ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2022 року м.Дніпро Справа № 904/7459/21

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Антоніка С.Г., Кощеєва І.М.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

За участю (найменування сторін та інших осіб, що беруть участь у справі):

Представник позивача Кузьміна І.С. (ЦАГС)

Представник відповідача Козуб Б. Ю. (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2022 у справі № 904/7459/21

за первісним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"

до Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія"

про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу у сумі 8 556 056, 83 грн.

та

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"

про визнання протиправними та скасування рішень комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування).

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернувся до Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" із позовом про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу у сумі 8 556 056, 83 грн.

20.09.2021 від Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" до Господарського суду Дніпропетровської області надійшов зустрічний позов про визнання протиправними та скасування рішень комісії АТ "Дніпропетровськгаз" з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) від 11.06.2021 № 206 та № 207.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2022 року у справі 904/7459/21 первісний позов задоволено.

Суд стягнув з Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 8 556 056,83 грн. вартості необлікованого об`єму природного газу, 128 340,85 грн. судового збору.

У задоволенні зустрічних позовних вимог Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про визнання протиправними та скасування рішень комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач за первісним позовом - Акціонерне товариство "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2022 у справі №904/7459/21 скасувати у зв`язку з його ухваленням з порушенням діючих норм матеріального та процесуального права та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову, а зустрічний позов Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" задовольнити.

В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.22р. по справі № 904/9036/21 прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного і всебічного з`ясування всіх обставин справи, та належної оцінки поданих учасниками судового засідання доказів.

Апелянт посилається на те, що не надано належних доказів на підтвердження того, що відповідач поніс збитки внаслідок дій позивача, крім того не надано доказів, що саме внаслідок начебто протиправних дій Відповідача, за наявності його вини, Позивачу було завдано збитків на заявлену суму, по-друге, згідно положень Кодексу ГРС позаштатний режим роботи ЗВТ кваліфікується як «не з вини споживача».

Судом першої інстанції не було взято до уваги та надано оцінки фактам та обставинам, які були наведені Відповідачем та містяться в матеріалах справи, а саме відносно того, що пунктами 8-9 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акту про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акту про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2022 у справі №904/7459/21 та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні первісного позову, та задоволення зустрічного позову Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 року відкрито апеляційне провадження ( колегією суддів у складі : головуючий суддя доповідач Березкіна О.В., судді Дармін М.О., Іванов О.Г.) у справі за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2022 у справі №904/7459/21. Розгляд справи № 904/7459/21 призначити у судовому засіданні на 17.08.2022 року на 09:30 год. Засідання відбудеться в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.08.2022року призначено провести судове засідання у справі №904/7459/21 з представником відповідача (адвокатом Козубовим Б.Ю.), призначене на 17.08.2022 об 09:30 в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №207) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

В судовому засіданні 17.08.2022року було оголошено перерву до 31.08.2022року.

Відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, призначено повторну автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі № 904/7459/21 у зв`язку з перебування у відпустці суддів: Іванова О.Г., Дарміна М.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2022, справу №904/7459/21 передано колегії суддів у складі: Березкіна О.В. (головуючий, доповідач), судді: Антонік С.Г., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.08.2022 року прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2022 у справі №904/7459/21 - до свого провадження. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 10.10.2022 року о 09:00год. Засідання відбудеться в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.10.2022року розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2022 у справі №904/7459/21 відкладено на 17.10.2022 об 10:00 год.

Позивачем Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги.

17.10.2022 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 30.12.2015 між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (оператор ГРМ за договором) та Акціонерним товариством "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (споживач за договором) укладено типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, шляхом підписання заяви-приєднання № 094213АТN2AP016 (а.с. 31 том-1) (далі - договір).

Відповідно до Додатку 4 до типового договору розподілу природного газу, за адресою: м. Вільногірськ, вул. Степна 1 знаходиться звужуючий пристрій «Стандарт діафрагма №162Л», коректор Флоутек-ТМ № 702.

За змістом п. 1.1 Договору, розміщеного на офіційному сайті Акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз» цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Положеннями п. 1.2 Договору визначено, що його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

Відповідно до п. 2.3 Договору при вирішенні всіх питань, які не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом розподільчих систем.

Таким чином, між сторонами укладено договір розподілу природного газу, який є договором приєднання й укладається з урахуванням вимог ст.ст. 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. При цьому, фактом приєднання споживача до умов Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за наведеною в додатку 2 до цього договору формою (для споживачів, які не є побутовими).

Пунктом 5.3 Договору передбачено, що при здійсненні обліку спожитого природного газу побутовим Споживачем за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться кубічні метри (м. куб) природного газу, визначені відповідно до фактичних показників лічильника природного газу або відповідно до норм споживання природного газу, затверджених постановою Кабінету Міністрів України. При здійсненні обліку спожитого природного газу Споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов згідно з вимогами, визначеними в Кодексі розподільних систем. У разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем при обліку спожитого природного газу побутовим Споживачем та Споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться об`єми природного газу, які нараховуються згідно з вимогами Кодексу газорозподільних систем.

За приписами пунктів 6, 7 Договору Споживач зобов`язується, зокрема: забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін; дотримуватися інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Позивач зазначає, що останнім було отримано листа від Споживача, датованого 13.04.2021 вих. № 223/1584 з повідомленням про виявлення запаху газу в приміщенні, де знаходиться комерційних ВОГ та з проханням направити на адресу Споживача представника Оператора ГРМ для виявлення причин та усунення запаху газу.

14.04.2021 Оператором ГРМ було проведено перевірку роботи комерційного ВОГ та його складових, що належить Споживачу.

14.04.2021 за результатами перевірки Оператором ГРМ в присутності представників Споживача складено акт про порушення № 4744 за адресою: Дніпропетровська обл., м. Вільногірськ, вул. Степова, 1.

Відповідно до акту про порушення від 14.04.2021 № 4744 було встановлено порушення Кодексу ГРМ: «підпункту 1 пункту 3 глави 2 Розділу ХІ, робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а саме: порушення геометричності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ».

У п. 8 вказаного акту було вказано час, місце та дата проведення комісії з розгляду акту про порушення, а також запропоновано Споживачу, з`явитися за адресою: пров. Цегельний 3, м. Кам`янське , 29.04.2021 о 10:00 год.

З актом від 14.04.2021 № 4744 ознайомлений представник Споживача Голик С.В., який не погодився з актом.

Того ж дня представником Оператора ГРМ був складений акт перевірки стану обліку природного газу зі звужуючим пристроєм № 14/04-1, який повністю відображає викладені обставини у акті про порушення від 14.04.2021 № 4744, та окрім іншого на 2 акр. вказаного акту у п. 3 зазначено: «Споживачем пред`явлено протокол розрахунку звужуючого пристрою (реєстраційний номер розрахунку 007-2020), згідно якого мінімальна витрата природного газу на ВОГ може становити 284,402 м3, в той час згідно наданої технічної документації на підприємстві наявне газоспоживне обладнання максимальна витрата якого менше мінімального діапазону обчислення комерційного ВОГ, згідно наданого розрахунку, це може свідчити про можливе без облікове споживання природного газу».

З вказаним актом був ознайомлений представник Споживача, який був незгодний з вказаним, та зазначив, що представники Оператора ГРМ були запрошені для перевірки наявності витоку в опломбованому шкафу датчиків.

Позивач вказує про те, що у визначену дату засідання комісії не відбулося, про що представник споживача повідомлявся листами від 29.04.2021 вих. № 490-Сл-7413-0421 та від 26.05.2021 вих. № Сл-2247-0521.

11.06.2021 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 4744 від 14.04.2021 та донарахування необлікованого об`єму природного газу, про що складено протокол № 206 від 11.06.2021, з якого вбачається, що на засіданні комісії був присутній представник Споживача Голик С.В., який зазначив про те, що з висновками комісії не згоден.

Позивач зазначає, що розрахунки, проведені за значеннями номінальної проектної потужності встановленого неопломбованого газоспоживного обладнання становить 2 004 776, 94 м3, а виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворююча тиску 531 814,18 м3.

З акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (адреса об`єкта споживання: Дніпропетровська обл., м. Вільногірськ, вул. Степна 1) вбачається, що було донараховано обсяг природного газу у розмірі 531814,18 м3, а його вартість склала 5 727 080,95 грн.

Рахунок на оплату збитків у сумі 5 727 080,95 грн. споживачем отримано 11.06.2021, про що свідчить наявний підпис останнього на вказаному рахунку.

21.04.2021 представником Оператора ГРМ було повторно здійснено перевірку на об`єкті Споживача за адресою: Дніпропетровська обл., м. Вільногірськ, вул. Степна, 1, на підставі виявлених порушень було складено акт № 4746.

Підставою для складання вказаного акту стало порушення підпункту 1 пункту 3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а саме: порушення геометричності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ.

У п. 8 вказаного акту було вказано час, місце та дата проведення комісії з розгляду акту про порушення, а також запропоновано Споживачу, з`явитися за адресою: пров. Цегельний 3, м. Кам`янське, 29.04.2021 о 10:00 год.

З актом від 14.04.2021 № 4744 ознайомлений представник Споживача Голик С.В., про що свідчить підпис останнього.

Того ж дня представниками Оператора ГРМ був складений акт перевірки стану обліку природного газу зі звужуючим пристроєм № 21/04-1, який повністю відображає викладене в акті порушення, та окрім іншого на 2 арк. вказаного акту у п. 3 зазначено: «В зв`язку з неодноразовими витоками природного газу на ВОГ, порушення геометричності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску, ВОГ природного газу знаходиться в аварійному стані».

З вказаним актом ознайомлений представник Споживача Голик С.В., про що свідчить підпис останнього.

Позивач вказує про те, що у визначену дату засідання комісії не відбулося, про що представник споживача повідомлявся листами від 29.04.2021 вих. № 490-Сл-7413-0421 та від 26.05.2021 вих. № Сл-2247-0521.

11.06.2021 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 4746 від 21.04.2021 та донарахування необлікованого об`єму природного газу, про що складено протокол № 207 від 11.06.2021, з якого вбачається, що на засіданні комісії був присутній представник Споживача Голик С.В., який зазначив про те, що з висновками комісії не згоден.

З акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (адреса об`єкта споживання: Дніпропетровська обл., м. Вільногірськ, вул. Степна, 1) вбачається, що було донараховано обсяг природного газу у розмірі 258133,20 м3, а його вартість склала 2 828 975,88 грн.

Рахунок на оплату збитків у сумі 2 828 975,88 грн. споживачем отримано 11.06.2021, про що свідчить наявний підпис останнього на вказаному рахунку.

Крім того, позивач зазначає, що Споживачем порушено Правила безпеки систем газопостачання, затверджених Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 № 285.

14.04.2021 в ході перевірки представниками Оператора ГРМ було зафіксовано невідповідність складових ВОГ вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586.1,2,5:2009 на об`єкті Споживача за адресою: Дніпропетровська обл., м. Вільногірськ, вул. Степна, 1, про що складено акт про порушення № 4745.

У п. 8 вказаного акту було вказано час, місце та дата проведення комісії з розгляду акту про порушення, а також запропоновано Споживачу, з`явитися за адресою: пров. Цегельний 3, м. Кам`янське , 29.04.2021 о 10:00 год.

З актом від 14.04.2021 № 4745 ознайомлений представник Споживача Голик С.В., про що свідчить підпис останнього.

Представник Споживача в акті № 4745 зазначив, що не згоден з актом про порушення, заперечення будуть надані окремим листом.

29.04.2021 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акту № 4745 про порушення визнано ВОГ заявника таким, що не є комерційним, у зв`язку з його невідповідністю документам у сфері регульованої метрології через відсутність:

- протоколу вимірювання геометричних розмірів стандартної діафрагми (додатки А, Б МВУ 043/01-2011, затверджених наказом ДП «Укрметртестстандарст» від 22.08.2011 № 586);

- протоколу вимірювання геометричних розмірів камер усереднення (додаток Д МВУ);

- протоколу вимірювання геометричних розмірів вимірювального трубопроводу (додаток Е МВУ);

- протоколу визначення відхилення від прямолінійності вимірювального трубопроводу (додаток Ж МВУ);

- протоколу вимірювання геометричних розмірів окремих отворів для відбирання тиску та продувних (дренажних) отворів (додаток К МВУ).

Позивач зазначає, що відповідач 08.07.2021 надав гарантійний лист № 223/2818 в якому зобов`язувався провести ВОГ у відповідний до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586.1,2,5:2009 та Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність».

Проте, станом на теперішній час Споживач не привів свій ВОГ до вимог чинного законодавства, що є підставою для припинення (обмеження) газопостачання в силу пп. 12 п. 1 глави 7 розділу VІ, п. 5 глави 1 розділу IХ кодексу ГРМ.

06.05.2021 АТ «Дніпропетровськгаз» повідомленням № 490-Ка-7652-0521 сповістило споживача про необхідність 12.05.2021 самостійно відключити газоспоживання від газових мереж, а в разі невиконання вимоги про припинення газоспоживання АТ «Дніпропетровськгаз» буде припинено газоспоживання в примусовому порядку.

Позивач вказує про те, що вимога про припинення газоспоживання заявником проігнорована, у зв`язку з чим АТ «Дніпропетровськгаз» 12.05.2021 здійснило виїзд на об`єкт заявника з метою припинення газопостачання.

Проте, відповідач не допустив працівників АТ «Дніпропетровськгаз» на територію об`єкта для припинення газоспоживання.

Таким чином, станом на теперішній час споживачем не припинено газоспоживання, а споживання газу останнім відбувається з порушенням чинного законодавства України за відсутності ВОГ, приведеного до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586.1,2,5:2009 та Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність».

Звертаючись до Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" із позовом про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу у сумі 8 556 056,83грн., позивач за первісним позовом - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" посилався на виявлення у відповідача роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а саме: порушення геометричності імпульсних ліній систем вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ, про що складено акт про порушення № 4744 від 14.04.2021 та акт про порушення № 4746 від 21.04.2021.

Задовольняючи первісні позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що внаслідок зазначеного позаштатного режиму роботи лічильника, відбулись витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ, які некоректно обліковувались, що зафіксовано проведеними позивачем перевірками, і по суті відповідачем не спростовано. Розрахунок обсягів природного газу здійснено на підставі на підставі п.п.3 п. 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС за номінальною потужністю за адресою об`єкту споживання.

Звертаючись до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" із зустрічним позовом про визнання протиправними та скасування рішень комісії АТ "Дніпропетровськгаз" з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) від 11.06.2021 № 206 та № 207, Акціонерне товариство "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" посилався на те, що рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", які оформлені протоколами № 206 та № 207 від 11.06.2021, згідно з якими позивачу здійснено перерахунок (донарахування) природного газу є незаконними та не відповідають нормам чинного законодавства України.

Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача було виявлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, що передбачені підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем («робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі»). Доказів, які б документально підтверджували, що виток газу, факт наявності якого зафіксовано в актах про порушення № 4744 від 14.04.2021 та № 4764 від 21.04.2021, ніяк не позначився на роботі газового обладнання позивачем за зустрічним позовом надано не було. В той же час, матеріали справи містять належні та допустимі докази, які спростовують заявлені зустрічні позовні вимоги та доводять обґрунтованість заперечень відповідача проти зустрічного позову.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс), який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ Договору, Оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

У свою чергу, Споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ Договору зобов`язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Дніпропетровськгаз» було отримано листа від Споживача, датованого 13.04.2021 вих. № 223/1584 з повідомленням про виявлення запаху газу в приміщенні, де знаходиться комерційний ВОГ та з проханням направити на адресу Споживача представника Оператора ГРМ для виявлення причин та усунення запаху газу.

14.04.2021 року Оператором ГРМ було проведено перевірку роботи комерційного ВОГ та його складових, що належать Споживачу.

За допомогою пристрою «Сигнализатор-анализатор горючих газов и паров горючих жидкостей «Дозор-С-Ппв» представником АТ «Дніпропетровськгаз» було проведено вимірювання концентрації витоку газу, та зафіксовано, що біля самого звужуючого пристрою концентрація витоку газу становить 1955ррт-3051ррт при абсолютній нормі 0%, а при допустимій похибці +-5%, відповідно до Додатку А Основних метрологічних харектеристик сигналізаторів.

Для встановлення фактичного місця витоку газу представниками Оператора ГРМ було знято газову шафу, та газовимірюючим пристроєм Дозор-С-Ппв було зафіксовано, що фактичне місце витоку газу знаходиться на плюсовій лінії датчику перепаду тиску АР, що призвело до зниження реального перепаду тиску, шо в свою чергу приводить до зниження витрат газу.

Перепад тиску АР вимірюється датчиком перепаду тиску, за рахунок виміру різниці тисків перед та позаду звужуючого пристрою. Тиск перед звужуючим пристроєм Р1 надходить до датчика по «плюсовій» імпульсній лінії, а тиск позаду Р2 по «мінусовій» імпульсній лінії, таким чином ДР= Р1- Р2. Місце витоку знаходилось на плюсовій лінії датчика перепаду тиску АР, що привело до зниження реального перепаду тиску, що в свою чергу приводить до зниження витрати газу.

Відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, негерметичність газопроводу - стан газопроводу, з якого є витік, що може бути зафіксований органолептичним методом або із застосуванням приладів.

Органолептичний метод - це метод визначення якості продукції безпосередньо за допомогою органів відчуттів людини: (зору, слуху, дотику, смаку, запаху). Органолептична оцінка продукції - узагальнена оцінки її якості, здійснена лише за допомогою органів відчуттів людини.

Відповідно до ГОСТ 25136-82 (З`єднання трубопроводів. Методи випробування на герметичність) для з`єднань трубопроводів застосовують такі основні методи випробувань на герметичність: гідростатичний, манометричний, бульбашковий, мас-спектрометричний і галогенний.

Тобто результатом перевірки витоку природного газу із застосуванням мильної емульсії (бульбашковий) є утворення мильних бульбашок у місті витоку природного газу, що узгоджується з Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами.

Відповідно до п.3 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

За змістом гл. 6 р. X Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає в т.ч.: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно ДСТУ ГОСТ 8.586.5:2009 об`ємна витрата середовища (витрата природного газу на м), приведена до стандартних умов, обчислюється за формулою, за якою рахується обсяг спожитого газу для звужуючого пристрою, а тому, у разі зміни хоча б одного з показників. який є елементом формули, дані витрат природного газу будуть обраховуватись некоректно.

Перепад тиску АР вимірюється датчиком перепаду тиску, за рахунок виміру різниці тисків перед та позаду звужуючого пристрою. Тиск перед звужуючим пристроєм Р1 надходить до датчика по «плюсовій» імпульсній лінії, а тиск позаду Р2 по «мінусовій» імпульсній лінії. Оскільки місце витоку знаходилось на плюсовій лінії датчика перепаду тиску АР, означене привело до зниження реального перепаду тиску, що в свою чергу приводить до зниження витрати газу.

Означене спростовує доводи відповідача про те, що виток газу ніяк не позначився на роботі газового обладнання і також на показниках датчиків лічильника, тому що місце цього витоку газу знаходиться в частині під`єднання імпульсних ліній до вентилів, які були закриті.

Як вбачається з добового звіту, складеного програмой Concor 5.59 за даними вимірювального комплексу ФЛОУТЕК-ТМ № 70, зафіксовано аварійні стани не отримання значення тиску та перепаду тиску 14.04. 2021 та 21.04.2021 року ( а.с. 177-183 т. 1)

Крім того, згідно місячного звіту за квітень 2021 року зафіксовані діагностичні повідомлення про те, що перепад тиску у системі не в нормі.

Означене доводить порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до п.7 гл.9 р. Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Відповідно до п.п. З п. 4 гл. 4 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: у випадку виявлення порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ на базі змінного перепаду тиску витоків газу на імпульсній трубці до перетворювача різниці тиску перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться виходячи зі значення різниці тиску, яка дорівнює значенню верхньої межі діапазону вимірювань перетворювача тиску, або зі значення номінальної проектної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання. До розрахунку приймається отримане найменше значення витрати газу. Перерахунок проводиться за період з дати останньої перевірки. Якщо така перевірка не проводилася в розрахунковий період, то з початку розрахункового періоду. У всіх інших випадках виявлення порушення герметичності газопроводів розрахунок втрат природного газу проводиться відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу.

Як встановлено судом, рішеннями комісії від 11.06.2021 по розгляду Актів про порушення № 4744 від 14.04.2021 та №4764 від 21.04.2021, оформлених протоколами № 206 та № 207 здійснено донарахування об`єму та обсягу природного за об`єктом споживання: Дніпропетровська обл., м. Вільногірськ, вул. Степна 1 у розмірі 531814,18 м3, а його вартість склала 5727080,95 грн. та 258133,20 м3, а його вартість склала 2828975,88 грн.

Отже, розрахунок обсягів природного газу за номінальною потужністю за адресою об`єкту споживання: Дніпропетровська обл., м. Вільногірськ, вул. Степна, 1, відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем України та встановленій нормативній процедурі, а належних доказів на спростування обґрунтованості здійсненого позивачем розрахунку відповідачем не надано.

Таким чином, позивачем при підрахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідачу дотримані приписи п.п.3 п. 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС та прийняте найменше значення витрат газу, розраховане відповідно до номінальної потужності встановленого неопломбованого газоспоживаючого обладнання.

Враховуючи те, що внаслідок зазначеного позаштатного режиму роботи лічильника, відбулись витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ, які некоректно обліковувались, що зафіксовано проведеними позивачем перевірками, і по суті відповідачем не спростовано суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що заявлені первісні вимоги є правомірними, та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, доводи відповідача про те, що наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу, є неспроможними з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 2 пункту 4 глави 2 розділу X Кодексу ГРС до складу комерційного ВОГ на базі звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу входять: стандартний звужуючий пристрій; потоковипрямляч (за необхідності); фільтр газу;

вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами; засоби вимірювальної техніки та/або вимірювальні перетворювачі тиску, перепаду тиску та температури і параметрів газу;

обчислювач об`єму газу;

автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв`язку і допоміжні засоби;

обвідний газопровід (за необхідності);

вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ;

захисні шафи комерційного ВОГ та/або його складових.

Відповідно до п. 4 гл.1 р. І Кодексу ГРС обчислювач об`єму газу - засіб вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації від вимірювального перетворювача перепаду тиску на звужуючому пристрої (напірній трубці тощо) та/або від вимірювального перетворювача об`єму газу за робочих умов (лічильника газу тощо), від вимірювальних перетворювачів тиску та температури газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, та обчислює об`єм газу за стандартних умов; коректор об`єму газу сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Проте, вимірювальний комплекс ФЛОУТЕК-ТМ № 702 взагалі не обладнаний коректором, відповідно, імпульси, які передаються на обчислювач об`єму газу є некоректними (недостовірними), що призводить до некоректного (недостовірного визначення пройденого спожитого) об`єму газу через звужуючий пристрій.

При цьому, перевірка стану герметичності системи проводилася за допомогою приладів і мильної емульсії, що відповідає п. 2.12. гл. 2 р. V Правил систем газопостачання газу, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 № 285. Витік газу був виявлений відповідачем саме на імпульсній трубці, і саме такі витоки (на будь - якій імпульсній трубці) призводять до викривлення показників вимірювання.

Отже, дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу не є достатніми для визнання об`єму природного газу по об`єкту споживача.

Посилання апелянта на те, що пристрій, яким було проведено вимір газу «ДОЗОР», не може визначати обсяги витоку газу, не впливають на висновки суду щодо доведеності позивачем виявленого порушення ( без вини споживача) внаслідок позаштатного режиму, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ обліковується некоректно, оскільки даний пристрій використовується лише для визначення концентрації природного газу в повітрі та орієнтовного місця витоку газу, в той час, як обсяги необлікованого газу встановлюються у відповідності до положень Кодексу ГРС.

Незгода відповідача із розрахунками обсягів необлікованого газу, які надані позивачем в позовній заяві, і які, на його думку, не збігаються з реальними показниками ЗВТ, так як не відповідають архівним звітам ЗВТ за вказаний період, є безпідставною, оскільки відповідач не надав жодного контрорахунку та не спростував вихідні дані, які були використані позивачем.

Посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, де зазначено, що «приймаючи постанову у цій справі, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу X, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС доходить висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС», є безпідставною з огляду на те, що правовідносини не є подібними.

Так, у даній справі позовна заява мотивована тим, що в результаті перевірки (повірки) лічильника газу на об`єкті Відповідача його визнано непридатним. Проте, сторони у цій справі не стверджували про несправність коректора, і, відповідно, суди не встановили його несправності, а також не встановили, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника.

Тобто, обставини справи не є тотожніми, а тому висновки у справі № 906/962/18 не підлягають застосуванню до справи № 904/7459/21.

Інші доводи апелянта є неспроможними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Щодо зустрічних вимог про визнання протиправними та скасування рішень комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування), колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскільки відповідачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів того, що виток газу, факт наявності якого зафіксовано в актах про порушення № 4744 від 14.04.2021 та № 4764 від 21.04.2021, ніяк не позначився на роботі газового обладнання, не спростував правомірність складання актів про порушення та розрахунку обсягів необлікованого природного газу, господарський суд першої інстанції оцінивши докази наявні в матеріалах справи в їх сукупності, дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2022 у справі №904/7459/21- залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту з підстав, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 24.10.2022року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя С.Г.Антонік

Суддя І.М.Кощеєв