ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2022 р. Справа №921/18/22

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Матущак О.І.

Плотніцький Б.Д.

секретар судового засідання Гавриляк І.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ за вх. №51 від 18.08.2022 (вх. № ЗАГС 01-05/2070/22 від 22.08.2022)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2022 (суддя Андрусик Н.О., повний текст складено 15.07.2022)

у справі № 921/18/22

за позовом: Керівника Бережанської окружної прокуратури, м.Бережани Тернопільської області

в інтересах держави в особі

1) Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів

2) Тернопільської районної державної адміністрації, м. Тернопіль

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ (надалі ТзОВ ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ), м. Тернопіль

про стягнення 418 551,39грн

за участю учасників справи:

від прокуратури: Букаловська Л.Є. прокурор

від позивача-1: не з`явилися

від позивача-2: не з`явилися

від відповідача: не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

Керівник Бережанської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Тернопільської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ТзОВ ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ про стягнення 418 551,39 грн.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2022 позов задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ТзОВ ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ на користь Тернопільської районної державної адміністрації кошти в розмірі 418 551,39 грн та стягнуто з ТзОВ ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ на користь Тернопільської обласної прокуратури 6278,30 грн в повернення сплаченого судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд зазначив про правомірність та обґрунтованість звернення Керівника Бережанської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Тернопільської районної державної адміністрації з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Щодо суті спору суд встановив, що відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», часини 2 статті 215 Цивільного кодексу України спірні додаткові угоди до договору № 08/м-001 від 17.01.2019 є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому наявні всі підстави вважати, що оплата у сумі 418 551,39 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ТзОВ "Тернопільоблгаз" подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи. Зокрема, скаржник зазначає, що суд безпідставно покликається на матеріали кримінального провадження за №0000010 та довідку головного державного фінансового інспектора Відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області від 15.06.2020, у яких вказано про відсутність повідомлень постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу, а також інформація постачальника про коливання ціни газу на ринку на дату зміни ціни відсутня. Однак це суперечить долученим до матеріалів позовної заяви доказам, а саме: повідомленням про зміну ціни та експертним висновкам торгово-промислової палати. Окрім того, на думку скаржника, судом першої інстанції необґрунтовано зазначено в рішенні, що довідки торгово-промислових палат не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2022 справу № 921/18/22 розподілено до розгляду судді-доповідачу Кравчук Н.М., склад колегії сформований з суддів: Кравчук Н.М. головуючий суддя, судді: Матущак О.І. та Плотніцький Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ на рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2022 у справі №921/18/22, розгляд справи призначено на 27.09.2022.

Ухвалою суду від 27.09.2022 відкладено розгляд справи №921/18/22 на 18.10.2022.

18.10.2022 ТзОВ Тернопільоблгаз на електронну адресу суду надіслало клопотання (зареєстроване в канцелярії суду за вх. № ЗАГС 01-04/5831/22), у якому просила відкласти розгляд справи на іншу дату, у зв`язку з введенням на території України воєнного стану, оголошенням повітряної тривоги та неможливістю забезпечити участь уповноваженого представника в судовому засіданні 18.10.2022.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В даному випадку колегія суддів вважає, що відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, в судовому засіданні 27.09.2022 було заслухано пояснення представника скаржника, а матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для такого розгляду і без участі представника ТзОВ Тернопільоблгаз.

З огляду на викладене, а також на обмеженість процесуальних строків для розгляду спору, суд відхиляє клопотання про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, без участі представника ТзОВ Тернопільоблгаз, запобігаючи, одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права.

В судовому засіданні прокурор проти доводів апеляційної скарги заперечив з мотивів, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх. № 01-04/5011/22), просить суд рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Західний офіс Держаудитслужби участі уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечив, надіслав клопотання (зареєстроване в канцелярії суду за вх. № 01-04/5065/22), у якому просив розгляд справи № 921/18/22 проводити без участі уповноваженого представника позивача-1. У відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх. № 01-04/5163/22 від 19.09.2022) Західний офіс Держаудитслужби зазначив, що рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, а відтак, просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Тернопільська районна державна адміністрація участі уповноваженого представника в жодному судовому засіданні не забезпечила, жодних пояснень щодо апеляційної скарги суду не надала.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 ГПК України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Встановивши обставини справи, вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

14.11.2018 на веб-сайті Рrоzоrrо (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-14-000531-а) Відділом освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації оприлюднено оголошення №UA-2018-11-14-000531-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу за кодом ДК 021:2015 :09120000-6 (Газове паливо), в обсязі 600 000м3,, з терміном постачання з лютого 2019 по грудень 2019, з очікуваною вартістю 5579999,99грн.

За результатами проведеної процедури закупівель, у якій взяли участь чотири учасника, переможцем визнано ТзОВ Тернопільоблгаз з кінцевою вартістю тендерної пропозиції 5 579 999,99 грн.

17.01.2019 між ТзОВ Тернопільоблгаз (постачальник) та Відділом освіти та спорту Козівської РДА (споживач) укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 (а.с. 70-75 т.1). Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

Відповідно до п. 1.1. договору постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (09123000-7 природний газ) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язався своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Пунктом 3.1 договору сторони визначили, що договірні обсяги постачання газу споживачеві наводяться у додатку 2 до цього договору.

Згідно з додатком №2 до договору постачання природного газу мало здійснюватися протягом 2019 року в обсязі 600тис.м3, у тому числі виходячи із помісячного обсягу газу, а саме: у лютому - 200 тис.м3, березні - 200 тис.м3; квітні - 82 тис.м3; травні - 17 тис.м3; червні - 6 тис.м3; липні - 6 тис.м3; серпні - 6 тис.м3; вересні - 13 тис.м3; жовтні - 10 тис.м3; листопаді - 60тис.м3 .

Постачання газу підтверджуються підписаним постачальником та споживачем актом приймання-передачі газу, що оформлюється на підставі акта про фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, складеного споживачем та Оператором ГРМ/ГТС відповідно до п. 2.5 р. ІІ договору. Акти приймання-передачі газу є підставою для остаточних розрахунків споживача з постачальником (п. 3.6, 3.9 Договору).

Згідно з п.4.1 договору розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України Про ринок природного газу.

У пункті 4.2 договору сторонами встановлено ціну за 1000 м3 природного газу з 01.01.2019 в розмірі 9300 грн з урахуванням податків і зборів, передбачених чинним законодавством України; а загальна ціна договору визначена в розмірі 5 579 999,99 грн. У випадку зміни ціни на реалізований споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів.

Сторони домовилися, що ціна природного газу, розрахована відповідно до п.п.4.1, 4.2 цього договору, є обов`язковою для сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунків за газ згідно з умовами договору (п.4.4 договору).

Відповідно до п.4.6 договору, оплата вартості використаного природного газу здійснюється Споживачем протягом місяця поставки газу; у разі збільшення в установленому порядку підтвердженого обсягу газу протягом розрахункового періоду Споживач здійснює оплату додатково заявлених обсягів газу в п`ятиденний строк після збільшення цього обсягу.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін (п. 10.2 договору).

Пунктом 10.2 договору сторонами погоджено, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначено: в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг; б) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до ЗМІН таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку змін ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень абзацу 2 пункту 10.1 договору.

Строк дії договору визначено у п.10.1 договору - з дати його підписання по 31.12.2019; такий договір поширює дію на відносини сторін, що фактично склалися з 01.02.2019.

25.01.2019 ТзОВ Тернопільоблгаз звернулось до споживача з листом-пропозицією №186/19-і про внесення змін в частині ціни природного газу, долучивши проект додаткової угоди № 1 до договору від 17.01.2019 та Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 15.01.2019, в якому повідомлено про факт коливання ціни на газ в бік збільшення в період з моменту проведення аукціону і до моменту укладення договору, тому, посилаючись на ріст ціни на природний газ, постачальник просив погодити такі зміни та підписати додаткову угоду (а.с. 79 т.1).

Відповідно до висновку №О-38 від 15.01.2019 торгово-промисловою палатою надано на замовлення відповідача інформацію про вартість природного газу як товару станом на 01.01.2019, відповідно до якої експертизою визначено діапазон ціни на природний газ з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.01.2019, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання - 12090,23грн-14626,20грн. (а.с. 80-81 том І).

Листом №46 від 08.02.2019 (а.с. 82 т.1). споживачу скеровано висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-88 від 04.02.2019, виготовлений на замовлення відповідача від 01.02.2022, в якому міститься прейскурант ціни на природний газ із ресурсів НАК Нафтогаз України станом на 01.02.2019 та дані обласних газопостачальних товариств про вартість природного газу для суб`єктів, що фінансуються з бюджету (згідно з наведеною таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання ціна природного газу коливається в діапазоні - 11599,32-12298,98грн з ПДВ з урахуванням тарифу транспортування магістральними трубопроводами). До листа долучено проект додаткової угоди № 1 від 26.02.2019 для погодження та підписання.

Листом №73 від 19.02.2019 (а.с. 85 т.1) споживачу запропоновано внести зміни до договору від 17.01.2019 в частині ціни природного газу, долучивши проект додаткової угоди № 2 та висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-144 від 19.02.2019, виготовлений на замовлення відповідача від 18.02.2019. Відповідно до висновку на підставі інформації прейскуранту НАК Нафтогаз України, підприємств постачальників наведено діапазон цін природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) згідно з наведеною таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання - 11599,32-12526,32 грн.

26.02.2019 сторони уклали додаткову угоду №1 (а.с. 78 т.1), згідно з якою визначено у лютому 2019 року ціну за 1000м3 природного газу в розмірі 10230 грн та додаток № 2 до Договору Договірні обсяги постачання природного газу на 2019 рік викладено в новій редакції, а саме: визначено загальний обсяг споживання газу в кількості 545,45тис.м3 із визначенням щомісячних обсягів споживання.

Додаткова угода №1 набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін, а дія договору та додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 (пункт 4 додаткової угоди №1).

27.02.2019 сторони уклали додаткову угоду №2 (а.с. 84 т.1), згідно з якою визначено у лютому 2019 року ціну за 1000м3 природного газу в розмірі 11250 грн та додаток № 2 до Договору Договірні обсяги постачання природного газу на 2019 рік викладено в новій редакції, а саме: визначено загальний обсяг споживання газу в кількості 496тис.м3 із визначенням щомісячних обсягів споживання, тобто впродовж двох днів фактично збільшено ціну природного газу на 20,96 % у порівнянні з ціною, визначеною сторонами у договорі. Загальна сума договору при цьому не змінювалася.

Додаткова угода №2 набирає чинності з дати її підписання та скріплення печатками сторін, а дія договору та додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 (пункт 4 додаткової угоди №2).

14.03.2019 ТзОВ Тернопільоблгаз звернулось до Відділу освіти та спорту Козівської РДА з пропозицією внести зміни до договору від 17.01.2019 в частині ціни природного газу, долучивши проект додаткової угоди № 3 та висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-202 від 13.03.2019. Обґрунтовуючи необхідність укладення додаткової угоди № 3, відповідач зазначив, що з моменту проведення аукціону, коли формувалась цінова пропозиція споживача, що передував укладенню договору, середньоринкова ціна на газ зросла.

14.03.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3 (а.с. 88 т.1), відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її розмір 10980 грн за 1000 м3. Водночас, у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9300 грн за 1000 м3), таку ціну збільшено на 18,06%. Визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.03.2019.

09.07.2022 сторонами укладено додаткову угоду №4 (а.с. 91 т.1), відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її у розмірі 10 500,00 грн за 1000 м3. Водночас, у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9300 грн за 1000м3), таку ціну збільшено на 12,90%. Визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.06.2019.

11.07.2022 сторонами укладено додаткову угоду №5 (а.с. 94т.1), відповідно до якої ціну природного газу та обсяг, який підлягає поставці (518,711 тис. куб.м.) за договором у порівнянні з додатковою угодою № 4 сторонами не змінено, однак дана додаткова угода стосувалася терміну її дії. Визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.05.2019.

24.10.2022 сторонами укладено додаткову угоду №6 (а.с. 95 т.1), відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її розмір 9488,63 грн за 1000м3. Водночас, у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9300 грн за 1000м3), таку ціну збільшено на 2,02%. Визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.10.2019.

На виконання умов договору №08/м-001 від 17.01.2019, з урахуванням внесених додатковими угодами змін, ТзОВ Тернопільоблгаз передало, а Відділ освіти Козівської РДА прийняв природний газ:

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0219-1878 від 28.02.2019 в кількості 121,59 тис.куб.м. за ціною за 1000куб.м. 11250 грн з урахуванням ПДВ - 1367887,50 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №328 від 04.03.2019 на суму 155550грн, №329 від 04.03.2019 на суму 2000 грн, №330 від 04.03.2019 на суму 2000 грн, №331 від 04.03.2019 на суму 1208337,50 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0319-4729 від 31.03.2019 в кількості 61,347 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м 10980 грн з урахуванням ПДВ - 673590,06 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №516 від 04.04.2019 на суму 503090,06 грн, №517 від 04.04.2019 на суму 165500 грн, №518 від 04.04.2019 на суму 2500 грн, №519 від 04.04.2019 на суму 2500 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0419-6162 від 30.04.2019 в кількості 23,208 тис.куб.м за ціною за 1000 куб.м 10980 грн з урахуванням ПДВ - 254823,84 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №727 від 03.05.2019 на суму 210823,84 грн, №728 від 03.05.2019 на суму 40000 грн, №729 від 03.05.2019 на суму 2000 грн, №730 від 03.05.2019 на суму 2000 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0519-7362 від 31.05.2019 в кількості 3,819 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м 10980 грн з урахуванням ПДВ - 41932,62 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №951 від 03.06.2019 на суму 500 грн, №952 від 03.06.2019 на суму 500 грн, №953 від 03.06.2019 на суму 9000 грн, №954 від 03.06.2019 на суму 31932,62 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0619-8179 від 30.06.2019 в кількості 3,017 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м 10500 грн з урахуванням ПДВ - 31678,50 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1214 від 11.07.2019 на суму 26678,50 грн, №1215 від 11.07.2019 на суму 5000 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0719-8641 від 31.07.2019 в кількості 0,807 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м 10500 грн з урахуванням ПДВ - 8473,50 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1266 від 01.08.2019 на суму 5000 грн, №1267 від 01.08.2019 на суму 3473,50 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0819-9270 від 31.08.2019 в кількості 0,08600 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м 10500 грн з урахуванням ПДВ 903 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1373 від 05.09.2019 на суму 80 грн, №1374 від 05.09.2019 на суму 823 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/0919-9736 від 30.09.2019 в кількості 1,84200 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м 10500 грн з урахуванням ПДВ 19341 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1539 від 02.10.2019 на суму 8538,20 грн, №1540 від 02.10.2019 на суму 9608,04 грн; №1541 від 02.10.2019 на суму 597,38 грн; №1542 від 02.10.2019 на суму 597,38 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/1019-10439 від 31.10.2019 в кількості 2,67300 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м - 9488,63 грн з урахуванням ПДВ - 25363,11 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №1774 від 04.11.2019 на суму 18200 грн, №1775 від 04.11.2019 на суму 7163,11 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/1119-11580 від 30.11.2019 в кількості 42,78000 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м - 9488,63 грн з урахуванням ПДВ - 405923,59 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №2076 від 03.12.2019 на суму 400 грн, №2077 від 03.12.2019 на суму 125 грн; №2078 від 03.12.2019 на суму 300000 грн; №2079 від 03.12.2019 на суму 105398,59 грн;

- відповідно до акту приймання-передачі природного газу №08/м-001/1219-12654 від 31.12.2019 в кількості 92,80800 тис.куб.м. за ціною за 1000 куб.м - 9488,63 грн з урахуванням ПДВ - 880620,77 грн, який оплачено на підставі платіжних доручень №2408 від 21.12.2019 на суму 791243,95 грн, №2409 від 21.12.2019 на суму 89376,82 грн.

З урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 до договору, споживачем проведено оплату за поставлений природний газ за період з лютого по листопад 2019 року в розмірі 3 710 537,49 грн.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, прокурор вказує, що на сайті НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua) розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу, зокрема за І квартал 2019 року (сторінка 14), відповідно до яких ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000м3 складали у спірному періоді, а саме: в січні 2019 року 10 330,00 грн, лютому 2019 року 9 616,00 грн, березні 2019 року 8 870,00грн, а у ІІ кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з І кварталом 2019 (а.с. 149 том І).

Спираючись на результати моніторингу функціонування ринку природного газу за ІІІ квартал 2019 року, прокурор зазначає, що ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку мали тенденцію до зниження для всіх споживачів. Найбільше знизилась ціна в липні порівняно з червнем для бюджетних установ та організацій (на 16%); у серпні 2019 порівняно з липнем ціни знизились на 3 % для бюджетних установ та організацій; підвищення спостерігалось у вересні порівняно з серпнем (на 1%) для бюджетних установ та організацій (а.с. 157 том І).

Отже, звертаючись з даним позовом, прокурор зазначив, що постачальник жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару більше ніж на 10% у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, відтак вважає, що між ТзОВ Тернопільоблгаз та Відділом освіти та спорту Козівської РДА всупереч інтересів держави, без будь-яких на те законних підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент укладення договору та додаткових угод) укладено додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 до договору, якими підвищено ціну природного газу в умовах фактичного зниження на ринку ціни на природний газ, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі, визначені у договорі від 17.01.2019.

При цьому, між ТзОВ Тернопільоблгаз та Відділом освіти та спорту Козівської РДА укладено протягом одного розрахункового місяця (лютий 2019 року) 2 додаткові угоди, внаслідок яких було збільшено ціну за одиницю товару фактично на 20,96 %, що суперечить п.2 ч.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі. Додатковою угодою №3 від 14.03.2019 передбачено з 01.03.2019 ціну природного газу в розмірі 10980 грн за 1000 м3, тобто збільшено ціну газу у порівнянні із визначеною у договорі ціною на 18,06% (9300 грн + 18,06% = 10980 грн). Додатковими угодами №4 від 09.07.2019 та №5 від 11.07.2019 передбачено ціну природного газу в розмірі 10500 грн за 1000 м3, тобто збільшено ціну газу у порівнянні із визначеною у договорі ціною на 12,90% (9300 грн + 12,90% = 10500 грн), а додатковою угодою №6 від 24.10.2019 передбачено з 01.10.2019 ціну природного газу в розмірі 9488,63 грн за 1000м3, тобто збільшено ціну газу у порівнянні із визначеною у договорі ціною на 2,02% (9300 грн + 2,02% = 9488,63 грн).

Прокурор також у позовній заяві посилається на висновок №55/21-22 від 29.01.2021, наданий за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000010, яким встановлено, що в результаті представлених документів з урахуванням висновку експертів №874-880/20-22 від 15.12.2020, внаслідок складання додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019, внаслідок недотримання норм ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, Відділу освіти та спорту Козівської РДА заподіяна сума збитків в розмірі 418551,39 грн.

Прокурор вважає, що всі укладені додаткові угоди до Договору про постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019 є нікчемними в силу невідповідності їх вимогам закону, а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод, отримані безпідставно відповідно до ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі.

Як вбачається з Довідки головного державного фінансового інспектора Відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області від 15.06.2020 (а.с. 87 том 1) на виконання звернення Козівського відділення поліції Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 01.06.2020 №2563/108/03-2020 в межах кримінального провадження №0000010 від 17.01.2020 здійснювалася перевірка Відділу освіти та спорту Козівської РДА за період з 17.01.2019 по 31.12.2019. Перевіркою, зокрема встановлено, що між сторонами договору №08/м-001 укладено 2 додаткові угоди в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі та чотири додаткових угоди в частині зменшення ціни за одиницю предмету закупівлі, а саме: додатковою угодою №1 від 26.02.2019 визначено ціну у лютому 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 10230,00 грн з врахуванням податків і зборів (збільшено на 10%) та зменшено обсяг постачання природного газу споживачу з 600000м3 до 545450м3 (на 54550м3); додатковою угодою №2 від 27.02.2019 визначено ціну у лютому 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 11250,00 грн з врахуванням податків та зборів (збільшено на 9,97%) та зменшено обсяг постачання природного газу споживачу до 496000м3 (на 49450м3); додатковою угодою №3 від 14.03.2019 визначено ціну у березні 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 10980,00 грн з врахуванням податків та зборів (зменшено на 2,4%) та збільшено обсяг постачання природного газу споживачу до 505190м3; додатковою угодою №4 від 09.07.2019 визначено ціну у червні 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 10500,00 грн (зменшено на 4,37%) з врахуванням податків та зборів. Кількість постачання газу споживачеві в додатковій угоді збільшено до 518711м3. Однак, відповідно до повідомлення від 24.06.2019 №343/1 ТзОВ Тернопільоблгаз пропонувало зменшити ціну на природний газ з 01.06.2019 на 9,5%; додатковою угодою №5 від 11.07.2019 визначено ціну у червні 2019 року за 1000м3 газу в розмірі 10500,00 грн з врахуванням податків та зборів. Кількість постачання газу споживачеві склала 518711м3; додатковою угодою №6 від 24.10.2019 визначено ціну з 01.10.20198 за 1000м3 газу в розмірі 9488,63 грн з врахування податків та зборів (зменшено на 9,64%) та збільшено обсяг постачання природного газу споживачу до 550998м3.

При цьому перевіркою з`ясовано, що на виконання умов договору №08/м-001 (із змінами) згідно представлених до перевірки актів приймання-передачі природного газу постачальником в лютому-грудні 2019 року передано, а споживачем прийнято та оплачено природний газ в загальному обсязі 353,977тис.м3 на загальну суму 3710537,49 грн. Вартість газу згідно акту приймання-передачі природного газу в лютому 2019 року становила 11250,00 грн за 1000м3, що відповідає додатковій угоді №2 від 27.02.2019 (згідно додаткової угоди №l від 26.02.2019 постачання природного газу не проводилося), вартість газу у березні-травні 2019 року становила 10980,00 грн за 1000м3, що відповідає додатковій угоді №3 від 14.03.2019, вартість газу у червні-вересні 2019 року становила 10500,00грн за 1000м3, тобто зменшено на 4,38%, що відповідає додатковій угоді №4 від 09.07.2019 та №5 від 11.07.2019, вартість газу у жовтні-грудні 2019 року становила 9488,63 грн за 1000м3 газу, що відповідає додатковій угоді №6 від 24.10.2019, тобто в порівнянні із лютим 2019 року вартість газу на протязі 2019 року постійно знижувалася.

Водночас, відповідно до укладеного договору Nо08/м-001 від 17.01.2019 вартість газу в лютому 2019 року збільшилася на 1950,00 грн (11250,00 грн - 9300,00 грн), вартість газу в березні-травні 2019 року збільшилася на 1680,00 грн (10980,00 грн - 9300,00 грн), на протязі червня-вересня 2019 року вартість газу збільшилася на 1200,00 грн (10500 грн - 9 300 грн) та на протязі жовтня-грудня 2019 року вартість газу збільшилася на 188,63 грн (9488,63 грн - 9300,00 грн).

Інспектором зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу з 01.10.2019. У повідомленнях про намір змінити умови договору ТзОВ Тернопільоблгаз від 25.01.2019, 08.02.2019, 19.02.2019, 14.03.2019 вказано, що середньо ринкова ціна на газ зросла, що підтверджується довідками Черкаської торгово-промислової палати від 15.01.2019, 04.02.2019, 19.02.2019 та від 13.03.2019. Відповідно до довідки постачальником повідомлялося про необхідність підняття ціни на природний газ щоразу на 10% з 01.01.2019; при цьому договір про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019 набирав чинності фактично з 01.02.2019. Аналогічно, згідно повідомлення від 24.06.2019 про намір змінити умови договору ТзОВ Тернопільоблгаз відмічено, що середньо ринкова ціна на газ знизилася, що підтверджується довідкою Черкаської торгово-промислової палати від 24.06.2019. Відповідно до довідки постачальник повідомив про те, що пропонує зменшити ціну на природній газ на 9,5% з 01.06.2019.

Також інспектором встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи засідання тендерного комітету, щодо прийнятих рішень для укладання додаткових угод. Також, згідно інформації Відділу освіти №373/05-09 від 13.05.2020 зазначено, що Законом України Про публічні закупівлі не передбачено вимоги про засідання тендерного комітету під час зміни ціни за одиницю вартості. Таких засідань не було, протоколів у тендерному комітеті не має.

Перевіркою наявності підстав щодо внесених змін Відділом освіти та спорту Козівської РДА до договору №08/м-001 від 17.01.2019 встановлено, що інформація постачальника про коливання ціни газу на ринку на дату зміни ціни відсутня.

Зокрема, аналізом експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати №O-38 від 15.01.2019, №O-88 від 04.02.2019, №O-144 від 19.02.2019, №O-202 від 13.03.2019, якими обґрунтовано необхідність внесення змін до договору №08/м-001 встановлено, що за своїм змістом вони відображають вартість природного газу (як товару), станом на 01.01.2019, 01.02.2019 та 01.03.2019 (оплата поточна або після поставки) в Україні, для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Інформація, яка наведена в експертному висновку, має виключно довідковий характер. Прейскурант діє для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які уклали з НАК Нафтогаз України договори постачання природного газу відповідно до Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу №867 від 19.10.2018. Відтак, інспектором зроблено висновок про те, що вказані експертні висновки не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку на дату укладення додаткових угод.

За результатами аналізу дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником в порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону №922 до договору №08/м-001 від 17.01.2019 укладено додаткові угоди №1 від 26.02.2019, №2 від 27.02.2019 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни; укладено додаткову угоду №3 від 14.03.2019 на зменшення ціни за одиницю товару, незважаючи на те, що згідно повідомлення про намір змінити умови договору ТзОВ Тернопільоблгаз від 14.03.2019 повідомлено, що постачальник змушений підняти ціну на природний газ на 10%, тобто зміст повідомлення не відповідає умовам додаткової угоди.

Відповідно до висновку, наведеного у довідці від 15.06.2020, додаткові угоди №1 від 26.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 14.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019 та №6 від 24.10.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу від 17.01.2019 №08/м-001 в частині зміни ціни газу укладені з порушенням ч.4 ст.36 Закону №922.

Окрім того, з наявних у справі документів вбачається, що в межах кримінального провадження №0000010 проводилися судово-економічні експертизи.

Так, відповідно до Висновку експертів №874-880/20-22 від 15.12.2020 (а.с.56-74 том 1) експертами встановлено, що: документально не підтверджено отримання природного газу Відділом освіти та спорту Козівської РДА по договору №08/м-001 від 17.01.2019 за ціною 9300грн за 1000м3 газу; Відділом освіти та спорту Козівської РДА не проводились оплати за спожитий природний газ за ціною 9300грн за 1000м3 газу; документально не підтверджено отримання та сплати Відділом освіти та спору природного газу відповідно до додаткової угоди №1 до договору №08/м-001 від 17.01.2019 року по ціні 10230 грн за 1000м3; Відділом освіти та спору отримано та сплачено природного газу відповідно до додаткової угоди №2 до договору №08/м-001 від 17.01.2019 в кількості 121,590тис.м3 по ціні 11250 грн за 1000м3, вартістю 11367887,50 грн; Відділом освіти та спорту отримано та сплачено природний газ відповідно до додаткової угоди №3 в кількості 88,34тис.м3 по ціні 10980 грн за 1000м3, тобто вартістю 970346,52 грн; документально не підтверджено отримання та сплату Відділом освіти та спору природного газу відповідно до додаткової угоди №4 по ціні 10500 грн за 1000м3; Відділом освіти та спорту отримано та сплачено природний газ відповідно до додаткової угоди №5 в кількості 5,752тис.м3 по ціні 10500 грн за 1000м3, вартістю 60396,00 грн; Відділом освіти та спорту отримано та сплачено природний газ відповідно до додаткової угоди №6 в кількості 138,261тис.м3 по ціні 9488,63грн за 1000м3, вартістю 1311907,47грн. Експертами встановлено, що різниця витрат, які виникли після укладення додаткових угод №1 від 26.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 14.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019 та №6 від 24.10.2019 склала 418551,39 грн, в тому числі: по додатковій угоді №2 в сумі 237100,50 грн; по додатковій угоді №3 в сумі 148468,32 грн; по додатковій угоді №4 в сумі 6902,40 грн; по додатковій угоді №5 в сумі 26080,17 грн.

Згідно Висновку експертів №55/21-22 від 29.01.2021 (а.с. 75-86) за результатами проведеної додаткової судово-економічної експертизи у межах кримінального провадження №0000010 експертами встановлено (з урахуванням Висновку експертів №874-880/20-22 від 15.12.2020), Відділом освіти та спорту відповідно до договору №08/м-001 від 17.01.2019 та додаткових угод №1 від 26.02.2019, №2 від 27.02.2019, №3 від 14.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 отримано та сплачено природний газ в кількості 353,977тис.м3, загальною вартістю 3710537,49 грн; різниця витрат, які виникли після укладення додаткових угод склала 418551,39 грн, в тому числі: по додатковій угоді №2 в сумі 237100,50 грн; по додатковій угоді №3 в сумі 148468,32 грн; по додатковій угоді №5 в сумі 6902,40 грн; по додатковій угоді №6 - в сумі 26080,17 грн.

Відповідно до Висновку №427-430/21-20 від 29.10.2021 (а.с. 145-150 т.2) судово-економічної експертизи, проведеної в межах у кримінального провадження №0000010 експертами встановлено, що:

- підтвердити документально висновки Черкаської торгово-промислової палати №0-144 від 19.02.2019 щодо збільшення загалом ціни на газ в порівняні з висновком Черкаської торгово-промислової палати № 0-88 від 04.02.2019 не має можливості;

- різниця вартості природного газу на одну і ту ж дату (01.02.2019) складає 164,65 грн ((11541,96-11706,61) без ПДВ 137,20грн)) між висновками Черкаської торгово-промислової палати №0-144 від 19.02.2019 та №0-88 від 04.02.2019, яка виникла в результаті моніторингу цін в експертному висновку №0-144 при збільшенні кількості постачальників, які постачали природний газ по більшій вартості, ніж постачальники, вказані експертному висновку №0-88;

- визначити чи змінювалась ціна на газ на газовому ринку України в період з 26.02.2019 по 27.02.2019 включно, тобто в період між укладанням додаткової угоди №1 та №2, не має можливості, оскільки такі дані відсутні в матеріалах справи та на Інтернет сайті http://www.naftogaz.com/;

- на підставі відкритої інформації Інтернет сайту http://www.naftogaz.com/ ціна на природний газ за 1000м3 станом на 01.02.2019 становить 10460,40 грн, станом на 01.03.2019 8886,00 грн, тобто за період з 01.02.2019 по 01.03.2019 ціна на природний газ зменшилась на 15,05 %;

- додатковою угодою №2 від 27.02.2019 ціну природного газу за 1000м3 з врахуванням податків, зборів, передбачених чинним законодавством України, у лютому 2019 року збільшено у порівнянні із ціною, встановленою додатковою угодою №1 від 26.02.2019.

Документальне обґрунтування збільшення ціни на природний газ експертним дослідженням не встановлено; у період з 27.02.2019 по 14.03.2019 (тобто до додаткової угоди №3) Відділом освіти та спорту по акту приймання здачі природного газу 28.02.2019 отримано природного газу відповідно до додаткової угоди №2 до договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019 в кількості 121,590 тис м3 по ціні 11250 грн за 1000м3, вартістю 1 367 887,50 грн. Сума заподіяних збитків Відділу освіти та спорту Козівської РДА (з урахуванням різниці ціни за одиницю газу між додатковою №1 від 26.02.2019 і 27.02.2019 та обсягом газу поставленого Відділу освіти та спорту Козівської РДА в період з 27.02.2019 по 14.03.2019 складає 7488,20 грн.

Прокурор зазначає, що при виконанні умов договору від 17.01.2019 при закупівлі природного газу по ціні 9 300,00 грн за 1000м3 сплаті підлягала сума 3 291 986,10 грн, що свідчить про переплату споживачем газу коштів в розмірі 418 551,39 грн (3710537,49 грн - 3291986,10 грн).

Таким чином, у зв`язку з наведеним, прокурор просить господарський суд стягнути з відповідача на користь Тернопільської районної державної адміністрації 418 551,39 грн надмірно сплачених коштів.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Щодо правових підстав для звернення прокурором з даним позовом в інтересах держави в особі Тернопільської районної державної адміністрації, Західного офісу Держаудитслужби колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Згідно ч.2 ст.2 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до ст.ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Так, ч. 3 та 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави". Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Разом з тим, надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо до звернення до суду повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

У позовній заяві прокурор обґрунтовує наявність підстав для подання позову в інтересах держави в особі Тернопільської районної державної адміністрації та Західного офісу Державної аудиторської служби укладенням оспорюваних додаткових угод всупереч вимогам чинного законодавства і економічним інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів щодо захисту порушених інтересів держави.

Згідно зі ст. ст. 2, 12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» повноваження щодо державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів; ефективним використанням коштів; дотриманням законодавства про закупівлі, а також моніторингу публічних закупівель віднесені до органів державного фінансового контролю, тобто органів Держаудитслужби.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 25 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцеві державні адміністрації забезпечують виконання Конституції та законів України, рішень Конституційного Суду України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів державної влади. Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.16 цього ж Закону України Про місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна; станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

За нормами ч.ч.1, 2 ст. 42 Закону України Про місцеві державні адміністрації структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій здійснюють керівництво галузями управління, несуть відповідальність за їх розвиток. Структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Пунктом 1 Положення про відділ освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови районної державної адміністрації від 01.02.2018 № 43-од (чинним на момент укладення Договору) визначено, що Відділ освіти та спорту Козівської РДА є структурним підрозділом районної державної адміністрації, який утворюється головою державної адміністрації, входить до її складу і в межах району забезпечує виконання покладених на цей підрозділ завдань. Відділ підпорядкований керівнику державної служби в структурному підрозділі, підзвітний і підконтрольний голові районної державної адміністрації та управлінню освіти і науки, а також управлінню фізичної культури та спорту обласної державної адміністрації.

За даними Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №32 від 14.12.2021, Відділ освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації (код 02145984) припинено в результаті реорганізації, а з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №96 від 14.12.2021 вбачається, що правонаступником прав та обов`язків відділу освіти та спорту Козівської РДА є Тернопільська районна державна адміністрація (а.с. 241 том 1).

Як вбачається з матеріалів справи, листом №2576ВИХ-21 від 28.10.2021 Бережанська окружна прокуратура повідомила Західний офіс Держаудитслужби про допущені порушення під час укладення та виконання додаткових угод №№1-6 до договору №08/м-001 від 17.01.2019 та звернула увагу на невжиття заходів щодо усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень (а.с. 192-193 т.1). Зокрема, прокуратура просила повідомити у строк до 01.11.2021 чи будуть вживатися Держаудитслужбою заходи щодо визнання додаткових угод, укладених між ТзОВ Тернопільоблгаз та Відділом освіти та спорту Козівської РДА відповідно до Договору №08/м-001 від 17.01.2019, недійсними або встановлення нікчемності угод та повернення до бюджету коштів виплачених на виконання останніх.

У відповідь Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області листом №131913-17/3847 від 05.11.2021 повідомило прокуратуру, що ним не вживалися відповідні заходи реагування, у зв`язку з відсутністю правових підстав (а.с. 194-195 т.1).

28.10.2021 Бережанською окружною прокуратурою також направлено листа Тернопільській районній державній адміністрації за №2575ВИХ-21, в якому повідомлено про факт укладення Відділом освіти та спорту Козівської РДА Договору на постачання природного газу та додаткових угод до нього, а також сформовано запит, чи вживались адміністрацією заходи щодо визнання відповідних додаткових угод недійсними або щодо вставлення нікчемності угод та повернення до бюджету коштів, виплачених на виконання вказаних додаткових угод. Даним листом також повідомлено про наслідки невжиття заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, на стягнення до бюджету збитків, завданих порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, а саме застосування прокурором представницьких повноважень відповідно до вимог ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України Про прокуратуру (а.с. 189-190 т.1).

У листі-відповіді №02-1832/01-09 від 04.11.2021 Тернопільська РДА повідомила прокуратуру, що адміністрацією жодних заходів реагування не вживалось (а.с. 191 т.1).

12.11.2022 Бережанська окружна прокуратура звернулася до Тернопільської районної державної адміністрації з листом за №22771ВИХ-2, у якому просила у строк до 22.11.2022 повідомити чи будуть вживатися Тернопільською РДА заходи щодо визнання додаткових угод, укладених між ТзОВ Тернопільоблгаз та Відділом освіти та спорту Козівської РДА відповідно до Договору №08/м-001 від 17.01.2019, недійсними або встановлення нікчемності угод та повернення до бюджету коштів виплачених на виконання останніх. Даним листом також повідомлено про наслідки невжиття заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, на стягнення до бюджету збитків, завданих порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, а саме застосування прокурором представницьких повноважень відповідно до вимог ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України Про прокуратуру (а.с. 196-198 т.1).

У листі №01-1932/01-09 від 24.11.2021 Тернопільською РДА зазначено, що адміністрація не буде вживати заходи щодо визнання додаткових угод, укладених між ТзОВ Тернопільоблгаз та Відділом освіти та спорту Козівської РДА відповідно до Договору №08/м-001 від 17.01.2019, недійсними або нікчемними у зв`язку з відсутністю кошторисних призначень для забезпечення сплати судових витрат (а.с. 199 т1).

З наведеного вбачається, що, усвідомлюючи порушення як інтересів держави так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення прокуратури не було вжито заходів, спрямованих на усунення виявлених порушень.

Вищеописані обставини дають підстави для висновку, що, звертаючись до суду з позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив у чому полягає порушення інтересів держави та правильно визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. При цьому прокурором вказано, у чому полягає бездіяльність позивачів та зазначено, що позивачами заходи щодо усунення порушень інтересів держави у судовому порядку не вживалися.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) та Господарського кодексу України (надалі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як було зазначено вище, між Відділом освіти та спорту Козівської РДА ТзОВ "Тернопільоблгаз" виникли правовідносини за договором про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019.

На момент підписання договору, відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна, строк дії договору та строк виконання зобов`язань за договором.

Зокрема, договором про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019 встановлено:

1) обсяг споживання природного газу на 2019 рік, об`ємом 600 тис.м3, у тому числі виходячи із помісячного обсягу споживання, а саме: у лютому - 200 тис.м3, березні - 200 тис.м3; квітні - 82 тис.м3; травні - 17 тис.м3; червні - 6 тис.м3; липні - 6 тис.м3; серпні - 6 тис.м3; вересні - 13 тис.м3; жовтні - 10 тис.м3; листопаді - 60тис.м 3(п.3.1 договору, Додаток №2 до договору);

2) ціну за 1000м3 спожитого природного газу у 2019 році з урахуванням податків, зборів, передбачених чинним законодавством України, з 01.01.2019 в розмірі 9300грн; загальну вартість договору - 5579999,99грн (п.4.2 договору).

Згідно з вимогами Закону України Про публічні закупівлі зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Відповідно до п.10.2 договору істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед яких у підп.2,5 зазначено випадки: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування підстав укладення додаткових угод №1-6 сторони вказали п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

26.02.2019 сторонами у справі укладено до договору додаткову угоду №1, якою у пункті 1 угоди встановлено ціну природного газу в розмірі 10230 грн з ПДВ за 1000м3, спожитого у лютому 2019 та зменшено договірний обсяг постачання газу до 545,45тис.м3. Пунктом 2 додаткової угоди від 26.02.2019 встановлено загальний обсяг споживання природного газу у 2019 році, об`ємом 545,45тис.м3 з визначенням обсягів помісячного споживання природного газу, в лютому 2019 року 140,0 тис.м3; в березні 2019 року 200,0 тис.м3; в квітні 2019 року 82,0 тис.м3; в травні 2019 року - 17,0 тис.м3; в червні 2019 року -6,0 тис.м3; в липні 2019 року 6,0 тис.м3; в серпні 2019 року - 6,0 тис.м3; у вересні 2019 року - 13,0 тис.м3; в жовтні 2019 року 10,0 тис.м3; в листопаді 2019 року 65,45 тис.м3. Таким чином, додатковою угодою №1 від 26.02.2019 загальний обсяг запланованого до постачання природного газу зменшено до 545,45тис.м3 (на 54,55 тис.м3 менше договірного об`єму), а ціну за 1000тис.м3 збільшено до 10230 грн (що є більшою на 930 грн від договірної ціни), тобто на 10%.

27.02.2019 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору, якою визначено ціну природного газу у лютому 2019 в розмірі 11250 грн за 1000м3 та змінено договірний обсяг постачання газу до 496 тис.м3. Пунктом 2 додаткової угоди від 27.02.2019 встановлено загальний обсяг споживання природного газу у 2019 році, об`ємом 496,0тис.м3 з визначенням обсягів помісячного споживання природного газу, в лютому 2019 року 140,0 тис.м3; в березні 2019 року 200,0 тис.м3; в квітні 2019 року 82,0 тис.м3; в травні 2019 року - 17,0 тис.м3; в червні 2019 року -6,0 тис.м3; в липні 2019 року 6,0 тис.м3; в серпні 2019 року - 6,0 тис.м3; у вересні 2019 року - 13,0 тис.м3; в жовтні 2019 року 10,0 тис.м3; в листопаді 2019 року 16,0 тис.м3. Тобто даною угодою загальний обсяг запланованого до постачання природного газу зменшено до 496 тис.м3 (на 104 тис.м3 менше договірного об`єму), а ціну за 1000 тис.м3 збільшено до 11250,00 грн з ПДВ (що є більшою на 1950 грн від договірної ціни, тобто на 20,96 %).

14.03.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено ціну на природний газ, встановивши її у розмірі 10980 грн за 1000 м3, що також є більшою на 1680 грн у порівнянні з визначеною у договорі ціною, тобто більшою на 18,06%.

09.07.2019 сторонами укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої зменшено ціну на природний газ, встановивши її у розмірі 10500грн за 1000м3, що є більшою на 1200грн у порівнянні з визначеною у договорі ціною, тобто більшою на 12,90%.

11.07.2019 сторонами укладено додаткову угоду №5, відповідно до якої ціну природного газу та обсяг, який підлягає поставці (518,711 тис. куб.м.) за договором у порівнянні з додатковою угодою № 4 сторонами не змінено; дана додаткова угода стосувалася терміну її дії, а саме сторонами визначено, що дія цієї додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.05.2019 (тоді як дія додаткової угоди №4 визначена з 01.06.2019).

24.10.2019 сторонами укладено додаткову угоду №6, відповідно до якої зменшено ціну на природний газ, встановивши її у розмірі 9488,63 грн за 1000м3, що є більшою на 188,63 грн у порівнянні з визначеною у договорі ціною (9300 грн за 1000м3), тобто є більшою на 2,02%.

На підтвердження коливання ціни на ринку природного газу, необхідності внесення змін до договору та укладення додаткових угод ТзОВ Тернопільоблгаз надало листи експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати.

Так у висновку Черкаської торгово-промислової палати за №О-38 від 15.01.2019 зазначено, що на підставі прейскуранта НАК Нафтогаз України, підприємств постачальників, вартість природного газу станом з 01.01.2019 для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів, становить 12090,23грн-14626,20грн (з ПДВ) за 1тис.м3 природного газу.

У висновку за №О-88 від 04.02.2019 вказано, що діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) становив 11599,32-12298,98 грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу.

Відповідно до висновків ТПП №О-144 та №О-144/01 від 19.02.2019 діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) становив 11599,32-12526,32 грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу.

Крім того, експертний висновок №О-38 складено 15.01.2019 на замовлення від 15.01.2019, тобто Постачальнику про його зміст було відомо напередодні укладення основного договору, який укладено 17.01.2021.

Також, в експертному висновку №О-202 від 13.03.2019 вказано, що діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.03.2019 в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) становив 10028,64-10674,30 грн (з ПДВ) на 1тис.м3 природного газу, тобто показник був меншим, ніж у лютому 2019 за даними торгово-промислової палати у порівнянні з лютим 2019 року, утім листом № 99 від 19.03.2019 відповідач пропонував укласти додаткову угоду № 3, згідно з якою, посилаючись на зазначений експертний висновок ТППТ № О-202 пропонував внести зміни до договору від 17.01.2019 та збільшити вартість природного газу, посилаючись на ріст ціни на газ, що не відповідало фактичним обставинам та не підтверджувалось документально.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, листи та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Проте, суд першої інстанцій дійшов обґрунтованого висновку, що надані висновки не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Вищевказані експертні висновки, відображають інформацію про відпускну ціну природного газу як товару на внутрішньому ринку України з 01.01.2019 різних підприємств-постачальників. Така вартість природного газу встановлена експертом Кононець Л.К. за результатами проведених експертиз на підставі заявок замовника ТзОВ Тернопільоблгаз з метою надання інформації про вартість природного газу станом на певну дату.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що вищевказані експертні висновки за своїм змістом відображають лише прейскурант цін на природний газ як товар, продаж/постачання якого здійснюється підприємствами постачальниками природного газу станом на перше число місяця. Однак, інформації саме щодо коливання ціни на природний газ не містять. У зазначених документах відсутні дані про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зазначені вище довідки ТПП не можуть бути підставою для підвищення ціни на газ, що постачався споживачу

За даних обставин, суд першої інстанцій вірно зазначив, що в ході розгляду справи ТзОВ Тернопільоблгаз не надало документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття рішення про збільшення ціни природного газу, а тому додаткові угоди №1 від 25.02.2019, №2від 27.02.2019, №3 від 28.03.2019, №4 від 09.07.2019, №5 від 11.07.2019, №6 від 24.10.2019 є укладеними з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ст. 236 ЦК України передбачено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто, якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (п. 92, 93 вказаної Постанови).

З огляду на викладене суд зазначає, що зміна ціни призвела до перевитрати бюджетних коштів, оскільки за ті самі кошти Відділ освіти отримав набагато менший обсяг природного газу. Таким чином, укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським судом про те, що додаткові угоди №1, №2, №3, №4, №5 та №6 є нікчемними згідно з ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі, а отже, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що Відділ освіти та спорту Козівської РДА фактично здійснив переплату коштів в сумі 418 551,39 грн за закупівлю природного газу внаслідок неправомірного збільшення постачальником ціни товару шляхом укладення додаткових угод №1-6 до договору №08/м-001 від 17.01.2019.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що ТзОВ «Тернопільоблгаз» у апеляційній скарзі помилково посилається на висновок додаткової судово-економічної експертизи № 55/21-22 від 29.01.2021 як такий, що містить інформацію про спричинені збитки у сумі 7 488, 20 гривні.

У пункті 1 зазначеного висновку вказано, що з урахуванням висновку експертів № 874-880/20-22 від 15.12.2020 внаслідок укладення додаткових угод відділу освіти та спорту Козівської районної державної адміністрації заподіяно збитки у розмірі 418 551,39 гривень.

Разом з тим, на вимогу суду першої інстанції, прокурором було надано висновок експерта кримінальному провадженні № 427-430/21-22 від 29.10.2021.

З висновку від 29.10.2021 № 427-430/21-22 вбачається, що питання, винесені на розгляд експерта, досліджувалися вперше, відносяться до аналізу висновків Черкаської торгово-промислової палати та не мають стосунку до встановлення розміру шкоди, спричиненої Тернопільській районній державній адміністрації укладенням додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу №08/м-001 від 17.01.2019.

Відповідно до листа Тернопільського відділення Київського НДІСЕ від 19.05.2022 № 338/475-6-22/22, п. 5 висновку експерта від 29.10.2021 № 427-430/21-22 не спростовує п. 15 висновку експертизи від 15.12.2020 № 874-880/20-22 та п. 1 висновку додаткової експертизи від 29.01.2021 № 55/21 -22.

Судовим експертом надано роз`яснення про те, що п. 5 висновку від 29.10.2021 № 427-430/21 -22 стосується різниці ціни на природній газ між першою та другою додатковими угодами, без врахування ціни вказаної у договорі від 17.012019 № 08/м-001.

Відтак, із врахуванням викладених обставин, судом першої інстанції надано правову оцінку долученим висновкам судових економічних експертиз у сукупності з іншими долученими доказами.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі, суд вважає, що сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст.46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, скаржником всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили доводи викладені в апеляційній скарзі та спростували правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ТзОВ ТЕРНОПІЛЬОБЛГАЗ залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2022 у справі № 921/18/22 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.288 ГПК України.

6. Справу повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

Судді О.І. Матущак

Б.Д. Плотніцький