ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2022 р. Справа№ 910/17175/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

секретар судового засідання - Добрицька В.С.

учасники справи:

від позивача: Питель Л.С.,

від відповідача 1: Гутник В.П.,

від відповідача 2: Фокін С.О..

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 (повний текст рішення складений 25.07.2022)

у справі №910/17175/20 (суддя Головіна К.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"

до 1) Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації

2) Акціонерного товариства "Банк Альянс"

про припинення банківської гарантії

УСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про припинення банківської гарантії.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021, у задоволенні позовних вимог ТОВ "Данко" було відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 21.10.2021 вищеуказані судові рішення скасовані, справу направлено на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/17175/20 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтовано тим, що банківська гарантія № 920-20/104 від 16.07.2020 не припинилася, у тому числі з підстав, визначених ст. 538 ЦК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" подало апеляційну скаргу, в якій просило суд рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/17175/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, визнати Банківську гарантію №920-20/104 від 16.07.2020 припиненою у зв`язку з неможливістю виконання. Апеляційна скарга обґрунтована зокрема наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні позовних вимог. За твердженням апелянта, ТОВ "Данко" в жовтні 2020 отримало вимогу від АТ "Банк Альянс" про сплату грошових коштів за банківською гарантією № 920-20/104 від 16.07.2020, яка забезпечувала тендерну пропозицію позивача у процедурі закупівлі, оголошеної Управлінням капітального будівництва Чернігівської ОДА. Указану банківську гарантію позивач просить визнати припиненою через неможливість її виконання. Так, позивач вважає, що під час тендерної закупівлі замовник (Управління капітального будівництва) не виконав своїх обов`язків, що були необхідні для укладення сторонами договору про закупівлю та надання позивачем забезпечення такого договору, а саме: не надав (не надіслав) позивачу жодних повідомлень про узгодження розбіжностей та/або підписаного остаточного договору про закупівлю; не узгодив з позивачем строк виконання робіт/надання послуг за договором про закупівлю; не повідомив позивача про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язань позивача за договором про закупівлю не пізніше ніж за два робочі дні до дня укладення договору про закупівлю; не підписав направлений позивачем договір про закупівлю та не повернув підписаний екземпляр позивача. Апелянт стверджує, що оскільки Управління капітального будівництва не виконало свого зустрічного зобов`язання перед позивачем, договір закупівлі з ТОВ "Данко" не уклало, тому процедура закупівлі закінчилась та торги не відбулися, відтак, гарантія не підлягає виконанню на підставі положень ст. 538 Цивільного кодексу України.

Відповідачем 1 було подано відзив на апеляційну скаргу у якому він просив суд рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. При цьому відповідач посилається на законність та обґрунтованість оскарженого рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №910/17175/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко", розгляд апеляційної скарги призначено на 12.10.2022 року.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом установлено, 22.05.2020 Управлінням капітального будівництва було оголошено про проведення процедури відкритих торгів UA-2020-05-22-005853-c - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О251509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 021:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")" (далі - закупівля).

Закупівля здійснювалася на електронному майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", веб-сторінка https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974, за ідентифікатором закупівлі UA-2020-05-22-005853-c. До оголошення про заявлену процедуру закупівлі Управлінням капітального будівництва було додано в електронному вигляді тендерну документацію для проведення відповідної закупівлі.

Також установлено, що ТОВ "Данко" прийняло участь в указаній процедурі закупівлі та на виконання тендерних вимог надало Управлінню капітального будівництва (бенефіціар), електронну банківську гарантію № 920-20/104 від 16.07.2020, видану АТ "Банк Альянс" (гарант), на суму 770 000,00 грн із терміном дії з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно, якою гарант (АТ "Банк Альянс") взяв на себе в інтересах позивача (принципала) безвідкличні зобов`язання сплатити бенефіціару суму 770 000,00 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Управління капітального будівництва оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги у зв`язку із виникненням однієї із обставин, а саме: а) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; б) не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; в) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону; г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Також змістом гарантії № 920-20/104 від 16.07.2020 було передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається у разі: 1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; 2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі; 3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; 4) закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Відповідно до статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Згідно зі статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Із матеріалів справи убачається, що електронний аукціон із закупівлі, оголошений Управлінням капітального будівництва, відбувся 15.09.2020, за результатами якого тендерний комітет визнав ТОВ "Данко" переможцем закупівлі відповідно до протоколу № 916 від 17.09.2020.

17.09.2020 у системі електронних закупівель відповідачем-1 було оприлюднене повідомлення про намір укласти із ТОВ "Данко", як переможцем закупівлі, договір про закупівлю. Такий договір про закупівлю, як передбачено умовами тендерної документації, мав бути укладений не пізніше 07.10.2020 включно.

Листом № 07/10-20ЛТ від 07.10.2020 ТОВ "Данко" направило відповідачу-1 (Управлінню капітального будівництва) підписаний ним проект договору про закупівлю із протоколом розбіжностей до договору. Підставою направлення указаних документів стало те, що строк укладання договору визначено пізніше (07.10.2020), ніж строк до якого роботи (що є предметом договору) мають бути виконані (30.09.2020). Враховуючи такі розбіжності, у цьому ж листі позивач просив відповідача-1 перенести строк закупівлі (з урахуванням сприятливих погодних умов) на березень-квітень 2021 та просив продовжити строк укладення сторонами відповідного договору закупівлі та строк дії такого договору до 31.12.2021. Вказана вимога була залишена відповідачем-1 (замовником закупівлі) без відповіді та виконання.

08.10.2020 тендерним комітетом було прийняте рішення, оформлене протоколом № 978, про відхилення тендерної пропозиції позивача, як переможця закупівлі, на підставі абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Підставою для прийняття такого рішення стало ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю. 09.10.2020 вказане рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва опублікувало в системі електронних закупівель.

За приписами ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Гарант після одержання вимоги кредитора, у відповідності до ст. 564 ЦК України, повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

21.10.2020 Управління капітального будівництва направило АТ "Банк Альянс" вимогу № 01-11/2466, якою повідомило про невиконання позивачем умов закупівлі щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, як це передбачалося тендерною документацією, та запропонувало банку перерахувати гарантію в сумі 770 000,00 грн на рахунок бенефіціара протягом 5 банківських днів з дня отримання вимоги.

28.10.2020 АТ "Банк Альянс" направило ТОВ "Данко" вимогу № 01-11/2466 від 21.10.2020 про сплату протягом двох банківських днів коштів в розмірі 770 000, 00 грн для покриття витрат відповідача-2 за гарантією. У цій же вимозі банк вказав, що у випадку не перерахування позивачем зазначеної суми, банк виплатить бенефіціару кошти за гарантією, які у подальшому, з урахуванням штрафних санкцій, будуть стягнуті з ТОВ "Данко". Вказана вимога була залишена ТОВ "Данко" без відповіді та виконання.

Звертаючись до суду з даним позовом, ТОВ "Данко" вважає, що видана АТ "Банк Альянс" банківська гарантія № 920-20/104 від 16.07.2020 має бути припинена у зв`язку з тим, що зобов`язання учасника-переможця закупівлі не може бути виконане внаслідок невиконання свого зустрічного обов`язку замовником, який не надав (не надіслав) ТОВ "Данко" остаточної редакції договору про закупівлю, підписаної з боку замовника, не узгодив з учасником строк виконання робіт, не повідомив учасника про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язання. На думку позивача оскільки договір закупівлі не був укладений з жодним учасником закупівлі, які подали тендерні пропозиції, то закінчилась і сама процедура закупівлі, що є підставою для припинення дії гарантії.

Відповідно до ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є припинення правовідношення. Частиною 2 ст. 20 ГК України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України установлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не установлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

За змістом ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Окрім того, порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (надалі - Положення № 639), вимоги якого поширюються на банки, які беруть участь у здійсненні операцій за гарантіями.

Згідно з п. 44 вищевказаного Положення зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі: закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі: представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, про закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі (пп. 2 п. 44).

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем обраний належний спосіб захисту своїх прав та інтересів, як визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії). Аналогічний правовий висновок щодо можливості обрання такого способу захисту викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18.

Верховний Суд, переглядаючи рішення у даній справі та направляючи її на новий розгляд, у своїй постанові від 21.10.2021 указав, що позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно визначає у ньому, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються заявлені вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

У даному випадку для правильного вирішення спору суду, в межах наданих йому повноважень, належить дослідити умови тендерної документації закупівлі, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст наданих сторонами доказів на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для визнання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 770 000,00 грн припиненою. Зокрема, суд має встановити:

- порядок укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, та алгоритми дій як замовника, так і переможця щодо складання/укладання/надіслання договору про закупівлю, та чи були вони;

- умови внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, у тому числі в розрізі повідомлення щодо розміру, реквізитів, строків тощо;

- чи відбулось повідомлення позивачу щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо так, то коли, ким і кому;

- умови повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Законом, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 5 Закону).

Згідно з положеннями статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, установленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення.

Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог (стаття 13 Закону).

Згідно з ч. 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (частина перша статті 25 Закону).

Відповідно до ч. 1, 3 статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина перша статті 33 Закону).

Згідно з ч. 6 статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 1 ст. 6 статті 33 Закону).

Частиною 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом ч. 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Вказана вимога була передбачена також п. 4 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю" розділу тендерної документації "Результати торгів та укладення договору про закупівлю".

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору міг бути продовжений до 60 днів.

Аналогічні умови укладення договору закупівлі були визначені в п. 2 "Строк укладання договору" розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерної документації. Також відповідно до вказаного пункту 2 тендерної документації з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладений раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

До тендерної документації був доданий проект договору про закупівлю у додатку № 6.

Згідно з пунктом 11.17 проекту договору підряду про закупівлю послуг за державні кошти виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету договору, не пізніше дати укладення договору надає замовнику гарантію (банківську) або завдаток про обраний вид забезпечення зобов`язань. Розмір гарантії становить 5 % від загальної вартості договору.

Так, за результатами електронного аукціону UA-2020-05-22-005853-c ТОВ "Данко" було визнане його переможцем (протокол № 916 від 17.09.2020).

Того ж дня - 17.09.2020, на виконання положень ч. 1 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідач-1 оприлюднив у системі електронних закупівель повідомлення про намір укласти із ТОВ "Данко" договір про закупівлю, яке також було автоматично направлене переможцю електронною системою закупівель.

При цьому, норми законодавства про публічні закупівлі не містять вимог про направлення такого повідомлення будь-яким іншим способом, крім публікації в електронній системі закупівель.

Отже, починаючи з 17.09.2020 ТОВ "Данко" був обізнане про те, що його визначено переможцем процедури закупівлі та замовник (Управління капітального будівництва) планує укласти з ним договір про закупівлю.

При цьому суд враховує, що ч. 5 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерною документацією були встановлені строки укладання договору - не раніше, ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Тобто, договір сторонами мав бути укладений з 28.09.2020 по 07.10.2020 (включно) (строк визначений тендерною документацією), з дотриманням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 4 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю" розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерної документації (щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції).

07.10.2020 (в останній день укладення договору про закупівлю) позивач на юридичну адресу відповідача-1 направив проект договору з протоколом розбіжностей, у якому на власний розсуд визначив термін виконання робіт - з 15.03.2021 по 30.04.2021 та строк дії договору - 31.12.2021. Указаний лист відповідно до поштового повідомлення АТ "Укрпошта" № 717 був направлений ТОВ "Данко" 07.10.2020 о 19:56-19:57 год., та у точку доставки/видачі відправлення - місто Чернігів (місцезнаходження відповідача-1) прибуло 11.10.2020, а 25.10.2020 - було повернуте на адресу відправника (ТОВ "Данко"), яким отримане 28.10.2020 у м. Києві.

Отже, переможець процедури закупівлі в останній день укладення договору змінив умови цього договору в частині строків виконання робіт та строку дії договору.

Відповідні дії суперечать ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 4 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю" розділу тендерної документації "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" (щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції).

Водночас суд зазначає, що тендерною документацією (п. 3 "Проект договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю") передбачено, що саме замовник складає остаточну редакцію договору про закупівлю з урахуванням предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проекту договору про закупівлю.

Таким чином, переможець закупівлі хоч і мав право ініціювати внесення змін до договору в частині строків виконання робіт та дії договору, проте, мав це зробити завчасно та з дотриманням прав замовника для надання ним своїх зауважень щодо проекту договору з урахуванням відповідності/невідповідності його умовам тендерної документації, тендерній пропозиції учасника та вимогам закону про закупівлю.

Отже, протягом строку з 28.09.2020 по 07.10.2020 позивач об`єктивно мав можливість як для укладення із відповідачем-1 договору про закупівлю, так і для вирішення питань щодо процедури укладення та умов договору про закупівлю (шляхом звернення до замовника за роз`ясненнями або звернення з обґрунтуванням необхідності щодо продовження строку укладення договору до 60 днів, тощо), як це передбачено умовами тендерної документації. Після оприлюднення відповідачем-1 повідомлення про намір укласти договір із позивачем, як переможцем закупівлі, обов`язок вчинити дії з укладення такого договору покладався на позивача.

У період з 28.09.2020 по 07.10.2020 Управління капітального будівництва відповіді від переможця про прийняття пропозиції щодо укладення договору не отримало, тому договір про закупівлю в строк до 07.10.2020 між позивачем та відповідачем-1 укладений не був.

Тендерною документацією закупівлі передбачалось внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю (у період з 28.09.2020 по 07.10.2020) забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 % вартості договору на зазначені в тендерній документації реквізити (п. 6 "Забезпечення виконання договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю"). Аналогічні умови внесення переможцем забезпечення передбачались також проектом договору закупівлі, що є додатком № 6 до тендерної документації.

Тобто укладенню договору мало передувати внесення учасником-переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю або його внесення в день укладення такого договору.

Однак, після того, як ТОВ "Данко" було визнане переможцем закупівлі, у період з 28.09.2020 по 07.10.2020 позивач не надав забезпечення виконання договору про закупівлю Управлінню капітального будівництва, а саме - не перерахував коштів у розмірі 5 % вартості договору про закупівлю на зазначені в тендерній документації реквізити.

Вказана обставина позивачем не заперечувалась. При цьому обов`язок надання забезпечення виконання договору (розмір якого був чітко визначений тендерною документацією - 5 % вартості договору про закупівлю) був окремою вимогою тендерної документації, яку переможець торгів самостійно був зобов`язаний виконати до укладення договору про закупівлю, враховуючи, що ТОВ "Данко", звертаючись із тендерною пропозицією, зобов`язався дотримуватись усіх положень тендерної документації (у тому числі щодо відповідності їх законодавству) та погодився на виконання усіх вимог, передбачених тендерною документацією.

Таким чином, позивач, як переможець закупівлі, порушив умови тендерної документації щодо надання забезпечення виконання договору закупівлі, при цьому укладення чи неукладення самого договору закупівлі має другорядне значення у спірних правовідносинах. А за умовами спірної гарантії ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією, є самостійним гарантійним випадком.

Щодо доводів позивача про неповідомлення замовником ТОВ "Данко" про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язань за договором закупівлі згідно з п. 11.17 проекту договору закупівлі, що свідчить про невиконання замовником свого зустрічного обов`язку та є підставою для невнесення забезпечення тендерної пропозиції учасником-переможцем на підставі ст. 538 ЦК України, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не установлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Верховний Суд у постанові від 21.10.2021 указав про необхідність дослідження питання щодо повідомлення замовником позивача про внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо так - то коли, ким і кому.

Так, відповідно до п. 11.17 проекту договору виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету договору, не пізніше дати укладення договору надає замовнику гарантію (банківську) або завдаток (за вибором замовника). Замовник зобов`язаний повідомити про обраний вид забезпечення не пізніше 2 робочих днів до укладання договору.

Пунктом 11.7.1 договору визначені умови надання забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії: банківська гарантія подається замовником супровідним листом, повинна бути чинною від дня її видачі протягом строку, на який вона видана, термін гарантії повинен закінчуватись після спливу строку дії гарантії в забезпечення якого вона надана. Гарантія надається в національній валюті України. Розмір гарантії становить 5 % від загальної вартості договору. Гарантія виплачується банком, який виступає гарантом, замовнику на якого письмову вимогу в разі порушення виконавцем своїх зобов`язань.

Також у п. 11.17.2 договору визначені умови надання завдатку грошових коштів, як забезпечення виконання договору, а саме - завдаток надається в національній валюті України, розмір завдатку грошових коштів становить 5 % від загальної вартості договору. Забезпечення виконання договору, надане виконавцем повертається виконавцю в разі порушення ним своїх зобов`язань за цим договором.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні указував, що після прийняття рішення про визнання ТОВ "Данко" переможцем закупівлі, уповноважені працівники Управління капітального будівництва неодноразово в телефонному режимі повідомляли позивача про необхідність укладення договору та про обраний вид забезпечення - завдаток, який мав бути сплачений до дати укладення договору. При цьому умови проекту договору закупівлі, що регулюють обов`язок переможця внести забезпечення своїх зобов`язань (п. 11.17) не передбачали того, що повідомлення замовника про обраний вид забезпечення має здійснюватися у письмовій формі, та не виключали можливості такого повідомлення в усній формі, за допомогою засобів телефонного зв`язку.

Колегія суддів вважає необґрунтованим посилання апелянта на ст. 538 ЦК України щодо звільнення його від зобов`язання внести забезпечення є необґрунтованим.

Відповідно до абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва № 978 від 08.10.2020 тендерну пропозицію ТОВ "Данко" було відхилено на підставі абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" саме у зв`язку із ненаданням позивачем (переможцем) забезпечення виконання договору про закупівлю, що вимагалось тендерною документацією. Матеріали справи не містять доказів оскарження вищенаведеного рішення відповідача-1 про відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Інформація про таке оскарження в системі електронних закупівель також відсутня.

Відтак, тендерна пропозиція позивача відповідачем-1 була відхилена саме з підстав ненадання позивачем станом на 08.10.2020 забезпечення виконання договору про закупівлю, що згідно умов гарантії № 920-20/104 від 16.07.2020 є гарантійним випадком (п. г абз. 2 гарантії).

У подальшому, як убачається із документів по закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-22-005853-c), розміщених на електронному майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" (https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974), відповідач-1 після відхилення тендерної пропозиції позивача, розглянув тендерні пропозиції ще двох інших учасників закупівлі та відхилив їх на підставі абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому за інформацією, розміщеною замовником на інтернет сторінці (https://prozorro.gom.ua/tender/UA-2020-05-22-005853-c), саму закупівлю UA-2020-05-22-005853-c було відмінено 09.10.2020 о 17:06 год, у зв`язку з відхиленням усіх тендерних пропозицій, а не, як помилково вважає (або свідомо перекручує) позивач, що "закупівля була закінчена у зв`язку з неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, або у зв`язку з тим, що торги не відбулись".

Отже, твердження позивача про те, що гарантія припинилась у зв`язку з неможливістю її виконання з огляду на закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, є безпідставними.

Також зі змісту гарантії убачається, що термін її дії становить з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно, при цьому ненадання ТОВ "Данко" забезпечення виконання договору про закупівлю, після отримання повідомлення про намір укласти такий договір, мало місце під час дії цієї гарантії та є самостійним гарантійним випадком (п. г абз. 2 гарантії).

Відповідно до абз. 6 пп. 2 п. 44 постанови Правління Національного Банку України № 639 від 15.12.2004 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється у разі закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, - про закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі.

Отже, зважаючи на те, що оголошені відповідачем-1 торги відбулися, проте, процедура закупівлі була відмінена (а не закінчена) внаслідок відхилення усіх тендерних пропозицій, враховуючи відсутність доказів представлення банку-гаранту повідомлення принципала (що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель) - про закінчення процедури закупівлі, суд дійшов висновку, що зобов`язання банка-гаранта перед бенефіціаром не є припиненими відповідно до положень абз. 6 пп. 2 п. 44 Положення № 639.

Також суд касаційної інстанції у постанові від 21.10.2021 указав, що суду першої інстанції необхідно дослідити Тендерну документацію в частині її умов про повернення банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції) учаснику закупівлі.

Відповідно до положень п. 4 ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Згідно з пунктом 2 "Забезпечення тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції відповідно до вимог, викладених у тендерній документації. Забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику торгів у випадках, визначених частиною 3 ст. 25 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, положеннями п. 4 ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерної документації закупівлі встановлені підстави, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, поряд з непідписанням договору про закупівлю учасником, який став переможцем закупівлі, передбачено окрему підставу - ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

З урахуванням того, що закінчення процедури закупівлі не відбулось (у зв`язку з неукладенням договору із жодним з учасників торгів), банківська гарантія не підлягає поверненню позивачу, хоча такої вимоги ТОВ "Данко" не заявляло.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що банківська гарантія № 920-20/104 від 16.07.2020 не припинилася, у тому числі з підстав, визначених ст. 538 ЦК України, а отже рішення про відмову у позові ТОВ "Данко" є законним та обґрунтованим.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтями 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник - ТОВ "Данко", в розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/17175/20, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/17175/20 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" на рішення Господарського суду м. Києва від 12.07.2022 у справі №910/17175/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 12.07.2022 у справі №910/17175/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складен та підписано 10.11.2022.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран