ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року Справа № 924/161/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: Погас О.А. (в режимі відеоконференції)

відповідача: Сакенов Ю.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаксплюс" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 20.06.2022, повне рішення складено 22.06.2022, у справі № 924/161/22

за позовом Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаксплюс"

про стягнення 386 500,00 грн

В лютому 2022 року Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів" звернулось до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаксплюс" про стягнення 386 500,00 грн пені, нарахованої за неналежне виконання умов договору підряду № БДР-142/09-20 від 11.09.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідач взяв на себе зобов`язання за договором підряду № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 щодо забезпечення виконання робіт на суму 38 650 000,00 грн у строк до 20.12.2020, однак відповідачем у визначений договором строк не надано повідомлення про закінчення робіт та підтверджуючих документів про повне виконання робіт, чим порушено умови договору та прострочено виконання робіт на 10 календарних днів, у зв`язку з чим позивач нарахував відповідачу пеню за порушення строку виконання робіт за договором за кожен день прострочення в сумі 386 500,00 грн.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22, позов Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаксплюс" про стягнення 386 500,00 грн задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаксплюс" на користь Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" 386 500,00 грн пені та 5 797,50 грн витрат зі сплати судового збору.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач своїх договірних зобов`язань щодо забезпечення виконання будівельно-монтажних робіт у встановлені Додатком № 2 Графік виконання робіт до договору № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 строки (до 20.12.2020) та у повному обсязі не виконав, здійснивши будівельні роботи лише частково.

Відповідач ТОВ "Будмаксплюс", не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити частково та стягнути з відповідача на користь позивача 38 650,00 грн пені та 579,75 грн витрат зі сплати судового збору.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:

- мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує на допущення відповідачем прострочення визначеного договором строку щодо надсилання на адресу позивача повідомлення про закінчення робіт та підтверджуючих документів про повне виконання робіт, на 10 календарних днів. Виходячи з розрахунку суми пені, що міститься в мотивувальній частині позовної заяви, її сума складає 386 500,00 грн (10*0,1%*38 650 000,00 грн);

- із змісту долучених до позову письмових доказів вбачається допущення позивачем методологічної помилки при розрахунку суми пені, зокрема: акт приймання-виконаних будівельних робіт № 1 (за формою КБ-2в) - датований 21.12.2020, акт приймання-виконаних будівельних робіт № 2 (за формою КБ-2в) датований 21.12.2020;

- з огляду на визначений в п. 2 додаткової угоди № 1 від 23.11.2020 до договору підряду № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 граничний строк виконання робіт до 20.12.2020 та, беручи до увага зміст актів № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в), датованих 21.12.2020, відповідачем допущено прострочення взятих на себе зобов`язань зі своєчасного виконання робіт, на 1 календарний день, а тому сума пені відповідно до приписів абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України та п. 9.2 договору підряду № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 складає 38 500,00 грн (1*0,1%*38 650 000,00 грн);

- позивачем не надано доказів, що в результаті несвоєчасного виконання відповідачем зобов`язань за договором підряду № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 йому було завдано збитки;

- оскаржуване рішення судом першої інстанції ухвалене без з`ясування обставин, що мають значення для справи, відтак допущено невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.07.2022 (Крейбух О.Г. головуючий суддя, судді Дужич С.П., Юрчук М.І.), відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Будмаксплюс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22; розгляд апеляційної скарги призначено на 31.08.2022 об 12:00 год /а.с. 175-176/.

05.08.2022 (вх.№ 4733/22) на поштову адресу суду від ДП "Фінансування інфраструктурних проектів" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22 залишити без змін /а.с. 178-181/.

На підставі розпорядження від 30.08.2022 № 01-05/460 керівника апарату суду у зв`язку із відпусткою судді Дужича С.П. з 01.08.2022 по 02.09.2022 включно проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 924/161/22 між суддями, протокол від 30.08.2022, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Тимошенко О.М., Юрчук М.І.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.08.2022 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Будмаксплюс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22 прийнято до провадження колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Тимошенко О.М., Юрчук М.І.; задоволено заяву (вх.№ 2362/22) ДП "Фінансування інфраструктурних проектів" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду /а.с. 200-201/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 10.10.2022 об 11:00 год /а.с. 205-206/.

04.10.2022 (вх.№ 6255/22) на поштову адресу суду від відповідача надійшло клопотання про зменшення розміру пені, в якому просить зменшити розмір пені, що підлягає стягненню з ТОВ "Будмаксплюс" на користь ДП "Фінансування інфраструктурних проектів" у розмірі 386 500,00 грн за несвоєчасне виконання зобов`язання за договором підряду № БДР-142/09-20 від 11.09.2020, на 90% /а.с. 213-214/.

Судове засідання 10.10.2022 не відбулося у зв`язку із повітряною тривогою на території України, яка, зокрема, згідно з даними активної карти повітряних тривог (сайту https://alerts.in.ua) на території Рівненської області 10.10.2022 тривала з 10:55 год. по 12:45 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 26.10.2022 об 10:00 год /а.с. 228/.

В судовому засіданні 26.10.2022 представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити частково та стягнути з відповідача на користь позивача 38 650,00 грн пені.

Також представник відповідача в судовому засіданні підтримав клопотання про зменшення розміру пені (вх.№ 6255/22 від 04.10.2022), що підлягає стягненню з ТОВ "Будмаксплюс" на користь ДП "Фінансування інфраструктурних проектів", на 90%, зазначив, що розгляд клопотання про зменшення розміру пені є правом суду, тому як суд першої інстанції так і суд апеляційної інстанції може розглянути таке клопотання.

Представник позивача підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, надав заперечення щодо апеляційної скарги відповідача, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22 залишити без змін.

Одночасно представник позивача заперечив проти клопотання ТОВ "Будмаксплюс" про зменшення розміру пені на 90%, що було подане до суду апеляційної інстанції 04.10.2022 (вх.№ 6255/22), оскільки таке клопотання не було заявлене відповідачем до суду першої інстанції; крім того у зазначеному клопотанні відсутнє будь-яке обгрунтування, що порушення відповідачем умов договору було зумовлене винятковими обставинами і не завдало збитків позивачу, відсутня мотивація, на якій саме підставі відповідач просить зменшити розмір пені, крім того сума пені не є надмірною, оскільки загальна вартість робіт за договором підряду становить 38 650 000,00 грн, а заявлена позивачем до стягнення пеня становить лише 386 500,00 грн.

Статтею 269 ГПК України встановлено, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

11.09.2020 між ДП "Фінансування інфраструктурних проектів" (замовник) та ТОВ "Будмаксплюс" (підрядник) укладено договір підряду № БДР-142/09-20 (надалі - Договір), відповідно до пункту 1.1 якого на виконання завдань Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 435, в порядку, строки та на умовах, визначених договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівна на автомобільній дорозі загального користування державного значення М - 11 Львів - Шегині на ділянці км 24+800, Львівська область (надалі - об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації /а.с. 20-42/.

Згідно з п. 1.2 Договору, склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток № 1 до договору), в межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік.

Пунктом 2.1 Договору сторони погодили, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 21 грудня 2020 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідно до п. 2.2-2.4 Договору, строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються графіком виконання робіт (додаток № 2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у графіку виконання робіт, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено графіком. Сторони мають право ставити питання про подовження строків виконання робіт за цим договором у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних, затримки фінансування за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі. При виникненні необхідності внесення зміни до раніше узгоджених сторонами строків виконання робіт, сторона, що ініціює таку зміну, повідомляє про це іншу сторону впродовж 3-х днів з моменту виникнення відповідних обставин. При досягненні сторонами згоди щодо такої зміни, сторонами укладається додаткова угода до цього договору, якою затверджуються зміни до графіку або нова редакція графіка або додатковий графік.

Згідно з п. 3.1 Договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку № 1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною, та становить 38 650 000 грн, у тому числі ПДВ - 6 441 666,67 грн.

Відповідно до п. 5.5 Договору, для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) - у двох екземплярах; акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах; підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах; сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування; виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в); фотофіксацію виконаних робіт на об`єкті будівництва (не менше шести фотографій з різних ракурсів).

Підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається графіком, який складається за формами рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору (пункти 6.1.1, 6.1.2 Договору).

Згідно з п. 6.9.1 Договору, підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва, протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.

Пунктом 6.9.2 Договору визначено, що приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва), який складається приймальною комісією.

Відповідно до п. 7.1.2, 7.1.3 Договору підрядник зобов`язується забезпечити початок робіт відповідно до графіка та виконати власними силами та/або силами субпідрядників, за рахунок власних коштів та/або коштів замовника, з матеріалу, наданого субпідрядниками та замовником, та/або свого матеріалу, якісно та у встановлений строк роботи, передбачені даним договором.

З п. 9.1 Договору вбачається, що у разі невиконання або неналежного виконання умов цього договору сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України та цього договору.

У разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному ст. 232 Господарського кодексу України, зокрема за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості виконання робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення договору, а за прострочення понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% загальної вартості робіт, що виконуються (пункт 9.2 договору).

Пунктом 14.2 Договору сторони визначили, що зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору.

Окремо сторонами укладено ряд додатків до договору № БДР-142/09-20:

- в додатку № 1 до договору № БДР-142/09-20 сторонами погоджено договірну ціну, яка станом на 28.08.2020 склала 38 650,00 тис. грн;

- в додатку № 2 до договору № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 сторонами погоджено графік виконання робіт, згідно з яким введення об`єкта в експлуатацію визначено - до 10 листопада 2020 року;

- в додатку № 3 до договору № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 сторонами погоджено план фінансування, з якого вбачається, що роботи виконані замовником, мали бути оплачені на загальну суму 38 650 000,00 грн: у вересні - 11 595 000,00 грн, жовтні - 23 190 000,00 грн та листопаді - 3 865 000,00 грн /а.с. 43-44, 45, 46/.

ТОВ "Будмаксплюс" Дозвіл на виконання робіт № ІУО3 отримано 09.10.2020 /а.с. 71-74/.

23.11.2020 сторонами підписано додаткову угоду № 1 до договору № БДР-142/09-20 від 11.09.2020, відповідно до якої сторони дійшли згоди про продовження строку виконання робіт за договором до 20 грудня 2020 року та внесення зміни до додатку № 2 Графік виконання робіт (введення об`єкту в експлуатацію до 20.12.2020) та додаток № 3 План фінансування (роботи виконані замовником мали бути оплачені на суму 38 650 000,00 грн у листопаді - 23 190 000,00 грн, у грудні - 15 460 000,00 грн) /а.с. 47-50/.

18.12.2020 сторонами підписано Додаткову угоду № 2 до договору № БДР-142/09-20 від 11.09.2020, відповідно до пункту 1 якої, враховуючи наявність об`єктивних обставин, що спричиняють продовження строку дії договору та керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору до 31 грудня 2020 року та внести зміни до п. 2.1 розділу 2 "Строки виконання робіт", виклавши його в наступній редакції: "2.1. Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 31 грудня 2020 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань по даному договору." /а.с. 51-53/

Договір, додаткові угоди та додатки до договору підписані представниками сторін та скріплені відтиском їх печаток.

21.12.2020 ДП "Фінансування інфраструктурних проектів" та ТОВ "Будмаксплюс" підписано:

- акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2020 року по договору № БДР 142/09-20 від 11.09.2020 на суму 265383,56 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2020 року по договору №БДР 142/09-20 від 11.09.2020 на суму 31675,60 грн.

- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року на суму 297059,16 грн /а.с. 62/.

Акти та довідка підписані замовником та підрядником без зауважень та заперечень.

24.12.2020 ДП "Фінансування інфраструктурних проектів" перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ "Будмаксплюс" 297 059,16 грн згідно з платіжними дорученнями № 1030 та № 1031 від 24.12.2020 /а.с. 69, 70/.

ДП "Фінансування інфраструктурних проектів" направлено на адресу відповідача претензію № 133/02-21 від 01.02.2021 про сплату пені та штрафних санкцій за порушення строків виконання зобов`язань за договором № БДР 142/09-20 від 11.09.2020, яка залишилася без задоволення /а.с. 75-79/.

За вказаних обставин, позивач звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаксплюс" 386 500,00 грн пені, нарахованої за прострочення виконання робіт за договором підряду № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 за десять календарних днів прострочення, керуючись п. 9.2 Договору та ст. 231 Господарського кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності із ст.173 ГК України та ст. 509 ЦК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконати її обов`язку.

Згідно із ст.11 Цивільного кодексу України, підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст.629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою, укладений між сторонами договір № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 є договором підряду, до якого застосовуються положення глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно із ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов`язання, у відповідності до ст.610 ЦК України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання, тобто - неналежне виконання.

Судом встановлено, пунктом 2.2 Договору сторони погодили строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, які визначаються графіком виконання робіт (додаток № 2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено графіком.

Строк виконання робіт за договором № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 (в редакції додаткової угоди № 1 від 23.11.2020) визначено до 20 грудня 2020 року.

Отже відповідач зобов`язаний був виконати всі роботи за договором № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 до 20.12.2020.

З матеріалів справи вбачається, що 21.12.2020 Державним підприємством "Фінансування інфраструктурних проектів" та ТОВ "Будмаксплюс" підписано:

- акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2020 року за договором підряду № БДР 142/09-20 від 11.09.2020 на суму 265 383,56 грн;

- акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за грудень 2020 року за договором підряду № БДР 142/09-20 від 11.09.2020 на суму 31 675,60 грн;

- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року на суму 297 059,16 грн. Акти та довідка підписані замовником та підрядником без зауважень та заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що відповідач своїх договірних зобов`язань щодо забезпечення виконання будівельно-монтажних робіт у встановлені додатком № 2 (Графік виконання робіт) до договору № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 у строки (до 20.12.2020) та у повному обсязі не виконав, здійснивши будівельні роботи лише частково на суму 297 059,16 грн.

Належних доказів, які б підтверджували належне виконання свого обов`язку щодо своєчасного виконання обумовлених договором підряду робіт, відповідачем до суду не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься.

За таких обставин колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд вірно визнав встановленим обставину порушення відповідачем встановленого умовами договору № БДР-142/09-20 від 11.09.2020 строку виконання будівельних робіт у повному обсязі до 20.12.2020.

З огляду на порушення відповідачем строку виконання робіт за договором підряду №БДР-142/09-20 від 11.09.2020, позивач просив стягнути з відповідача 386 500,00 грн пені, керуючись пунктом 9.2 договору та ст. 231 Господарського кодексу України за 10 днів, починаючи з 21.12.2020 (день наступний після визначеної в графіку дати введення об`єкта в експлуатацію) до 31.12.2020 (строк дії договору, визначений в п. 2.1 договору).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (статті 610, 611 ЦК України).

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (ч. 1 ст. 216 ГК України).

Частиною 2 ст. 217 ГК України передбачено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Згідно з ч. 1 ст. 230 ЦК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч.ч. 1-2 ст. 231 Господарського кодексу України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах, зокрема, за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Разом з тим пунктом 9.2 договору № БДР-142/09-20 сторони погодили інший розмір пені, ніж визначено в абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, а саме, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному ст. 232 Господарського кодексу України (далі - ГК України), зокрема за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості виконання робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами Акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення договору, а за прострочення понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% (семи відсотків) загальної вартості робіт, що виконуються

Судом враховується, що відповідно до пункту 6.9.2 договору № БДР-142/09-20 від 11.09.2020, приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва), який складається приймальною комісією, а згідно додатку № 2 (Графік виконання робіт) до Додаткової угоди № 1 від 23.11.2020 виконання договору мало бути закінчено введенням об`єкта в експлуатацію до 20.12.2020.

Оскільки в матеріалах справи відсутні акт приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва), який складено приймальною комісією, та докази введення об`єкта будівництва в експлуатацію до 20.12.2020, а з актів виконаних будівельних робіт № 1 та № 2 від 21.12.2020 вбачається, що умови договору виконані відповідачем станом на 21.12.2020 лише частково, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно задовольнив вимоги позивача про стягнення з відповідача 386 500,00 грн (10*0,1%*38 650 000,00 грн) пені за розрахунком ДП "Фінансування інфраструктурних проектів", перевіреним апеляційним судом.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що позивачем було допущено методологічну помилку у підрахунку пені, оскільки з долучених до матеріалів справи актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 та № 2 за грудень 2020 року вбачається, що за договором підряду № БДР 142/09-20 від 11.09.2020 вартість виконаних відповідачем будівельних робіт становить лише 297 059,16 грн, а тому саме з 21.12.2020 по 31.12.2020 необхідно було рахувати кількість прострочених днів, що і було зроблено позивачем при здійсненні розрахунків.

Щодо вимоги апелянта про зменшення розміру пені, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з ст. 549 ЦК України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішення питання про зменшення неустойки та розмір, до якого вона підлягає зменшенню, закон відносить на розсуд суду.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 269 ГПК України).

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст. 269 ГПК України).

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч. 5 ст. 269 ГПК України).

Враховуючи, що відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції позовні вимоги заперечував в повному обсязі, просив суд відмовити в задоволенні позову та не звертався до суду з клопотанням про зменшення розміру пені, а у заявленому до суду апеляційної інстанції клопотанні про зменшення розміру пені на 90% (вх.№ 6255/22 від 04.10.2022) скаржник не навів доказів неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, тому колегія суддів дійшла висновку, що клопотання апелянта про зменшення розміру пені не підлягає розгляду апеляційним судом.

Разом з тим в матеріалах справи відсутні докази і у засіданні суду 26.10.2022 скаржник повідомив, що ним не заявлялося клопотання про застосування позовної давності до вимог про стягнення пені.

Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п. 1 част. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання позову та апеляційної скарги покладається на позивача.

Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмаксплюс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2022 у справі № 924/161/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу № 924/161/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "31" жовтня 2022 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.