Полтавська обласна прокуратура 07.12.2020 надіслала на адресу Міністерства оборони України повідомлення про виявлення порушення при проведенні публічної закупівлі, яка є предметом оскарження, та зазначила про необхідність вжиття заходів щодо захисту інтересів держави. Однак, компетентний орган протягом розумного строку не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, що стало підставою звернення прокурора з цим позовом.
До позовної заяви прокурором наданий лист Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03.12.2020, яким повідомлено начальника відділу Полтавської обласної прокуратури, що за результатами опрацювання наявної інформації встановлено, що тендерним комітетом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", однак тендерна пропозиція цього учасника не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначено про встановлені порушення, що вплинули на результати закупівлі в сумі 44 229 257, 66грн, а тому виконання зобов`язань за договором підряду від 29.10.2020 №394 може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки.
З матеріалів справи вбачається, що 07.12.2020 Полтавська обласна прокуратура звернулась до Міністерства оборони України з листом, в якому зазначила, що за результатами моніторингу порталу Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" виявлені порушення у сфері публічних закупівель, допущені посадовими особами Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, що можуть призвести до нераціонального використання бюджетних коштів. Одночасно зазначила, що за результатами проведення процедури закупівель, тендерним комітетом замовника відхилено найбільш економічно вигідні пропозиції та 15.10.2020 визначено переможцем закупівлі ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА". Також прокуратура вказала на те, що вказане повідомлення направляється в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з метою повідомлення про наявність порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів реагування для їх поновлення.
Листом від 05.01.2021 №370/2/50 Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України повідомило Полтавську обласну прокуратуру, що у Збройних Силах України, в межах компетенції та повноважень, розглянуто лист Полтавської обласної прокуратури щодо проведення Квартирно-експлуатаційним відділом м. Полтави закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ". За результатами розгляду матеріалів, викладених у системі "Прозоро", встановлено, що процедуру закупівлі робіт по вказаному об`єкту проведено у відповідності до вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель. Крім того, у листі зазначено, що органи військового управління Міністерства оборони України та Збройних Сил України не наділені повноваженнями щодо відміни та скасування рішення тендерних комітетів військових частин, установ та організацій Збройних Сил України. Також зазначено, що у разі виявлення Полтавською обласною прокуратурою фактів порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства під час проведення зазначеної процедури закупівель запропоновано вжити необхідних заходів прокурорського реагування щодо захисту інтересів держави та притягнення до відповідальності винних осіб.
Зі змісту листа від 05.01.2021 №370/2/50 вбачається, що Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України не вбачає порушень Квартирно-експлуатаційним відділом м. Полтава вимог чинного законодавства при проведенні тендеру з закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ", а, відповідно, і порушень інтересів держави в особі Збройних Сил України.
Сам факт невжиття Міністерством оборони України протягом тривалого часу (протягом місяця) заходів зі звернення до суду з відповідним позовом та повідомлення прокуратури про відсутність порушень Квартирно-експлуатаційним відділом м. Полтави вимог чинного законодавства при проведенні 15.10.2020 тендеру з закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 " на визначення переможця відкритих торгів є свідченням бездіяльності у захисті інтересів держави у сфері публічних закупівель, оскільки за наявності листа Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03.12.2020, в якому зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а встановлені порушення вплинули на результати закупівлі в сумі 44 229 257, 66грн, що може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, та листа Прокуратури Полтавської області щодо виявлених нею порушень, правомірність/чи неправомірність дій може встановити лише суд.
Відповідно до частини 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі", Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Згідно із частиною 1 статті 3 Закону України "Про Збройні Сили України", Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.
Частиною 3 статті 10 Закону України "Про Збройні Сили України" встановлено, що Міністерство оборони України: забезпечує життєдіяльність Збройних Сил України, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил України в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах Збройних Сил України.
У пункті 5 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 №730), зазначено, що Міноборони з метою організації своєї діяльності: забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів і матеріальних ресурсів, в тому числі тих, що передбачені для реалізації проектів, виконання програм, зокрема міжнародних; здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за їх використанням та усунення недоліків і порушень, виявлених органами державного фінансового контролю та правоохоронними органами.
Враховуючи викладене, Міністерство оборони України також може здійснювати контроль щодо законності закупівель за бюджетні кошти, однак, лише з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва.
Зважаючи на те, що Міністерство оборони України навіть після отримання листа про порушення інтересів держави під час здійснення публічної закупівлі, (відкритих торгів з закупівлі робіт "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20, шифр 19-08" за державні кошти) не планувало звертатися до суду, а після звернення Полтавської обласної прокуратури з позовом в інтересах Міністерства оборони України його не підтримує та вказує на відсутність у нього повноважень щодо скасування результатів торгів, в сукупності може свідчити про бездіяльність цього органу щодо захисту інтересів держави.
Враховуючи те, що в ході розгляду справи судом встановлено, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду зазначено про її звернення до Міністерства оборони України в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", надано докази того, що Міністерство оборони України не вбачає порушення інтересів держави у спірних правовідносинах та не бажає здійснювати їх захист, звертатись до суду з відповідним позовом, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про дотримання прокурором визначеної статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, що свідчить про підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді.
Такого висновку дійшов Східний апеляційний господарський суд у постанові від 14.09.2021 у даній справі, якою було скасовано ухвалу Господарського суду Полтавської області від 06.07.2021 у справі №917/53/21 про залишення позову прокурора без розгляду та направлено справу для розгляду до Господарського суду Полтавської області.
З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи відповідачів щодо недоведення прокурором підстав представництва у спірних правовідносинах.

Щодо суті спору суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Законом України "Про державні закупівлі" визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що процедура закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Відповідно до частини 1 статті 10 України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;
- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;
- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;
- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;
- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;
- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;
- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;
- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування процедури відкритих торгів. При цьому, статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з вимогами частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.
Згідно зі статтею 27 Закону "Про публічні закупівлі", розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.
Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни.
Статтею 28 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі", слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.
Позовні вимоги обґрунтовано, зокрема, тим, що під час процедури закупівлі економічно вигідні пропозиції ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН" та ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ" були відхилені як такі, що не відповідають вимогам Закону. Натомість, укладено договір підряду №394 "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із загальною договірною ціною 44 229 257, 66грн з ТОВ "Технобуд-Україна".
Судова колегія зазначає, що згідно з частиною 1 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі", для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.
За приписами частини 3 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина 4 статті 11 вказаного Закону).
Згідно матеріалів справи, участь у відкритих торгах свої тендерні пропозиції подали: ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН", ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ", ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", ТОВ "ГРАНД БУД-ІНДУСТРІАЛ", ПП "ПРОСЕРВІС ОПТІМА". За результатом електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН".
Однак, згідно протоколу № 7 засідання тендерного комітету Замовника від 28.09.2020 пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено, як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі.
Хоча матеріалами справи підтверджується, що зазначені Замовником порушення щодо ТОВ "ВБК БІЗОН" є несуттєвими та необґрунтованими.
Судом першої інстанції встановлено, що наступними найбільш економічно вигідними пропозиціями електронною системою закупівель визначено пропозиції учасників, які також були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ "Топаз" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 06.10.2020 №9), ТОВ "СВ-Білдінг" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 09.10.2020 №10), ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Сен" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №11), ТОВ "Будівельна індустрія Грандстрой" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №12).
Замовником вказано, що учасник ТОВ "Технобуд-Україна" відповідає вимогам тендерної документації, Закону та його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника від 15.10.2020 № 13.
Хоча згідно матеріалів справи та як встановлено Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, ТОВ "Технобуд-Україна" було допущено порушення та встановлено невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації Замовника.
Вирішуючи спір у даній справі, судова колегія апеляційного господарського суду враховує правові висновки, викладені Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 зі схожих правовідносин:
"Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Частинами 1 та 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України визначено, що, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
А відтак, спір, переданий на вирішення суду з дотриманням правил юрисдикції та підсудності, має бути розглянутий по суті заявлених позовних вимог. При вирішені спору, суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорено права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установлених обставин вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Тобто, якщо позивач, у даному випадку прокурор, дотримався передбаченого процесуальним законодавством порядку звернення до суду за захистом порушених, оспорюваних чи невизнаних прав з урахуванням вимог Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", то в такому зверненні може бути відмовлено виключно з підстав, установлених законом.
Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним. Пункт 4 частини 2 зазначеної статті визначає такий спосіб захисту як відновлення становища, яке існувало до порушення.
Статтею 20 Господарського кодексу України визначено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.
Тобто такий спосіб захисту порушеного права та інтересу, як визнання правочину недійсним, передбачений частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України та пунктом 2 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, а інший висновок не враховує зазначених норм матеріального права, а також вимог статей 2, 14 ГПК України.
Тлумачення змісту частини першої статті 216 Цивільного кодексу України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.
Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.
Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.
При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №904/1907/15).
Отже, вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.
Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги".
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковими посилання суду першої інстанції, що з вимогами про визнання недійсним договору, прокурор, при цьому, не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане відповідачем 2, в дохід держави.
Зазначене не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
Однак, із встановлених обставин справи вбачається, що на момент розгляду цього спору та прийняття рішення судом першої інстанції у даній справі ТОВ Технобуд-Україна на виконання взятих на себе зобовязань частково вже виконало роботи з "Капітального ремонту військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08"; виявлені при виконанні робіт порушення усунуто під час ревізії шляхом виконання підрядником невиконаних, але оплачених обсягів робіт.
При виконанні робіт з капітального ремонту військової будівлі № 20/27 (їдальня) м. Полтава, в/м № 20 до акту форми № КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1202614,73 грн. включено роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші за PEKH ЕН11-29-2 в кількості 570 м2, проте фактично виконано 250 м2, що на 320 м2 менше, ніж зазначено в акті форми № КБ-2в. Також, по вказаному об`єкту, до актів форми № КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1202614,73 грн. та № 3 за грудень 2020 року на суму 52082,96 грн. включено роботи з виготовлення та улаштування крокв за PEKH ЕН10-16-1 в кількості 8,6 та 3,8 м3 відповідно (загальний обсяг - 12,4 м3), проте фактично виконано 7,4 м3, що на 5 м3 менше, ніж зазначено в актах. Вказані акти форми № КБ-2в прийняті замовником та оплачені в повному обсязі.
В ході ревізії зроблено розрахунок вартості робіт, обсяги виконання яких не підтверджено контрольними обмірами, за результатами якого встановлено, що вартість невиконаних, але оплачених робіт становить 255 200, 77 гривень.
Згідно бухгалтерської довідки від 31.12.2020, дебіторська заборгованість погашена у зв`язку із виконанням підрядником обсягів невиконаних робіт.
Таким чином, вказане порушення усунуто під час ревізії шляхом виконання підрядником невиконаних, але оплачених обсягів робіт.
Також третя особа повідомила суд першої інстанції, що підрядник ТОВ "Технобуд-Україна" оплатив за оспорюваним договором "Забезпечення виконання підрядника зобов`язань за договором" в сумі 1 326 877, 73грн на окремий банківський рахунок, що гарантує захист інтересів держави в особі Міністерства оборони України в частині виконання умов договору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір вже є виконаним частково, виконання робіт триває, вимога про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі та визнання відповідного договору недійсним не є ефективним способом захисту, оскільки об`єктивно застосувати у даному випадку реституцію (за окремим позовом) не вбачається ефективно можливим та економічно доречним, тому вірним є висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволені позовних вимог.
У спірних правовідносинах апелянтом не спростовано висновку суду першої інстанції та не доведено в апеляційній скарзі, яким чином задоволення позовних вимоги відновить права держави, у тому числі, можливість і економічну вигоду проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення 2-им відповідачем коштів (з огляду на виконання ним робіт з капітального ремонту будівлі), необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки тощо.
З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин, що мають значення для справи, та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/53/21 без змін.
Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати апелянта зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/53/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 07.11.2022.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза

Суддя О.В. Плахов