РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

28.09.2022Справа № 910/4032/22
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення №661-р від 15.12.2021

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Токарєва К.К.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агелес" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №661-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15.12.2021, в частині, що стосується позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.06.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03.08.2022.

19.07.2022 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечує проти позовних вимог.

28.07.2022 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

Протокольною ухвалою суду від 03.08.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.08.2022.

Протокольною ухвалою суду від 31.08.2022 задоволено клопотання позивача та відкладено судове засідання на 28.09.2022.

У судовому засіданні 28.09.2022 суд заслухав вступне слово представників позивача, які підтримували позовні вимоги, та вступне слово представника відповідача, який заперечував проти позову.

Суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін як щодо досліджених доказів, так і по суті позовних вимог та заперечень проти позову.

У судовому засіданні 28.09.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

15.12.2021 Антимонопольний комітет України за результатами розгляду справи №145-26.13/84-21 постановив рішення №661-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно Технічного завдання" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-08-03-3003341, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 2 725 508,00 грн.

Відповідно до п. 7 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-01-22-3003412, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 763 142,00 грн.

Відповідно до п. 11 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 4 Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-11-26-3002716, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 11 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 792 218,00 грн.

Відповідно до п. 15 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот №5: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-11-22-3003383, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 15 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 23 621,00 грн.

Відповідно до п. 19 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 2: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-02-21-3003438, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 19 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 23 621,00 грн.

Відповідно до п. 35 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Хмарні послуги SAP Learning HUB" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2019-06-26-000752-b), проведених ДП "НАЕК "Енергоатом".

За порушення, зазначене у п. 35 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 7 706,00 грн.

Відповідно до п. 40 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП "НАЕК "Енергоатом" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000268-с), проведених ДП "НАЕК "Енергоатом".

За порушення, зазначене у п. 40 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 607 565,00 грн.

Відповідно до п. 45 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-03-06-000420-b), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" ПАТ "Українська залізниця".

За порушення, зазначене у п. 45 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 19 332,00 грн.

Відповідно до п. 49 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-03-27-000583-с), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" ПАТ "Українська залізниця".

За порушення, зазначене у п. 49 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 19 332,00 грн.

Відповідно до п. 56 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2017-11-16-003616- а), проведених Національним банком України.

За порушення, зазначене у п. 56 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 247 310,00 грн.

Відповідно до п. 60 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-02-16-001624-с), проведених Національним банком України.

За порушення, зазначене у п. 60 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 109 020,00 грн.

Відповідно до п. 69 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2019-04-12-002540-а), проведених ДП "Поліграфічний комбінат "Україна".

За порушення, зазначене у п. 69 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 293 739,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Рішення АМКУ є незаконним та необґрунтованим, та наявні підстави для його скасування.

Підставами даного позову є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; порушення та неправильне застосування норм матеріального права.

Позивач зазначає, що при прийнятті спірного рішення Комітетом допущено порушення Правил розгляду заяв і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; Комітетом допущено розголошення матеріалів кримінальних проваджень без відповідного дозволу та розголошено інформацію про приватних осіб. На думку позивача, його участь в узгоджених конкурентних діях при проведенні торгів є недоведеною, оскільки доводи Комітету обґрунтовані неналежними та недостовірними доказами.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

В п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" судам роз`яснено, що у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" слід враховувати таке. За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено. Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів. Аналогічним чином вирішується й питання щодо строків оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, прийнятих у справах про недобросовісну конкуренцію. Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Позивач пропустив двомісячний строк на оскарження рішення №661-р від 15.12.2021, адже відповідне рішення позивач отримав 11.01.2022, відповідно строк на оскарження вказаного рішення сплив 14.03.2022 (оскільки 12.03.2022 припадає на вихідний день), а з позовом до суду про визнання недійсним рішення позивач звернувся 27.05.2022.

Позивачем разом із позовною заявою подано заяву про поновлення строку на оскарження рішення Антимонопольного комітету України.

Верховний Суд у постанові від 13.02.2018 у справі №922/4646/16 зазначив, зокрема, що строки оскарження рішень органів Комітету є присічними та відновленню не підлягають. Пропуск встановленого частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення органу Комітету.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 13.11.2018 у справі №922/327/18 зазначив, що строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України є присічними та відновленню не підлягають. Закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів, при цьому на спірні правовідносини не поширюють свою дію приписи статті 257 ЦК України та положення про загальну позовну давність.

Отже, суд зазначає, що строк, встановлений ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є присічним і закінчення такого строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Враховуючи, що позивач пропустив двомісячний строк для оскарження рішення Антимонопольного комітету України, а пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присічним, відповідно у задоволенні заявлених позовних вимог слід відмовити.

Щодо вимог про визнання недійсним та скасування рішення Комітету, суд зазначає наступне.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурсного відбору учасників.

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Як вбачається із матеріалів антимонопольної справи, Національне антикорупційне бюро України звернулося до Комітету із листом від 30.10.2019 до якого були долучені матеріали, здобуті у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000494 від 15.12.2016 та "0000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та надано дозвіл на розповсюдження відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для перевірки зазначеної інформації. У подальшому НАБУ надавало додаткову інформації.

Розпорядженням державного уповноваженого від 02.07.2021 №03/163-р розпочато розгляд справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Позивач стверджує, що матеріали кримінальних проваджень, які були покладені в основу антимонопольної справи, були розголошені особами, які не є учасниками кримінального провадження, у тому числі Антимонопольним комітетом України, та без отримання відповідного дозволу слідчого. Також, Комітетом порушено порядок збирання доказів та отримані Комітетом матеріали кримінальних проваджень були отримані з порушенням вимог законодавства.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" державний уповноважений АМК є органом Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

При цьому, Закон України "Про антимонопольний комітету України" є спеціальним законом.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" державний уповноважений Антимонопольного комітету України має, серед іншого, такі повноваження: проводити перевірки суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; безперешкодно входити до приміщень підприємств, установ та організацій під час проведення перевірок та розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за умови пред`явлення службового посвідчення і документів, що підтверджують проведення перевірки чи розслідування; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (ст. 21 зазначеного Закону).

Положеннями статей 22 та 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом; невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність; суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Статтею 45 цього Закону закріплено обов`язок органів Національної поліції, інших правоохоронних органів, митних органів надавати у межах наданих їм прав допомогу Антимонопольному комітету України, його територіальним відділенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національне антикорупційне бюро України є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

Згідно зі ст. 192 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та іншими державними органами.

Як вбачається із матеріалів антимонопольної справи (том 25, а.с. 102), листом від 16.07.2019 №0421-076/21988 НАБУ (в особі детектива Національного бюро Н.О. Дерій) надало дозвіл Комітету на використання наданих Національним бюро матеріалів та дозволів на розголошення у поданні про попередні висновки та рішенні АМКУ відомостей досудового розслідування.

Більш того, можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законом. Близькі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі №910/1415/18.

Таким чином, органи Антимонопольного комітету України мають право використовувати матеріали досудового розслідування в якості доказів у справі. Збирання доказів здійснено відповідачем, у зв`язку з виконанням покладених на нього завдань, а саме розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, та з метою забезпечення державного захисту економічної конкуренції.

З огляду на зазначене, суд відхиляє доводи позивача щодо порушення відповідачем порядку отримання та розголошення матеріалів досудового розслідування, а також відсутності дозволів на використання матеріалів кримінальних проваджень, та зазначає, що отримані від НАБУ матеріали є належними та допустимими доказами у антимонопольній справі.

Позивач зазначає, що розповсюдження серед необмеженого кола осіб електронної кореспонденції працівників юридичних осіб (відповідачів у антимонопольній справі) вказує про порушення Комітетом прав людини, гарантованих ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки електронне листування підпадає під концепцію "приватного життя" та зазначеними особами не було надано згоди на поширення такої інформації.

Суд відхиляє такі твердження позивача як безпідставні та необґрунтовані, оскільки Антимонопольним комітетом були використані матеріали, які отримані при здійсненні досудового розслідування та є доказами у справі, оскільки у сукупності з іншими доказами підтверджує обставини, встановлені Комітетом при дослідження усіх матеріалів справи.

Окрім того, у постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №910/1339/18 викладено висновки про те, що АМКУ має право втручатися у приватне життя, якщо вимога Комітету при проведенні перевірки являє собою узгоджуване з Конституцією України втручання в особисте життя в інтересах економічного добробуту, оскільки однією з передумов останнього є підтримання державою в особі АМК належного рівня економічної конкуренції у господарській діяльності.

У зазначені постанові Верховний Суд зазначив, дії Комітету по отриманню інформації узгоджувалися з відповідними положеннями Конвенції, оскільки мали законну підставу, законну ціль (мету) - забезпечення розгляду справи, спрямованої на захист економічної конкуренції у господарських відносинах, і відповідне втручання було необхідним, оскільки виправдовувалося загальносуспільними потребами у запобіганні, виявленні та припиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції і зумовлювалися неможливістю для Комітету в інший законний спосіб отримати необхідну для здійснення його повноважень інформацію.

Із оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачі у справі Комітету, у тому числі ТОВ "Агелес", брали участь у торгах, проведених АТ КБ "Приватбанк", ДП "НАЕК "Енергоатом", ПАТ "Укргазвидобування", філією ГІОЦ АПТ "Українська залізниця", НБУ, Банкнотно-монетним двором НБУ, ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів".

АТ КБ "Приватбанк" проводило наступні процедури закупівлі:

1) придбання програмної продукції SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання), ідентифікатор закупівлі №РВ-2017-08-03-3003341 (торги №1);

2) технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP, ідентифікатор закупівлі №РВ-2018-01-22-3003412 (торги №2);

3) лот 1 - "Технічна підтримка обладнання та програмного забезпечення виробництва компанії Hewlett-Packard"; лот 2 - "Технічна підтримка серверного обладнання та вбудованого програмного забезпечення DELL"; лот 3 - "Технічна підтримка систем зберігання даних Hitachi"; лот 4 - "Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення SAP"; ідентифікатор закупівлі №РВ-2018-11-26-3002716 (торги №3);

4) лот 5 - "Ліцензії SAP SQL Anywhere, 16 шт.", ідентифікатор закупівлі №2017-11-22-3003383 (торги №4);

5) лот 2 - " Ліцензії SAP SQL Anywhere, 16 шт.", ідентифікатор закупівлі №РВ-2018-02-21-3003438 (торги №5).

ДП "НАЕК "Енергоатом" проводило наступні торги:

1) послуги із супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі №UA-2016-11-04-000407-а (торги №6);

2) ліцензії програмного забезпечення SAP для ДП "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі №UA-2017-10-06-001874-b (торги №7);

3) послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі №UA-2018-12-12-000440-b (торги №8);

4) послуги з налаштування підсистеми управління персоналом на базі програмного забезпечення SAP ERP в ДП "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі №UA-2019-04-10-000824-a (торги №9);

5) хмарні послуги SAP Learning HUB, ідентифікатор закупівлі №UA-2019-06-26-000752-b (торги №10);

6) послуги налаштування інформаційної підсистеми формування розрахунку зведеного кошторису на базі програмного забезпечення SAP ВРС в ДП "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі №UA-2019-07-17-002012-b (торги №11);

7) послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі №UA-2019-07-0-000268-с (торги №12).

ПАТ "Укргазвидобування" проводило відкриті торги - "17П-071_Послуги супроводження програмного забезпечення бізнес систем. Послуги із супроводу програмного забезпечення SAP", ідентифікатор закупівлі №UA-2017-07-03-001985-b (торги №13).

Філія "Головний інформаційно-обчислювальний центр" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" проводило відкриті торги - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects", ідентифікатор закупівлі №UA-20l8-03-06-000420-b (торги №14).

Філія "Головний інформаційно-обчислювальний центр" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" проводило відкриті торги - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects", ідентифікатор закупівлі №UA-2018-03-27-000583-с (торги №15).

Національний банк України проводив наступні торги:

1) "Код державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 - 62.02.2 (код ДК 021:2015 - 72263) - послуги щодо консультування стосовно систем і програмного забезпечення (Послуги щодо консультування стосовно систем і програмного забезпечення (послуги зі впровадження програмного забезпечення) (інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: реалізація проекту SAP HR) - інформаційно-консультаційні послуги з впровадження в Національному банку України проекту з управління персоналом і нарахування заробітної плати: SAP HR в Національному банку"; ідентифікатор процедури закупівлі №122771 (торги №16);

2) послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік, ідентифікатор закупівлі №UA-2017-11-16-003616-а (торги №17);

3) послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем, ідентифікатор закупівлі №UA-2018-02-16-001624-с (торги №18);

4) послуги із супроводження в 2019 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP- систем, ідентифікатор закупівлі №UA-2019-01-09-000292-с (торги №19).

Банкнотно-монетний двір Національного банку України проводив відкриті торги - "Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: управління персоналом та нарахування заробітної плати на Банкнотно-монетному дворі: SAP HR БМД", ідентифікатор закупівлі №UA-2017-09-28-001626-с (торги №20).

ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" проводило відкриті торги - "Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP", ідентифікатор закупівлі №UA-2019-04-12-002540-а (торги №21).

Як вбачається із матеріалів справи, предметом закупівель №1-21 було програмне забезпечення SAP (ліцензії на користування продуктом), послуги з впровадження або підтримки зазначеного програмного забезпечення тощо.

Програмне забезпечення SAP забезпечує автоматизацію процесів господарської діяльності підприємства за напрямками керівництва, бухгалтерського обліку, логістичних, виробничих та збутових процесів тощо. Вказана система є найбільш розповсюдженим програмним продуктом автоматизації бізнес-діяльності та займає провідне місце на світовому ринку програмного забезпечення. Впровадження системи дозволяє підвищити ефективність діяльності підприємства, забезпечити прозорість усіх процесів, здійснювати оперативний контроль усіх напрямів господарської діяльності підприємства, отримати типові та уніфіковані процеси, оптимізувати ресурси та підвищити ліквідність підприємства, збільшити оборотність засобів.

SAP SE (до 2014 року - SAP SG) - німецька компанія, яка є розробником програмного забезпечення для підприємств, здійснює реалізацію своєї продукції через договори про розповсюдження програмного забезпечення.

Під час проведення торгів №1-21, відповідно до договору про розповсюдження про розповсюдження програмного забезпечення між компаніями SAP SE та ТОВ "САП Україна" від 01.01.2012, ТОВ "САП Україна" є національним дистриб`ютором програмного забезпечення SAP на території України, Республіки Молдови та Грузії. ТОВ "САП Україна" як Національний дистриб`ютор прийняло неексклюзивну ліцензію, яка дозволяє використовувати та передавати економічні права відповідно до субліцензійних угод стосовно продукції SAP.

Окрім того, як вбачається із статуту ТОВ "САП Україна", компанія SAP SE, володіє часткою 99,9% від статутного капіталу ТОВ "САП Україна".

Комітетом встановлено, що ТОВ "САП Україна" є єдиним суб`єктом в Україні, який відповідно до наявної партнерської програми авторизує партнерів таких типів: SAP ServicePartner (можливість проведення консалтингових робіт) (впровадження продукту); PartnerEdge VAR (можливість проведення консалтингових робіт) (впровадження продукту), продаж прав на користування (ліцензії); партнер із сертифікатом РСоЕ (можливість проведення консалтингових робіт (впровадження продукту), продаж прав на користування (ліцензії), а також здійснення технічної підтримки.

Якщо для надання послуг із провадження програмного забезпечення SAP замовник вводить обов`язкові умови, а саме "наявність в учасника угоди PartnerEdge VAR", це унеможливлює участь у процедурі закупівлі інших учасників ринку та, як наслідок, призводить до відсутності конкуренції та відсутності формування реальної ціни на послуги.

Відсутність компанії в переліку партнерів, з якими підписані угоди PartnerEdge VAR тощо, або відсутність компанії в переліку, підтвердженому листом ТОВ "САП Україна", автоматично позбавляє її права участі в закупівлі, якщо замовник прописує обов`язкову умову, а саме "наявність в учасника угоди PartnerEdge VAR тощо". Обмежене коло учасників із наявним статусом партнерської угоди PartnerEdge VAR дає змогу для погодження дій останніми під час участі у процедурах закупівель та формування завищеної ціни на свої послуги.

За результатами розгляду антимонопольної справи, Комітетом встановлено, що ТОВ "САП Україна" координувало дії учасників торгів, що свідчить про узгодженість поведінки учасників під час підготовки та участі у торгах.

Комітетом у п. 287-288 рішення встановлено, що у ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови осіб, причетних до господарської діяльності учасників процедур закупівель, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між відповідачами під час підготовки та узгодження умов участі в Торгах №1, №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9, №10, №12, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21. Також у ході зняття інформації з месенджерів, жорстких дисків, тощо, отримана інформація, яка свідчить про спільну підготовку та участь відповідачів у торгах №1, №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9, №10, №12, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21.

Як вбачається із спірного рішенням, Комітетом було опрацьовано, досліджено та надано відповідну оцінку в розрізі дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, матеріалам кримінальних проваджень, які були надані НАБУ. Серед них, зокрема: протокол №2 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.07.2019 стосовно директора ТОВ "САП Україна" за період з 31.07.2017 по 26.09.2017; протокол №3 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.07.2019 щодо директора ТОВ "САП Україна" за період з 25.09.2017 по 25.11.2017.

Із роздруківки розмов вбачається, директор ТОВ "САП "Україна" мав намір провести очну зустріч із партнерами - учасниками торгів, для обговорення співпраці. У подальшому, директор товариства обговорював у телефонній розмові співучасть в торгах та умови узгодженості поведінки учасників торгів, зокрема й розподіл ролей між учасниками торгів.

Комітетом встановлено, що особи, про яких йшлося в розмові, яку відтворено у протоколі №2 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.07.2019, свого часу були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "САП Україна". Зокрема, директор ДП "Ітеллідженс" - Мельніков О.В. - до торгів №1-21 обіймав посаду директора ТОВ "САП Україна"; засновник та особа, яка є кінцевим вигодонабувачем господарської діяльності ТОВ "БріГ-Рітейл" - ОСОБА_1 - до торгів обіймав посаду комерційного директора ТОВ "САП Україна"; директор ТОВ "БЕНОЙ" Фисун Р.П. обіймав посаду заступника директора ДП "Ітеллідженс" до торгів №1 - 21 (п. 291 рішення).

Відповідно до п. 295 рішення, надана НАБУ інформація підтверджує, що дії учасників торгів координувало ТОВ "САП Україна", що свідчить про узгодженість поведінки під час підготовки та участі в закупівлях з метою усунення змагальності, про розподіл учасників-переможців процедур закупівель серед замовників товарів чи послуг, пов`язаних із програмним забезпеченням SAP.

Участь ТОВ "Агелес", ТОВ "Бріг-Рітейл", ДП "Ітеллідженс", ТОВ "Беной", ТОВ "Інфопульс Україна" і ТОВ "Сапран Україна" у торгах №1-21 (крім торгів №6, №11, №13) необхідна була для створення у замовників торгів та/або інших осіб, уявлення про наявність конкуренції та призводила до уникнення можливості відміни замовниками торгів. Відміна торгів привела б до неможливості реалізації учасниками торгів програмного забезпечення САП, вигодонабувачем від якої було, зокрема, ТОВ "САП Україна".

Щодо конкретно узгодженої поведінки в діях ТОВ "Агелес" під час підготовки та участі у торгах, суд зазначає наступне.

У спірному рішенні Комітетом встановлено наявність 12 епізодів порушень законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю "Агелес".

Встановлені Комітетом факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі учасники процедур закупівель мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, що підтверджується, зокрема: наданням ТОВ "САП Україна" спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ "САП Україна"; наявністю запису розмов між учасниками процедур закупівель та повідомлень у месенджерах, електронній пошті, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між учасника процедур закупівель, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та участі в торгах і свідчить про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та проведення торгів; формальною участю у торгах певних компаній для забезпечення кворуму; підготовкою одним учасником пропозицій та інших документів, для участі у торгах інших учасників; погодженням цінових пропозицій учасниками торгів до та під час участі в торгах; узгодженням (координацією) відповідачами у справі Комітету своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах та під час аукціону.

При цьому, під час аналізу матеріалів, здобутих під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, отримана інформація, яка свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку між відповідачами у справі Комітету, у тому числі ТОВ "Агелес" у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах.

У ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови осіб, причетних до господарської діяльності учасників процедур закупівель, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між відповідачами у антимонопольній справі, у тому числі ТОВ "Агелес" під час підготовки та узгодження умов участі у торгах.

Також, у ході зняття інформації з месенджерів, жорстких дисків тощо отримана інформація, яка свідчить про спільну підготовку та участь відповідачами у антимонопольній справі, у тому числі ТОВ "Агелес", у торгах.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №1 та №2 підтверджуються: телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі позивача та інших учасників у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах; властивостями файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації; та листуванням між учасниками торгів за допомогою електронної пошти та месенджерів.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №3 підтверджуються електронним листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів, із якого вбачається, що ТОВ "Агелес" та ТОВ "Бріг-Рітейл" здійснювали спільну підготовку до тендеру.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №4 підтверджуються: телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі позивача та інших учасників у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах, та листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №5 підтверджуються властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації, та листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №10 підтверджуються листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів та електронним листуванням, властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №12 підтверджуються властивостями електронних файлів, які завантажувалися учасниками торгів у складі тендерної пропозиції (зокрема, Комітетом встановлено, що всі файли тендерних пропозицій учасників торгів №12 мають єдине першоджерело), телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі компаній у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах. Комітетом встановлено, що участь позивача у торгах №12 була формальною.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №14, №15, №17, №18 та №21 підтверджується листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів, та властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації.

Зазначене у сукупності із іншими доказами у антимонопольній справі виключає ймовірність збігу таких обставин та підтверджує обізнаність учасників торгів із діяльністю один одного та можливість обміну інформацією між учасниками торгів. Наявність збігу у змісті телефонних розмов, властивостях файлів та діях позивача під час підготовки та участі у торгах не може бути випадковим збігом обставин. Матеріалами справи підтверджено що відповідачі у антимонопольній справі мали можливість узгодити та узгоджували свою поведінку під час участі у торгах. Координація дій учасників торгів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше.

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

Суд наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

З урахуванням встановлених обставин та оцінених доказів суд зазначає, що встановлена сукупність обставин, а саме: наявність обмежень щодо кола учасників торгів, які пов`язані із наявністю укладеної партнерської угоди PartnerEdge VAR, електронне листування та листування за допомогою месенджерів, зміст яких підтверджує узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки та проведення торгів, наявність файлів, властивості яких підтверджують підготовку одним учасником пропозицій та інших документів, пов`язаних з участю в торгах іншим учасникам, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, та відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.

Позивач належним чином не спростував встановлені Комітетом обставини.

Щодо тверджень позивача про порушення порядку розгляду справи та процесуальних прав відповідачів у антимонопольній справі, суд зазначає наступне.

Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визначені Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5.

Відповідно до п. 26 Правил, копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам. За вмотивованим клопотанням особи, яка бере участь у справі, про необхідність більш тривалого часу для розгляду подання та підготовки відповіді на нього розгляд справи може бути відкладено.

Пунктом 27 Правил передбачено, що про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Як вбачається із матеріалів справи, подання про попередні висновки у справі №145-26.3/84-21 направлене на адресу позивача листом від 03.12.2021. У свою чергу, повідомлення про дату, час та місце розгляду справи направлено на адресу позивача листом від 08.12.2021.

Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку, що Комітетом було дотримано вимоги пунктів 26-27 Правил. Окрім того, відкладення розгляду справи є правом Антимонопольного комітету України, а не обов`язком. За результатами розгляду клопотання про відкладення розгляду антимонопольної справи, Комітетом відмовлено у його задоволенні з урахуванням усіх обставин справи.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що Комітетом належним чином встановлено та доведено узгодженість поведінки учасниками торгів, що стосується спотворення результатів торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. Комітетом в оскаржуваному рішенні встановлено наявність ознак узгодження дій учасників торгів, зокрема позивача, по кожному інкримінованому діянню.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес" до Антимонопольного комітету України про визначення частково недійсним рішення №661-р від 15.12.2021.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 24.10.2022.

Суддя Н.І. Зеленіна