ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2022 року м. Дніпро Справа № 908/574/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Дарміна М.О., Іванова І.Г.

при секретарі судового засідання: Радіновському Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю СТО "Надія"

на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.07.2021 (суддя Корсун В.Л.) у справі № 908/574/20

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю СТО "Надія"

про стягнення 1 092 648,87 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СТО "Надія"

до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"

про скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 12.07.2021 у справі №908/574/20 первісний позов Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю СТО Надія 1 092 648 грн. 87 коп. вартості не облікованої електричної енергії, 16 389 грн. 73 коп. витрат зі сплати судового збору та 12 159 грн. 94 коп. за проведення експертного дослідження.

У задоволенні зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю СТО Надія відмовлено.

Рішення обгрунтовано тим, що розрахунок по Акту здійснено за 1 095 днів, що передували дню виявлення порушення (з 05.04.16 по 04.04.19), оскільки за цей період, за повідомленням Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, технічні перевірки та контрольні огляди електроустановок споживача не проводились.

За вказаний період визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 476 100 кВт.г. на загальну суму 1 092 648,87 грн. Судом перевірено вказаний розрахунок та визнано його вірним.

Факт порушення ТОВ СТО Надія ПРРЕЕ, яке стало підставою для розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії, зафіксований у встановленому порядку Актом про порушення від 05.04.2019 за № 00001313, а також підтверджується висновком експерта за результатами проведення судової електротехгнічної експертизи №1031-20 від 20.04.2021.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю СТО "Надія" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати прийняте 12.07.2021 судом рішення про задоволення первісного позову та приняти нове рішення, яким зустрічний позов задовольнити.

В обґрунтування заявлених вимог скаржник послався на порушення судом норм процесуального права, яке полягало в оціненні ним висновку експерта, який є неналежним та недопустимим доказом у справі.

Так, експерту був наданий лічильник з невідомим заводським номером, який ані експертом ані судом не витребовувався, замість належного лічильника наданий термічно пошкоджений лічильник, номер якого встановити неможливо, експерт проводив дослідження в умовах, що відрізняються від умов, опис яких наведений в акті про порушення.

Також, згідно з цим висновком вплив на прилад обліку типу НІК2301 АПЗ зав № 0487213 встановити не вдалось у зв`язку з його термічним ушкодженням, тобто висновок експерта фактично зроблений на користь споживача.

Апелянт вважає, що суд безпідставно відхилив клопотання представника ТОВ СТО "Надія" про призначення додаткової експертизи та про допит експерта, що призвело до неповного дослідження основного доказу у справі, а необгрунтована відмова в задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції порушила право товариства на правничу допомогу.

Порушення судом норм матеріального права, на думку скаржника, полягало у тому, що споживач не був повідомлений про час проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення, а зазначено лише дата та місце такого засідання. Відповідно до п.8.4.4 ПРРЕЕ комісія не мала права визначати обсяг та вартість електричної енергії до отримання результатів експертизи. Комісія може повторно розглянути Акт протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття і, у даному випадку, такий строк також сплив. Крім того, якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, термін у 60 календарних днів відраховується з дати отримання оператором системи висновків експертної установи, при цьому у даному випадку, після отримання висновку позивач ніякого засідання з розгляду акта не проводив. На думку скаржника, якщо лічильник не був демонтований та направлений експерту на протязі 60діб після складання акту про порушення, останній повинен бути визнаний недійсним.

У доповненнях до апеляційної скарги апелянт вказав на те, що згідно з актом про порушення споживач порушив п. 2.3.4, 5.5.8, та 8.2.4 ПРРЕЕ, однак відповідно до того ж акта цілісність пломб збережена, представники сполживача не перешкоджали у доступі до електроустановок споживача, отже жодне з вищевкказаних порушень ПАТ «Запоріжжяобленерго» не доведено. Також скаржник зазначає, що оскільки контрольний огляд не проводився з вини оператора, тому періоди нарахування не можуть перевищувати 6 місяців, а тому розрахунок необлікованої електрчної енергії здійснено невірно.

Публічне акціонерне товариство Запоріжжяобленерго" у відзиві на апеляційну скаргу, просило залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вважало рішення Господарського суду Запорізької області у справі № 908/574/20 законним, обґрунтованим, вмотивованим, винесенним з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, постановленим з додержанням норм матеріального та процесуального права, а вимоги ТОВ СТО"Надія", викладені в апеляційній скарзі - незаконними, нормативно необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2022 у даній справі апеляційну скаргу ТОВ СТО "Надія" задоволено, рішення Господарського суду скасовано, у задоволенні первісного позову ПАТ «Запоріжжяобленерго» відмовлено, зустрічний позов ТОВ СТО «Надія» - задоволено.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного госпрдарського суду від 21.06.2022 касаційну скаргу ПАТ «Запоріжжяобленерго» задоволено частково, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 скасовано, справу № 908/574/20 направлено на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2022 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є., суддів: Іванова О.Г., Дарміна М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.08.2022р. справу № 908/574/20 щодо перегляду рішення Господарського суду Запорізької області від 12.07.2021 у даній справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю СТО "Надія" прийнято до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 13.09.2022р.

В судовому засіданні 13.09.2022р. по справі оголошено перерву до 27.09.2022р.

У зв`язку із перебуванням судді Дарміна М.О. у відпустці та неможливістю проведення судового засідання 27.09.2022р., розгляд апеляційної скарги у справі № 908/574/20 не відбувся.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2022р. розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 29.09.2022р.

В судовому засіданні 29.09.2022р. по справі оголошено перерву до 18.10.2022р.

У судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, рішення суду просив залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.11.2006 між Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (постачальником електричної енергії) та ТОВ СТО Надія (споживачем) укладено договір про постачання електричної енергії № 138.

Відповідно до п. 9.2 договору, межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається згідно до додатка № 9 Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (крім випадків, передбачених пунктами 8.2 і 8.4).

Згідно із п. 9.4 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.06. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін.

У додатку № 2 до договору Точки продажу електричної енергії споживачу визначено найменування приєднання (об`єкта) споживача СТО Надія за адресою: м. Пологи, вул. Чубаря 1/вул. Постишева 2а, КТП 203-53, точка продажу електричної енергії споживачу на затискачах комутаційного апарату в РП 0,4 кВ КТП 203-53.

Додатком № 9 до договору є акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, яким встановлено балансову належність електромереж та установок:

- постачальника електричної енергії: КТП 203-53;

- споживача: КЛ 0,4 кВ, шафа обліку та розподілення е/е, внутрішня електромережа;

- межа відповідності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на: на затискачах комутаційного апарату в РП 0,4 кВ КТП 203-53;

- постачальник електричної енергії несе відповідальність за: контактне з`єднання кабельного вводу споживача на затискачах комутаційного апарату в РП 0,4 кВ КТП 203-53;

- споживач несе відповідальність за: КЛ-0,4 кВ, шафа обліку та розподілення е/е, внутрішня електромережа.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України від 13.04.17 № 2019-VIII Про ринок електричної енергії, господарська діяльність з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачу, трейдерська діяльність, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця провадиться на ринку електричної енергії за умови отримання відповідної ліцензії.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 1415 від 13.11.2018 (пункти 1, 2):

- видано публічному акціонерному товариству Запоріжжяобленерго () ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності, а саме на території Запорізької області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно з законодавством);

- анульовано ПАТ Запоріжжяобленерго () з 01.01.2019 ліцензію на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, видану відповідно до постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.09.96 № 73, та ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, видану відповідно до постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.09.96 № 74, на підставі пункту 13 розділу XVII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про ринок електричної енергії.

Згідно з п.п. 3 п. 3 вказаної постанови, зобов`язано ПАТ Запоріжжяобленерго до 01.01.2019 укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії зі споживачами, електроустановки яких приєднані до системи розподілу електричної енергії ПАТ Запоріжжяобленерго, та договори електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії з електропостачальниками, які мають намір здійснювати діяльність з постачання електричної енергії таким споживачам, із відкладальною умовою набрання ними чинності з 01.01.2019.

14.03.2018 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, прийнято постанову № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до пунктів 1, 2 якої затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії, а також визначено, що укладення договорів між споживачами та ін. учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

З 01.01.2019 відповідач приєднався до публічного договору приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинного договору про постачання електричної енергії від 13.11.06 № 138. За даним договором позивач є оператором системи розподілу, а відповідач споживачем.

05.04.2019 при здійсненні технічної перевірки об`єктів електропостачання відповідача за адресою: м. Пологи, вул. Барвінкова, 1, позивач за первісним позовом виявив порушення ТОВ СТО Надія вимог п. 2.3.4, п. 5.5.5.8., п. 8.2.4. ПРРЕЕ, а саме (дослівно): Дії Споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме використання пристрою який дає можливість споживати не обліковану електричну енергію. Лічильник знаходився в приміщенні СТО, в розподільчій шафі. Пристрій був розташований на шафі розподільчої, антена пристрою крізь оглядове віконце, розташована на корпусі лічильника. Пристрій був підключен на напругу 220 В. При підключенні навантаження електроенергія не враховувалась. Споживачу продемонстроване порушення. Прилад вилучено, упаковано в пакет, опломбован пломбою № 18785937.

Порушення зафіксовано Актом про порушення від 05.04.2019 за № 00001313 з додатками № 1 (схема електропостачання).

В акті зазначено, що технічна перевірка проводилась в присутності представника споживача директора ТОВ СТО Надія Колісник А.М., який підписав із зауваженням вказаний акту про порушення, а саме: Не визначено на момент перевірки працював лічильник чи ні.

Вказаний Акт був отриманий особисто директором ТОВ СТО Надія Колісник А.М., про що свідчить його підпис в останньому.

Споживач був запрошений на комісію постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення 02.05.2019 за адресою: м. Пологи, вул. Суворова, 6.

02.05.2019 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ без участі представника споживача. За результатами розгляду акту про порушення від 05.04.2019 за № 00001313 комісією прийнято рішення, яке оформлено протоколом від 02.05.2019 № 2 про виконання розрахунку недоврахованої електроенергії по акту відповідно до Методики, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 із змінами і доповненнями постанови НКРЕ № 154 від 08.02.2007, № 1384 від 18.12.2008, № 1338 від 14.10.2010 по п.2.5 Методики за порушення, зазначене у п.п. 3 п. 2.1.

Розрахунок по акту зроблено за період з 05.04.2016 по 04.04.2019, враховано кількість днів споживання (1095 днів) та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 476 100 кВт.г. на загальну суму 1 092 648,87 грн.

Розрахунок зроблено саме за вказний період, оскільки у цей період не проводились технічні перевірки та контрольні огляди електроустановок споживача.

Викладені обставини зафіксовані в протоколі № 2 від 02.05.2019.

Другий примірник цього протоколу, розрахунок та рахунок від 03.05.2019 №138 було відправлено на адресу споживача супровідним листом від 03.05.2019 №848, що підтверджується описом вкладення в цінний лист від 03.05.2019, фіскальним чеком від 03.05.2019 та накладною Укрпошти від 03.05.2021 № 627.

Пунктом 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Несплата ТОВ СТО «Надія» вартості недоврахованої електроенергії у сумі 1 092 648,87грн. і стала підставою для звернення позивача з даним позовом.

Непогодження ТОВ СТО «Надія» з рішенням комісії щодо нарахування йому заборгованості за необліковану електричну енергію у вказаній вище сумі стало визначальним для звернення товариства із зустрчним позовом у справі.

Задовольняючи первісний позов та відмовляючи у задоволенні зустрічного позову місцевий господарський суд виходив з підтвердження матеріалами справи порушення відповідачем ПРРЕЕ, що є підставою для стягнення коштів за необліковану електричну енергію на загальну суму 1 092 648,87 грн., з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 4 Закону України Про ринок електричної енергії, учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

Розділом 2 договору про постачання електричної енергії від 13.11.2006 № 138 передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно з п. 5 ч. 2 Закону України «Про ринок електричної енергі», основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема правилами роздрібного ринку.

Відповідно до п. 1.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018, ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

За приписами п. 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії (у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно з п. 8.2.5, п. 8.2.6 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у т.ч. фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності, в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у 2 примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Матеріали даної справи свідчать про те, що п. 4.2.3 договору від 13.11.2006 №138 передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затв. постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ визначено, що порушення відповідає п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі Методика).

Зокрема, за висновком комісії з розгляду актів, оформленого протоколом №2: визнано ТОВ СТО «Надія» причетним до порушеннь п.п. 2.3.4, 5.5.5 (8), 8.4.2 ПРРЕЕ, а також виконано розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії по акту згідно з п.2.1.3 Методики, чинної на час складання акту.

Згідно з п.п. 3 п. 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою у разі виявлення, у тому числі, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазо зсувного трансформатора, тощо).

Відповідно до п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт · год) визначається за формулою: Wдоб = P · t доб · Kв, (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.і.) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою W = t S K · P, (2.5), доб доб в. i i, (i), S - знак суми; де K в.i - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання; Pі - потужність відповідних струмоприймачів, кВт. Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер, день), визначається за формулою Д пер = Дпор + Дусун (2.6), де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Розрахунок по акту здійснено за 1 095 днів, що передували дню виявлення порушення (з 05.04.16 по 04.04.19), оскільки за цей період за повідомленням позивача за первісним позовом технічні перевірки та контрольні огляди електроустановок споживача не проводились.

За вказаний період з 05.04.16 по 04.04.19 враховано кількість днів споживача (1 095 днів) та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 476 100 кВт.г. на загальну суму 1 092 648,87 грн.

Факт порушення ТОВ СТО Надія ПРРЕЕ, що стало підставою для розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії на суму 1 092 648,87 грн., зафіксований у встановленому порядку актом про порушення від 05.04.19 за № 00001313.

За наведених обставин суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії, наданий ПАТ Запоріжжяобленерго до матеріалів справи, здійснено вірно, з врахуванням приписів Методики.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що період нарахування не може перевищувати 6 місяців у зв`язку з невиконанням оператором вимог п. 6.1 договору про приєднання до публічного договору, оскільки обленерго здійснило розрахунок необлікованої електриної енергії виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень п. 2.5 Методики у межах трьох років, з урахуванням характеру встановленого в акті порушення.

Одночасно слід зазначити, що згідно з ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. 2).

За ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1). Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 2). Суд надає оцінку (ч. 3) як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із ст. 98 Кодексу, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством (ч. 1). Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2). Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч. 3). Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи (ч. 4).

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

Матеріали даної справи свідчать про те, що ухвалою Господарського суду Запорізької області від 03.06.2020 було призначено електротехнічну експертизу.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення цієї експертизи від 20.04.21 № 1031-20 (т.1. а.с.231-239): розташування антени активованого приладу в корпусі білого кольору з позначенням на корпусі Р 7 380V electro IP 44 безпосередньо біля корпусу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АП3 найбільш вірогідно буде впливати на прилад обліку у вигляді припинення обліку електричної енергії, що проходить через лічильник без припинення постачання електроенергії підключеним до нього струмоприймачами.

Підстав для відхилення висновку експерта судом не було встановлено.

Таким чином, ПАТ Запоріжжяобленерго документально підтвердило наявність правових підстав для стягнення з ТОВ СТО Надія вартості за недораховану електроенергію в сумі 1092 648,87 грн. При цьому ТОВ СТО"Надія" доказів добровільної оплати не облікованої електричної енергії за вказаний у позові період та розмірі суду не надало, факт наявності правопорушення не спростувало, доказів відсутності правових підстав для нарахування вартості не облікованої електричної енергії або неправильності розрахунку суду не надало, висновок експерта не спростувало.

Отже, з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин у їх сукупності місцевим господарським судом зроблено обгрунтований висновок про правомірність рішення постачальника електричної енергії, оформленого протоколом від 02.05.2019 № 2 про донарахування споживачу 1092648,87грн вартості недоврахованої спожитої електроенергії та про стягнення з нього вказаної вище суми.

З огляду на викладене, як наслідок, суд визнав наявними підстави для відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви ТОВ СТО Надія про скасування рішення комісії з розгляду актів про виявлення порушення ПРРЕЕ від 02.05.2019, оформленого протоколом № 2.

Щодо доводів скаржника, викладених в апеляційний скарзі, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 74 Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статею 76 Кодексу встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1). Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ч. 2).

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч. 1). Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч. 2).

У даному випадку, апеляційний суд вважає, що наявні у справі докази, які надані ПАТ "Запоріжжяобленерго" на підтвердження обставин з наявності у ТОВ СТО "Надія" зобов`язань зі сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 1 092 648,87 грн. є більш вірогідними, ніж відсутність доказів на їх спростування з боку ТОВ СТО "Надія".

Так, доводи скаржника про неповідомлення споживача саме про час проведення засідання комісії з розгляду Акта про порушення № 00001313 від 05.04.2019 не приймаються судом до уваги з огляду на те, що його представник безпосередньо був присутній при складенні цього Акта, а також підписаний і отриманий ним особисто. За таких обставин, скаржник не був позбавлений можливості дізнатися, у тому числі, про час проведення засідання або зазначити про відсутність у нього цієї інформації безпосередньо в Акті.

Твердження скаржника про те, що оскільки лічильник не був демонтований та направлений експерту на протязі 60 діб після складання Акта про порушення, тому останній слід визнати недійсним також відхиляються апеляційним судом з тих підстав, що цей Акт був складений з дотриманням 60-денного строку, встановленого п. 8.2.6. ПРРЕЕ.

При цьому, під час нового розгляду справи апеляційний суд враховує зауваження Верховного Суду, зроблені у постанові від 21.06.2022 у даній справі, щодо неможливості застосування до спірних прововідносин п. 8.4.4. Правил в редакції, яка набрала чинності 27.07.2019 на підставі змін і доповнень, внесених постановою НКРЕКП від 18.07.2019 № 1525 до ПРРЕЕ, якої не існувало як на момент складання акта про порушення № 00001313, а саме 05.04.2019р., так і на момент розгляду його комісією 02.05.2019р.

Згідно ж з ч. 2 п. 2.1 Методики, факт пошкодження установлюється експертизою, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення саме фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку. У даному випадку факт пошкодження пломб або приладу обліку в акті не зафіксовано, а заперечення наведені споживачем в акті не стосуються цих обставин, тобто не були підставою для проведення експертизи приладу обліку до здійснення нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії.

Не може бути підставою проведення експертизи приладу обліку до здійснення нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії і Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затверджений постановою КМ України № 122 від 08.02.2006р., адже він не містить такої умови.

Крім цього, обставини порушення споживачем ПРРЕЕ підтверджені, призначеною у справі електротехнічною експертизою, а посилання скаржника на те, що висновок експерта є неналежним та недопустимим доказом у справі має характер припущень та недоведені товариством.

Тобто, у даному випадку, призначення електротехнічної експертизи після здійснення нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії не свідчить про порушення вимог чинного законодавства позивачем та не є підставою для скасування рішення комісії з розгляду актів про виявлення порушення ПРРЕЕ від 02.05.2019, документоване протоколом № 2 щодо нарахування заборгованості за не обліковану електричну енергію в сумі 1 092 648,87 грн.

Стосовно доводів скаржника про неможливість проведення експертизи лічильників, наданих на експертне дослідження слід зазначити, що з матеріалів справи вбачається зокрема й вилучення самого пристрою, що впливав чи не впливав на лічильник і який був також переданий експерту для дослідження. Отже, дослідження цього приладу (пристрою) та його вплив на прилади обліку, у тому числі, було предметом експертного дослідження.

Також, як вбачається з матеріалів справи, прилад обліку типу НІК 2303АПЗ зав. № 0487213, який використовувався споживачем, не був об`єктом дослідженнея експертизи у зв`язку із його пошкодженням, а вплив вилученого пристрою, що впливав на лічильник, встановлювався шляхом дослідження його впливу на аналогічний прилад обліку, що не суперечить чинному законодавству України.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання скаржника на правову позицію щодо неможливості проведення експертизи за аналогічним приладом обліку, викладену у постанові Верховного Суду від 02.08.2021р. у справі № 923/171/20, адже фактичні обставини вказаної справи відрізняються від обставин даної справи, а касаційний суд у наведеній постанові не формував, як такого, правового висновку з зазначеного питання.

Натомість, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі на адресу ТОВ СТО "Надія" від 23.04.2020р. прямо вказала про необхідність підтвердження факту втручання у роботу встановленого у споживача лічильника електричної енергії (або аналогічного типу лічильника) шляхом впиливу на нього стороннім приладом, виявленим у споживача, за результатами експертного дослідження.

Інші доводи скаржника спростовуються вищевикладеним і не впливають на юридичну оцінку обставин справи.

З огляду на усе вищевикладене, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Запорізької області від 12.07.2021 у справі № 908/574/20 відсутні.

Згідно зі ст. 129 ГПК України та виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 27 737,60грн. слід покласти на апелянта.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю СТО "Надія" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.07.2021 у справі № 908/574/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 12.07.2021 у справі № 908/574/20 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 27 737,60грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю СТО "Надія".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 21.10.2022 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов