РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.09.2022Справа № 910/2422/22

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ»;

до Антимонопольного комітету України;

про визнання неправомірним та скасування рішення в частині.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача: Уразгільдєєв Т. Н., адвокат, довіреність № б/н від 23.12.20;

Від відповідача: Данилов К. О., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання рішення № 661-р від 15.12.2021 неправомірним та скасування його в частині, що стосується позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 відкрито провадження у справі № 910/2422/22 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

У підготовчому засіданні 14.06.2022 судом розглядалося клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, за наслідком розгляду якого, суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив здійснювати розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Також у вказаному підготовчому засіданні розглядалася заява Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача. Судом відхилена зазначена заява, оскільки заявник не обґрунтував та не надав суду доказів того, що прийняття рішення у справі може вплинути на права чи обов`язки заявника.

До господарського суду 16.06.2022 від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У підготовчому засіданні 12.07.2022 розглядалося клопотання позивача про витребування від Національного антикорупційного бюро України матеріалів кримінальних проваджень № 0000494 від 15.12.2016 та № 0000147 від 27.02.2017.

Відповідно до частини 1 статті 81 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з частиною 2 статті 81 Господарського процесуального кодексу України у клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів);

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;

5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Як вбачається з вказаного клопотання, позивачем не надано до суду доказів того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» вживало заходи щодо отримання вказаних доказів самостійно.

Суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» про витребування доказів.

Під час розгляду спору по суті 27.09.2022 представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 27.09.2022 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своєму письмовому відзиві на позов.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) № 661-р від 15.12.2021 (далі - рішення № 661-р) у справі № 143-26.13/84-21 визнано, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» (далі - позивач, ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ»), Товариство з обмеженою відповідальністю «САП УКРАЇНА» (далі ТОВ ««САП УКРАЇНА»), Товариство з обмеженою відповідальністю «АГЕЛЕС» (далі - ТОВ «АГЕЛЕС»), Товариство з обмеженою відповідальністю «БЕНОЙ» (далі - ТОВ «БЕНОЙ»), Дочірнє підприємство «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС» (далі - ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС») вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Програмна продукція SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно технічного завдання» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2017-08-03-3003341, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 1);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-01-22-3003412, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 2);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Лот 4 Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-11-26-3002716, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 3);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Лот №5: Ліцензії SAP SQL Anywhere» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2017-11-22-3003383, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 4);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Лот №2: Ліцензії SAP SQL Anywhere» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-02-21-3003438, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 5);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Ліцензії програмного забезпечення SAP» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-10-06-001874-b), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 7);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-12-12- 000440-b), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 8);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги налаштування підсистеми управління персоналом на базі програмного забезпечення SAP ERP в ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-04-10-000824-a), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 9);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС» і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Хмарні послуги SAP Learning HUB» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-06-26-000752-b), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 10);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС» і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000268-c), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 12);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-03-06-000420-b), проведених філією «Головний інформаційно-обчислювальний центр» Публічного акціонерного товариства «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (далі - торги 14);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-03-27-000583-c), проведених філією «Головний інформаційно-обчислювальний центр» Публічного акціонерного товариства «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (далі - торги 15);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і Товариство з обмеженою відповідальністю «САПРАН УКРАЇНА» (далі - ТОВ «САПРАН УКРАЇНА») вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: реалізація проекту SAP HR в Національному банку (ідентифікатор процедури закупівлі про проведення процедури закупівлі № 122771, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, бюлетень від 25.05.2016 № 98), проведених Національним банком України (далі - торги 16);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-11-16-003616-a), проведених Національним банком України (далі - торги 17);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-02-16-001624-с), проведених Національним банком України; (далі - торги 18);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги із супроводження в 2019 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-01-09-000292-с), проведених Національним банком України (далі - торги 19);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА» (далі - ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА») вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: управління персоналом та нарахування заробітної плати на Банкнотно-монетному дворі: SAP HR БМД» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-09-28-001626-с), проведених Банкнотно-монетним двором Національного банку України (далі - торги 20);

- ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-04-12-002540-a), проведених ДП «Поліграфічний комбінат «УКРАЇНА» (далі - торги 21).

За порушення, зазначені в пунктах 1, 7, 11, 15, 19, 24, 28, 32, 35, 40, 45, 49, 53, 56, 60, 63, 66, 69 резолютивної частини рішення № 661-р, на ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» накладено штраф у розмірі 3 259 273 грн.

Позивач, не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 143-26.13/84-21, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання неправомірним та скасування рішення № 661-р від 15.12.2021 в частині пунктів 1, 2, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 24, 25, 28, 29, 32, 33, 35, 36, 40, 41, 45, 46, 49, 50, 53, 54, 56, 57, 60, 61, 63, 64, 66, 67, 69, 70 його резолютивної частини з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» звернулося до суду з позовом в межах двомісячного строку з дня отримання рішення.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

В позовній заяві ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» зазначає, що Комітетом порушено процедуру розгляду справи.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами) (далі - Правила розгляду заяв і справ) службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ встановлено, що копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

Як вбачається з пункту 27 Правил розгляду заяв і справ, рішення може бути прийняте раніше, якщо від сторони та третіх осіб, яким було надіслано подання, одержано відповідь. Про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Судом встановлено, що Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) листом від 30.10.2019 № 02-076/37403 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0000494 від 15.12.2016 та № 0000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами.

Листами від 26.11.2019 № 0421-076/41375, від 06.04.2020 № 0421-076/12848, від 03.02.2021 № 0421-076/3463, від 16.04.2021 № 0421-076/12197, від 04.06.2021 № 0421-076/17473 НАБУ надано додаткову інформацію, яка може свідчити про порушення учасниками процедур закупівель законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час проведення процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP.

Листом від 16.07.2019 № 0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.

Розпорядженням державного уповноваженого від 02.07.2021 № 03/163-р розпочато розгляд справи № 145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1-21.

Відповідачами у справі № 145-26.13/84-21 були ТОВ «САП УКРАЇНА», ТОВ «БРІГ РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» з 100%-ю ІНОЗЕМНОЮ ІНВЕСТИЦІЄЮ ТОВАРИСТВА «ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)», яке 07.07.2021 змінило назву на ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС», ТОВ «БЕНОЙ», ТОВ «САПРАН УКРАЇНА», ТОВ «АЙГЕНМЕТОД», ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА».

Вказані відповідачі у справі Комітету були учасниками процедур закупівель, а отже є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Листом Комітету від 05.07.2021 № 145-29/03-10078 копія розпорядження була надіслана ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ».

За результатами збирання та аналізу доказів у справі № 145-26.13/84-21 складено подання про попередні висновки від 03.12.2021 № 145-26.13/84-21/555-спр.

Листом Комітету від 03.12.2021 № 145-26.13/03-17349 ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» направлено копію подання про попередні висновки у справі.

В свою чергу, повідомлення про дату час та місце розгляду справи направлено ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» листом від 08.12.2021 № 145-29/03-17619, яке направлено Комітетом засобами поштового зв`язку 09.12.2021.

З наведеного вбачається, що Комітетом дотримано процедуру розгляду справи № 145-26.13/84-21.

Щодо твердження позивача про використання Комітетом неналежних доказів суд зазначає наступне.

Згідно зі статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; тощо (пункти 1-5 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України. Вплив у будь-якій формі на працівника Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень з метою перешкоджання виконанню ним службових обов`язків або прийняття неправомірного рішення тягне за собою відповідальність, передбачену законодавством.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020, принцип верховенства права (правовладдя) вимагає суддівської дії у ситуаціях, коли співіснують суперечливі норми одного ієрархічного рівня. У таких ситуаціях до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori), «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex snecialis derogat generali), «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Суд зазначає, що у спірних правовідносинах спеціальними законами є Закон України «Про Антимонопольний комітет України» та Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на вищенаведене, у спірних правовідносинах закон загальний, а саме Кримінальний процесуальний кодекс України, не має переваги над спеціальними, які визначають спеціальний статус діяльності Комітету, який обумовлюється спеціальними процесуальними засадами, у тому числі, що стосується збору та отримання доказів у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Про перевагу законодавства про захист економічної конкуренції перед іншими законодавчими актами вказано також у пункті 8.7. постанови Верховного Суду від 8 січня 2021 року у справі № 910/9166/19.

Відповідно до пункту п`ятого частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з пунктом шостим частини 1 статті 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження, зокрема при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Як встановлено статтею 21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 222 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Як було встановлено судом, листом від 16.07.2019 № 0421-076/21988, НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.

Господарський суд зазначає, що Верховний Суд у постановах від 12.11.2020 у справі № 640/18800/18, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18 прийшов до висновку, що встановлення наявності або відсутності порушення антиконкурентного законодавства належить до компетенції органів Антимонопольного комітету України, а тому Комітет має повноваження розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та використовувати матеріали досудового розслідування НАБУ в якості одного з доказів при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність відповідного порушення.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про безпідставність тверджень позивача щодо використання Комітетом неналежних доказів, які надало НАБУ.

Як зазначалося вище, НАБУ листом від 30.10.2019 № 02-076/37403 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0000494 від 15.12.2016 та № 0000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами.

Листами від 26.11.2019 № 0421-076/41375, від 06.04.2020 № 0421-076/12848, від 03.02.2021 № 0421-076/3463, від 16.04.2021 № 0421-076/12197, від 04.06.2021 № 0421-076/17473 НАБУ надано додаткову інформацію, яка може свідчити про порушення учасниками процедур закупівель законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час проведення процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP.

Листом від 16.07.2019 № 0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.

Розпорядженням державного уповноваженого від 02.07.2021 № 03/163-р розпочато розгляд справи № 145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1-21.

Комітет, розглянувши матеріали справи № 145-26.13/84-21 про порушення ТОВ «САП УКРАЇНА», ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ», ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» З 100%-Ю ІНОЗЕМНОЮ ІНВЕСТИЦІЄЮ ТОВАРИСТВА «ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)» (ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СО-ЛЮШНС»), ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА», ТОВ «САПРАН УКРАЇНА», ТОВ «АЙГЕНМЕТОД» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановив та довів наявність 18 епізодів порушень законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема позивача.

Антиконкурентні дії ТОВ «САП УКРАЇНА», ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ», ДП «ІТЕЛЛІДЖЕІІС» (ДІЇ «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮНІНС») у торгах 1 підтверджуються наступним:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах:

- взаємозв`язком учасників процедури закупівлі через ТОВ «САП УКРАЇНА», зокрема організацією ТОВ «САП УКРАЇНА» участі у закупівлі потрібних компаній-партнерів;

- контролем ТОВ «САП УКРАЇНА» процесу підготовки та подання тендерних пропозицій між учасниками у торгах № 1 (п.318 рішення № 661-р):

- телефонними розмовами повідомленнями в месенджерах, листуванням за допомогою електронної пошти між учасниками торгів № 1 (розділ 4.4.1 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку потенційним переможцем та співробітником ТОВ «САП УКРАЇНА» документів іншим учасникам для участі у торгах № 1 (п. 330-335 рішення № 661-р).

У торгах 2 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 2 (розділ 4.4.2 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) іншим учасникам документів для участі у торгах № 2 (п. 360-363 рішення № 661-р).

У торгах 3 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 3 (розділ 4.4.3 рішення № 661-р).

У торгах 4 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 4 (розділ 4.4.4 рішення № 661-р);

- погодженням цінових пропозицій (п. 380 рішення 661-р).

У торгах 5 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 5 (розділ 4.4.5 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) документів іншим учасникам для участі у торгах № 5 (п. 395 рішення № 661-р).

У торгах 7 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 7 (розділ 4.4.6 рішення № 661-р).

У торгах 8 антиконкурентні дії ТОВ «БРІТ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 8 (розділ 4.4.7 рішення № 661-р).

У торгах 9 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 9 (розділ 4.4.8 рішення № 661-р).

У торгах 10 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 10 (розділ 4.4.9 рішення № 661-р);

- узгодженням поведінки під час участі в аукціоні (розділ 4.4.9 рішення № 661-р).

У торгах 12 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 12 (розділ 4.4.10 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 12 (розділ 4.4.10 рішення № 661-р).

Так, у торгах 14 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 14 (розділ 4.4.11 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 14 (розділ 4.4.11 рішення № 661-р);

- узгодженням (координацією) поведінки під час підготовки та участі у торгах № 14 та під час аукціону.

У торгах 15 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №15 (розділ 4.4.12 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 15 (розділ 4.4.12 рішення № 661-р);

- узгодженням учасниками своєї поведінки під час підготовки та у часті у торгах та під час аукціону (розділ 4.4.12 рішення № 661-р).

У торгах 16 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «САПРАН УКРАЇНА» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів № 16 (розділ 4.4.13 рішення № 661-р);

- наданням ТОВ «САП УКРАЇНА» спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ «САП УКРАЇНА» (розділ 4.2 рішення № 661-р);

- наявністю файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) документів іншому учаснику (розділ 4.4.13 рішення № 661-р).

Так, у торгах 17 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» (ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС») підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №17 (розділ 4.4.14 рішення № 661-р);

- узгодженням пропозицій та кроків їх зниження під час аукціону (розділ 513 рішення № 661-р).

У торгах 18 антиконкурнетпі дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №18 (розділ 4.4.15 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 18 (розділ 4.4.15 рішення № 661-р);

- узгодженням пропозицій та кроків їх зниження під час аукціону (розділ 4.4.15 рішення № 661-р).

У торгах 19 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РГГЕЙЛ» та ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» (ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС») підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №19 (розділ 4.4.16 рішення № 661-р).

Так, у торгах 20 антиконкурентні дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА» підтверджуються телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, листуванням за допомогою електронної пошти між учасниками торгів № 20 (розділ 4.4.17 рішення № 661-р).

У торгах 21 антиконкурентпі дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

-повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 21 (розділ 4.4.16 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку потенційним переможцем документів іншому учаснику для участі у торгах № 21 (розділ 4.4.16. рішення № 661-р).

Наведені вище обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку між позивачем та іншими учасниками процедур закупівель під час участі у торгах.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту четвертого частини 2 статті 6 та пункту першого частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини 1 і 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно частини 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Отже, суд приходить до висновку, що встановлені Комітетом факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівель учасники процедур закупівель мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі у торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17,18, 19, 20, 21, що підтверджується, зокрема:

- наданням ТОВ «САП УКРАЇНА» спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ «САП УКРАЇНА» (розділ 4.1.-4.2. рішення №661-р);

- наявністю запису розмов між учасниками процедур закупівель та повідомлень у месенджерах, електронній пошті, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між учасника процедур закупівель, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та участі у торгах і свідчить про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та проведення торгів;

- формальною участю у торгах певних компаній для забезпечення кворуму (розділ 4.4. рішення №661-р);

- підготовкою одним учасником пропозицій та інших документів, для участі у торгах інших учасників;

- погодженням цінових пропозицій учасниками торгів до та під час участі у торгах;

- узгодженням (координацією) відповідачами у справі Комітету своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах та під час аукціону.

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що позивач та інші учасники процедур закупівель під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, які досягаються у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» та інших учасників процедур закупівель призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6 та пунктом першим частини 1 статті 50 та Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частина 5 статті 236 ГПК України).

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні №661-р висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків Антимонопольного комітету України в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку нормами чинного законодавства не передбачено.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» до Антимонопольного комітету України про визнання неправомірним та скасування рішення № 661-р від 15.12.2021 в частині пунктів 1, 2, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 24, 25, 28, 29, 32, 33, 35, 36, 40, 41, 45, 46, 49, 50, 53, 54, 56, 57, 60, 61, 63, 64, 66, 67, 69, 70 його резолютивної частини не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 26.10.2022.

Суддя О.В. Мандриченко