ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року

м. Київ

cправа № 917/1321/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Бакуліна С.В., Губенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання - Коровай Л.В.;

за участю представників учасників справи:

прокурора - Янковський С.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Полтавської області

(суддя - Пушко І.І.)

від 24.02.2022

та постанову Східного апеляційного господарського суду

(головуючий - Склярук О.І., судді - Гетьман Р.А., Хачатрян В.С.)

від 02.08.2022

у справі за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1. Департамент поліції охорони,

2. Управління поліції охорони в Полтавській області

до: 1. Виконавчого комітету Полтавської міської ради,

2. Приватного підприємства Явір-2000

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю послуг на суму 1674 450, 96 грн,

Короткий зміст позовних вимог та заперечень сторін

1. У серпні 2021 року заступник керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Департаменту поліції охорони (далі - Департамент) та Управління поліції охорони в Полтавській області (далі - Управління) звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) до виконавчого комітету Полтавської міської ради (далі - виконком Полтавської міськради) та Приватного підприємства «Явір-2000» (далі - Підприємство) про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю охоронних послуг на суму 1 674 450, 96 грн.

2. Позов обґрунтований виявленими порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме застосування відповідачем 1 процедури відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі охоронних послуг у державних органів поліції охорони з посиланням на відсутність конкуренції з технічних причин, а також порушення, допущені ним під час проведення процедури відкритих торгів.

3. Управління підтримало позов прокурора.

4. Підприємство та виконком Полтавської міськради, заперечуючи проти позову, посилались на відсутність підстав для звернення прокурора з позовом в інтересах держави та вказували, що діючим законодавством не передбачено, що послуги з охорони об`єктів права комунальної власності місцевих громад мають охоронятися виключно державними органами поліції охорони. Виконком міськради також зазначав, що на момент виникнення спірних правовідносин були відсутні нормативні акти, які б визначали порядок забезпечення охорони об`єктів органами поліції охорони на договірних засадах та методику формування ціни на відповідні послуги, а також на те, що від позивачів не надходили пропозиції щодо укладення договору на охорону об`єктів, належних місцевій громаді.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

5. Виконкомом Полтавської міськради прийнято рішення про намір укласти договір з учасником-переможцем торгів закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40), номер процедури закупівлі UA-2021-01-26-011660-b 0: Приватне підприємство «Явір-2000» на суму 1 674 450, 96 грн (протокол засідання тендерного комітету виконкому Полтавської міськради).

6. За результатами процедури закупівлі шляхом проведення прилюдних торгів виконкомом Полтавської міськради укладено з Підприємством договір № 22 від 10.03.2021 на загальну суму 1 674 450, 96 грн.

7. За умовами вказаного договору послуги з охорони майна надаються за місцем знаходження адміністративних будинків замовника, а саме: Україна, м. Полтава, вул. Соборності, 36 (Об`єкт №1); Україна, м. Полтава, вул. Соборності, 40 (Об`єкт № 2). Строк дії договору визначено до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного їх завершення.

8. Пунктом 2.1. договору сторони узгодили, що учасник повинен надати замовнику послуги, якість яких відповідає вимогам щодо надання охоронних послуг, передбачених Законом України «Про охоронну діяльність», іншими правовими актами у цій сфері, технічним вимогам до охорони об`єктів замовника, визначених у додатку 1 до цього договору та вимогам, що у сфері охорони майна за певних умов звичайно ставляться.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

9. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 24.02.2022, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2022, у задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

10. Суди з`ясували, що прокурор підтвердив підстави звернення з цим позовом до суду. Так, прокурор звертався до Департаменту та Управління з пропозицією самостійно вжити заходи представницького характеру для поновлення порушених інтересів держави. Однак, Департамент просив прокурора звернутися до суду в інтересах держави в особі Управління, а останнє зазначило, що ціна, запропонована замовником закупівлі є заниженою та не відповідає критеріям, на підставі яких встановлюється вартість послуг, що надаються Управлінням поліції охорони. А тому суди попередніх інстанцій дійшли висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з цим позовом.

11. При цьому суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що нормами діючого законодавства України не передбачено обов`язковості укладення органами місцевого самоврядування договорів на охорону об`єктів права комунальної власності з певними підрозділами поліції охорони Національної поліції України, як і не передбачено, що охорона адміністративних будівель органів місцевого самоврядування має здійснюватися виключно суб`єктами охоронної діяльності, які мають право на використання саме вогнепальної зброї. А тому суди дійшли висновку, що прокурором не доведено відсутність конкуренції на відповідному ринку, а отже - і наявність підстав для проведення першим відповідачем процедури закупівлі послуг з охорони у позивачів шляхом проведення переговорної процедури.

12. Також суди визнали необґрунтованими посилання прокурора на те, що перший відповідач безпідставно не відхилив тендерну пропозицію Підприємства, не прийнявши більш економічно вигідну пропозицію іншого учасника відкритих торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю «Антарес-2000». Суди виходили з того, що навіть за умови такого підтвердження, може бути порушено право та інтерес Товариства з обмеженою відповідальністю «Антарес-2000» та інших учасників опсорюваної процедури закупівлі, а не органів, визначених прокурором в позовній заяві.

13. Крім того, рішення обґрунтовані тим, що статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів набуває Держаудитслужба. Однак, прокурор з цим позовом в інтересах Держаудитслужби не звертався.

14. А тому суди попередніх інстанцій зробили висновок, що заявлений прокурором позов з посиланням на можливу наявність порушень Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення виконкомом Полтавської міськради процедури відкритих торгів на постачання охоронних послуг, не порушують права, визначених у позові державних органів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

15. 30.08.2022 перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

16. Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, прокурор зазначає, що суди неправильно застосували норми статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки дійшли помилкового висновку щодо звернення з позовом в інтересах неналежних позивачів та не врахували висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 28.11.2018 у справі № 914/2612/17, від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, від 17.12.2020 у справі № 905/120/19, від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18, від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 11.08.2021 у справі №927/719/20, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

17. Також скаржник посилається на порушення статей 73, 74, 79, 86 ГПК України щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності. Вважає, що суди не врахували висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц, постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18 щодо стандартів доказування та оцінки доказів судом.

18. Підставою касаційного оскарження скаржник також визначає пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки суди неправильно застосували пункт 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 № 975 щодо обов`язку проведення переговорної процедури у зв`язку з відсутністю конкуренції на ринку з технічних причин, оскільки об`єкти, де розміщуються органи місцевого самоврядування, віднесені до сфери державного регулювання, які підлягають охороні виключно органами поліції охорони, і відсутній висновок Верховного Суду з цього питання.

Позиція інших учасників справи

19. 15.10.2022 до суду касаційної інстанції від Підприємства надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому сторона просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін. Також відповідач 2 просив здійснювати розгляд справи без участі його представника.

20. Відповідач 2 вказує, що положення постанови Кабінету Міністрів України № 975 від 21.11.2018, якою затверджено Категорій об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах містять вичерпний перелік об`єктів, які можуть охоронятися органами Національної поліції України, а не обов`язково мають ними охоронятися. Наведене підтверджується приміткою до вказаних Категорій, якою визначено можливість здійснювати охорону іншими установами. А тому прокурором не доведено порушення статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

21. Також Підприємство вважає безпідставним посилання прокурора на наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України та на наведену практику суду касаційної інстанції з огляду на те, що судами попередніх інстанцій було визнано правомірним звернення прокурора в інтересах визначених позивачів. Однак, порушення прав Управління та Департаменту не встановлено. Вимоги, обґрунтовані можливим порушенням законодавства з питань збереження і використання активів під час здійснення державного фінансового контролю заявлено в інтересах неналежного позивача, оскільки таким є Держаудитслужба.

22. Крім того, відповідач 2 зазначає, що довідка про результати участі залученого спеціаліста не може виступати доказом у справі з огляду на її невідповідність вимогам допустимості, оскільки процесуальний статус такого письмового доказу неможливо ідентифікувати згідно з нормами ГПК України.

23. 19.10.2022 до суду касаційної інстанції від виконкому Полтавської міськради надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому сторона просить скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін. Також відповідач 1 просив здійснювати розгляд справи без участі його представника.

24. Відповідач 1 зазначає, що норми чинного законодавства не передбачають, що охорону об`єктів, які на праві комунальної власності належать територіальній громаді міста Полтави повинно здійснюватися виключно поліцією охорони. Обмеження щодо здійснення охорони виключно поліцією охорони стосується особливо важливих об`єктів права державної власності.

25. Також відповідач 1 вказує, що прокурором не доведено наявності підстав для звернення з цим позовом до суду, оскільки ним не доведено нездійснення або неналежного здійснення посадовими особами Департаменту та Управління своїх обов`язків у спірних правовідносинах та, відповідно, наявності у прокурора повноважень на здійснення представництва в суді. У частині позовних вимог, обґрунтованих порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", на переконання сторони, визначені прокурором державні органи не є належними позивачами, оскільки належним позивачем у такому випадку є Держаудитслужба.

26. Крім того виконком Полтавської міськради вказує, що Управління не виявило бажання брати участь у відкритих торгах, оскільки запропонована ціна була заниженою та не відповідала критеріям, на підставі яких встановлюється вартість послуг, що надаються Управлінням поліції охорони.

27. До того ж, відповідач 1 звертає увагу на те, що оспорюваний правочин вже припинив свою дію, у зв`язку із закінченням строку, на який його було укладено. Зобов`язання за договором щодо надання послуг з однієї сторони та їх оплатою з іншої виконані в повному обсязі.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство

28. Верховний Суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції переглядає у касаційному порядку судові рішення виключно в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, тому перевіряє лише дотримання норм матеріального та процесуального права, на які скаржник посилається як на підстави для обов`язкового скасування судового рішення.

29. Верховний Суд вважає, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні з огляду на таке.

30. Прокурор, як в позовній заяві та апеляційній скарзі, так і в касаційній скарзі фактично порушує питання про неможливість укладення договору про охорону будівлі органом місцевого самоврядування його адміністративних приміщень з будь-якою особою, окрім поліції охорони, яка входить до складу Національної поліції України, оскільки такі послуги можуть бути надані виключно поліцією охорони через відсутність конкуренції з технічних причин. Так, прокурор вважає, що відповідний правочин орган місцевого самоврядування мав укласти шляхом застосування переговорної процедури, а не шляхом проведення прилюдних торгів.

31. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

32. Умови застосування переговорної процедури закупівлі передбачені статтею 40 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з частиною першою якої переговорна процедура закупівлі використовується замовником, як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

33. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

34. Прокурор, зазначаючи про обов`язковість укладення міськрадою договору про охорону її приміщень з поліцією охорони, посилається на постанову Кабінету Міністрів України № 975 від 21.11.2018, якою затверджено Категорії об`єктів (далі - Категорії об`єктів) державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах. Пунктом 3 вказаної постанови до таких віднесено об`єкти, де розміщуються органи місцевого самоврядування (за пропозиціями/зверненнями керівництва).

35. Водночас наведена постанова Кабінету Міністрів України № 975 не містить імперативного припису про укладення договору про охорону приміщень, в яких розміщуються органи місцевого самоврядування виключно з поліцією охорони. До того ж, суд звертає увагу на те, що у пунктах 2, 3, 9 Категорій об`єктів (об`єкти, де розміщуються органи державної влади, об`єкти, де розміщуються органи місцевого самоврядування та території зон відчуження та безумовного (обов`язкового) відселення та об`єкти, розташовані на них) передбачено вчинення таких дій за пропозиціями/зверненнями керівництва. Інші Категорії, які мають важливіше стратегічне значення (до прикладу: пункт 1. Об`єкти, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави; пункт 4. Склади та інші нерухомі об`єкти зберігання (використання, транспортування) речовин підвищеної небезпеки; пункт 5. Особливо важливі об`єкти електроенергетики; пункт 6. Сховища нафти і газу, магістральні, промислові нафто-, газо- та нафтопродуктопроводи, конденсатопроводи та особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі; пункт 7. Об`єкти державних підприємств, що забезпечують функціонування морських портів України, та інші) не передбачають можливості вчинення таких дій за пропозиціями/зверненнями керівництва.

36. Крім того, згідно з приміткою до вказаних Категорій об`єкти, що охороняються відомчими (спеціальними, спеціалізованими, воєнізованими) підрозділами охорони або військовими формуваннями, які створені та діють відповідно до законодавства, за рішенням керівництва органу, підприємства, установи, організації, у віданні яких перебувають такі об`єкти, можуть охоронятися (посилюватися) органами поліції охорони на договірних засадах (крім підприємств, установ, організацій, які перебувають у сфері управління Держрезерву).

37. Аналіз наведених положень свідчить, що положення постанови Кабінету Міністрів України № 975 передбачають можливість охорони визначених категорій об`єктів, як поліцією охорони, так і відомчими (спеціальними, спеціалізованими, воєнізованими) підрозділами охорони або військовими формуваннями. Заборони на укладення органам місцевого самоврядування договорів на охорону приміщень з іншими суб`єктами охоронної діяльності норми постанови Кабінету Міністрів України № 975 не містять.

38. Доводи прокурора про те, що визначення "за пропозиціями/зверненнями керівництва" у пункті 3 постанову Кабінету Міністрів України № 975 корелюється з положеннями Інструкції про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної оборони об`єктів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2017 № 577 у контексті того, що саме за зверненням керівника органу місцевого самоврядування до управління поліції охорони укладається відповідний договір, не нівелює права міськради укладати такий правочин з іншими господарюючими суб`єктами, які мають право здійснювати таку діяльність. А тому такі доводи скаржника визнаються необґрунтованими.

39. Посилання прокурора на постанови Кабінету Міністрів України № 960 від 18.11.2015 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності" та № 544 від 22.07.2015 "Про затвердження типового плану запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) також визнаються необґрунтованими, оскільки не містять положень про обов`язковість укладення договору на охорону приміщення органом місцевого самоврядування з поліцією охорони. Пунктом 13 постанови Кабінету Міністрів України № 960 від 18.11.2015 заборонено під час організації та провадження охоронної діяльності, зокрема, охороняти об`єкти, включені до переліку особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначеного в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Тобто забороняється охороняти об`єкти, включені до переліку особливо важливих об`єктів права державної власності, до яких приміщення відповідача 1 не належить. Постанова Кабінету Міністрів України № 544 стосується плану запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану та не містить жодних обмежень на укладення органом місцевого самоврядування правочинів на охорону власних приміщень виключно з поліцією охорони.

40. Щодо доводів прокурора про невірну оцінку довідки від 25.06.2021 про результати участі залученого спеціаліста Держаудитслужби під час досудового розслідування у кримінальному провадженні суд касаційної інстанції виходить з того, що така довідка містить висновок спеціаліста про правопорушення у спірних правовідносинах. Такий висновок є одним із доказів у справі та оцінювався судами поряд з іншими доказами, якими сторони обґрунтовували свої позиції в порядку статті 86 ГПК України. Суди попередніх інстанцій під час розгляду справи встановили, що підстави позову, яким прокурор обґрунтовував позовну заяву, зокрема і вказаний висновок, не знайшли свого підтвердження. При цьому суд касаційної інстанції виходить з того, що саме до компетенції суду віднесено встановлення порушення або відсутності такого під час проведення торгів та укладення договору, оскільки це є правовим питанням.

41. Посилання прокурора на висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 28.11.2018 у справі № 914/2612/17, від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, від 17.12.2020 у справі № 905/120/19, від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18, від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 11.08.2021 у справі №927/719/20 стосовно того, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, належним буде звернення в особі хоча б одного з них також визнаються необґрунтованими з огляду на те, що у цій справі суди попередніх інстанції розглянули позов прокурора в інтересах Департаменту і Управління, визначених самим прокурором, та встановили відсутність порушеного права указаних осіб. Суди також зробили висновок, що позовні вимоги, які обґрунтовані ймовірним порушенням законодавства з питань збереження і використання активів під час здійснення державного фінансового контролю порушень слід заявляти в інтересах Держаудитслужби. Тобто суди розглянули позов прокурора в інтересах визначених ним позивачів, що не суперечать висновкам, зробленими судом касаційної інстанції в наведених постановах.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

58. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

59. Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

60. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що судові рішення ухвалено із додержанням норм процесуального та матеріального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

Розподіл судових витрат

61. З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно зі статтею 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтями 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.06.2022 та рішення Господарського суду Одеської області від 29.12.2021 у справі № 916/2146/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кондратова

Судді С. Бакуліна

Н. Губенко