СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року м. Харків справа №922/1444/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий Попков Д.О.
судді Стойка О.В., Істоміна О.А.
секретар судового засідання Лутаєва К.В.
за участю представників:
прокурор Хряк О.О. (службове посвідчення №059740 від 08.02.2021р.);
від позивача не з`явився;
від відповідача 1 Півньов Є.О. (у порядку самопредставництва), Демченко А.Є. (у порядку самопредставництва), Назаренко В.О. (у порядку самопредставництва);
від відповідача 2 Єршова О.І. (адвокат, довіреність від 13.09.2022р.), Біловус Р.В. (адвокат, довіреність від 13.09.2022р.)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса, 2. Служби автомобільних доріг у Харківській області, м.Харків
на рішення господарського суду Харківської області
ухвалене 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у м.Харкові
у справі №922/1444/20 (суддя Калантай М.В.)
за позовом заступника прокурора Харківської обласної прокуратури, м.Харків в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
до 1. Служби автомобільних доріг у Харківській області, м.Харків, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса
про визнання недійсним договору

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Заступник прокурора Харківської обласної прокуратури, м. Харків в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків (далі Позивач) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків (далі Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса (далі Відповідач 2) з вимогами про:

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)» шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», визначене протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019р.;

- визнання недійсним договору про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг) №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., укладеного між Службою автомобільних доріг у Харківській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».

2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 27.05.2020р. було відкрито провадження у справі №922/1444/20 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у справі №922/1444/20 позовні вимоги заступника прокурора Харківської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби були задоволені повністю:

- визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)» шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», визначене протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019р.;

- визнано недійсним договір про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг) №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., укладений між Службою автомобільних доріг у Харківській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».

4. Означене рішення суду обґрунтоване висновком про те, що істотна умова договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. (ціна договору) не могла бути змінена внаслідок обставин, що викладені в листі Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» №1127/1-КДВ від 27.11.2019р., а саме погіршення стану існуючого покриття автомобільної дороги. Між тим, вказані обставини стали однією з підстав для прийняття оспорюваного рішення від 04.12.2019р. та укладення договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., яким було передбачено закупівлю додаткових робіт на тих же ділянках автомобільної дороги, що й в договорі №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. Відтак, всупереч нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та Господарського кодексу України, за допомогою переговорної процедури закупівлі фактично було збільшено вартість робіт, які Відповідач 2 виконував на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками). Суд зазначив, що згідно умов даної тендерної документації ремонтні роботи за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. проводилися на наступних окремих ділянках автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград»: км 0+000 - км 5+572; км 6+012 - км 7+147; км 23+790 - км 24+716; км 26+968 - км 30+945; км 37+335 - км 46+255; км 53+295 - км 82+753; км 83+584 - км 92+524; км 94+333 - км 103+053; км 106+633 - км 107+440; км 108+573 - км 109+564; км 115+135 - км 131+189, тоді як виявлені фахівцями ХНАДУ дефекти мали місце на інших ділянках дороги, які саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» не ремонтувалися. Своєю чергою, суд наголосив, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про державні закупівлі» додаткова закупівля має здійснюватися в того самого постачальника послуг, а не у іншої особи, яка виконує відповідні ремонтні роботи на суміжних ділянках автомобільної дороги, враховуючи також, що будь-якого обґрунтування об`єктивної неможливості заміни Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» при виконанні додаткових робіт ані рішення від 04.12.2020р., ані повідомлення про намір укласти договір не містять.

Відтак, суд дійшов висновку, що Службою автомобільних доріг у Харківській області неправомірно застосовано переговорну процедуру з метою укладення договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) на загальну суму 204115207,00грн., що унеможливлює досягнення визначеної Законом України «Про державні закупівлі» мети - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Своєю чергою, оскільки рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, викладене у п.1 Протоколу №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019р. підлягає визнанню незаконним та скасуванню, укладений на його підставі договір №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. про надання послуг також визнається недійсним.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (Скаржник 1), не погодившись з ухваленим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. у справі №922/1444/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник 1 зазначає не з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та визнання встановленими обставини, що мають значення для справи, які є недоведеними, тоді як висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи, а також судом допущено порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, оскільки:

6.1. у розглядуваному випадку здійснювалась закупівля робіт з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) перелік та обсяг яких визначений у Додатку 4, що кореспондується з п.4.1 Загальних положень тендерної документації, яка містить назву предмета закупівлі, а саме: ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг), та п.4.3, за яким: місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - автомобільна дорога загального Досліджуваний користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області 85500м. 3 наведеного вбачається, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що «ділянка автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград» км 14+840 - км 16+815, стосовно якої здійснювалося обстеження фахівцями ХНАДУ, не входила до предмету договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. (прив`язки ділянок автомобільної дороги у ТД наводились для розрахунку транспортних схем);

6.2. Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» направлено до Служби автомобільних доріг у Харківській області лист №1127/1-КДВ від 27.11.2019р., у якому зазначено, що під час надання послуг по вищезазначеному договору стан існуючого покриття значно погіршився. Після проведеного обстеження стану існуючого покриття, а саме модуля деформації, було визначено що він не відповідає допустимим значенням, які необхідні для проведення відновлювальних робіт передбачених проектом, тому виникла потреба у більш детальному обстеженні. У результаті додаткового обстеження було виявлено, що на зниження міцності існуючого покриття вплинуло перезволоження верхньої частини земляного полотна та постійний рух великовагового транспорту в період від визначення обсягів робіт зазначених у проекті по теперішній час, і як наслідок недостатня його щільність. Тому з моменту розробки проекту виникла потреба у виконанні додаткових робіт, які пов`язані з експлуатацією об`єкта в цілому і неможливості за рахунок експлуатаційного утримання належним чином забезпечити нормативні вимоги, а саме:

- стабілізація слабкої дорожньої основи - 97742,00 м2;

- відновлення основи щебенево-піщаної суміші С-7 з укріпленої цементом 3%. Нс=18см - 42 920.00 м2;

- відновлення з`їздів та примикань - 8 800,00 м2.

- забезпечення нормативної ширини проїзної частини (ділянці км 120+175 - км 131+189) - 11,014 км.;

- доведення до необхідних проектних та нормативних показників модуля пружності основи та дорожнього одягу в цілому (ділянці км 120+175 - км 131+189) - 11,014 км;

- збільшення обсягу земляних робіт, тощо.

Так, за технологією виконання додаткових робіт їх безпосереднє виконання суттєво пов`язано з виконанням основних робіт, які передбачені проектом, тобто виникла необхідність виконання додаткових робіт, виконання яких не було передбачено договором №T16-МЛП/19 від 20.05.2019р. та технічним завданням, враховуючи, що матеріалах справи міститься висновок ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019р.,

6.3. висновок ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019р. було надано Службі автомобільних доріг у Харківській області Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України» листом від 27.09.2019р., який підтверджує виникнення дефектів через незалежні від останнього обставини, що спростовує припущення прокуратури, щодо розповсюдження на спірні роботи гарантійних зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Дороги України». Крім того, питання, що стосуються виконання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України» не стосуються предмету доказування у цій справі. Вищезазначене обумовило необхідність виконання додаткових робіт та здійснення додаткової закупівлі, тоді як місцевий суд дійшов помилкового висновку, що за допомогою переговорної процедури закупівлі фактично було збільшено вартість робіт, які Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» виконувало на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками), оскільки відбулася закупівля додаткових робіт не передбачених договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р;.

6.4. перелік всіх додаткових послуг (робіт) надавався в Дефектному акті від 02.12.2019р., а в матеріалах справи міститься кошторисна документація щодо спірних робіт. Одночасно, суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що прокурор не обґрунтовує в чому саме виражене завищення вартості робіт, не наводить відповідні розрахунки і підстави для таких висновків, враховуючи, що ціна договору, яка становила 204115207,00грн., співпадає з пропозицією учасника. Отже, були відсутні порушення при проведенні спірної закупівлі та укладанні договору №T65-МЛПдз/19, що не враховано судом першої інстанції. У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі». При цьому згідно з частиною третьою статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема здійснює вибір процедури закупівлі. Виходячи з зазначеного, тендерний комітет має право самостійно визначати процедуру закупівлі та з огляду на наведені обставини зробив це відповідно до чинного законодавства;

6.5. надані до матеріалів справи документи не містять доказів недотримання під час укладення оспорюваного правочину вимог ст.203 Цивільного кодексу України, зокрема щодо відповідності змісту правочину вимогам законодавства, крім того, відсутні порушення вимог ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також доказів невідповідності рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, яке оформлене протоколом №2 від 05.12.2019р. про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» на закупівлю за оголошенням №UA-2019-12-05-002682-с та договору про закупівлю №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. вимогам законодавства. Так, за змістом ст.38 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що у випадках порушення цього закону інших ніж передбачено ст. 37 може наступати відповідальність членів тендерного комітету, проте, договір є чинним. Відтак, судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення положень Закону України «Про публічні закупівлі»;

6.6. оскільки позов подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави. Одночасно наявність загрози порушення економічних інтересів держави та завдання шкоди бюджету є припущенням та не підтверджується належними та допустимими доказами, оскільки прокурор не зазначає, в чому полягає порушення економічних інтересів держави або загроза їх порушення та в чому полягає завдання шкоди саме державному бюджету. Однак суд першої інстанції не надав належної правової оцінки зазначеним обставинам.

6.7. Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» також надало пояснення з урахуванням висновку експерта, зокрема зазначило, що з матеріалів справи та висновку експерта вбачається, що роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією, складеною відповідно до вимог технічного завдання від 15.02.2019р. до договору №Т16МЛП/19 від 20.05.2019р. по поточному ремонту автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова- Павлоград» на ділянках (км 0+000-км 5+572, км 6+012-км 7+147, км 23+790-км 24+716, км 26+968 - км 30+945, км 37+335 - км 46+255, км 53+295 км 82+753, км 83+584 - км 92+524, км 94+333 - км 103+053, км 106+633 - км 107+440, км 108+573 - км 109+564, км 115+135 - км 131 + 189) не передбачали виконання робіт (за певними видами та/або змістом та/або обсягами), обумовлених договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. по ремонту автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова- Павлоград». Роботи, визначені договором № Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., з технічної точки зору, за певними видами та/або змістом та/або обсягами є додатковими роботами на автомобільній дорозі державного значення Р-51 Мерефа-ЛозоваПавлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області, відносно робіт, які передбачені договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. Роботи, які передбачені розробленою проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. та роботи, які передбачені складеною проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., технічно (технологічно) пов`язані між собою. Загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору. Відтак, тендерний комітет правомірно обрав переговорну процедуру закупівлі, оскільки наявні підстави, визначені як у п.5 так і п.6 ч.2 ст.35 Закону.

7. Служба автомобільних доріг у Харківській області (Скаржник 2), також не погодившись з ухваленим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. у справі №922/1444/20 скасувати, а провадження у справі закрити.

8. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник 2 зазначає ухвалення судового рішення на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеності обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, з порушенням норм матеріального права та процесуального права, оскільки:

8.1. у межах дій договорів №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017р. з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України» та №Т16-МЛП/19 від 20.03.2019р. з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» влаштовувались різні дорожні конструктиви, які можливо було приєднувати (суміщати) лише одному підрядному підприємству та відповідно взяти на себе гарантійні обов`язки за якість закінчених робіт та можливість експлуатації об`єкту протягом гарантійного терміну. Тобто, виходячи з вище наведеного, тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Харківській області мав право самостійно визначати документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» та зробив це відповідно до чинного законодавства. При цьому згідно з ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема здійснює вибір процедури закупівлі;

8.2. у розумінні положень ст.ст.73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом та підставами для звернення, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави. Враховуючи, що Позивач, тобто Північно-східний офіс Держаудитслужби, який є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби, проводив відносно Служби автомобільних доріг у Харківській області контрольних заходів стосовно проведення останньої державної закупівлі «ГБН Г.1- 218-182:201 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробко проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)» шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. (тобто неналежно здійснював свої обов`язки щодо контролю за дотриманням законодавства про державну закупівлю), суд не дослідів причин непроведення вказаним фінансовим органом перевірки щодо Служби автомобільних доріг у Харківській області, не встановив чи є непроведення Північно-східним офісом Держаудитолужби контрольних заходів щодо останньої протягом вказаного періоду саме неналежним виконанням ним своїх обов`язків, передбачених відповідним Положенням. Судом також не було встановлено якими належними і достатніми доказами підтверджується неналежне виконання Північно-східним офісом Держаудитслужби своїх обов`язків, як і не здійснено належної перевірки причин, які перешкоджали захисту інтересів держави цим суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби з цим позовом;

8.3. поза увагою господарського суду залишилось і те, що набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019р. №114-1Х та введення його в дію з 19.04.2020р. Відтак, без належного з`ясування і встановлення підстав та обґрунтованості звернення до суду прокурора, висновок господарського суду по суті спору є передчасним;

8.4. провадження у справі №922/1444/20 підлягає закриттю відповідно до п.1 ч.1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з порушенням норм процесуального права щодо юрисдикції суду з розгляду цієї справи, так як спір щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, не відноситься до компетенції господарського суду. Окрім того, неправильно застосовані положення ч.2 ст.20 Господарського кодексу України та ст.16 Цивільного кодексу України, за змістом яких господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі актів, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту. Отже, прокурор помилково посилається на ці положення закону, оскільки цей спір є публічно-правовим;

8.5. оскільки позовна заява стосується визнання недійсним договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., наслідком чого є зобов`язання кожної із сторін у разі недійсності правочину повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, то вказана вимога має майновий характер, тому повинен оплачуватися судовий збір як за подання до господарського суду заяви майнового характеру. Таким чином, у розглядуваному випадку Позивач повинен був сплатити судовий збір у розмірі 735700,00грн. (1,5 відсотки ціни позову, а саме не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб). Натомість, Позивачем було сплачено судовий збір лише на суму 4204,00грн. як за дві вимоги немайнового характеру, у той час як ним заявлено одну вимогу майнового характеру. Недоплата судового збору складає 733698,00грн.;

8.6. виходячи з вимог ст. ст.10, 11 Закону України «Про прокуратуру» тільки керівник регіональної прокуратури, а саме прокурор Харківської обласної прокуратури може представляти прокуратуру в суді подаючи позов від імені прокуратури за своїм підписом. Позовна заява прокуратури Харківської області в розглядуваній справі подана та підписана заступником прокурора Харківської області Анушкевич В.І., без будь-яких документів, які б свідчили про те, що на момент підписання позовної заяви прокурор Харківської області був відсутній і його заступник - Анушкевич В.І. виконував обов`язки прокурора Харківської області, а відтак заступник прокурора Харківської області Анушкевич В.І. не вправі був підписувати позовну заяву від імені прокуратури Харківської області Таким чином, підписання позовної заяви у справі №922/1444/20 заступником прокурора Харківської області Анушкевич В.І. суперечить вимогам ст.10, 11 Закону України «Про прокуратуру», так як заступник прокурора області не є повноважним підписувати дану позовну заяву.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

9. Північно-східним офісом Держаудитслужби та Харківською обласною прокуратурою в межах визначеного апеляційним судом строку, надано відзиви на апеляційні скарги, за змістом яких останні проти їх задоволення заперечують, наголошуючи на законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зокрема зазначаючи:

9.1. у межах питань щодо вжиття заходів державного фінансового контролю Позивач повідомив, що протягом проведення процедури закупівлі та на час звернення заступника прокурора Харківської області листом з повідомленням в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» про подання позовної заяви до Господарського суду Харківської області в інтересах держави, Північно-східним офісом Держаудитслужби рішення про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі в порядку визначеному ст.7-1 Законом України «Про публічні закупівлі» ( в редакція до 19.04.2020р.) не приймалось, як наслідок висновок про результати моніторингу закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено не було. Заходи претензійно-позовної роботи також не вживалися. Також Позивач зазначив, що Офісом за відсутності моніторингу оскаржуваної закупівлі підстав для її перевірки, які передбачені п.4 Порядку проведення перевірок закупівель, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №631 від 01.08.2013р. не виявлено. Таким чином у прокурора були наявні всі підстави для звернення до господарського суду з позовом про визнання договору недійсним з метою захисту інтересів держави;

9.2. твердженнями про те, що судом першої інстанції помилково зроблено висновок, що «ділянка автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград» км 14+840-км16+815, стосовно якої здійснювалося обстеження фахівцями ХНАДУ, не входила до предмета договору №T16-МЛП/19 від 20.05.2019р., як наслідок - підстави для застосування переговорної процедури відсутні, Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» вводить апеляційний суд в оману та намагається підміняти поняття. Зокрема, вивченням положень договору №T16-МЛП/19 від 20.05.2019р. встановлено, що останній містить чітке визначення предмету закупівлі, вид послуг, найменування об`єкту закупівлі, місцезнаходження надання послуг та їх обсяг. Таким чином, договором чітко визначено, що поточному середньому ремонту дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 підлягають окремі ділянки дороги в обсязі 85500 м., тоді як прив`язки ділянок автомобільної дороги, на яких необхідно виконати ремонтні роботи для розрахунку транспортних схем, ціни тендерної пропозиції чітко викладено також у Технічному завданні «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області», затвердженому 13.02.2019р. заступником начальника з розвитку доріг Служби автомобільних доріг у Харківській області Плякою С.М. Вищевказані окремі ділянки у своїй сукупності і складають вказаний в договорі та тендерній документації обсяг 85500 м.;

9.3. згідно з положеннями п.3 Додаткової угоди №19 від 13.06.2017р., сума виконаних робіт за основним договором складає 176,1млн.грн. з 189,7млн.грн., тобто майже 93% всього обсягу робіт. 3 огляду на викладене, прокурор зазначив, що висновок апелянта, з приводу того, що вказаним висновком ХНАДУ звільнено Товариство з обмеженою відповідальністю «Дороги України» від гарантійних зобов`язань за виконані ним ремонтні роботи на суму 176млн.грн., є передчасним та не ґрунтується на реальних обставинах справи. 3 огляду на вищевикладене, зазначив, що судом першої інстанції вірного встановлено, що висновок ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019р. складено саме в рамках виконання договору, укладеного між Службою автомобільних доріг у Харківській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України», що підтверджує факт того, що висновок щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград», яке виконано на підставі договору №035-95-19 від 31.07.2019р., не може бути покладено в основу прийняття рішення про застосування переговорної процедури у спірній державній закупівлі;

9.4. віднесення до непередбачених обставин виникнення тріщин та просадок покриття з причин зломів плит та їх просадок через збільшення інтенсивності великовагового транспорту після відновлення покриття по усій ділянці автомобільної дороги та зимового періоду є абсолютно необґрунтованим, оскільки Службою автомобільних доріг у Харківській області неправомірно застосовано переговорну процедуру з метою укладення договору №T65-МЛПд3/19 від 24.12.2019р. державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км - 131+189 (окремими ділянками) на загальну суму 204115207,00грн.;

9.5. прокурор звертається до суду у зв`язку з тим, що тендерний комітет Служби автомобільних доріг України діє всупереч інтересам держави, що полягає у порушенні Закону України «Про публічні закупівлі» при обранні та проведенні самої процедури закупівлі та відповідно при укладенні договору №T65-МПд3/19 від 24.12.2019р., внаслідок чого порушуються права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленими в ст.3 вказаного Закону. Таким чином, Службою автомобільних доріг України та з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», внаслідок ігнорування правових норм при проведенні переговорної процедури та при укладенні договору, порушено права та інтереси держави;

9.6. прокурор зазначив, що означена справа має розглядатися за правилами саме господарського судочинства, оскільки зачіпаються майнові права переможця торгів. Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Великої Палати Верховного суду від 14.05.2019р. у справі №918/843/17, де зазначено, що після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів. Така правова позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29.01.2019р. у справі №819/829/17 (К/9901/42669/18). Таким чином, прокурором вірно визначено судочинство.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

10. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2020р. для розгляду апеляційної скарги Служби автомобільних доріг у Харківській області (номер провадження 2221 Х/З) сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Пушай В.І.

11. Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи раніше визначеному складу суду від 02.09.2020р. у справі №922/1444/20 для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (номер провадження 2253 Х/З) сформовано колегію суддів у складі: головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О. та судді Стойка О.В., Пушай І.В.

12. Ухвалою від 07.09.2020р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/1444/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (номер провадження 2253 Х/З), а ухвалою від 21.09.2020р. за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Харківській області (номер провадження 2221 Х/З), об`єднано розгляд означеної апеляційної скарги до спільного розгляду в одне провадження із апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (номер провадження 2253 Х/З).

13. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.09.2020р. у справі №922/1444/20, після проведення підготовчих дій, призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» на рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. на 13.10.2020р. о 10:00 з повідомленням учасників справи. Також, ухвалою суду від 25.09.2020р. призначено розгляд апеляційної скарги Служби автомобільних доріг у Харківській області на рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. на 13.10.2020р. о 10:00 - дату та час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».

14. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.10.2020р. у справі №922/1444/20 оголошено перерву з розгляду апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» та Служби автомобільних доріг у Харківській області до 26.10.2020р. о 14:50.

15. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2020р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Стойки О.В., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Пелипенко Н.М., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2020р. у справі №922/1444/20.

16. Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2020р. оголошено перерву у справі №922/1444/20 до 09.11.2020р. о 14:00, про що сторони були повідомлені під розписку.

Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2020р. було оголошено перерву у справі №922/1444/20 до 11.11.2020р. о 12:00, про що сторони були повідомлені під розписку.

17. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2020р. у справі №922/1444/20 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса. Провадження у справі №922/1444/20 зупинено, а матеріали справи направлено до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

18. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2021р. у справі №922/1444/20 узгоджено проведення судової будівельно-технічну експертизи в строк понад 90 календарних днів.

19. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.04.2021р. у справі №922/1444/20 задоволено клопотання експерта Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Сили Н.В. про надання додаткових матеріалів, необхідних для надання висновку експерта, а саме локальних кошторисів до договірної ціни за договорами №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. та №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. задоволено, долучено надані Службою автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса копії витребуваних експертом документів до матеріалів справи. Матеріали справи №922/1444/20 направлено до Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса».

20. Листом від 22.12.2021р. Східний апеляційний господарський суд звернувся до Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» з вимогою повідомити про результати проведення експертизи.

Листом від 21.06.2022р. Східний апеляційний господарський суд звернувся до Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» та для організації подальшого провадження у справі в контексті приписів ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 1950р. щодо розумних строків розгляду справи, просив повідомити про поточний стан експертного дослідження та наявність складеного висновку.

21. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.07.2022р. у справі №922/1444/20 зобов`язано Національний науковий центр «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» невідкладно (до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи) забезпечити послідовне сканування всіх матеріалів справи №922/1444/20 та скерувати файли сканованих матеріалів справи (архіви) з кожного тому окремо на електрону адресу Східного апеляційного господарського суду - , а також зобов`язано Національний науковий центр «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» вжити дієвих організаційних заходів з завершення і оформлення результатів експертного дослідження, яке триває вже понад один рік, за підсумками якого оформити і скласти висновок, який скерувати (у тому числі і електронною поштою) разом із матеріалами справи до Східного апеляційного господарського суду, а копію - надіслати всім учасникам справи.

22. Листом №06-9/9к/005156 від 01.09.2022р. Східний апеляційний господарський суд звернувся до Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» з вимогою повідомити суд про поточний стан експертного дослідження та наявність складеного висновку, а також вжити активні дії щодо виконання вимог ухвали суду від 27.07.2022р.

23. 06.09.2022р. на адресу Східного апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №922/1444/20 разом із висновком експерта №18696 від 05.09.2022р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами справи.

24. Розпорядженнями керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2022р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із звільненням у відставку членів судової колегії, суддів Пелипенко Н.М. та Пушая В.І., відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду їх було замінено на суддів Стойку О.В. та Істоміну О.А., що також вбачається з витягів з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2022р. у справі №922/1444/20.

25. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.09.2022р. у справі №922/1444/20 поновлено апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» та Служби автомобільних доріг у Харківській області на рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. та призначено розгляд апеляційних скарг на 03.10.2022р. о 10:00 з повідомленням учасників справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.10.2022р. оголошено перерву у справі №922/1444/20 до 31.10.2022р. о 10:20 для надання можливості учасникам підготуватися до судових дебатів, про що присутні учасники справи були повідомлені під розписку.

26. Враховуючи викладене в п.п.10-25 цієї постанови та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В. та Істоміна О.А. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

27. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудіофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

28. У судовому засіданні 31.10.2022р. уповноважені представники Скаржників підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційних скаргах.

Прокурор у судове засідання також з`явився, проти задоволення апеляційних скарг заперечував з підстав, викладених у відзивах на апеляційні скарги та додаткових усних поясненнях.

Уповноважений представник Позивача у судове засідання 31.10.2022р., попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з`явився що, враховуючи визнання його явки необов`язковою, а також достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

29. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

30. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 24.01.2019р. Службою автомобільних доріг у Харківській області оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю «ГБН Г.1- 218-182: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації)» з очікуваною вартістю предмета закупівлі ,00грн.

31. За результатами проведення вищевказаної процедури публічних торгів 20.05.2019р. між Службою автомобільних доріг у Харківській області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (Підрядник) укладено договір №Т16-МЛП/19 щодо надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) на суму ,00грн., відповідно до п.1.1 якого Підрядник зобов`язується надати послуги у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій з розробки проектної документації та з виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, а Замовник зобов`язується прийняти згідно з договором надані належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників, при наявності передбачених на ці цілі коштів та сплатити в межах плану фінансування робіт за відповідний рік.

Обсяг надання послуг: 85500 м. (п.1.6 договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.).

31.1. Технічним завданням до договору №T16-МЛП/19 від 20.05.2019р. передбачено виконання робіт на наступних ділянках км 0+000 - км 5+572, км 6+012 - км 7+147, км 23+790 - км 24+716, км 26+968 - км 30+945, км 37+335 - км 46+255, км 53+295 - км 82+753, км 83+584 - км 92+524, км 94+333 - км 103+053, км 106+633 - км 107+440, км 108+573 км 109+564, км 115+135 - км 131+189.

31.2. Згідно з п.п.4.1, 4.2 договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. динамічна договірна ціна (вартість послуг) підлягає уточненню (коригуванню) виходячи з вартості послуг, підтверджених позитивним експертним звітом, щодо кошторисної частини проекту в міру надання послуг відповідно до п.п.6.3-6.5 договору. Вартість ремонтних робіт (послуг) з виконання поточного середнього ремонту об`єкту замовлення п.1.4 договірна ціна є твердою. Тверда ціна встановлюється незмінною на весь обсяг робіт (послуг), визначений у проектній документації, з наданням виконавцем цих робіт (послуг) гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

31.3. Відповідно до положень п.4.5 договору № Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. ціна та істотні умови договору не можуть бути змінені до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, крім визначених випадків, у тому числі покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

31.4. Пунктом 15.1 договору № Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. сторони узгодили, що останній набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє включно до 31.12.2020р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

32. З матеріалів справи також вбачається, що 13.06.2017р. між Службою автомобільних доріг у Харківській області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України» (змінило назву з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАФ-С», Підрядник) було укладений договір про закупівлю послуг за державні кошти №Т23-МЛП/17 державної закупівлі послуг з ремонту траси Р-51 на ділянці км 3+000-км132+000 вартістю 189,7 млн. (UA-2017-04-10001122-b).

32.1. Листом №1778/10 від 05.08.2019р. Служба автомобільних доріг у Харківській області повідомила Товариство з обмеженою відповідальністю «Дороги України», що останнім у період 2017-2019р.р. виконувалися роботи з поточного ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 3+000 - км 132-000. Згідно обстеження проведеного представниками Служби автомобільних доріг у Харківській області було виявлено дефекти проїзної частини (просідання та тріщини покриття) на ділянці ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград км 14+840- км 16+815, у зв`язку з чим вимагало до 20.09.2019р. усунути всі виявлені дефекти покриття у відповідності до гарантійного терміну та надати роз`яснення, щодо можливих причини виникнення вищезазначених дефектів.

32.2. Листом №310/09-10 від 10.09.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Дороги України» повідомлено Службу автомобільних доріг у Харківській області, що згідно з Технічним завданням Замовника Підрядником були виконані наступні об`єми робіт за договором №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017р., а саме: холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези Wirgen 1000, перевезення фрезерованого асфальтобетону самоскидами, влаштування вирівнюючого шару із пористої асфальтобетонної суміші та верхнього шару покриття із дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші (Тип А, укріплення узбіч відходами асфальтобетону). Вищезазначені роботи були надані в строк та з дотриманням вимог ДБН А.2.2-1, ДБН А.2.2-3, ДБН А.2.2-5 з врахуванням положень чинних нормативно-правових актів у галузі охорони навколишнього природного середовища та екологічної безпеки. Між тим, у зв`язку з виявленням у вересні 2019р. дефектів проїзної частини (просідання та тріщини покриття) на ділянці ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград км 14 + 840 - км 16 + 815, Товариство з обмеженою відповідальністю «Дороги України» залучив фахівців «Харківського національного автомобільно-дорожнього університету» за договором на виконання науково-дослідної роботи N35-95-19 від 31.07.2019р. для встановлення причин дефектів проїзної частини. Зазначило, що на вищезазначеній ділянці будуть проведенні дослідження у лабораторії та виконання науково-дослідних робіт і випробувань, для встановлення причин з яких з`явились дефекти проїзної частини (просідання та тріщини покриття) на ділянці ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград км 14 + 840 - км 16 + 815 (а.с.а.с.231-232 т.1).

32.3. Листом №27/09-1 від 27.09.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Дороги України» повідомлено Службу автомобільних доріг у Харківській області (Замовника), що фахівцями ХНАДУ було виконано обстеження автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград» на ділянці км. 14+840 - км. 16+815, проведено відбір кернів з існуючої конструкції дорожнього одягу, ґрунт з насипу земляного полотна, пісок з шару основи та керн з цементобетонної плити та надано заключення №2912/35 від 27.09.2019р. (а.с.а.с.28-35 т.1) щодо результатів обстеження автомобільної дороги та причин утворення тріщин в локальних місцях. З огляду на заключення, Підрядник зазначив, що ним були виконані роботи по договору №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017р. якісно, з дотриманням вимог ДБН А.2.2-1, ДБН А.2.2-3. ДБН А.2.2-5 з врахуванням положень чинних нормативно-правових актів. Недоліки у вигляді тріщин та просідань асфальтобетонного покриття дорожнього одягу, які були виявлені Замовником, виникли в наслідок не залежних від Підрядника обставин. У зв`язку з цим зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Дороги України» не несе відповідальність за дефекти проїзної частини (просідання та тріщини покриття) на ділянці ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград KM 14 + 840 км 16 + 815.(a.c.а.с.233-234 т.1).

Судом із заключення ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019р. встановлено, що:

«- конструкція дорожнього одягу на автомобільній дорозі Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград» на ділянці км. 14+840 - км. 16+815 у свій час була побудована на земляному полотні, влаштованому з ґрунтів із резерву, які представлені чорноземом. Згідно ДЬН В 2.3-4:2015 (п.6.2.6) чорноземи відносяться до ґрунтів, що змінюють з часом міцність і стійкість під дією погодно-кліматичних факторів і навантажень. Основа насипу на вказаній ділянці дороги відноситься до слабкої, оскільки в активній зоні земляного полотна знаходиться шар з особливого ґрунту - чорнозему (п.6.4.4 ДБН В 2.3- 4:2015). Згідно п.6.6.8 ДБН В 2.3-4:2015 для насипів на слабких основах бічне витискання слабкого ґрунту в основі насипу під час експлуатації не допускається. Для унеможливлення вказаного процесу згідно п.6.6.10 ДБН В 2.3-4:2015 «При проектуванні виїмок в особливих ґрунтах або насипів з використанням особливих ґрунтів у проекті необхідно передбачати заходи з попередження деформацій земляного полотна: обмеження щодо розташування та товщини шарів з таких ґрунтів, влаштування захисних шарів із стійких ґрунтів, армуючі, гідроізолюючі та інші прошарки». Очевидно, що при будівництві обстеженої ділянки автомобільної дороги в 70-х роках вказані заходи не були передбачені та реалізовані. Вказана обставина спровокувала поступове витискання чорнозему в процесі експлуатації (особливо в розрахунковий період) із перезволоженого земляного полотна в зону узбіччя та укісної частини. Це призвело до розсовування цементобетонних плит по ширині і, в результаті, збільшення ширини поздовжнього деформаційного шва та утворення локальних пустот під цементобетонними плитами як правого, так і лівого проїздів. Розсовування плит по ширині викликало утворення тріщин в асфальтобетонних шарах та поступове просідання асфальтобетону в зоні розширеного поздовжнього деформаційного шва.

- у процесі експлуатації відремонтованої конструкції дорожнього одягу під впливом динамічних навантажень великовагових транспортних засобів та втомних процесів в цементобетонних плитах утворилися тріщини на крайових ділянках завдяки нерівномірному їх опиранню по всій площі на ґрунтову основу. Цьому також сприяло поступове зменшення у часі під впливом погодно-кліматичних факторів міцності старого цементобетонну в плитах, який на момент обстеження відноситься за міцністю на стиск до класу В 15 (М 200), що згідно ДБН В.2.3-4:2015 менше мінімального проектного класу бетону для збірних цементобетонних основ, який повинен становити В 25 (М 200)).»(a.c.а.с.28-35 т.1).

33. 27.11.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» звернулось з листом №1127/1-КДВ від 27.11.2019р. (а.с.27 т.1) до Служби автомобільних доріг у Харківській області, у якому зазначено, що під час надання послуг за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. стан існуючого покриття значно погіршився, модуль деформації не відповідає допустимим значенням, необхідним для проведення відновлювальних робіт, передбачених проектом, тому виникла потреба у більш детальному обстеженні. Додатковим обстеженням встановлені недоліки, що потребують виконання додаткових робіт, пов`язаних з експлуатацією об`єкта в цілому і неможливістю за рахунок експлуатаційного утримання належним чином забезпечити нормативні вимоги.

34. Листом №28/11-19 від 28.11.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Дороги України» повідомило Службу автомобільних доріг у Харківській області (Замовника) про свої наміри щодо розірвання договору №Т23-МЛП/17 від 13.07.2017р. у зв`язку зі сукупністю причин, які призвели до неможливості виконання договору в повному обсязі.

09.12.2019р. договір №Т23-МЛП/17 від 13.07.2017р. було достроково розірвано.

35. 29.11.2019р. було проведено засідання спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (протокол засідання а.с.а.с.36, 37 т.1), на якому на підставі висновку ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019р. визначено, що виникла потреба у додаткових роботах: на ділянках з виявленими дефектами покриття виконати заміну, відновлення та посилення дорожнього одягу, які виникли з причин зломів та просадок основи з існуючих залізобетонних плит, які виникли у зв`язку із збільшенням інтенсивності великовагового транспорту після відновлення покриття по усій ділянці автомобільної дороги та зимового періоду; збільшити об`єми роботи у зв`язку з погіршенням стану існуючого покрита на момент виконання робіт з посилення та відновлення основи дорожнього конструктиву, збільшення робіт з відновлення, з`їздів та примикань, укріплення узбіч тощо.

35.1. За підсумками спільної наради зазначено, що виникла потреба «здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням» (п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі»).

35.2. За результатами роботи комісія зробила наступні висновки:

- Замовнику та Підрядному підприємству визначити обсяги та технологію виконання додаткових робіт.

- скласти акт дефектів, кошторисну документацію на додаткові роботи та надати їх до тендерно-договірного відділу Служби автомобільних доріг у Харківській області для подальшої роботи.

36. 04.12.2019р. на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області прийнято рішення провести закупівлю «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) (45233142-6 ремонт доріг)» шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. з урахуванням ПДВ на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі». Дане рішення оформлено протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019р. (а.с.а.с.24-26 т.1)

Як вбачається з протоколу №1 від 04.12.2019р., рішення було прийнято за наслідками розгляду листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» №1127/1-КДВ від 27.11.2019р. та заключення ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019р., а необхідність проведення переговорної процедури із додаткової закупівлі у Відповідача 2 в обсягу, визначеному у дефектному акті (а.с.а.с.38-40 т.1), вмотивована Замовником наступними міркуваннями:

«…з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними послугами, якщо заміна попереднього надавача послуг може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням» (1);

«…виникає необхідність надання додаткових послуг, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувальні обставини необхідними для виконання проекту. Додаткові послуги технічно та економічно пов`язані з головним договором, сумісні з наявними роботами…» (2).

Ці ж самі міркування і обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури відображено у повідомленні Замовника (а.с.а.с.49-53 т.1) і 04.12.2019р. Замовник запросив Підрядника листом №2491/02 (а.с.41 т.1) на переговори з укладання договором, надавши його проект та дефектний акт.

37. На засіданні тендерного комітету Замовника 05.12.2019р., оформленого протоколом №2 (а.с.а.с.42-44 т.1) були розглянуті: документи та підтверджено відповідність Відповідача 2 кваліфікаційному критерію відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим вимогам; запропонована Підрядником договірна ціна (у сумі 204115207грн. разом із ПДВ а.с.а.с.45,46 т.1), розрахунки якої останнім приведені на а.с.а.с.96-153 т.2; погоджено проект договору на закупівлю та визначено переможцем останньої за наслідками застосування переговорної процедури Відповідача 2.

24.12.2019р. між Службою автомобільних доріг у Харківській області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (Підрядник) укладено договір №Т65-МЛПдз/19 державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) на загальну суму 204115207,00грн (а.с.а.с.57-67 т.1), про що було складено відповідний звіт (а.с.а.с.54-56 т.1).

Закупівлю проведено без проведення процедури торгів на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час прийняття рішення) у зв`язку із потребою здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

38. Вказані в п.п.30-37 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не оспорюються.

39. Прокуратурою області здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000045 від 20.01.2020р. за ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України, внесеному до ЄРДР за фактом зловживання своїм службовим становищем посадовими особами Служби автомобільних доріг у Харківській області під час незаконного укладання 24.12.2019р. договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» за переговорною процедурою, встановлено, що рішення Служби автомобільних доріг у Харківській області від 04.12.2019р. та укладений на його підставі договір №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. не відповідають приписам п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час прийняття рішення), оскільки були відсутні будь-які підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, що стало підставою для звернення з позовом до суду з вимогами про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, оформлене протоколом №1 від 04.12.2019р. та визнати недійсним договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокуратурою Харківської області листом від 04.05.2020 (а.с.а.с.21, 22 т.1) було повідомлено Північно-Східний офіс Держаудитслужби про виявлені порушення під час закупівлі, запитано щодо вжитих останнім заходів із захисту інтересів держави та зазначено про намір самостійно звернутися до господарського суду з позовною заявою, якщо таких заходів не буде вжито. Своєю чергою, Північно-Східний офіс Держаудитслужби у відповідь повідомив прокурора, що заходів, спрямованих на визнання недійсним укладеного між Відповідачами договору №Т65-МЛПдз/19, не вживались (а.с.23 т.1).

40. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

41. На стадії апеляційного провадження було долучено до матеріалів справи, а отже і оцінено апеляційним судом:

- Витяг з настанови щодо приймання робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування від 2019р. та Витягу з проектної документації по робочому проекту «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)»;

- копії листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України», копії заключення щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 14+840-км 16+815 та причину утворення тріщин в локальних місцях, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», протоколу спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та генерального підрядника з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Харківським Національним автомобільно-дорожнім університетом, фотоматеріалів щодо виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, лінійної схеми виконання ремонтно-будівельних робіт на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград (доданий до пояснень від 03.11.2020р.);

- копії експертного звіту №0741-19Е від 13.06.2019р. щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)», копії додаткової угоди №19 до договору №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017р. та листування щодо гарантійних зобов`язань, копії акту комісійного обстеження стану ділянки виконання додаткових робіт км 14+840-км 16+815, копії технологічної карта виконання ремонтно-будівельних робіт з різними видами робіт та їх паралельне виконання різними підрядниками, копії поперечного профілю дорожнього одягу з технологічно пов`язаними роботами, копії технічного завдання поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, відомість обсягів руйнування згідно обстежень ділянок.

42. Також на виконання клопотання експерта учасниками справи було долучено до матеріалів справи копії локальних кошторисів до договірної ціни за договорами №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. та №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.

43. Призначаючи у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, апеляційним судом поставлено такі питання:

1. Чи передбачалось виконання робіт, обумовлених договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. ТД (ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-24-002459-а), проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., або виконання робіт, передбачених договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., є додатковими роботами не передбаченими проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.?

2. У разі, якщо роботи, передбачені договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. є додатковими, (не передбаченими проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.), то чи була необхідність у проведені таких робіт зумовлена не передбачуваними на момент затвердження проектно-кошторисної документації до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. обставинами. Якщо так, то якими саме?

3. Чи пов`язані між собою технічно чи економічно роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р.?

4. Чи можливе одночасне виконання робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., різними підрядниками? Якщо так, чи можливе у такому разі забезпечення сумісності робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. у разі виконання їх різними підрядниками. Якщо ні, чому саме?

5. Чи можуть виникнути проблеми технічного характеру, пов`язані з експлуатацією та обслуговуванням автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 3+000-км 132+000 Харківської області (її окремих ділянок) у разі виконання робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. іншими підрядниками, ніж за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.? Якщо так, то які саме?

44. З висновку експерта №18696 від 05.09.2022р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами справи Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Сили Н.В. вбачається:

1. Роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією, складеною відповідно до вимог технічного завдання від 15.02.2019р. до договору №T16-МЛП/19 від 20.05.2019р. по поточному ремонту автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Позова-Павлоград» на ділянках (км б+000 - км 5+572, км 6+012 - км 7+147, км 23+790 - км 24+716, км 26+968 - км 30+945, км 37+335 - км 46+255, км 53+295 - км 82+753, км 83+584 км 924-524, км 94+333 - км 103+053, км 106+633 - км 107+440, км 108+573 - км 109+564, км 115+135 - км 131+189) не передбачали виконання робіт (за певними вилами та/або змістом та/або обсягами), обумовлених договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. по ремонту автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова- Павлоград».

Роботи, визначені договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., з технічної точки зору, за певними видами та/або змістом та/або обсягами є додатковими роботами на автомобільній дорозі державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області, відносно робіт, які передбачені договором №T16-М/П/19 від 20.05.2019р.

2. 3 технічної точки зору, виконання робіт, передбачених договором №T65-М/Пд3/19 від 24.12.2019р., згідно з заключенням ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019р., додатковими обстеженнями Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дороги України», результатами проведення науково-технічної наради обумовлено необхідністю термінового усунення аварійних ситуацій, які виникли в результаті не прогнозованих руйнувань автомобільної дороги, виявлених у процесі експлуатації та проведення ремонтів з відновлення покриття, а саме: зниження міцності існуючого покриття у зв`язку з перезволоженням верхньої частини земляного полотна та постійному збільшенню руху великогабаритного транспорту, що, з технічної точки зору, неможливо було врахувати при розробці проектно-кошторисної документації до договору №T16-MJI/19 від 20.05.2019р.

3. Роботи, які передбачені розробленою проектно-кошторисною документацією до договору №T16-МЛП/19 від 20.05.2019р. та роботи, які передбачені складеною проектно-кошторисною документацією до договору №T65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., технічно (технологічно) пов`язані між собою внаслідок виконання аналогічного комплексу конструктивних та технологічних заходів із забезпечення міцності (деформаційних характеристик) дорожнього одягу та основи дорожнього покриття.

Роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №T16-МЛП/19 від 20.05.2019р. та роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №T65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., економічно пов`язані між собою внаслідок виконання робіт за аналогічним кошторисом, який має відповідний експертний звіт, застосуванням аналогічних кошторисних норм, того ж самого парку дорожніх машин та механізмів, використання однієї транспортної схеми тощо.

4. Вирішення питання про те, чи можливе одночасне виконання робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-М/П/19 від 20.05.2019р., та робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №T65-М/Пд3/19 від 24.12.2019р. різними підрядниками, не потребує застосування спеціальних технічних знань та виходить за межі компетенції експерта.

5. 3 технічної точки зору, виконання робіт, з поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000-км 131+189 Харківської області (її окремих ділянок), не залежить від підрядної організації, яка їх виконує, у разі, якщо вона відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним, у технічному завданні та тендерній документації та нормативних вимогах.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

45. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

46. Сутність розглядуваного спору полягає у встановленні наявності/відсутності підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)» шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», оформлене протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019р., що опосередковує спосіб судового захисту, передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягає в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту Відповідача 1, а також визнання недійсним укладеного на його підставі договору про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг) №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. через недодержання при його укладенні норм Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог ст.203 Цивільного кодексу України.

При цьому, за змістом наведеного у позові обґрунтування, вимога про недійсність спірного договору не є самостійною/ автономною підставою, а є похідною (узалежненою) від доведення/встановлення незаконності оскаржуваного рішення про визначення процедури закупівлі, адже не містить самостійних підстав, окрім посилання на незаконність обрання переговорної процедури за спірним рішенням Замовника.

47. Беручи до уваги правову природу розглядуваних правовідносин, кореспондуючі права та обов`язки їх сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням положень, насамперед, Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату оспорюваного рішення) та відповідних норм Цивільного та Господарського кодексів України, що регламентують підряд.

48. Своєю чергою, враховуючи статус суб`єкту, який ініціював розгляд означеної спору, в процесуальному аспекті положень ч.2 ст.19 Конституції України предметом судової оцінки в розглядуваній справі, враховуючи зміст ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та ч.5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України, також є:

· порушення чи загроза порушення інтересів держави (кореспондується із згадуваною в п.31 постанови умовою звернення до суду, передбаченою ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України);

· нездійснення або неналежне здійснення захисту таких інтересів компетентним державним органом або відсутність такого органу/відсутність у нього повноважень відносно звернення до суду з позовною заявою.

Положення ч.ч.3, 4 Закону України «Про прокуратуру» та правова позиція Конституційного Суду України, викладена в рішення №3-рп/99 від 08.04.1999р., передбачає право прокурора самостійно формулювати сутність захищуваного заявленим позовом інтересу держави та характеру його порушення (загрози порушення), який (інтерес) за змістом ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України має кореспондуватися із здійснюваною функцією держави відповідним її органом, що визначається у якості позивача, що в розглядуваному випадку Скаржником не оскаржується.

49. Апеляційний суд відхиляє посилання Відповідача 1 в апеляційній скарзі на відсутність підстав для звернення прокурора в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, оскільки з матеріалів справи вбачається, що прокурором доведений факт як інформування Позивача про встановлені прокурором ознаки порушення законодавства при здійсненні розглядуваної закупівлі (підставою для вжиття заходів компетентним органом для захисту інтересів держави), так і про невжиття таким органом відповідних заходів (а.с.а.с.21-23 т.1).

49.1. Апеляційний суд відмічає, що Позивач протягом провадження у справі у суді першої інстанції, попри участь у судових засіданнях своїх представників, не спромігся письмово визначити та довести до відома місцевого суду свою позицію з приводу правильності застосування законодавства про закупівлі у розглядуваному випадку, можливість формулювання якої (позиції) за змістом відзиву на апеляційну скаргу (а.с.а.с.112-114 т.3) Позивачем покладається у залежність від моніторингу оскаржуваної закупівлі, рішення про який наразі не приймалося.

49.2. Діюче законодавство не обмежує право прокурора задля захисту державного інтересу, який у розглядуваному випадку полягає у ефективному і раціональному використанні бюджетних коштів та правильному застосуванні законодавства про закупівлі, очікуванням результатів формування Позивачем власної правової оцінки з приводу спірної закупівлі (яка не здійснена навіть попри відповідне інформування прокурором та тривале судове провадження у розглядуваній справі через відсутність рішення Позивача про моніторинг закупівлі). Встановлення у розглядуваному випадку за результатами власної правової оцінки прокурором наявності ознак порушення законодавства про закупівлі цілком відповідає характеру субсидіарної функції представництва інтересів держави у суді замість відповідного компетентного органу, що виявляє пасивну позицію, але само по собі не означає автоматичного задоволення позовних вимог, адже остаточна класифікація певних обставин у спірних правовідносин як порушення та підстави для вжиття заходів судового захисту віднесено до компетенції суду (ст.5 Господарського процесуального кодексу України). Викладене зумовлює відхилення відповідних аргументів Скаржника 1.

50. Судова колегія також відхиляє аргументи Скаржника 2 щодо порушення предметної юрисдикції та необхідності вирішення цього спору за правилами адміністративного судочинства, адже у спірних правовідносинах Відповідач 1 щодо Відповідача 2 не виступає суб`єктом владних повноважень (правовідносини за спірним договором побудовані на засадах, визначених ч.1 ст.1 Цивільного кодексу України незалежно від статусу Замовника закупівлі), а рішення тендерного комітету про визначення процедури закупівлі не є владним рішенням, а становить елемент волевиявлення щодо укладення у подальшому відповідної господарської угоди. Апеляційний суд погоджується із релевантністю посилання прокурора у відповіді на апеляційну скаргу (а.с.а.с.201-204 т.3) на правову позицію з цього приводу Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.01.2019р. у справі №819/829/17.

51. Апеляційний суд вважає хибним твердження Відповідача 1 щодо неналежності безпосереднього підписанта позову (заступника прокурора Харківської області), адже за змістом п.10 ч.1 ст.15 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, що діяла на момент подання позову) відповідна посада вказує на статус прокурора, тоді як ч.ч.1, 3, 6 ст.23 цього Закону означений статус зумовлює виконання функцій з представництва інтересів держави у суді, а ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України передбачає можливість застосування наслідків згадуваної Скаржником 2 ст.174 цього Кодексу у разі відсутності у позові обґрунтування прокурором сутності порушення інтересів держави, необхідності їх захисту, визначених законом підстав представництва та уповноваженого державною державою компетентного органу у спірних правовідносинах всі відповідні параметри прокурором за змістом позовної заяви дотриманні.

52. Безпідставними, за висновком апеляційного суду, є і твердження Скаржника 2 щодо недостатності оплати ініціатором позову судового збору. Означена теза ґрунтується на помилковій інтерпретації позовної вимоги про недійсність спірного договору як майнової, тоді як реституційних вимог у розумінні ст.216 Цивільного кодексу України прохальна частина позовної заяви не містить і такі наслідки в оскаржуваному рішенні не застосовані.

53. Враховуючи визначений у п.46 цієї постанови похідний характер позовної вимоги про недійсність спірного договору, а також фінансування спірної закупівлі за рахунок коштів державного бюджету (що вбачається з повідомлення про намір укласти договір (а.с.51 т.1), звіту за результатами проведеної процедури закупівлі (а.с.55 т.1) та п.4.1 спірного договору), існують достатні підстави для висновку про наявність захищуваного права (у вигляді названого у п.49.2 цієї постанови державного інтересу як обов`язкової умови задоволення позову у розумінні п.45 цієї постанови), предметом судової оцінки у розглядуваній справі виступає, насамперед, законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення Відповідача 1 про визначення процедури закупівлі (що співвідноситься із встановленням наявності/ відсутності іншого обов`язкового елементу - порушення захищуваного державного інтересу).

54. Виходячи з наведеного у позові обґрунтування, прокурор заперечує правомірність застосування Замовником закупівлі переговорної процедури через відсутність підстав, оскільки:

- ініціатором обстеження, за результатами якого ухвалене спірне рішення тендерного комітету, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Дороги України» (стороння особа у розглядуваних правовідносинах); а саме обстеження виконання у межах договору №35-95-19 від 31.07.2019р., сторонами якого не є Відповідачі у справі (1);

- саме обстеження стосувалося інших ділянок автомобільної дороги, ніж тих, які підлягали ремонту Відповідачем 2 (2);

- зазначені у спірному рішенні непередбачувані обставини, які зумовили надання додаткових послуг, не можуть бути кваліфіковані у такій якості у розумінні форс-мажорних обставин (3);

- ціна закупівлі не підтверджена проектною документацією та кошторисними розрахунками (4).

55. Своєю чергою, в оскаржуваному рішенні місцевий суд досліджував питання наявності/відсутності підстав для застосування Відповідачем 1 п.5 ч.2. ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», сприймаючи спірний договір як спробу у такий спосіб збільшити ціну договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. всупереч приписів ч.4 ст.36 цього Закону, адже виявлене погіршення стану існуючого покриття автомобільної дороги не може визнаватися підставою для зміни істотних умов згаданого договору. За висновком колегії суддів, означений підхід місцевого суду у світлі наведених у п.54 цієї постанови підстав позову прокурора свідчити не тільки про розгляд місцевим судом не заявлених підстав позову, але й про передчасність кваліфікації спірного договору як угоди про зміну/збільшення ціни первинної закупівлі, опосередкованої укладеним за результатами відкритих торгів договору між Відповідачами №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.

55.1. Апеляційний суд відмічає, що незалежно від твердження прокурора у позовній заяві про заниження Відповідачем 2 під час укладення договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. ціну договору більш ніж на 387,6млн.грн. від очікуваної вартості товару, що зумовило його перемогу у відкритих торгах через не конкурентоспроможність пропозиції інших учасників, означений (первинний) договір не є предметом оспорювання в межах цієї справи (позовних вимог щодо нього не з`являлось).

55.2. Для того, щоб розглядати спірний договір від 24.12.2019р. як угоду про збільшення на 204115207,00грн. цінової пропозиції Відповідача 2 у відкритих торгах після перемоги на них за пропозицію зі «зниженою ціною», необхідно встановити, що спірний договір не опосередковує виникнення обов`язку у Підрядника з виконання додаткового обсягу (відносно визначених у договорі №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.) робіт.

Наразі, приписи ч.4 ст.844 та п.3 ч.1 ст.847 Цивільного кодексу України, які не були застосовані місцевим судом, тоді як правова природа укладеного Відповідачами договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. вказує на застосовність норм про підряд, вказують на існування у Підрядника обов`язку інформувати Замовника як про необхідність проведення додаткових робіт, так і про обставини, що не залежить від підрядника, але загрожують якості та придатності результату роботи.

56. Колегія апеляційного суду відмічає, що співставлення обсягів робіт за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. (дефектний акт а.с.а.с.195-207 т.1) та спірним договором від 24.12.2019р. (дефектний акт а.с.а.с.227-229 т.1), яке наочно продемонстроване (співставлення) на складеній Відповідачем 1 на вимогу апеляційного суду лінійній схемі (а.с.119 т.5) дозволяє встановити, що: роботи за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. (а саме найменування робіт на лінійній схемі за №п/п14-17) охоплювали (перетинались) із ділянками ремонту покриття Товариства з обмеженою відповідальності «Дороги України», щодо яких був складений висновок ХНАДУ від 27.09.2019р. №2912/35 (а.с.а.с.28-35 т.1); спірний договір передбачає виконання додаткового (не передбаченого умовами договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.) обсягу робіт, який не охоплювався первісною закупівлею на відкритих торгах.

Однак, відповідні обставини, які у контексті (1) і (2) підстав позову, зазначених у п.54 цієї постанови (з якими погодився місцевий суд, вказавши на неналежність використання висновку ХНАДУ від 27.09.2019р. №2912/35 для обґрунтування спірного рішення Відповідача 1), так і в контексті застосованого місцевим судом підходу щодо застосування ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» мають істотне значення для правильного вирішення спору, судом першої інстанції встановленні не були, а тому залишилися без належної правової оцінки.

Колегія апеляційного суду також звертає увагу, що вказані обставини підтверджується висновком експерта за результатами проведеної на стадії апеляційного перегляду судової будівельно-технічної експертизи №18696 від 05.09.2022р. (1 запитання).

57. Апеляційний суд зазначає, що з матеріалів справи, наданих до позову прокурора (а.с.а.с.27-37 т.1), а також з відзивів на позовну заяву Відповідачів вбачається, що потреба у додаткових роботах виникла вже після укладення договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. (у процесі його виконання) через непередбачувані обставини руйнування дорожнього покриття через зволоження верхньої частини земляного полотна та збільшення руху великогабаритного транспорту, що підтверджено висновком судової експертизи №18696 від 05.09.2022р. (2 запитання) та не спростовано іншими доказами у перебігу провадження у справі.

Колегія суддів відмічає хибність позиції прокурора про заперечування непередбачуваності характеру таких обставин через неможливість їх віднесення до форс-мажорних, адже за змістом ст.617 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.218 Господарського кодексу України, ч.2 ст.14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати України» кваліфікація певних обставин як форс-мажорних має значення для оцінки неможливості виконання зобов`язань та застосування у зв`язку із цим заходів відповідальності. Помилкове ототожнення прокурором непередбачуваних обставин як підстави проведення додаткових робіт у розумінні п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» із форс-мажорними обставинами зумовлює необґрунтованість підстави (3) позовної вимоги, визначеній у п.54 цієї постанови, яка взагалі не отримала належної правової оцінки у рішенні суду першої інстанції.

58. Як правильно зазначено в оскаржуваному судовому рішенні, згідно із вимогами ч.1 ст.20 та ч.1 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» основною процедурою закупівлі є відкриті торги, тоді як переговорна процедура є винятком. І хоча ч.3 ст.11 цього Закону право вибору процедури закупівлі віднесено до повноважень тендерного комітету замовника, останній не може обрати переговорну процедуру за відсутності ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» виняткових підстав (однієї з) для її застосування.

59. Із змісту обґрунтування позовної заяви вбачається, що прокурор у цілому заперечує наявність підстав для переговорної процедури, не визнаючи конкретної з переліку, встановленому законодавцем.

Натомість суд в оскаржуваному рішенні, констатуючи, що Відповідач 1 у протоколі №1 від 04.12.2019р. посилався саме на п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», обмежився перевіркою спірного рішення лише у контексті означеної норми.

59.1. Втім, аналіз змісту спірного рішення тендерного комітету Замовника закупівлі, свідчить, що обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівлі одночасно містило формулювання (1) і (2), приведені у п.36 цієї постанови.

І якщо (1) формулювання дійсно кореспондується з п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», то (2) формулювання, у розрізі якого питання взагалі не розглядалося судом першої інстанції (хоча (3) підстава позову, приведена у п.54 цієї постанови, стосується саме цього аспекту), безпосередньо співвідноситься вже із п.6 ч.2 ст.35 цього Закону.

59.2. Апеляційний суд відмічає, що у світлі принципу «jura novit curia» (суд знає право) таке обмеження правової оцінки місцевим судом розглядуваних правовідносин їх самостійною кваліфікацією Відповідачем 1, попри належне фактичне обґрунтування обраної процедури закупівлі, свідчить про неповноту розгляду, яке призвело до незастосування норми права, яка мала бути застосована. Вказаний недолік підпадає під підстави скасування судового рішення, зазначені в п.1 ч.1 та ч.2 ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

60. За висновком судової колегії, п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» містить сукупність умов, наявність яких дає підстави тендерному комітету обрати саме переговорну процедуру закупівлі: «додаткові будівельні роботи не зазначені у початковому договорі» (1), вони «стали необхідними для виконання проекту через непередбачувані обставини» (2), «договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт» (3), «такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором» (4), «загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50% вартості головного (первинного договору) (5).

60.1. Наявність умов (1) та (2) розглянута, доведена та встановлена у п.п.56, 57 цієї постанови.

60.2. Відповідність спірного рішення тендерного комітету Відповідача 1 умові (3) безпосередньо вбачається як зі змісту рішення, так і підтверджується у подальшому укладенням саме із Відповідачем 2 спірного договору.

60.3. Дотримання умови (5) підтверджується співставленням ціни спірного договору (204115207,00грн.) із ціною первинного (головного) договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. ,00грн.) вартість додаткових робіт становить менше 13,7% від вартості основного обсягу робіт. У цьому аспекті судова колегія вважає за необхідне розглянути (4) підставу позову прокурора (наведені у п.54 цієї постанови), яка також залишалась без належної правової оцінки місцевим судом. Так, Відповідачем 2 у суді першої інстанції були представлені розрахунки договірної ціни і кошториси додаткових робіт (а.с.а.с.79-153 т.2), складання яких здійснено на виконання рішення спільної наради Відповідачів, оформленого протоколом від 29.11.2019р. (а.с.а.с.36, 37 т.1) тобто передувало прийняттю спірного рішення тендерного комітету Відповідача 1. Втім, оскільки прокурором ані в перебігу розгляду справи у суді першої інстанції, ані в апеляційному провадженню не проведено жодних доказів на спростування достовірності та обґрунтованості означених в розрахунку як обсягів додаткових робіт, так і їх вартості, остільки у світлі приписів ч.3 ст.13, 74 Господарського процесуального кодексу України, розглянута підстав позову є недоведеною, погоджуючись, таким чином, із відповідними аргументами Скаржника 1 (приведені у п.6.4. цієї постанови)

60.4. Умова (4) застосовності п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», про яку було зазначено в протоколі №1 засідання тендерного комітету Відповідача 1 та наголошувалося у відзиві Відповідача 2 на позов (а.с.152 т.2) могла бути встановлена шляхом дослідження та співставлення дефектних актів за первісним та спірним договором, аналіз яких, зважаючи на специфіку відомостей, вимагав застосування спеціальних знань у розумінні ч.2 ст.99 Господарського процесуального кодексу України. Втім, попри наявність сукупності визначених ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України умов для призначення в межах цієї справи судової експертизи із власної ініціативи суду (до речі, спеціальні знання потрібні і для верифікації наявності умови про ризики несумісності додаткових робіт з первісним або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням в контексті розглянутої місцевим судом застосовності п.5 ч.2 ст.35 Закону, тоді як жодна зі сторін відповідного експертного висновку не надала), така судова експертиза судом першої інстанції проведена не була. Натомість представлені на стадії апеляційного провадження пояснення Відповідачів, додаткові документи (на вимогу суду у тому числі), а також результати дослідження з питання висновку судової експертизи №18696 від 05.09.2022р. вказують на наявність (4) умови застосовності п.6 ч.2 ст.35 Закону.

60.5. Разом із тим, результати вирішення експертом запитань №4 та №5 дають підстави для висновку про недоведеність кваліфікуючої умови, передбаченої п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює недостатність обґрунтування Відповідачем 1 спірного рішення у розумінні цієї норми. Втім, вказана обставина не може вважатися достатньою для висновку про незаконність обрання переговорної процедури закупівлі, адже за змістом розглядуваного протоколу №1 від 04.12.2019р. Відповідачем 1 також було зазначено текстуально (але без вказівки на правову кваліфікацію) і про наявність підстави, передбаченої п.6 ч.2 ст.35 Закону, що знайшло своє підтвердження за матеріалами справи.

61. Обґрунтованість обрання переговорної процедури у світлі вимог п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» у розглядуваному випадку, а не п.5 ч.2 ст.35 цього Закону, як зазначено Відповідачем 1 у спірному рішенні, зумовлює висновок про правомірність обрання такої процедури (адже, правильність/не правильність самостійної правової кваліфікації Відповідачем 1 за змістом ч.2 ст.35 Закону не є обов`язковою складовою умовою обрання процедури), що має наслідком скасування переглядуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Означений висновок суду усуває потребу в оцінці доводів Скаржника 1, приведених у п.6.5. цієї постанови.

62. З огляду на наведені в п.п.48-61 цієї постанови міркування, судова колегія дійшла висновку про скасування оскаржуваного рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. у справі №922/1444/20 на підставі неповноти з`ясування судом істотних обставин справи та недоведеності обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права (п.п.1, 2, 4 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України), з прийняттям в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

63. Беручи до уваги, що означений висновок суду опосередковує частковість задоволення апеляційних вимог Відповідача 1 і повне задоволення апеляційних вимог Відповідача 2, а згадувана вище помилковість кваліфікації Відповідачем 1 наявності недоведених підстав за п.5 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» розглядається апеляційним судом як причина виникнення цього спору, враховуючи, що правова оцінка правомірності поведінки Позивача у межах цієї справи не надається, судова колегія, керуючись ч.9 ст.129 Господарського процесуального кодексу України вважає за необхідне віднести всі судові витрати у справі на рахунок Відповідача 1, а саме:

- витрати прокуратури зі сплати судового спору за подання позову;

- витрати Відповідача 1 зі сплати судового збору за поданням апеляційного скарги;

- витрати Відповідача 2 зі сплати судового збору за подання апеляційного скарги та з оплати проведення експертного дослідження (платіжне доручення №40305 від 01.02.2021р.).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса на рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у справі №922/1444/20 задовольнити.

2. Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у справі №922/1444/20 задовольнити частково.

3. Рішення Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у справі №922/1444/20 скасувати.

4. Ухвалити нове рішення у справі №922/1444/20, яким відмовити у задоволенні позовних вимог заступника прокурора Харківської обласної прокуратури, м. Харків в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків до Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків та Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, оформленого протоколом №1 від 04.12.2019р., та визнання недійсним договору про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг) №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р.

5. Стягнути зі Служби автомобільних доріг у Харківській області (61202, м. Харків, вул. Ахсарова, буд. 2, ідентифікаційний код 30885376) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, буд. 4, ідентифікаційний код 02910108) 4204,00грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви.

6. Стягнути зі Служби автомобільних доріг у Харківській області (61202, м. Харків, вул. Ахсарова, буд. 2, ідентифікаційний код 30885376) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (65058, м. Одеса, вул. Романа Кармена, буд. 21, ідентифікаційний код 34252469) 6306,00грн. витрат зі сплати судового збору за подання останнім апеляційної скарги та 150364,80грн. витрат пов`язаних із проведенням експертизи.

7. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків, віднести на рахунок останнього.

8. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 31.10.2022р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 01.11.2022р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна