ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року Справа № 918/182/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є.

судді Петухов М.Г.

секретар судового засідання Єфімчук А.І.

за участю представників:

позивача (відповідача за зустрічним позовом): Грибан Ж.В. адвокат

відповідача (позивача за зустрічним позовом): Богачук Я.О. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 року у справі №918/182/17 (суддя Бережнюк В.В. м.Рівне, повний текст складено 20.05.2022 року)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна"

до Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко"

про стягнення заборгованості в сумі 473 301 грн. 53 коп.

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна"

про стягнення коштів в сумі 173 942 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

15 березня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Дубномолоко" про стягнення заборгованості в сумі 473 301 грн. 53 коп. за Договором підряду №39-Б від 26.07.2016 року.

Позові вимоги мотивовані тим, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" та Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко" було укладено згаданий договір, предметом якого є "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області. Загальна вартість договору становить 2 104 662,82 грн., в т.ч. ПДВ 350 777,14 грн. Фактичними авансовими платежами Замовник (ПАТ "Дубномолоко") здійснив часткову оплату виконаних робіт в розмірі 1 533 000,00 грн. Несплаченими лишилися 403 124,09 грн. З огляду на порушення умов договору ТОВ "Шинака-Україна" нарахував відповідачу 70 177,44 грн. штрафу на підставі пунктів 7.6. та 7.8. Договору. Всього позивач просить стягнути з відповідача 473 301,53 грн.

03 квітня 2017 року до початку розгляду справи по суті, Публічне акціонерне товариство "Дубномолоко" до суду першої інстанції подало зустрічну позовну заяву, в якій просить стягнути з ТзОВ "Шинака-Україна" на користь ПАТ "Дубномолоко" надмірно сплачені кошти за Договором підряду №39-Б від 26.07.2016 року в розмірі 289 542 грн. 21 коп.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог Публічне акціонерне товариство "Дубномолоко» посилається на те, що при формуванні вартості будівельно-монтажних робіт, проведених на території ПАТ "Дубномолоко", та відображенні їх в акті ТОВ "Шинака-Україна" допущено відхилення від умов договору підряду. Замовник склав зведену таблицю виявлених відхилень в акті виконаних робіт за листопад 2016 року, з обрахуванням відхилень в розцінках за виконані роботи. Вважає, що ТОВ "Шинака -Україна" завищив ціни на будівельні роботи, що призвело до надмірної плати зі сторони ПАТ "Дубномолоко" коштів в загальній сумі 289 542,21 грн. Відтак, у зустрічному позові замовник просить суд стягнути з ТзОВ "Шинака-Україна" на користь ПАТ "Дубномолоко" надмірно сплачені кошти за Договором підряду №39-Б від 26.07.2016 року в розмірі 289 542 грн. 21 коп.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 у справі №918/182/17 відмовлено повністю у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" до Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко" про стягнення заборгованості в сумі 473 301 грн. 53 коп. за договором підряду №39-Б від 26.07.2016 року. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" на користь Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко" - 30 344 грн. 61 коп. надмірно сплачених коштів за Договором підряду №39-Б від 26.07.2016 року, 455 грн. 30 коп. витрат по сплаті судового збору, 5 193 грн. 12 коп. витрат по оплаті первинної судової експертизи. Відмовлено Приватному акціонерному товариству "Дубномолоко" у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" 143597,39 грн. надмірно сплачених коштів.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" звернулось до суду з апеляційною скаргою в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 року в справі № 918/182/17. Постановити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" до Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко" про стягнення заборгованості в сумі 473 301 ррн. 53 коп. задовольнити та стягнути з ПАТ «Дубномолоко» на користь ТзОВ «Шинака-Україна» 403 124,09 грн. суми боргу, 70 177,44 грн. штрафних санкцій, 7 099,52 грн. витрат на оплату судового збору 45760,00 грн. витрат на проведення судової експертизи В задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" про стягнення коштів в сумі 289 542 грн. 21 коп. відмовити.

ТОВ «Шинака-Україна» не згодне з ухваленим рішенням, вважає його прийнятим на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права.

Зазначає, що Договором не передбачено жодних варіантів щодо можливості уточнення кошторису. Розроблення індивідуальних кошторисних норм здійснюється на підставі ДСТУ-НБ Д.1.1-6, при цьому коефіцієнти, наведені у відповідних Вказівках щодо застосування витрат труда робітників- будівельників, монтажників, часу роботи будівельних машин та механізмів не застосовуються, що встановлено тим самим ДСТУ Б Д. 1.-1:2013 Правил визначення вартості будівництва. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник- його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи, або необхідні для цього витрати. Відповідно до положень ст. 845 ЦК України, якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи. Виявляючи належну турботу та обачність, майстерність та професіоналізм при проведенні робіт, підрядник може домогтися зниження витрат у порівнянні з тими, як вони визначені в кошторисі. Оскільки зниження витрат не впливає на якість виконаних робіт і досягнуто внаслідок уміння та професіоналізму підрядника, то справедливо, що підрядник збереже за собою зекономлені кошти. Ощадливість підрядника це зниження фактичних витрат підрядника в порівнянні з кошторисом. Обов`язок замовника оплатити виконану роботу при цьому не підлягає перегляду. Отже, підрядник вправі вимагати сплати ціни в обсязі, передбаченому кошторисом.

Крім того, скаржник зазначає, що виконання додаткових робіт не привело до збільшення твердої договірної ціни, а тому вартість виконаних робіт не може бути зменшена на вартість робіт виконаних з відхиленням від проекту в розмірі 55 182,41 грн. Також не можна погодитись з висновком суду, що замовник не повідомлявся про виконання додаткових робіт, так як з замовником погоджувались всі проведені підрядником роботи, про що свідчить електронна переписка замовника з підрядником та акти прихованих робіт, підписані сторонами. А тому висновок суду першої інстанції, що підстави для розрахунку з підрядником за роботи виконані останнім з відхиленням від проекту в сумі 55 182,41 грн. у замовника відсутні, на думку скаржника є помилковим.

Скаржник також не погоджується з висновком повторної судової будівельно-технічної експертизи від 17.12.2021 року, оскільки мова може йти лише про реконструкцію існуючої будівлі, а не про нове будівництво, а тому встановлене експертами некоректне застосування кошторисних норм та коефіцієнтів, які відображені в таблиці 2 є безпідставним і необґрунтованим. На думку скаржника, помилкова позиція експертів щодо застосування кошторисних норм та коефіцієнтів привело до заниження вартості будівництва спірного об`єкту. Також, скаржник вважає необґрунтованим виключення під час розрахунків підвищуючого коефіцієнту 1,2, так як будівництво здійснювалось на діючому підприємстві, роботу якого не зупинено.

Поряд з цим, скаржник зазначає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, приймає до уваги понесені ПАТ «Дубномолоко» витрати на проведення первинної судової експертизи в розмірі 29 760,00 грн. Однак, на думку скаржника з таким висновком суду першої інстанції погодись не можна, так як висновок № 2557 від 02.11.2017 року первинної експертизи складений експертом Перекрьостовим В.М. не був покладений в основу оскаржуваного рішення. Загалом, в даній справі було призначено повторну експертизу, яка була покладена в основу рішення, з тих мотивів, що висновок первинної експертизи викликав сумніви у суду щодо його обґрунтованості. Ініціатором проведення повторної експертизи було ТОВ «Шинака-Україна», витрати з проведення повторної експертизи були понесені ТОВ «Шинака-Україна», а тому стягнення з апелянта витрат на проведення первинної експертизи, висновок якої викликав сумнів, є безпідставним.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" на рішення Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 року у справі №918/182/17. Розгляд апеляційної скарги призначено на 14 вересня 2022 року.

01 серпня 2022 року від ПАТ «Дубномолоко» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якій просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні 14.09.2022 року представник ТОВ "Шинака-Україна" підтримала доводи апеляційної скарги та надала відповідні пояснення.

Представник ПАТ "Дубномолоко" в судовому засідання 14.09.2022 року заперечив доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2022 року у справі №918/182/17 оголошено перерву у судовому засіданні по справі №918/182/17 до 10:30 год. 06 жовтня 2022 р. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №6.

У зв`язку з відпусткою члена колегії-судді у справі Олексюк Г.Є. судове засідання у справі 06.10.2021 р. об 10:30 год. не відбулося.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2022 року розгляд апеляційної скарги призначено на 20 жовтня 2022 року.

В судовому засіданні 20.10.2022 року представник ТОВ "Шинака-Україна" підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 року в справі № 918/182/17. Постановити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" до Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко" про стягнення заборгованості в сумі 473 301 ррн. 53 коп. задовольнити та стягнути з ПАТ «Дубномолоко» на користь ТзОВ «Шинака-Україна» 403 124,09 грн. суми боргу, 70 177,44 грн. штрафних санкцій, 7 099,52 грн. витрат на оплату судового збору 45760,00 грн. витрат на проведення судової експертизи В задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" про стягнення коштів в сумі 289 542 грн. 21 коп. відмовити.

Представник ПАТ "Дубномолоко" в судовому засідання 20.10.2022 року заперечив доводи апеляційної скарги та просив суд залишити апеляційну скаргу ТОВ "Шинака-Україна" без задоволення, а судове рішення Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 року в справі № 918/182/17 без змін.

Заслухавши пояснення адвокатів Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" та Приватного акціонерного товариства "Дубномолоко" в судовому засіданні 14.09.2022, 20.10.2022, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 року у справі №918/182/17 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" (Підрядник) та Публічним акціонерним товариством "Дубномолоко" (Замовник) було укладено Договір підряду №39-Б від 26 липня 2016 року, згідно предмету якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується виконати Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області, у відповідності робочої проектної документації та умов даного Договору, а Замовник зобов`язується прийняти виконану роботу та оплатити її вартість. (а.с. 7-10 т.1).

Згідно пунктів 2.1.-2.3. Договору, розрахунок за виконані Підрядником роботи (згідно цього договору, акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми З-КБ) здійснюється Замовником протягом 10 (десяти) календарних днів з дня підписання акту виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (ф.З-КБ) по даному договору шляхом безготівкового перерахування коштів на рахунок Підрядника.

Вартість виконуваних Робіт визначається відповідно до Договірної ціни і кошторисів, що є невід`ємними частинами даного Договору, затвердженими Замовником.

Загальна вартість Договору становить 2 104 662,82 грн. , в т.ч. ПДВ - 350 777,14 грн.

Вартість та об`єм робіт за даним договором є приблизною та може бути письмово уточнена за згодою сторін, шляхом укладення додаткової угоди. Остаточні розрахунки відбуваються після підписання акта виконаних робіт, згідно фактично виконаного об`єму робіт.

У розділі 5 Договору сторони, серед іншого погодили, що Замовник зобов`язаний прийняти а оплатити виконані роботи, а Підрядник - виконати передбачену даним договором роботу у визначені строки та належної якості.

Відповідно до пунктів 7.5.-7.8. Договору за порушення Підрядником строків виконання зобов`язань за Договором він виплачує іншій стороні штраф у розмірі 3% від вартості невиконаних зобов`язань за Договором.

За порушення Замовником строків оплати він виплачує Підряднику штраф у розмірі 3% від не сплаченої суми.

У разі порушення Підрядником строків усунення недоліків (дефектів), виявлених Замовником, визначених в акті усунення недоліків протягом гарантійного строку експлуатації, сплачує штраф у сумі 3 % від вартості робіт, за якими виявлено дефекти.

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками Сторін та діє до повного виконання сторонами взятих на себе обов`язків (п.10.1. Договору).

18 жовтня 2016 року між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 (а.с.11 т.1).

Відповідно до Додаткової угоди №1 до Договору підряду внесені наступні зміни:

"2.1. Розрахунки за виконані Підрядником роботи здійснюються Замовником не пізніше 10 (десяти) робочих днів з дня підписання акту виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (ф. КБ- 3) по даному договору шляхом перерахування коштів на рахунок Підрядника.

Розрахунок здійснюється згідно фактично виконаних об`ємів робіт підтверджених технічним наглядом.

2.2. Загальна вартість Договору становить 2 104 662,82 грн., в т.ч. ПДВ- 350 777,14 грн.

Об`єм робіт за даним договором підтверджується в письмовому вигляді технічним наглядом.

У загальну вартість договору закладено ризики внесення змін до проектної документації на непередбачені роботи в розмірі 141 634,69 грн. Непередбачені кошторисом роботи чи витрати мають бути письмово погоджені Сторонами, технічним наглядом та авторським наглядом. У випадку завершення усіх робіт та підписання кінцевого акту виконаних робіт Підрядник зменшує вартість своїх робіт на суму закладених (не погоджених сторонами до використання) ризиків.

2. Сторони даної додаткової угоди погодили доповнити договір підряду №39-Б від 26.07.2016р. наступними пунктами в нижченаведеній редакції:

"3.4. Строки виконання робіт визначаються згідно погодженого та підписаного обома сторонами відповідного графіка робіт та не перевищують загальний термін, визначений пунктом 3.1.

3.5. У випадку виникнення додаткових робіт не передбачених робочою документацією, сторони узгоджують строки їх виконання та розрахунків в Додатковій угоді.

4.3. Розрахунки між сторонами здійснюються у строки визначені графіком фінансування, шляхом отримання авансових платежів та після підписання актів виконаних робіт у терміни встановлені п. 2.1 Договір підряду №39-Б від 26.07,2016р."

До додаткової угоди №1 до Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 надано Договірну ціну на "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно, Рівненської області" на загальну суму 2 104 622,82 грн. з ПДВ, яка підписана Замовником та Підрядником. Договірна ціна визначена як тверда та має наступні показники: прямі витрати - 1 374 172,52 грн., в тому числі: заробітна плата - 147 405,45 грн; вартість матеріальних ресурсів - 1 019 526,84 грн.; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів - 207 240,23 грн.; загальновиробничі витрати - 100 928,45 грн.; прибуток - 36 813,72 грн; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації - 14 6487,39 грн; ПДВ (20%) - 350 770,47 грн. Всього договірна ціна - 2 104 622,82 грн. (а.с.12-13 т.1).

На виконання умов Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 Підрядником складено інженером технічного нагляду перевірено та Замовником підписано:

- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 р. на загальну суму 1 248 205,76 грн. (форми КБ-3)(а.с.14 т.1);

- акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 р. на суму 1 248 205,76 грн. (а.с. 15-24 т.1).

На останній сторінці акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016р рукописним текстом зазначено наступне: "перевірено згідно твердої ДЦ".

На виконання умов Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 Підрядником складено:

- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий- 2 2017 р. на суму 682 648,55 грн. (форми КБ-3)(а.с. 25 т.1);

- акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017р на суму 682 648,55 грн. (а.с. 26-34 т.1);

- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий 2017 р. на суму 5269,78 грн. (форми КБ-3)(а.с. 35 т.1);

- акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий-2 2017 р. на суму 5 269,78 грн. (а.с. 36-39 т.1).

Проте, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий 2017 р. та акти приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 р. не підписані Замовником, а також на них відсутні записи про перевірку обсягів робіт інженером з технічного нагляду.

Зі сторони ПАТ "Дубномолоко" Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року та Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий-2 2017 року непідписаний та непогоджений у зв`язку із зауваженнями до них.

Тому ПАТ "Дубномолоко" повідомив підрядника у листі №94 від 17.02.2017 про ряд зауважень та невідповідностей виконаних робіт проектній документації та технологічним процесам (а.с.60-62 т.1).

ТОВ "Шинака-Україна" надіслало відповідь на лист, датовану 24.02.2017, у якій вказало на необґрунтованість відмови від підписання актів виконаних робіт (а.с. 66 т.1).

ПАТ "Дубномолоко" надіслано Підряднику лист за №134 від 06.03.2017 року, в якому просило врахувати зауваження, описані у листі (а.с.63 т.1).

ТОВ "Шинака-Україна" надіслало відповідь на лист від 06.03.2017, датовану 17.03.2017, у якій вказало на необхідність підписання актів виконаних робіт за лютий 2017 року та за лютий-2 2017 року (а.с. 67 т.1).

Отже, на виконання умов Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 Підрядником складено акти приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 1 936 124,09 грн.

Фактичними авансовими платежами Замовник оплатив кошти за виконані роботи Підрядником в сумі 1 533 124,09 грн., що підтверджується наявною у матеріалах справи банківською випискою (а.с. 40-47 т.1).

Враховуючи вищевикладене ТОВ "Шинака-Україна" звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовом про стягнення з ПАТ "Дубномолоко" 473 301,53 грн. з них 403 124,09 грн. основного боргу за виконані роботи та 70 177,44 грн. штрафу на підставі пунктів 7.6. та 7.8. Договору.

Поряд з цим 03 квітня 2017 року, Публічне акціонерне товариство "Дубномолоко" до початку розгляду справи по суті подало до суду першої інстанції зустрічну позовну заяву, в якій просить стягнути з ТзОВ "Шинака-Україна" на користь ПАТ "Дубномолоко" надмірно сплачені кошти за Договором підряду №39-Б від 26.07.2016 року в розмірі 289 542 грн. 21 коп. (а.с. 79-82 т.1).

В обгрунтування зустрічних позовних вимог ПАТ "Дубномолоко" посилається на те, що при формуванні вартості будівельно-монтажних робіт, проведених на території ПАТ "Дубномолоко", та відображенні їх в акті ТОВ "Шинака-Україна" допущено відхилення від умов договору підряду. ПАТ "Дубномолоко" повідомив підрядника у листі від 17.02.2017 про ряд зауважень та невідповідностей виконаних робіт проектній документації та технологічним процесам. Згідно п.2.1. додаткової угоди №1 від 18.10.2016 до договору розрахунок здійснюється згідно фактично виконаних об`ємів робіт підтверджених технічним наглядом. У договорі №39-Б сторонами встановлена динамічна договірна ціна, яка повинна була сформуватись згідно фактично виконаних об`ємів робіт на основі вартості основних застосованих матеріалів, трудовитрат, відрядних витрат, обсягу та переліку виконаних робіт. На переконання ПАТ "Дубномолоко" з питань, не визначених договором сторони зобов`язані керуватись нормами чинного законодавства. Тому при визначенні вартості виконаних будівельних робіт сторони керуються ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.20134 №293.

Замовник склав зведену таблицю виявлених відхилень в акті виконаних робіт за листопад 2016 року, з обрахуванням відхилень в розцінках за виконані роботи. Вважає, що ТОВ "Шинака -Україна" завищено ціни на будівельні роботи, що призвело до надмірної плати зі сторони ПАТ "Дубномолоко" коштів в загальній сумі 289 542,21 грн.

Таким чином, у зустрічному позові замовник просить суд стягнути з ТОВ "Шинака-Україна" на користь ПАТ "Дубномолоко" надмірно сплачені кошти за Договором підряду №39-Б від 26.07.2016 року в розмірі 289 542 грн. 21 коп.

Разом з тим, у подальшому 27.11.2017 від ПАТ "Дубномолоко" до суду першої інстанції надійшла заява про зменшення позовних вимог, у якій просить стягнути з ТОВ "Шинака Україна" 173 942,00 грн. надмірно сплачених коштів (а.с. 225-226 т.1).

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, якою у свою чергу передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцї, що за правовою природою укладений між сторонами договір підряду №39-Б від 26.07.2016 р. є договором будівельного підряду.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не передбачено договором.

Статтею 877 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Частиною четвертою статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Пунктом 2.1 Договору в редакції додаткової угоди №1 визначено, що розрахунки за виконані підрядником роботи здійснюється замовником не пізніше 10 (десяти) робочих днів з дня підписання акту виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (ф.3-КБ) по даному договору шляхом безготівкового перерахування коштів на рахунок підрядника. Розрахунок здійснюється згідно фактично виконаних об`ємів робіт підтверджених технічним наглядом.

Акт приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2в) - це документ первинного обліку, який складається щомісячно для визначення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних, ремонтних та інших підрядних робіт і є основою для складання "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат" (форма №КБ-3). Акт складається підрядником (субпідрядником для генпідрядника) та представляється замовнику.

Верховний Суд в постанові від 21.08.2019 у справі №917/1489/18 виклав правову позицію, згідно якої передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

На виконання умов Договору підряду №39-Б між сторонами був складений та підписаний Акт приймання виконаних будівельних робіт та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016 року, форма яких відповідає ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (№ КБ-2в і № КБ-3), згідно яких виконано будівельні роботи на загальну суму 1 248 205,76 грн.

Поряд з цим, на виконання умов Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 підрядником складено довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий-2 2017 р. на суму 682 648,55 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017р на суму 682 648,55 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий 2017 р. на суму 5269,78 грн.; акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий-2 2017 р. на суму 5 269,78 грн.

Проте, вказані документи не підписані замовником та не погоджені у зв`язку із зауваженнями до них, а також на них відсутні записи про перевірку обсягів робіт інженером з технічного нагляду.

Враховуючи відсутність записів про перевірку обсягів робіт інженером з технічного нагляду необхідність якого передбачена умовами Договору підряду №39-Б, мотиви відмови ПАТ «Дубномолоко» від підписання вищевказаних акті визнаються судом апеляційної інстанції, обґрунтованими.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що сторони не дійшли згоди щодо відповідності обсягів виконаних робіт внесених в акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в фактично виконаному обсягу робіт, а також щодо відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, на об`єкті Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області.

Враховуючи вищевказані обставини, 20 квітня 2017 року від представника відповідача (позивача за зустрічним позовом) ПАТ "Дубномолоко" до суду першої інстанції надійшло клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи. На вирішення експерта просило поставити наступні питання:

- Чи відповідають виконані будівельно-монтажні роботи на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області" проектно-кошторисній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

- Чи відповідають обсяги виконаних робіт внесені в акти форми КБ-2в фактично виконаному обсягу робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області". Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

- Яка вартість фактично виконаних робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області" з врахуванням вимог ДСТУ?

В ухвалі Господарського суду Рівненської області від 20.04.2017 у справі №918/182/17 зазначено, що представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) не заперечував щодо призначення експертизи (а.с.121-124 т.1).

Таким чином, судом першої інстанції з метою визначення обсягів виконаних підрядних робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області", їх вартості, ухвалою Господарського суду Рівненської області від 20 квітня 2017 року призначено у справі №918/182/17 судову експертизу. Проведення судової експертизи доручено Львівському науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1) Чи відповідають виконані будівельно-монтажні роботи на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області" проектно-кошторисній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

2) Чи відповідають обсяги виконаних робіт внесені в акти форми КБ-2в фактично виконаному обсягу робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області". Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

3) Яка вартість фактично виконаних робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області" з врахуванням вимог ДСТУ?

4) Чи відповідає обсяг робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт (що містяться у матеріалах даної справи), складених на виконання договору підряду від № 39 від 26 липня 2016 року, фактично виконаним Товариством з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" роботам?

За результатами обстеження, аналізу наданих документів, зіставлення результатів обстеження з наданою документацією і вимогами нормативних документів, 02.11.2017 експертом складено висновок №2557 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі №918/182/17 (а.с. 145-161 т.1).

Так, за висновками експерта: 1. Виконані будівельно-монтажні роботи на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" на вул. Грушевського, 117а в м.Дубно Рівненської області" відповідають проектній документації; 2. Обсяги та види виконаних будівельних робіт, внесені в акти форми КБ-2в не відповідають фактично виконаному обсягу робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" на вул. Грушевського, 117а в м.Дубно Рівненської області". Позиції невідповідності викладені на сторінці 9, 10, 11 Дослідницької частини; 3. Вартість фактично виконаних робіт на об єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" на вул. Грушевського, 117а в м.Дубно Рівненської області" з врахуванням вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" становить: 1 359 058,00 грн., в тому числі ПДВ - 226 510,00 грн.; 4. Обсяг робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт (що містяться у матеріалах справи), складених на виконання договору підряду №39-Б від 26 липня 2016 року, не відповідає роботам, фактично виконаним на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" на вул. Грушевської, 117а в м.Дубно Рівненської області" Товариством з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна.

26 грудня 2017 року від представника первісного позивача (відповідача за зустрічним позовом) Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна у зв`язку з непогодженням з висновком №2557 судової будівельно-технічної експертизи до суду першої інстанції надійшло клопотання про призначення повторної будівельно-технічної експертизи (а.с.148-151 т.2). На вирішення експерта просить поставити наступні питання:

- Чи відповідають виконані будівельно-монтажні роботи на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області" проектно-кошторисній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

- Чи відповідають обсяги виконаних робіт внесені в акти форми КБ-2в фактично виконаному обсягу робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області". Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

- Яка вартість фактично виконаних робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул. Грушевського, 117-а в м. Дубно, Рівненської області" з врахуванням вимог ДСТУ?

- Чи відповідає обсяг робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт (що містяться в матеріалах справи), складених на виконання договору підряду від №39 від 26 липня 2016 року, фактично виконаним ТзОВ "Шинака-Україна" роботам?

Відповідно до частини другої статті 99 Господарського процесуального кодексу України у разі необхідності суд може призначити додаткову або повторну судову експертизу.

Згідно з частиною другою статті 107 Господарського процесуального кодексу України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Повторною визнається судова експертиза, при проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.

Призначення повторної експертизи є правом, а не обов`язком суду, яке (право) він реалізує в межах власних повноважень, з урахуванням обставин справи і зібраних у ній доказів.

Аналогічна позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 06.10.2021 у справі №912/1583/18.

Ухвалою суду від 26 грудня 2017 року за клопотанням представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу по справі №918/182/17 (а.с.169-174 т.2). Проведення судової експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

30 грудня 2021 року до Господарського суду Рівненської області надійшов висновок експертів за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи від 17.12.2021 №17777/18-42/17778/18-44 (а.с. 92-145 т.3).

Так, судовими експертами за результатами експертизи здійснені наступні висновки:

1. Відповідно до даних, що містяться в наданих на дослідження документах та результатів проведеного обстеження об`єкта дослідження встановлено, що виконані будівельно-монтажні роботи на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області" мають відхилення від проектної документації, які наведені у таблиці 1 дослідницької частини висновку.

2. Відповідно до даних, що містяться в наданих на дослідження документах та результатів проведеного обстеження об`єкта дослідження встановлено, що обсяги виконаних робіт внесені в акти форми КБ-2в не відповідають фактично виконаному обсягу робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області". Виявлені невідповідності зазначені в таблиці 2 дослідницької частини висновку.

3. Вартість фактично виконаних робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області" з врахуванням вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, розрахована відповідно до даних, що містяться в актах приймання виконаних будівельних робіт, склала 1 557 837,80 грн., з ПДВ, в тому числі вартість робіт виконаних з відхиленням від проекту складає 55 182,41 грн., з ПДВ.

4. Обсяг робіт, зазначений ТзОВ "Шинака-Україна" в актах приймання виконаних робіт (що містяться в матеріалах справи), складених на виконання договору підряду №39 від 26.07.2016, не відповідає в повній мірі фактично виконаним роботам на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області" (невідповідності наведені в таблиці 2 дослідницької частини висновку).

Згідно зі статтею 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Шинака-Україна" виконано будівельні роботи згідно умов Договору підряду №39-Б.

ПАТ "Дубномолоко" оплачено кошти за виконані будівельні роботи в загальній сумі 1 533 000,00 грн., що не заперечується позивачем за первісним позовом ТОВ "Шинака-Україна".

Поряд з цим, за висновками експертів вартість фактично виконаних робіт на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області" з врахуванням вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, розрахована відповідно до даних, що містяться в актах приймання виконаних будівельних робіт, склала 1 557 837,80 грн., з ПДВ. В тому числі вартість робіт виконаних з відхиленням від проекту складає 55 182,41 грн., з ПДВ.

У тексті висновку експертів, зокрема, зазначається, що : "1. В п.2.3 Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 зазначено: "Вартість та об`єм робіт за даним договором є приблизною та може бути письмово уточнена за згодою сторін, шляхом укладення додаткової угоди.", а в Договірній ціні вартість зазначена - "тверда". 2. Відповідно даних додаткової угоди №1 до Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 в загальну вартість договору закладено ризики внесення змін до проектної документації на непередбачені роботи в розмірі 141 634,69 грн., а в Договірній ціні кошти на покриття ризиків не передбачені. 3. Кошторисні розрахунки вартості будівництва, які є невід`ємною частиною Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 на дослідження не надані. "

Також експерти вказують, що "при співставленні обсягів виконаних робіт на об`єкті будівництва, що внесені ТОВ "Шинака-Україна" до актів форми КБ-2в з фактично виконаними обсягами робіт, а також проаналізувавши розрахунок вартості виконаних робіт встановлено наступне. Відповідно до п. 4.4.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості та будівництва" поточні ціни на матеріальні ресурси для будівництва визначаються франко-приоб`єктний склад будівельного майданчика і на встановлену одиницю виміру враховують такі елементи вартості: відпускну ціну (в тому числі, вартість тари, упаковки і реквізиту та вартість вантажних робіт); вартість транспортування; заготівельно-складські витрати.

Відповідно до п.5.5.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості та будівництва" поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за обґрунтованою найменшою при всіх рівних характеристиках ціною матеріальних ресурсів на підставі проведеного аналізу поточних цін на ринку будівельних матеріалів, виробів та конструкцій у регіоні. Отже, провести аналіз всіх рівних характеристик та порівняти ціни на минулу дату у експертів немає можливості, оскільки інформація про відпускні ціни на матеріали та конструкції, яка є в наявності на момент проведення дослідження, є неповною.

Тому, при проведенні дослідження відпускну ціну на матеріали, вироби та конструкції прийнято як в актах приймання виконаних будівельних робіт.

У п.5.5.1 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" зазначено, що витрати на доставку матеріальних ресурсів обчислюються або калькуляційним методом, або за усередненими показниками вартості транспортних витрат на 1 т відповідного будівельного вантажу за середньою відстанню перевезень у населеному пункті. Середні відстані перевезень наведені в Додатку В і становлять 30 км для міст і 80 км для сільської місцевості та селищ міського типу.

У даному випадку будівництво ведеться в міській зоні (м.Дубно), а отже зазначена в актах приймання виконаних будівельних робіт відстань перевезення вантажів - 60 км застосована безпідставно.

До актів приймання виконаних робіт до розділу Інші супутні витрати включені витрати на: кошти на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом; кошти на відрядження працівників будівельних організацій на об`єкт будівництва. Але в Договірній ціні на суму (м.с. том 1 а. 12) до Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 таких витрат не передбачено. Крім того, на дослідження не надано документи які б підтверджували знаходження робітників у відрядженні та витрати на організацію прибуття їх на об`єкт.

Виходячи з вищенаведеного, при виконанні перерахунку вартості виконання робіт на об`єкті кошти на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом та на відрядження працівників будівельних організацій на об`єкт будівництва будуть виключені.

За результатами проведеного аналізу даних що містяться в актах приймання виконаних робіт встановлені невідповідності обсягів робіт, матеріалів виробів та конструкції, також некоректне застосування кошторисних норм і коефіцієнтів. Виявлені невідповідності наведені в таблиці 2." (сторінки висновку 38-44).

Крім цього, експерти у тексті висновку відобразили у таблиці (сторінки висновку 45-46) відповідність висновків повторної експертизи з висновками попередньої експертизи. Так, з поставлених на дослідження повторної експертизи 4 (чотирьох) питань, висновок по 1 (першому) питанню не співпав, відповідь по 2 та 4 (другому та четвертому) питанням співпали по 3 (третьому) питанню співпали частково.

"За результатами проведеного аналізу даних, що містяться в актах приймання виконаних робіт та встановлених невідповідностей проведено перерахунок вартості виконаних робіт згідно даних актів КБ-2в (у наданих на дослідження електронних моделях в програмі АВК 5).

В результаті проведеного перерахунку отримали:

- вартість виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 р. склала: 982 493,70 грн. (перерахунок наведено у Додатку 1 до висновку) замість 1 248 205,76 грн.;

- вартість виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 р. склала: 571 621,35 грн. (перерахунок наведено у Додатку 2 до висновку) замість 682 648,55 грн.;

- вартість виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 р. склала: 3722,78 грн. (перерахунок наведено у Додатку 3 до висновку) замість 5269,78 грн.;

- вартість робіт виконаних з відхиленням від проекту складає: 55 182,41 грн., з ПДВ (перерахунок наведено у Додатку 4 до висновку).

Загальна вартість виконаних робіт складає: 1 557 837,80 грн. (один мільйон п`ятсот п`ятдесят сім тисяч вісімсот тридцять сім гривень 80 копійок), з ПДВ в тому числі вартість робіт виконаних з відхиленням від проекту складає 55 182,41 грн., з ПДВ."

Таким чином, дослідивши вказаний висновок судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи в сукупності з матеріалами справи, суд апеляційної інстанції встановив, що експертами був проведений докладний опис досліджень та надана обґрунтована відповідь на поставлені експертній установі питання. Висновок здійснений компетентними експертами, є повним та обґрунтованим, оскільки: всі надані на експертне дослідження об`єкти були досліджені; на всі поставлені перед експертом питання надані вичерпні відповіді, повнота яких перевірена судом на відповідність іншим фактичним даним; висновки є ясними та викладені чітко; судом з`ясовано узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно п.2.2. Договору підряду, у який внесено зміни Додатковою угодою №1, у загальну вартість договору закладено ризики внесення змін до проектної документації на непередбачені роботи в розмірі 141 634,69 грн. Непередбачені кошторисом роботи чи витрати мають бути письмово погоджені Сторонами, технічним наглядом та авторським наглядом. У випадку завершення усіх робіт та підписання кінцевого акту виконаних робіт Підрядник зменшує вартість своїх робіт на суму закладених (не погоджених сторонами до використання) ризиків.

Згідно ч.3 ст.877 ЦК України, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Проте, у матеріалах справи відсутні докази повідомлення підрядником замовника про необхідність виконати роботи, які не передбачені проектом, зокрема й на суму 55 182,41 грн. (з ПДВ) робіт виконаних підрядником з відхиленням від проекту (як встановлено за результатами експертизи), а також сторонами не надано доказів погодження виконання згаданих додаткових робіт.

Відповідно до приписів ч.4 ст.877 ЦК України, якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що підстав для розрахунку з підрядником ТзОВ "Шинака-Україна" за роботи виконані останнім з відхиленням від проекту в сумі 55 182,41 грн. у ПрАТ "Дубномолоко" (Замовника) відсутні, у зв`язку з відсутністю погодження їх сторонами та порушенням Підрядником вимог ч.3 ст.877 ЦК України щодо повідомлення Замовника про необхідність їх виконання.

Враховуючи матеріали справи та висновок експертів за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи від 17.12.2021 №17777/18-42/17778/18-44 судом апеляційної інстанції встановлено, що вартість фактично виконаних робіт, обумовлених умовами Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 із змінами до нього, на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області" з врахуванням вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, розрахована відповідно до даних, що містяться в актах приймання виконаних будівельних робіт, за мінусом 55 182,41 грн. вартості робіт виконаних з відхиленням від проекту, складає 1 502 655,39 грн.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що первісні позовні вимоги про стягнення з ПрАТ "Дубномолоко" 403 124,09 грн. основного боргу є необґрунтованими та в цій частині не підлягають задоволенню, оскільки ПрАТ "Дубномолоко" повністю розрахувався за виконані роботи згідно Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 із змінами до нього, що підтверджується банківськими виписками наявними у матеріалах справи на суму 1 533 000,00 грн. (а.с. 40-47 т.1).

Поряд з цим, враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи ТОВ "Шинака-Україна" щодо порушення Замовником пунктів 7.6 та 7.8 Договору не знайшли свого підтвердження та спростовані матеріалами справи, а тому, безпідставним є нарахування замовнику ПрАТ "Дубномолоко" 70 177,44 грн. штрафу та у цій частині первісних вимог позов також задоволенню не підлягає.

Посилання скаржника про те, що за умовами Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 із змінами до нього була передбачена тверда ціна, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки за умовами п.2.1 вказаного договору в редакції додаткової угоди від 18.10.2016 р. №1, розрахунок здійснюється згідно фактично виконаних об`ємів робіт підтверджених технічним наглядом.

При цьому, доказів того, що об`єми робіт, зазначені у актах, які не були прийняті замовником були підтверджені технічним наглядом матеріали справи не містять.

З договірної ціни, яка наявна в матеріалах справи (а.с.12-13 т.1) вбачається, що вона складена в поточних цінах станом на 06 червня 2016 року, в той час коли п.11.2 Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 сторони передбачили, що після підписання цього договору всі попередні переговори за ним, листування, попередні договори, протоколи про наміри та будь`які інші усні або письмові домовленості сторін з питань, що так чи інакше стосуються цього договору, втрачають юридичну силу, але можуть братися до уваги при тлумаченні умов цього договору.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за умовами Договору підряду №39-Б від 26.07.2016 із змінами, розрахунки між сторонами здійснюються у строки визначені графіком фінансування, шляхом отримання авансових платежів та після підписання актів виконаних робіт у терміни встановлені п. 2.1. Договір підряду №39-Б від 26.07.2016р.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що остаточний розрахунок за умовами вказаного договору мав бути здійснений ПрАТ «Дубномолоко» після підписання актів виконаних робіт об`єми яких підтверджені в письмовому вигляді технічним наглядом.

Однак, акти приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 р. не підписані замовником, а також на них відсутні записи про перевірку обсягів робіт інженером з технічного нагляду. Зі сторони ПАТ "Дубномолоко" Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року та Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий-2 2017 року непідписаний та непогоджений у зв`язку із зауваженнями до них.

Твердження ТОВ "Шинака-Україна", що за умовами договору підряду №39-Б від 26.07.2016р. здійснювалась реконструкцію існуючої будівлі, а не нове будівництво, колегія суддів вважає безпідставним та спростовується матеріалами справи, враховуючи наступне.

Так, згідно п.1.1 договору підряду №39-Б від 26.07.2016р., замовник доручає, а підрядник зобов`язується виконати Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно, Рівненської області (надалі - "робота"), у відповідності робочої проектної документації та умов даного Договору, а замовник зобов`язується прийняти виконану роботу та оплатити її вартість.

У п. 2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

Відповідно до п. 3.11 ДБН - 2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" нове будівництво - будівництво будинків, будівель споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.

Згідно п. 3.21 ДБН - 2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому законом порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбудеться зміна основних техніко-економічних показників. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частини (за умови їх автономності).

Згідно наявної в матеріалах справи декларації про початок виконання будівельних робіт по Будівництву компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" на вул.Грушевського, 117а в м.Дубно, видом будівництва зазначено - нове будівництво, а не реконструкція (а.с.54-56 т.2, 171-175 т.3).

У висновку №2557 судової будівельно-технічної експертизи від 02.11.2017 експертом зазначено, що об`єкт експертного дослідження, а саме «Будівництво компресорної на території ПАТ «Дубномолоко» на вул.Грушевського, 117а в м.Дубно» є новим будівництвом на території існуючого об`єкта виробничого призначення (а.с. 145- 150 т.1).

Поряд з цим, експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи у висновку від 17.12.2021 №17777/18-42/17778/18-44 також встановлено, що об`єкт дослідження є новим будівництвом (а.с. 111 т.3).

В свою чергу ТОВ "Шинака-Україна" не надано судам належних доказів, які підтверджені експертними висновками, що Будівництво компресорної на території ПАТ «Дубномолоко» на вул.Грушевського, 117а в м.Дубно є реставрацією вже існуючої будівлі.

Щодо зустрічного позову ПрАТ "Дубномолоко" з урахуванням зменшення зустрічних позовних вимог про стягнення з ТзОВ "Шинака-Україна" надмірно сплачених коштів за Договором підряду №39-Б від 26.07.2016 року в розмірі 173 942,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

За результатами розгляду первісного позову, судом апеляційної інстанції встановлено, що вартість фактично виконаних робіт, обумовлених умовами Договору (із змінами до нього), на об`єкті "Будівництво компресорної на території ПАТ "Дубномолоко" по вул.Грушевського, 117-а в м.Дубно Рівненської області", за мінусом 55 182,41 грн. вартості робіт виконаних з відхиленням від проекту, складає 1 502 655,39 грн. В свою чергу, ПАТ "Дубномолоко" розрахувався за виконані роботи згідно Договору, оплативши 1 533 000,00 грн.

Поряд з цим, підстави для розрахунку з підрядником за роботи виконані останнім з відхиленням від проекту в сумі 55 182,41 грн. у замовника відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що тільки частина з оплачених позивачем коштів у розмірі 1 502 655,39 грн. є такими, що сплачені за виконані роботи. А решта 30 344,61 грн. (1 533 000,00 грн. - 1 502 655,39 грн. = 30 344,61 грн.) безпідставно залишилися у відповідача за зустрічним позовом.

Частиною 1 ст. 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

У разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Відповідно до ст. 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що вимога за зустрічним позовом про повернення підрядником надмірно сплачених зі сторони ПАТ "Дубномолоко" коштів підлягає задоволенню частково, в сумі 30 344,61 грн. У решті вимог зустрічного позову (173 942,00 грн. - 30 344,61 грн. = 143 597,39 грн.) належить відмовити.

Колегія суддів вважає безпідставним твердження скаржника, що покладення витрат, понесених ПрАТ «Дубномолоко» на проведення первинної експертизи в розмірі 29 760,00 грн. на ТОВ "Шинака-Україна" є неправомірним, оскільки висновок № 2557 від 02.11.2017 року первинної експертизи складений експертом Перекрьостови В.М. не був покладений в основу оскаржуваного рішення, враховуючи наступне.

З висновку повторної судової будівельно-технічної експертизи від 17.12.2021 №17777/18-42/17778/18-44 вбачається, що експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз здійснювалось аналіз висновку № 2557 від 02.11.2017 року первинної експертизи складений експертом Перекрьостови В.М. в результаті чого експертами надані відповідні висновки.

Зокрема, експертами відображено у таблиці (сторінки висновку 45-46) відповідність висновків повторної експертизи з висновками попередньої експертизи. Так, з поставлених на дослідження повторної експертизи 4 (чотирьох) питань, висновок по 1 (першому) питанню не співпала, відповідь по 2 та 4 (другому та четвертому) питанням співпали по 3 (третьому) питанню співпали частково.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки висновок № 2557 від 02.11.2017 року первинної експертизи складений експертом Перекрьостови В.М. наявний у матеріалах справи №918/182/17 та ПрАТ «Дубномолоко» здійснено оплату витрат на здійснення вказаної експертизи, що підтверджується платіжним дорученням №20537 від 11.07.2017 року (а.с. 227 т.1) вказані витрати за результатами розгляду даної справи підлягають стягненню з ТОВ "Шинака-Україна".

Відповідно до п. 2 ч. 1 та п.1 ч.4 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються, у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Розмір пропорції задоволених зустрічних позовних вимог проти заявлених (з урахуванням їх зменшення позивачем до 173 942,00 грн.), складає 17,45%.

Таким чином, сума витрат на оплату первинної експертизи, яку Товариство з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" має відшкодувати Приватному акціонерному товариству "Дубномолоко" становить 5 193,12 грн. (29 760,00 грн. х 17,45% = 5 193,12 грн.). Решта сплачених витрат по оплаті експертизи залишається за позивачем за зустрічним позовом.

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частинами 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 року у справі №918/182/17 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинака-Україна" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 18.05.2022 року у справі №918/182/17 без змін.

2. Справу №918/182/17 повернути Господарському суду Рівненської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "21" жовтня 2022 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.