СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року м. Харків Справа № 922/2545/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Склярук О.І. , суддя Терещенко О.І.

за участю секретаря судового засідання Березки О.М.,

та представників учасників справи:

прокурор Хряк О.О. (посвідчення №059740 від 08.02.2021);

інші учасники справи в судове засідання не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№3599Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 13.10.2021 (суддя Т.О.Пономаренко, повне рішення складено 21.10.2021) у справі №922/2545/21

за позовом Керівника Куп`янської окружної прокуратури Харківської області (в інтересах держави, в особі

1) Північного офісу Держаудитслужби, м. Київ,

2) Харківської обласної державної адміністрації, м. Харків,

до 1) Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, м. Харків,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", Харківська обл., Зачепилівський р-н, селище міського типу Зачепилівка,

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

25.06.2021 Керівник Куп`янської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави, в особі Північного офісу Держаудитслужби та Харківської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", в якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення, оформлене протоколом №88 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації від 03.08.2020 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ Будсоюз, про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю Будсоюз () переможцем відкритих торгів (UA-2020-07-10-001665-а) на закупівлю Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування) (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

- визнати недійсним договір №11-20 від 18.08.2020 щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування), укладений між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю Будсоюз;

- стягнути з відповідачів судовий збір.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.10.2021 у справі №922/2545/21 в позові відмовлено.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.10.2021 у справі №922/2545/21 та прийняти нове, яким позов прокурора задовольнити повністю. Просить стягнути з відповідачів на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору та повідомити про час і місце розгляду справи сторони та Харківську обласну прокуратуру.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція ТОВ Будсоюз відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а також про відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним.

25.11.2021 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №922/2545/21 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Склярук О.І., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 у справі №922/2545/21 у зв`язку з тим, що апеляційна скарга оформлена з порушенням вимог ст. 256 Господарського процесуального кодексу, а саме: апелянтом не надано доказів сплати судового збору у встановленому порядку, апеляційну скаргу прокурора залишено без руху та надано апелянту строк для усунення недоліків протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Від прокуратури надійшло клопотання про усунення недоліків на виконання вимог ухвали суду від 29.11.2021 (вх.14702 від 15.12.2021). До вказаного клопотання апелянт додав платіжне доручення №3564 від 09.12.2021 на суму 6810,00 грн.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 клопотання заступника керівника Харківської обласної прокуратури про поновлення строку на подання апеляційної скарги задоволено, строк на подання апеляційної скарги поновлено. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 13.10.2021 у справі №922/2545/21. Встановити строк позивачам та відповідачам для подання відзивів на апеляційну скаргу прокурора. Призначено справу до розгляду на 24.01.2022 об 11:30 годині. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю Будсоюз надійшов відзив (вх.№15126 від 28.12.2021), в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2021 без змін.

Від Харківської обласної державної адміністрації надійшли пояснення на апеляційну скаргу (вх.№15258 від 30.12.2021), в яких просить апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2021 у справі №922/2545/21 залишити без змін.

Від Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації надійшов відзив (вх.№64 від 04.01.2022), в якому просить рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2021 по справі №922/2545/21 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 зупинено провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури у справі №922/2545/21 до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №906/1061/20 та оприлюднення повного тексту постанови. Ухвалено учасникам справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про усунення обставин, що спричинили зупинення апеляційного провадження у справі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.08.2022 у справі №922/2545/21 зокрема поновлено апеляційне провадження у справі №922/2545/21. Розгляд справи призначено у приміщенні Східного апеляційного господарського суду на "13" вересня 2022 р. о 11:00 год., за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 131. Запропоновано учасникам справи надати апеляційному суду письмові пояснення із викладенням своєї правової позиції по справі з урахуванням висновків Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №906/1061/20.

09.09.2022 на виконання вимог ухвали суду від 09.08.2022 від Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та від Товариства з обмеженою відповідальністю Будсоюз надійшли письмові пояснення з урахуванням висновків Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №906/1061/20. (вх.№5008ел.3513) та (вх.№5024).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 задоволено клопотання Північного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №922/2545/21.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.09.2022 задоволено клопотання представника Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №922/2545/21.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 повідомлено учасників справи, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 13.10.2021 у справі №922/2545/21 відбудеться "19" жовтня 2022 р. о 10:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань. № 132.

В судове засідання 19.10.2022 з`явився прокурор, який підтримує вимоги апеляційної скарги та просить її задовольнити першої інстанції без змін.

Від представника першого відповідача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі (вх.№ 6187 ел. 5631 від 19.10.2022).

Від першого позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі (вх.№ 6205 ел. 5644 від 19.10.2022).

Інші учасники справи належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з`явились, повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю представників учасників справи.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні прокурора, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.04.2020 Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на веб-сайті Prozorro оприлюднено оголошення UA-2020-07-10-001665-а про проведення відкритих торгів, предметом закупівлі яких визначено роботи з капітального ремонту приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування) (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт). Очікувана вартість предмета закупівлі 19 435 000,00 грн. (а.с.35 т.1).

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь три юридичні особи:

- ТОВ Пересувна механізована колона-8 () з остаточною ціновою пропозицією 17 511 674,84 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 17 608 849,85 грн. з ПДВ);

- ТОВ Будсоюз () з остаточною ціновою пропозицією 17 600 000,00 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 18 123 332,40 грн. з ПДВ);

- ТОВ Буд Гарант України () з остаточною ціновою пропозицією 19 205 838,00 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 19 205 838,00 грн. з ПДВ) (а.с.61-62 т.1).

10.07.2020 Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на сайті https://prozorro.gov.ua у розділі Тендерна документація було оприлюднено документ під назвою Тендерна документація, у п.5 Розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції якої містяться кваліфікаційні критерії, яким повинні відповідати учасники процедури закупівлі (а.с.49-51 т.1).

З урахуванням положень п.1.1. Додатку №2 та Додатку №4 до Тендерної документації, Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", як учасником процедури було подано відповідні документи, що містяться на сайті у розділі Реєстр пропозицій, зокрема:

- Довідку №27 від 20.07.2020 (а.с.113 т.1) про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", як учасник торгів не планує залучати до виконання робіт субпідрядників більш ніж на 20% від договірної ціни із зазначенням того, що монтаж підйомника для руху МГН будуть виконувати спеціалісти ТОВ ФОРСТОР ІНДАСТРІ, що складає 1,1% від договірної ціни, а також Лист директора ТОВ ФОРСТОР ІНДАСТРІ Зайцева С.В. від 15.07.2020 із підтвердженням викладеної у довідці №27 інформації;

- Довідку №28 від 20.07.2020 про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі (а.с.114 т.1), яка містить інформацію про власну та орендовану техніку;

- Довідку №29 від 20.07.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.112 т.1);

- Договір перевезення №2/17-Т від 16.04.2017 (а.с.101-102 т.1), за яким ТОВ ПРОФСТРОЙ- 1 як перевізник зобов`язувалося здійснювати перевезення вантажів замовника (ТОВ БУДСОЮЗ) автомобільним транспортом у міському, приміському та міжміському сполученні. Відповідно до п. 4.1. зазначеного договору, тип й кількість автомобілів визначаються перевізником на підставі заявки замовника, а п.4.6. договору передбачено право перевізника залучати третіх осіб для виконання своїх зобов`язань за договором. Як наслідок, потреба замовника (2--го відповідача) у певному виді/кількості транспорту буде безумовно задоволена підрядником чи за рахунок власної автомобільної техніки, чи за рахунок техніки третіх осіб. Як пояснили відповідачі, потреби капітального ремонту було забезпечено необхідною автомобільною технікою. Як слідує зі змісту розділу 10, хоча строк дії договору і зазначено до 31.12.2017 року, але договір може бути пролонгований за усною згодою сторін. При цьому, п.1.1.2. Додатку 2 до Тендерної документації вимагалося подання лише копій договорів, на підставі яких здійснювалося користування обладнанням чи матеріально-технічною базою. Тендерною документацією не було встановлено жодних вимог щодо подання відповідачем, як учасником торгів підтвердження усної пролонгації договору;

- Договір №1 про надання послуг технікою від 04.02.2016 (а.с.103-104 т.1), відповідно до якого виконавець (ПВКП АГРОРЕМБУД) надає замовнику (ТОВ БУДСОЮЗ) спеціальну техніку та послуги з її управління і технічної експлуатації. Як слідує зі змісту договору, вид та кількість спеціальної техніки визначаються за заявкою замовника (ТОВ БУДСОЮЗ). Як пояснив відповідачі, потреби капітального ремонту було забезпечено необхідною спеціальною технікою. Стосовно строку дії договору, то відповідно до п. 8.1. договір хоча і діє один рік, однак, якщо протягом 30 календарних днів до моменту закінчення цього строку жодна із сторін не повідомить протилежну сторону про свою відмову від продовження цього строку, цей строк щоразу автоматично пролонгується на 1 рік (без укладання будь-яких додаткових угод). Тендерною документацією не було встановлено жодних вимог щодо подання 2-м відповідачем, як учасником торгів довідки на підтвердження пролонгації договору;

- Оборотно-сальдову відомість за червень 2020 року із зазначенням машин та устаткування, які наявні у 2-го відповідача;

- Дозвіл №833.19.63 (а.с.105 т.1), виданий 2-му відповідачу на зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, строком дії до 21.11.2024 року, та Ліцензію на відповідні роботи від 22.02.2016 року №7-Л (а.с.107 т.1), видану 2-му відповідачу, строком дії до 22.02.2021.

Відповідно до протоколу №87 від 03.08.2020 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації відхилено тендерну пропозицію учасника відкритих торгів ТОВ Пересувна механізована колона-8 як таку, що не відповідає вимогам п.2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі (а.с.63 т.1).

Протоколом №88 від 03.08.2020 ТОВ Будсоюз з остаточною пропозицією 17 600 000,00 грн. з ПДВ визначено переможцем відкритих торгів та ухвалено рішення про намір укласти договір (а.с.64 т.1).

Як вбачається із Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-07-10-001665-а від 18.08.2020, 03.08.2020 було оприлюднено відповідне повідомлення про намір укласти договір (а.с.36-37 т.1).

18.08.2020 за результатами проведення вищевказаної процедури закупівлі між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (замовник-розпорядник коштів) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" (генеральний підрядник) було укладено договір №11-20 про закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування) (а.с.66-69 т.1) (надалі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору, замовник - розпорядник коштів доручає, а генеральний підрядник забезпечує виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної документації та у встановлений цим договором строк по об`єкту: Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування) (код ДК 021:2015 -45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (далі об`єкт). Замовник - розпорядник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи по об`єкту в порядку та на умовах, передбачених цим Договором.

Склад та обсяги робіт по об`єкту (1 роботи), що доручаються до виконання генеральному підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією, договірною ціною та календарним графіком виконання робіт, які є невід`ємною частиною даного Договору.

Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення проектно-кошторисної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов ля та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Міністрів України від 01.08.2005 р. №668 (далі - загальні умови) (п.1.2.Договору).

Місце виконання робіт: 63700, Харківська область, Куп`янський район, м. Куп`янськ, віл. Лікарняна, 2 (літера В) (п.1.4.Договору).

Відповідно до п.2.1. Договору, строк (термін) виконання робіт: 31 грудня 2021 року.

Генеральний підрядник зобов`язаний розпочати роботи по об`єкту протягом п`яти днів з дня передачі замовником - розпорядником коштів дозвільної документації (п.2.1.1.Договору).

Датою закінчення робіт по об`єкту вважається дата їх прийняття замовникові - розпорядником коштів. Виконання робіт по об`єкту може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника - розпорядника коштів (п.2.1.2.Договору).

Відповідно до п.3.1. Договору, договірна ціна цього Договору визначена як динамічна на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по об`єкту та згідно нормативів ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 і складає 17 600 000,00 грн., в тому числі ПДВ 2 933 333,33 грн., частина якої:

- у 2020 році складає: - 195 767,56 грн., в тому числі ПДВ - 32 627,93 грн., за рахунок коштів обласного бюджету відповідно до рішення XXIV сесії VII скликання Харківської обласної ради від 28.05.2020 1289-VII "Про внесення змін до рішення обласної ради від 05.12.2019 "Про обласний бюджет Харківської області на 2020 рік" та додатків до нього".;

- у 2021 році складає: - 17 404 232,44 грн., в тому числі ПДВ - 2 900 705,41 грн.

Джерелом фінансування робіт є кошти обласного бюджету (п.4.1.Договору).

Фінансування робіт по об`єкту проводиться за планом, який складається замовником - розпорядником коштів, узгоджується генеральним підрядником і є невід`ємною частин Договору (п.4.2.Договору).

Розрахунки проводяться замовником - розпорядником коштів на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту (Форми - КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по об`єкту (Форми - КБ-3), згідно фактично виконаних робіт по об`єкту (п.4.3.Договору).

Відповідно до п.4.11. Договору, кінцеві розрахунки між замовником - розпорядником коштів та генеральним підрядником здійснюються у термін 90 днів після виконання і приймання всіх передбачених цим Договором робіт.

Генеральний підрядник зобов`язався, зокрема, у відповідності до розробленої проектно-кошторисної документації, ДСТУ Б Д 1:2013 і будівельних норм виконати будівельно-монтажні роботи визначені цим Договором, включаючи придбання, монтаж та наладку технологічного обладнання (п.5.4.2.Договору).

Відповідно до п.8.4. Договору, підписання актів приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту (Форми КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по об`єкту (Форми - КБ-3) є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим Договором (п.14.1.Договору).

В той же день, сторонами було погоджено та підписано Договірну ціну, Календарний графік виконання робіт (Додаток №1) та План фінансування робіт (Додаток №2) (а.с.70-71 т.1).

В подальшому, сторонами неодноразово вносилися зміни до п.3.1. Договору шляхом підписання Додаткових угод №1, №2, №3, №4, №5 з відповідним коригуванням Договірної ціни, Календарного графіку виконання робіт (Додаток №1) та Плану фінансування робіт (Додаток №2) (а.с.72-86 т.1).

Відповідно до витягу про Реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта реєстраційний номер ХК57 від 18.06.2021, 14.06.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" було завершено будівництво та 18.06.2021 об`єкт будівництва Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування) було введено в експлуатацію (а.с.236-242 т.1).

01.07.2021 між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (замовник-розпорядник коштів) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" (генеральний підрядник) було складено та підписано акт звірки взаєморозрахунків (надалі - Акт) (а.с.223 т.1).

Як вбачається із вищезазначеного Акту, станом на 01.07.2021 заборгованість Департамента капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" за Договором №11-20 від 18.08.2020 про закупівлі робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування), відсутня.

Таким чином договір №11-20 від 18.08.2020 про закупівлі робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування), укладений між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю Будсоюз, станом на 01.07.2021 виконаний в повному обсязі, а об`єкт Договору введено в експлуатацію.

Сторони претензій стосовно виконання умов Договору один до одного не мають.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Крім цього, статтею 7 Закону України Про публічні закупівлі органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель.

Для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.

Зокрема, ст.8 Закону України Про публічні закупівлі визначено порядок проведення моніторингу процедур закупівель.

Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, при виявленні органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Отже, виходячи з наведеного, Державна аудиторська служба України, яка здійснює свої повноваження як безпосередньо так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Так, опрацюванням відомостей електронної системи закупівель на веб-сайті Prozorro встановлено, що 27.01.2021 в електронній системі закупівель Північним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-001665-а.

16.02.2021 в електронній системі закупівель Північним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-001665-а, згідно якого Держаудитслужбою встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Зокрема, Північним офісом Держаудитслужби під час моніторингу закупівлі проаналізовано річний план закупівель на 2020 рік Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 10.07.2020 №63; реєстр отриманих пропозицій; тендерні пропозиції ТОВ Пересувна механізована колона-8, ТОВ Будсоюз; протоколи уповноваженої особи від 03.08.2020 №87, від 03.08.2020 №88; повідомлення про намір укласти договір від 03.08.2020; договір від 18.08.2020 №11-20; додаткові угоди від 02.09.2020 №1, від 20.10.2020 №2, від 04.12.2020 №3.

За результатами проведеного моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації розірвати договір відповідно до законодаства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення.

Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на веб-сайті Prozorro розміщено інформацію, що генеральному підряднику - ТОВ Будсоюз направлено лист №01-38/473 від 23.02.2021 з пропозицією, щодо розірвання зазначеного Договору.

Як вбачається із матеріалів справи, Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації не виконано зобов`язання щодо усунення порушень вимог Закону України Про публічні закупівлі та не розірвано спірний договір №11-20 від 18.08.2020.

Під час вивчення стану законності при здійсненні процедур закупівель за державні кошти органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, за результатами моніторингу електронної системи публічних закупівель Prozorro Куп`янською окружною прокуратурою було встановлено наступне.

За результатами розгляду оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-10-001665-а встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Крім того, вивченням тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ Будсоюз встановлена її не відповідність умовам тендерної документації замовника.

Так, згідно з вимогами підпункту 1.1.2 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації на підтвердження наявності власного обладнання матеріально- технічної бази та технологій учасник надає оборотно-сальдову відомість за підписом керівника/уповноваженої особи та головного бухгалтера. У разі відсутності власного обладнання та матеріально технічної бази та/або використання їх на договірних умовах, про це зазначається у довідці із наданням сканкопій оригіналів документів, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою (копії договорів на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально - технічною базою). У разі залучення машин та механізмів субпідрядних організацій, про це зазначається у довідці із наданням сканкопії оригінала листа-підтвердженням про готовність до співпраці від субпідрядної організації.

В свою чергу, до тендерної пропозиції учасником - ТОВ Будсоюз надано довідку №28 від 20.07.2020 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, яка налічує 12 найменувань власної техніки, а також інформацію щодо наявність у підприємства орендованої техніки (автомобільного транспорту та спеціальної техніки), яка необхідна для виконання робіт за предметом закупівлі.

Згідно вказаної довідки, техніка субпідрядних організацій ТОВ Буд союз під час виконання робіт не застосовується.

Разом з цим, згідно довідки №27 від 20.07.2020, яка також надана у складі тендерної пропозиції, ТОВ Будсоюз не планує залучати до виконання робіт субпідрядників більш ніж 20% від договореної ціни, але монтаж підйомника для руху МГН будуть виконувати спеціалісти ТОВ ФОРСТОР ІНДАСТРІ, що складає 1,1 % від договірної ціни.

Як стверджує прокурор, про порушення вказаних вимог Додатку тендерної документації свідчить також те, що ТОВ Будсоюз на підтвердження наявності у підприємства орендованої техніки (автомобільного транспорту та спеціальної техніки) надано 2 договори, а саме: договір перевезення №2/17-Т від 16.03.2017 та договір про надання послуг технікою №1 від 04.02.2016.

Так, відповідно до Договору №2/17-Т від 16.03.2017 ТОВ Профстрой-1 від свого імені та за рахунок ТОВ Будсоюз забезпечує здійснення перевезення вантажів автомобільним транспортом у міському, приміському й міжміському сполучення. При цьому, строк дії вказаного договору закінчився 31.12.2017. Будь-яких документів, що підтверджують його пролонгацію до тендерної пропозиції учасником не надано. Договір також не містить жодних відомостей щодо автомобільного транспорту, який належить ТОВ Профстрой-1 та яким підприємство має можливість здійснювати вантажні перевезення.

Крім цього, згідно наданого Договору №1 від 04.02.2016 ПВКП АГРОРЕМБУД за плату на строк, надає спеціальну техніку і надає послуги з її управління і технічної експлуатації, а ТОВ Будсоюз зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги і роботи.

В свою чергу, до вказаного договору учасником не надано та не долучено жодної специфікації або додатків, які містять інформацію щодо різновиду техніки, яка належить ПВКП АГРОРЕМБУД та може бути надана ТОВ Будсоз для виконання робіт за предметом закупівлі.

На переконання прокурора, фактично вказані договори не є договорами оренди, а лише свідчать про надання послуг ТОВ Будсоз іншими підприємствами за окрему плату власними потужностями та за рахунок працівників підприємств субпідрядника. З огляду на вищевикладене, вказані договори жодним чином не підтверджують факт наявності у підприємства на праві оренди автомобільного транспорту та спеціальної техніки, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі.

Відповідно до вимог підпункту 1.2.2 пункту 1 Додатку №2 тендерної документації у якості документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає сканкопію оригіналу штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та/або сканкопії оригіналів цивільно-правових угод. Сканкопії оригіналів цивільно-правових угод з працівниками, яких планується залучити, не надаються. У разі залучення працівників субпідрядних організацій, про це зазначається у довідці із наданням сканкопії оригінала листа-підтвердженням про готовність до співпраці від субпідрядної організації.

Разом з цим, ТОВ Будсоюз у складі тендерної пропозиції надано лише штатний розпис з кількістю працівників - 8 осіб, тоді як у довідці від 20.07.2020 №29 штатні працівники та працюючі за сумісництвом зазначені у кількості 18 осіб.

Враховуючи вказане, на десять осіб не надано жодних документів, що підтверджують трудові відносини з ТОВ Будсоюз.

Поряд з цим, у складі пропозиції ТОВ Будсоюз надано довідку №29 від 20.07.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у якій не вказано спеціальність Герасимова О.І., Грошової Л.О., Козловського Р.Е., Логвінова О.І. та інших, чим, на переконання прокурора, не дотримано вимоги Додатку №5 до тендерної документації.

Відповідно до вимог підпункту 1.2.3 пункту 1 Додатку №2 тендерної документації у якості документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає сканкопію оригіналу штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та/або сканкопії оригіналів цивільно-правових угод. Сканкопії оригіналів цивільно-правових угод з працівниками, яких планується залучити, не надаються. У разі залучення працівників субпідрядних організацій, про це зазначається у довідці із наданням сканкопії оригінала листа-підтвердженням про готовність до співпраці від субпідрядної організації.

Крім того, згідно з п.п.1.4.2 Додатку № 2 до тендерної документації замовником вимагалось надання сканкопії Звіту про фінансові результати та Балансу за звітний період.

Однак, ТОВ Будсоюз звіт про фінансові результати у складі пропозиції не надано, а Баланс надано не у повному обсязі.

Згідно з вимогами підпункту 1.4.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації замовником вимагалось надання у складі пропозиції сканкопії оригіналу довідки, виданої банківською установою (обслуговуючим банком), в якому відкрито рахунок учасника, про відсутність/наявність простроченої заборгованості за кредитами.

В свою чергу, ТОВ Будсоюз у складі пропозиції надано чорно-білу сканкопію довідки Філії - Харківського обласного управління АТ Ощадбанк від 15.07.2020 №118/22/20-09/836.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерній документації.

Як стверджує прокурор, Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації в порушення частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Будсоюз як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та 18.08.2020 уклав з ТОВ Будсоюз договір №11-20 на загальну суму 17 600 000,00 грн. В свою чергу, відхиливши пропозицію ТОВ Пересувна механізована колона-8 з підстав не відповідності вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та не відхиливши пропозицію ТОВ Будсоюз з підстав не відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, замовником порушено норми ч. 1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема принципу об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Крім того, перевіркою документів встановлено, що Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у термін, встановлений законодавством, проектно-кошторисну документацію, яка передбачена п.1.2 договору №11-20 та є його невід`ємною частиною. Як наслідок, вказане призвело до укладення замовником договору з учасником процедури закупівлі, пропозиція якого відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі підлягала відхиленню.

На переконання прокурора, саме з вищезазначених підстав, оскільки Договір №11-20 від 18.08.2020 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, відповідний Договір підлягає визнанню недійсним.

Як стверджує прокурор, на теперішній час, не дивлячись на порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, викладені у висновку від 16.02.2021 моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-001665-а, Департаментом капітального будівництва ХОДА та ТОВ Будсоюз продовжуються виконуватися роботи за договором №11-20 від 18.08.2020, та, як наслідок, незаконно витрачаються бюджетні кошти.

Керуючись ст.23 Закону України Про прокуратуру, прокуратурою до Державної аудиторської служби України направлено листи №60-464вих-21 від 07.04.2021 щодо необхідності вжиття заходів цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви до суду щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору закупівлі (а.с.131 т.1).

Листом №262613-17/2863-2021 від 19.04.2021 Північним офісом Держаудитслужби повідомлено прокуратуру про те, що станом на 16.04.2021 порушення, викладені у висновку замовником не усунуті, висновок аудитслужби до суду не оскаржувався. Також, вказано на необхідність вжиття заходів представницького характеру Куп`янською окружною прокуратурою (а.с.132 т.1).

Крім того, відповідно до Положення про Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, Департамент капітального будівництва ХОДА є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, що утворюється головою обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах Харківської області забезпечує виконання покладених на Департамент завдань. Департамент підпорядковується голові обласної державної адміністрації, (пункт 1,2 Положення).

Відповідно до ст.1 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.

Крім того, згідно п. З, 4 ч. 1 ст. 13 Закону України Про місцеві державні адміністрації, до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань: бюджету, фінансів та обліку; управління майном, приватизації, сприяння розвитку підприємництва та здійснення державної регуляторної політики.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 16 Закону України Про місцеві державні адміністрації, місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна, станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України Про місцеві державні адміністрації, структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Відповідно до ст.ст. 16,18 Закону України Про місцеві державні адміністрації місцеві державні адміністрації в межах повноважень, визначених Конституцією і законами України здійснюють на відповідних територіях державний контроль за належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі. Місцева державна адміністрація здійснює фінансування підприємств, установ та організацій освіти, культури, науки, охорони здоров`я, фізичної культури і спорту, соціального захисту населення, переданих у встановленому законом порядку в управління місцевій державній адміністрації вищими органами державної та виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад, а також заходів, пов`язаних із розвитком житлово-комунального господарства, благоустроєм та шляховим будівництвом, охороною довкілля та громадського порядку, інших заходів, передбачених законодавством.

Тобто, Харківська обласна державна адміністрація є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами обласного бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської обласної державної адміністрації.

З метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді Куп`янською окружною прокуратурою листом №60-41вих-21 від17.03.2021 повідомлено Харківську обласну державну адміністрацію про виявлені порушення та запропоновано вжити дієвих заходів щодо їх усунення.

На вказаний лист на виконання доручення ХОДА Департаментом капітального будівництва ХОДА надано відповідь №01-38/928 від 02.04.2021, згідно якої Департаментом готується позовна заява до господарського суду щодо розірвання договору №11-20 від 18.08.2020.

Разом з цим, повторним моніторингом закупівлі UA-2020-07-10-001665-а встановлено, що 16.04.2021, тобто після надання відповіді на лист Куп`янської окружної прокуратури, між Департаментом капітального будівництва ХОДА та ТОВ Будсоюз укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої пункт 3.1. Договору викладено в новій редакції в частині Договірної ціни, яка складає 6 220 887,60 грн. Викладено також в новій редакції додатки до Договору: Договірна ціна, Календарний графік виконання робіт, План фінансування робіт. Згідно нової редакції графіку виконання робіт роботи підрядник повинен виконана до кінця червня 2021 року.Моніторингом сайту https:// spending, gov.ua/new/ встановлено, що 21.04.2021 на рахунок ТОВ Будсоюз на підставі актів виконаних робіт від 19.04.2021 перераховані кошти в розмірі 1 238 481,60 грн. та 171 720,00 грн.

Враховуючи викладене, до цього часу Харківською обласною державною адміністрацією не вжито заходів до усунення виявлених порушень. При цьому, роботи за договором продовжують виконуватись, а підряднику перераховуються бюджетні кошти за їх виконання. На переконання прокурора, на теперішній час, на стадії вже виконання договору існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза подальшою увагою уповноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти, повернення яких буде неможливим. Порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, допущені при здійсненні закупівлі UА-2020-07-10-001665-а завдають шкоди безпосередньо державі у вигляді незаконних витрат державних коштів, унеможливлення їх раціонального та ефективного використання. Порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди безпосередньо інтересам держави, в тому числі економічним. Проте, уповноваженими органами Північним офісом Держаудитслужби та Харківською обласною державною адміністрацією належним чином не вживаються заходи щодо захисту інтересів держави, весь захист обмежився проведенням моніторингу закупівлі, проте відсутнє реальне поновлення порушених інтересів держави.

Наведені обставини стали підставою для звернення прокурора в інтересах держави з позовом до господарського суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий суд дійшов висновку про безпідставність вимог прокурора та зазначив , що наданими ТОВ ТОВ Будсоюз документами підтверджується відповідність учасника публічних торгів кваліфікаційним критеріям замовника. Суд вказав, що визнання недійсним вже виконаного Договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції, а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Щодо наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді, слід зазначити про таке.

У відповідності до пункту 3 ч. 1статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 23 статті Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Разом із цим відповідно до абзаців першого-третього частини четвертої статті 23 вказаного Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (із змінами та доповненнями) (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України").

Відповідно до абз. 8 та 13 п.п. 4 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (із змінами) (далі - Положення), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Держаудитслужба, згідно з абз. 20, 22 п. 6 Положення, для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

За п.7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель; здійснює контроль за: дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Прокурор вказує, що опрацюванням відомостей електронної системи закупівель на веб-сайті Prozorro встановлено, що 27.01.2021 в електронній системі закупівель Північним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-001665-а.

16.02.2021 в електронній системі закупівель Північним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-001665-а, згідно якого Держаудитслужбою встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами проведеного моніторингу зобов`язано Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації розірвати договір відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення.

Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на веб-сайті Prozorro розміщено інформацію, що генеральному підряднику - ТОВ Будсоюз направлено лист №01-38/473 від 23.02.2021 з пропозицією, щодо розірвання зазначеного Договору.

Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації не виконано зобов`язання щодо усунення порушень вимог Закону України Про публічні закупівлі та не розірвано спірний договір №11-20 від 18.08.2020.

Під час вивчення стану законності при здійсненні процедур закупівель за державні кошти органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, за результатами моніторингу електронної системи публічних закупівель Prozorro Куп`янською окружною прокуратурою було встановлено, що тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ Будсоюз встановлена її не відповідність умовам тендерної документації замовника.

Повторним моніторингом закупівлі UA-2020-07-10-001665-а встановлено, що 16.04.2021, тобто після надання відповіді на лист Куп`янської окружної прокуратури, між Департаментом капітального будівництва ХОДА та ТОВ Будсоюз укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої пункт 3.1. Договору викладено в новій редакції в частині Договірної ціни, яка складає 6 220 887,60 грн. Викладено також в новій редакції додатки до Договору: Договірна ціна, Календарний графік виконання робіт, План фінансування робіт. Згідно нової редакції графіку виконання робіт роботи підрядник повинен виконана до кінця червня 2021 року.Моніторингом сайту https:// spending, gov.ua/new/ встановлено, що 21.04.2021 на рахунок ТОВ Будсоюз на підставі актів виконаних робіт від 19.04.2021 перераховані кошти в розмірі 1 238 481,60 грн. та 171 720,00 грн.

Керуючись ст.23 Закону України Про прокуратуру, прокуратурою до Державної аудиторської служби України направлено листи №60-464вих-21 від 07.04.2021 щодо необхідності вжиття заходів цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви до суду щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору закупівлі (а.с.131 т.1).

Листом №262613-17/2863-2021 від 19.04.2021 Північним офісом Держаудитслужби повідомлено прокуратуру про те, що станом на 16.04.2021 порушення, викладені у висновку замовником не усунуті, висновок аудитслужби до суду не оскаржувався. Також, вказано на необхідність вжиття заходів представницького характеру Куп`янською окружною прокуратурою (а.с.132 т.1).

Враховуючи викладене, до цього часу уповноваженими органами - Північним офісом Держаудитслужби та Харківською обласною державною адміністрацією належним чином не вживаються заходи щодо захисту інтересів держави, весь захист обмежився проведенням моніторингу закупівлі, проте відсутнє реальне поновлення порушених інтересів держави, вказаними органами неналежним чином здійснювався контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності у прокурора підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у даній справі.

Щодо суті позовних вимог, то колегія суддів погоджується із наведеними судом першої інстанції висновками, з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України Про публічні закупівлі.

Відповідно до ст.11 Закону України Про публічні закупівлі для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Статтею 20 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону України.

Згідно з п.29 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст.16, вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч.1 ст.26 Закону України Про публічні закупівлі).

Відповідно до розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з яких складається тендерна пропозиція. Документи, що вимагають цією тендерною документацією учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому вигляді форма PDF. Учасник відразу у сканованому вигляді завантажує на електронному торгівельному майданчику, який приєднаний до системи електронних закупівель Prozorro, зокрема, інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону України Про публічні закупівлі.

Судами встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", як учасником процедури було подано відповідні документи, що містяться на сайті у розділі Реєстр пропозицій, зокрема:

- Довідку №27 від 20.07.2020 (а.с.113 т.1) про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", як учасник торгів не планує залучати до виконання робіт субпідрядників більш ніж на 20% від договірної ціни із зазначенням того, що монтаж підйомника для руху МГН будуть виконувати спеціалісти ТОВ ФОРСТОР ІНДАСТРІ, що складає 1,1% від договірної ціни, а також Лист директора ТОВ ФОРСТОР ІНДАСТРІ Зайцева С.В. від 15.07.2020 із підтвердженням викладеної у довідці №27 інформації;

- Довідку №28 від 20.07.2020 про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі (а.с.114 т.1), яка містить інформацію про власну та орендовану техніку;

- Довідку №29 від 20.07.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.112 т.1);

- Договір перевезення №2/17-Т від 16.04.2017 (а.с.101-102 т.1), за яким ТОВ ПРОФСТРОЙ- 1 як перевізник зобов`язувалося здійснювати перевезення вантажів замовника (ТОВ БУДСОЮЗ) автомобільним транспортом у міському, приміському та міжміському сполученні;

- Договір №1 про надання послуг технікою від 04.02.2016 (а.с.103-104 т.1), відповідно до якого виконавець (ПВКП АГРОРЕМБУД) надає замовнику (ТОВ БУДСОЮЗ) спеціальну техніку та послуги з її управління і технічної експлуатації;

- Оборотно-сальдову відомість за червень 2020 року із зазначенням машин та устаткування, які наявні у 2-го відповідача;

- Дозвіл №833.19.63 (а.с.105 т.1), виданий 2-му відповідачу на зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, строком дії до 21.11.2024 року, та Ліцензію на відповідні роботи від 22.02.2016 року №7-Л (а.с.107 т.1), видану 2-му відповідачу, строком дії до 22.02.2021.

Так, згідно п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п.2, 4, 5 ч.2 ст.40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема:

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (п.12);

- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (п.13).

У листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020р. Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України Щодо застосування статті 17 Закону надано роз`яснення щодо підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених, зокрема, у ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р.

Так, надання інформації унормованої у п.12 ч.1 ст.17 Закону учасниками процедури закупівлі можлива у довільній формі, а переможець цієї процедури зобов`язаний підтверджувати відповідні відомості довідкою, виданою Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Щодо приписів п.13 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі лист містить роз`яснення, що така інформація подається учасниками аукціону у довільній формі, а переможець тендеру представляє довідку, видану Державною податковою службою України про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом №733 від 03.09.2018р. Міністерства фінансів України.

Як вбачається з матеріалів справи, 2-й відповідач, як учасник процедури закупівлі, виконав вимоги тендерної документації, за результатами чого тендерним комітетом пропозиція останнього визнана такою, що відповідає, в тому числі, вимогам, встановленим замовником, зокрема у Додатку №2 та Додатку №4 до Тендерної документації.

Разом з цим, за змістом ст.4 Закону України Про публічні закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

У річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Також і за змістом п.8 ч.2 ст.21 зазначеного вище нормативно-правового акту України передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Разом з тим, наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) були затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, і форма річного плану закупівель та форма оголошення про проведення відкритих торгів за умовами якого було встановлено, що формами документів, зазначених у п.1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Зі змісту форми оголошення про проведення відкритих торгів вбачається обов`язковість заповнення 19 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як мова, на якій готуються тендерні пропозиції.

При цьому, кожна із затверджених наведених форм містить посилання на те, що вони заповнюються електронною системою закупівель автоматично.

З огляду на викладене, суди дійшли висновку, що за відсутності, як обов`язкового для заповнення в оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як мова, на якій готуються тендерні пропозиції, відповідач був позбавлений можливості заповнити таке поле, оскільки йому не надано права змінювати такі електронні поля.

Відтак, твердження про порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі (відсутність в оголошенні інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція) суперечить вищенаведеним обставинам та вимогам до форми оголошення про проведення відкритих торгів, яка затверджена наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, заповнювалася відповідачем згідно до встановлених обов`язкових полів у електронній формі автоматично та зміни до форми такого оголошення не вносилися.

Також слід зазначити, що відповідно до вимог наказу №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було передбачено обов`язок відповідача 1 заповнити обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом внесення до них наявної інформації в електронній системі закупівель.

Разом з тим, ч.2 наведеного наказу передбачено право (а не обов`язок) відповідача як замовника у разі необхідності зазначити додаткову інформацію про закупівлю, тобто, зазначене свідчить про те, що у примітці заповнюється необов`язкова (додаткова інформація може бути, а може й не бути) інформація та у разі необхідності, що не може вважатися обов`язковою для замовника закупівлі виходячи з аналізу наведених норм, а відповідно, не заповнення відповідачем закупівлі у примітці додаткової інформації не може бути визнано як порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Стосовно інших доводів прокурора щодо надання 2-м відповідачем неналежної тендерної документації, на підставі якої тендерним комітетом замовника було прийнято рішення про укладення договору №11-20 від 18.08.2020, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з цим, матеріалами справи підтверджується, що тендерним комітетом 1-го відповідача було прийнято тендерну документацію 2-го відповідача, як таку, що подана у відповідності до чинного законодавства України та у відповідності до вимог до Тендерної документації. За результатами проведення процедури закупівлі 2-го відповідача було визначено переможцем відкритих торгів, на підставі чого між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" укладено договір №11-20 від 18.08.2020 про закупівлі робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування). Даний Договір на сьогоднішній день є виконаним в повному обсязі, а об`єкт Договору введений в експлуатацію.

Тобто, на момент звернення прокурора до суду з даним позовом договір був виконаним у повному обсязі, претензій щодо якості виконання робіт відповідачем 1 не заявлено. Прокурором також не надано доказів неякісності або неповноти виконання ремонтних робіт у лікарні, що були предметом закупівлі.

Прокурором не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що виконані роботи за договором є такими, що не відповідають вимогам договору підряду, проекту, та іншим вимогам, що регулюють питання якості будівельних робіт, а також доказів того, що роботи виконані відповідачем - 2 за такими цінами, що порушують принцип економії та ефективності.

Колегія суддів зазначає, що прокурором належним чином не обґрунтовано та не надано доказів порушення "інтересів держави" внаслідок прийняття спірного рішення про визначення переможця закупівлі та укладення договору.

До того ж, другим відповідачем у справі за результатами оспорюваного прокурором правочину у повному обсязі, якісно та за встановленою законом ціною, яка не оспорюється прокурором, були виконані ремонтні роботи у медичному закладі.

Щодо належності та ефективності обраного прокурором способу захисту, слід зазначити наступне.

Суд, який розглядає справу має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Колегія суддів бере до уваги висновок викладений у п. 6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19, в якому вказано, що якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 16, 216 ЦК України, ст. 20 ГК України у спорах щодо визнання на підставі ст. 203, 215 ЦК України недійсним договору без вирішення судом є необхідним вирішення питання про застосування правових наслідків такої недійсності, є належним та ефективним способом захисту у випадку виконання такого договору. Адже обрання неналежного та/або неефективного способу захисту за таких обставин є самостійною і самодостатньою підставою для відмови у позові.

А відтак у вирішення питання щодо подібності правовідносин у спорах щодо визнання на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України недійсним договору визначальним моментом є спосіб захисту, визначений ст.ст.16, 216 ЦК України, ст. 20 ГК України - як визнання недійсним договору, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності.

При вирішенні питання про належність/ефективність такого способу захисту, як визнання договору недійсним у випадку його виконання без вимоги про застосування наслідків недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнення збитків або стягнення всього, отриманого в дохід держави, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсним правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (п.5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (п.14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц).

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України.

Разом з тим цей перелік не є вичерпним, про що прямо зазначено у відповідних статтях.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (п. 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10. 2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (п. 14).

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Частинами 1 та 2 ст. 5 ГПК України визначено, що, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

А відтак спір, переданий на вирішення суду з дотриманням правил юрисдикції та підсудності, має бути розглянутий по суті заявлених позовних вимог. При вирішені спору, суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорено права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установлених обставин вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Тобто, якщо позивач, у даному випадку прокурор, дотримався передбаченого процесуальним законодавством порядку звернення до суду за захистом порушених, оспорюваних чи невизнаних прав з урахуванням вимог Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" (зокрема, ст. 24 цього закону), то в такому зверненні може бути відмовлено виключно з підстав, установлених законом.

Наявність повноти судового захисту залежить від дій суду, який відповідно до ч.1 ст. 2 ГПК України повинен справедливо, неупереджено та своєчасно вирішити спір з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави, ураховуючи частину третю цієї ж статті.

Відповідно до ч.1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно п. 2 ч.2 ст.16 ЦК України одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним. Пункт 4 ч.2 зазначеної статті визначає такий спосіб захисту як відновлення становища, яке існувало до порушення.

Статтею 20 ГК України визначено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

Тобто такий спосіб захисту порушеного права та інтересу, як визнання правочину недійсним, передбачений ч.2 ст. 20 ГК України та п. 2 ч.2 ст.16 ЦК України, а інший висновок не враховує зазначених норм матеріального права, а також вимог ст. ст. 2, 14 ГПК України.

Тлумачення ст. 216 ЦК України свідчить, що слід відмежовувати правові наслідки недійсності правочину і правові наслідки виконання недійсного правочину.

До правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною; правові наслідки виконання двостороннього недійсного правочину охоплюють собою двосторонню реституцію; законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків визначених в ст. 216 ЦК або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Отже, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (ч.1ст.216 ЦК України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним. Метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі status quo у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом, так би мовити, абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами - учасниками недійсного правочину.

Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.

Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина перша статті 216 ЦК України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01. 2020 у справі №761/26815/17 (провадження № 61-16353сво18) зроблено висновок, що "недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим".

Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю.

Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

При цьому, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція (постанова Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду переглядаючи у касаційному порядку справу №906/1061/20 дійшла висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас суд має визначитися із ефективністю такого способу (з`ясувати можливість проведення двосторонньої реституції, її вплив на відновлення прав держави). Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Таким чином, позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

У даному випадку, заявляючи позовну вимогу про визнання недійсним договору, прокурором не заявлено вимогу про застосування наслідків недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане сторонами договору в дохід держави.

Як було вказано, у справі, що розглядається предметом договору, укладеного в результаті закупівлі, є роботи з капітального ремонту приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2.

Судом встановлено обставини виконання вказаних робіт.

Отже, навіть у випадку визнання вказаного договору недійсним, проведення повторної закупівлі щодо робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування) (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)" не буде можливим, оскільки у наведених роботах відсутня потреба у зв`язку з їх виконанням другим відповідачем.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України визначено, що Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Таким чином, надаючи правову оцінку належності обраного прокурором способу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Отже, "ефективний засіб правового захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, що не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE, Заява 28924/04) констатував: « 50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21.02.1975 у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A N 18).

Порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява N 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)».

Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (рішення від 06.09.2005 у справі "Гурепка проти України" (Gurepka v. Ukraine), заява №61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (рішення від 26.10.2000 у справі "Кудла проти Польщі" (Kudla v. Poland), заява №30210/96, п. 158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 р. у справі "Гарнага проти України" (Garnaga v. Ukraine), заява №20390/07).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

У даному випадку, задоволення позовних вимог у даній справі не спроможне поновити прав держави, за захистом яких звернувся прокурор.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним, оскільки не поновить порушених прав держави.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені прокурором, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.10.2021 у справі №922/2545/21 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 21.10.2022.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.І. Склярук

Суддя О.І. Терещенко