ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року Справа № 906/660/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивача адвокат Лінкевич Я.Б.

відповідача - адвокат Кучерук М.Г., адвокат Ведіщева А.П.

розглянувши у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 (повний текст складений 31.08.2022, суддя Шніт А.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"

про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00 грн.; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53 грн.; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53 грн.

Вказане рішення мотивоване тим, що відсутні підстави для застосування у спірних правовідносин п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС. Cуд першої інстанцїі повважав правильним застосування здійснення відповідачем перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, позивач Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" звернулося до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 та ухвалити постанову, якою задоволити позов. Стягнути з відповідача понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що відсутні підстави для здійснення перерахунку на підставі пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Зазначає, що в рішенні суду першої інстанції не встановлено обставин визначення лічильника газу непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки як і не встановлено факту пропущення позивачем строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача. Отже, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС. Звертає увагу, що в протоколі щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу не визначені факти (підозри), які передбачені в пункті 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, тобто на підставі яких повинно здійснюватись перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за номінальною потужністю газового обладнання. Скаржник зазначає, що при розгляді акта про порушення №ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 Комісією відповідача було прийнято декілька рішень, що суперечить пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, а отже рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 не відповідає вимогам Кодексу ГРС та є неправомірним. Скаржник зазначає, що 09.09.2021 Комісією було здійснено розгляд акта про порушення №ЖЖ 1.2.-187 від 24.03.2021, що оформлено протоколом №09/09-21 від 09.09.2021, незважаючи на те, що пунктом 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРС не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення. Звертає увагу суду, що актом про порушення встановлено пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, врдночас пошкодження ЗВТ та робота в позаштатному режимі є двома різними поняттями.

Листом суду апеляційної інстанції від 19.09.2022 матеріали справи витребовувалися з Господарського суду Житомирської області.

30.09.2022 матеріали справи надійшли на адресу суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21. Розгляд апеляційної скарги призначений на 18.10.2022.

18.10.2022 на адресу суду від "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, наведених в ній.

В судовому засіданні представники позивача заперечили доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві.

Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 03.03.2021 за вх.№Сл-1393-10001-0321 Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (позивач) звернулося до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (відповідач) з листом №28 від 03.03.2021, в якому просило направити представника товариства для перевірки каналів виміру автоматичної системи обліку газу (а.с. 10, т.1).

Так, 24.03.2021 старшим інженером з метрології АТ "Житомиргаз" Саперовичем Ю.В. та провідним фахівцем відділу економічної безпеки Зданевичем О.М., у присутності головного енергетика ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" Даніловського Є.В. складено акт обстеження №20414 від 24.03.2021, в якому зафіксовано факт відсутності зміни показань (а.с. 12, т. 1). У зв`язку з цим, за ініціативою позивача, посадовими особами відповідача складено протокол №20414 від 24.03.2021 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку (а.с. 11, т. 1). При цьому, відповідальною стороною за доставку лічильника газу на позачергову повірку визначено саме позивача.

Також, у матеріалах справи міститься Акт про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021, у якому зазначено про порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: пп.1, п.3 глави 2 розділу XI (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу не обліковуються) (відсутність зміни показань лічильника газу) (а.с. 13, т. 1).

Листом АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" №10001-Сл-5971-0421 від 19.04.2021 повідомлено ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" про призначення на 29.04.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, щодо розгляду акту про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021 (а.с. 14, т. 1).

За результатами розгляду Акту про порушення №ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021, комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про його задоволення та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на підставі п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРС, яке оформлено протоколом №29/04-21 від 29.04.2021 (а.с. 20, т.1).

Листом №10001-Сл-6873-0421 від 30.04.2021 відповідачем направлено позивачу акти-розрахунки від 29.04.2021 та рахунки на оплату №61012308, №61012310, №61012313, які складені за результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення (а.с. 15-18, т. 1).

Листом №10001-Сл-8945-0521 від 28.05.2021 відповідачем на адресу позивача також направлено витяг з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №29/04-21 від 29.04.2021 (а.с. 19, т. 1).

Варто зазначити, що позивачем у матеріали справи подано копію довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої Відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс", згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009 (а.с. 27, т. 1).

Водночас, як вбачається з відповіді ТОВ "Укрстандарт-сервіс" №208 від 26.08.2021 на запит суду від 05.08.2021, лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 у березні 2021 не проходив повірку у ВП "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс"; довідка про непридатність на вказаний прилад даною організацією не видавалась (а.с. 153, т. 1).

У зв`язку з цим, 09.09.2021 комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про внесення змін у рішення комісії від 29.04.2021 шляхом доповнення його в частині підстав, передбачених п.6 гл.11 розд. Х Кодексу ГРС, яке оформлено протоколом №09/09-21 (а.с. 171, т. 1).

Позивач, посилаючись на своєчасне повідомлення відповідача про пошкодження належного йому лічильника газу; неправильне визначення останнім годин роботи газового обладнання при здійсненні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу; безпідставність застосування ПДВ до суми донарахованої вартості обсягів спожитого газу (яка, на думку позивача, є оперативно-господарською санкцією); недоліки в оформленні Акту про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021; безпідставність прийняття рішення, оформленого протоколом №09/09-21 від 09.09.2021, звернувся до господарського суду з позовом про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 року (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), у частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00 грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53 грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53 грн (з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову від 26.10.2021 (вх.№02-44/1822/21).

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №09420МOQBZP01 відповідно до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу ГРС, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно та фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Судом встановлено, що за наслідками обстеження ВОГ на об`єкті ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" встановлено позаштатний режим роботи, на підставі чого представники АТ "ОГС "Житомиргаз" склали Акт про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021, у якому зазначено про порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: пп.1, п.3 глави 2 розділу XI (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу не обліковуються) (відсутність зміни показань лічильника газу) (а.с. 13, т. 1).

В подальшому, за результатами розгляду Акта про порушення №ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021, комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про його задоволення та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, яке оформлено протоколом №29/04-21 від 29.04.2021 (а.с. 20, т. 1)

Положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Судом встановлено, що облік використання природного газу на об`єкті позивача здійснювався за допомогою двох засобів лічильника газу КУРС G-16 заводський №14391 та коректору об`єму газу ВЕГА-1.01H - дистанційно, і оператор ГРМ через встановлене програмне забезпечення має доступ до вказаних даних.

03.03.2021 за вх.№Сл-1393-10001-0321 Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (позивач) звернулося до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (відповідач) з листом №28 від 03.03.2021, в якому просило направити представника товариства для перевірки каналів виміру автоматичної системи обліку газу (а.с. 10, т.1).

В судовому засіданні представник позивача пояснив, що у зв`язку із відсутністю зміни показів лічильника, виникли сумніви у справності каналів виміру автоматичної системи обліку газу, що послугувало підставою для звернення позивача 03.03.2021 із листом до відповідача.

В протоколі щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу від 24.03.2022 зазначено, що ініціатор проведення позачергової повірки - споживач.

Таким чином, позачергова повірка лічильника здійснювалась саме за заявою споживача.

Колегія суддів зазначає, що уточнення того, яким чином здійснюється визначений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.

Так, відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Ця заохочувальна норма повинна тлумачитися з урахуванням загальних принципів розумності, добросовісності та відповідальності за вину (статті 3, 614 Цивільного кодексу України). Такі висновки викладені Верховним Судом у постанові від 19.09.2019 у справі №908/2313/18.

Крім того, колегія суддів звертається до постанови Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, в якій викладено правову позицію, відповідно до якої у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

З огляду на викладене, Верховний Суд в постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18 відхилив доводи скаржника про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.

Згідно з протоколом щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу від 24.03.2022 встановлено наявність та цілісність пломби Оператора ГРМ, наявність та цілісність пломб Держповірника. В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що на лічильнику газу відсутні механічні пошкодження. Вказане не заперечили представника відповідача.

Отже, судом встановлено, що при фіксуванні порушення актом від 24.03.2021 №ЖЖ1.2-184 не було виявлено жодних механічних пошкоджень лічильника чи його елементів, що також не заперечується Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"; у протоколі щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу від 24.03.2022 встановлено наявність та цілісність пломби Оператора ГРМ, наявність та цілісність пломб Держповірника.

Згідно з Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої Відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс" позивачу, згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009 (а.с. 27, т.1).

Водночас, як вбачається з відповіді ТОВ "Укрстандарт-сервіс" №208 від 26.08.2021 на запит суду від 05.08.2021, лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 у березні 2021 не проходив повірку у ВП "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс"; довідка про непридатність на вказаний прилад даною організацією не видавалась (а.с. 153, т.1).

Колегія суддів зазначає, що Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021 відповідачем не спростована, відсутні докази звернення до правоохоронних органів щодо підробки документа, висновки судової експертизи щодо підробки підпису, печатки, тощо.

Таким чином, Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021 є належним доказом у даній справі.

Колегія суддів критично оцінює твердження відповідача про те, що позивач мав повідомити про відстутність зміни показників лічильника з 17.01.2021, але звернувся до відповідача з листом 03.03.2021.

Судом встановлено, що оператор ГРМ через встановлене програмне забезпечення має доступ до вказаних даних коректора об`єму газу ВЕГА-1.01H, що не заперечується відповідачем, та підтверджується поданими позивачем Звітами за період січень-березень 2021 року щодо ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна".

Однак, оператору ГРМ було відомо про відсутність зміни показників лічильника з 17.01.2021, оскільки відповідач посилається на дані Звіту коректора об`єму газу ВЕГА-1.01H (а.с. 81-86, т.1). Тобто оператор ГРМ був не позбавлений можливості самостійно здійснити перевірку, наслідком якої було б притягнення споживача до відповідальності. За даних обставин споживач самостійно виявив порушення, що звільняє його від відповідальності. Зволікання оператора ГРМ щодо перевірки призводить до безпідставного збільшення суми нарахування, оскільки збільшується період нарахування.

Пояснення представників позивача про перебування на обліку оператора ГРМ багатьох підприємств не спростовує наявність доступу оператора ГРМ до даних коректора об`єму газу.

Отже, саме за заявою споживача було виявлене порушення внаслідок позачергової повірки лічильника. Водночас, вже 17.01.2021 відвовідачу було відомо, що коректор об`єму газу ВЕГА-1.01H не змінював показники. Отже, отримавши лист від позивача від 03.03.2021 за вх. №Сл-1393-10001-0321 про перевірку каналів виміру автоматичної системи обліку газу, відповідач мав можливість дізнатися, що коректор об`єму газу ВЕГА-1.01H не змінював показники. Однак, позачергова перевірка відбулася лише 24.03.2021.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виявлення порушення, яке полягало у відсутності змін показань лічильника природного газу відбулося 24.03.2022 внаслідок позачергової повірки лічильника саме за заявою споживача; матеріали справи підтверджується відсутність жодних механічних пошкоджень лічильника чи його елементів, а також наявність та цілісність пломб лічильника.

Колегія суддів також враховує, що у позивача відсутні спеціальні знання, а тому розцінює лист позивача від 03.03.2021 за вх. №Сл-1393-10001-0321 на адресу відповідача як належне повідомлення про несправність вказаного засобу обліку газу.

Таким чином, враховуючи обставини встановлені судом про те, що пошкодження ЗВТ (лічильника газу) було виявлено під час позачергової повірки за заявою споживача (оформленню відповідачем Акта про порушення передувало вжиття позивачем всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору) наявні підстави для застосування положень абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Судом встановлено, що пунктом 4 рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколом №29/04-21 від 29.04.2021, передбачено, що за комісією залишено право перегляду даного рішення (а.с. 20, т.1).

09.09.2021 комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, в зв`язку з врахуванням нововиявлених обставин (у вигляді встановлення факту не проведення повірки лічильника газу Курс 01 G16А1, зав.№14391), прийнято рішення про внесення змін у рішення комісії від 29.04.2021 шляхом доповнення його в частині підстав, передбачених п.6 гл.11 розд. Х Кодексу ГРС, яке оформлено протоколом (а.с. 171, т.1).

Відповідно до п. 6 гл. 11 розд. Х Кодексу ГРС якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено: споживача (суб`єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Водночас, як зазначалося вище Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої Відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс" позивачу, згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009 (а.с. 27, т.1).

Вказана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021 відповідачем не спростована, відсутні докази звернення до правоохоронних органів щодо підробки документа, висновки судової експертизи щодо підробки підпису, печатки, тощо.

Отже, відповідачем не доведено, що споживачем пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений на повірку протягом трьох робочих днів.

Враховуючи вищевикладене, відсутні підстави застосовувати п. 6 гл. 11 розд. Х Кодексу ГРС.

Таким чином, підлягають задоволенню позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 року (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00грн, з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53грн (з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову від 26.10.2021 (вх.№02-44/1822/21).

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм права та відповідність рішення нормам процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому підлягає скасуванню.

Згідно приписів ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна", скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Судові витрати (судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги) покладаються на відповідача відповідно до статті 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 скасувати.

Постановити нове рішення про задоволення позову.

Визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 року (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00 грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53 грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53 грн (з урахуванням заяви позивача від 26.10.2021 (вх.№02-44/1822/21).

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (10004, м. Житомир, проспект Миру, 57, код 22890431) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 2270,00 грн та за подання апеляційної скарги в розмірі 3405,00 грн.

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Житомирської області.

5. Матеріали справи повернути Господарському суду Житомирської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "20" жовтня 2022 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Дужич С.П.