ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2022 р. Справа№ 910/15925/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сотнікова С.В.

суддів: Остапенка О.М.

Гарник Л.Л.

за участю секретаря судового засідання Макухи О.А.,

представників учасників справи:

від позивача - адвоката Неволіної А.Ю.,

від відповідача, Дочірнього підприємства "Новий обрій" - адвоката Салазського О.С.,

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо Тернопіль",

Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Музично-інформаційне радіо",

Асоціації "НАМ"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 03.08.2022 (повний текст складено 12.08.2022, суддя Підченко Ю.О.)

у справі № 910/15925/21

за позовом Громадської спілки "Український музичний альянс"

до 1.Асоціації "Правовласників та постачальників контенту",

2.Приватного підприємства "Телерадіокомпанія Арт",

3. Приватного підприємства "Телерадіокомпанія Атолл",

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Бізнес-радіо",

5. Товариства з обмеженою відповідальністю "Бойчук-Студія",

6. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Ваше Радіо",

7. Товариства з обмеженою відповідальністю "Даяна Мастер",

8. Дочірнього підприємства "Телерадіоорганізація "Довіра",

9. Товариства з обмеженою відповідальністю "Євромюзік",

10. Приватного акціонерного товариства "Студія "Європозитив",

11. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Імідж ТV",

12. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Класик радіо",

13. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "МАН",

14. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Медіа Маркет",

15. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія Медіа ФМ",

16. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Місто ФМ",

17. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Музично-інформаційне радіо",

18. Товариства з обмеженою відповідальністю "Мюзікрадіо",

19.Асоціації "НАМ",

20. Приватного акціонерного товариства "Наше радіо",

21.Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ-Радіо",

22. Приватного підприємства "Компанія "Нова хвиля",

23. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Новий день",

24. Дочірнього підприємства "Новий обрій",

25. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Пілот",

26. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Радіо-Артіль",

27. Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо-Всесвіт",

28. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія Праймедіа",

29. Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо "Континент",

30. Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо Тернопіль",

31. Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо Тон",

32. Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо FМ",

33. Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо Шарманка",

34. Дочірнього підприємства "Телерадіокомпанія Регіон-Плюс",

35. Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіокомпанія "Ностальжі",

36. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Русское радио"-Україна,

37. Приватного підприємства Студія-"ВТВ",

38. Приватного акціонерного товариства "Телерадіокомпанія Люкс",

39. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія Ностальгія",

40. Товариства з обмеженою відповідальністю "Ч К",

41. Приватного акціонерного товариства "Радіокомпанія Люкс",

42. Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРК Онікс",

43. Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська радіо група"

44. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіомовна компанія "Унісон Плюс",

45. Приватного підприємства фірма "Лямін",

46. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Чарівний світ",

47. Приватного підприємства Радіокомпанія "Черкаси-вибір",

48. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Шансон",

49. Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія"Юта-ТV",

50. Української корпорації "Телебачення і радіомовлення "ЮТАР"

про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Громадська спілка "Український музичний альянс" (далі - позивач, Спілка) звернулась з позовом до мовників, що здійснюють публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, в радіоефірі про визначення тарифів справедливої винагороди, спільної для виконавців та виробників фонограм за публічне виконання сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, в радіоефірі (в ефірі осіб, що здійснюють ефірне та (або) супутникове та (або) дротове радіомовлення), що застосовуються з 16.07.2020 в редакції, вказаній у позовній заяві.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі № 910/15925/21 позов задоволено та визначено тарифи справедливої винагороди, спільної для виконавців та виробників фонограм за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, в радіоефірі (в ефірі осіб, що здійснюють ефірне та (або) супутникове та (або) дротове радіомовлення), що застосовуються з 16 липня 2020 року в редакції позивача.

Відхиливши заперечення відповідачів та погодившись з доводами позивача, місцевий господарський суд зазначив, що запропоновані тарифи позивача враховують фінансово-економічні показники ринку на якому здійснюється використання об`єктів суміжних прав, застосування територіального коефіцієнту пропорційно і збалансовано зменшує платежі роялті користувача в розрізі його публічного сповіщення в тій або іншій кількості областей України. Також, суд взяв до уваги Висновок експерта № 142/21 від 28.08.2021 за результатами проведення експертного економічного дослідження у сфері інтелектуальної власності, яким було встановлено обґрунтованість та об`єктивність тарифів. Відтак, суд погодився з доводами позивача про те, що запропоновані тарифи розкривають зв`язок між використанням фонограм і виконань й доходами радіокомпаній, а обґрунтованість та об`єктивність економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності в запропонованих тарифах оцінено на найвищому рівні (чотири бали з чотирьох) і судовим експертом у висновку № 142/21 від 28.08.2021.

Відхиляючи доводи відповідачів щодо порушення позивачем процедури, визначеної Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", суд першої інстанції дійшов висновків, що вказаний Закон не передбачає, що предметом судового розгляду можуть бути виключно ті тарифи, що обговорювались сторонами на переговорах. Закон не передбачає обов`язкової досудової процедури проведення переговорів щодо кожних тарифів, якщо переговори вже було проведено і учасники таких переговорів не змогли дійти згоди щодо затвердження тарифів.

Відтак, за висновком суду першої інстанції, Спілка має право звернутись до суду з позовом про визначення тарифів, що відрізняються від тих, які обговорювались на переговорах щодо встановлення тарифів, а положення статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" не передбачає обов`язкової процедури досудового врегулювання спору й встановлює лише порядок затвердження тарифів під час переговорної процедури.

Тарифи, викладені в прохальній частині позовної заяви є меншими за ті, що викладені в проекті попередніх тарифів, з яких починалися переговори. Позовна вимога сформульована в межах того тарифу, що був предметом переговорів й не перевищує його.

Наявними в матеріалах справи фактичними даними підтверджується об`єктивність та обґрунтованість запропонованих Спілкою тарифів справедливої винагороди, спільної для виконавців та виробників фонограм за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, в радіоефірі (в ефірі осіб, що здійснюють ефірне та (або) супутникове та (або) дротове радіомовлення).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Радіо Тернопіль" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові у повному обсязі.

Також, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Музично-інформаційне радіо" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові у повному обсязі.

Відповідач - Асоціація "НАМ" звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові у повному обсязі.

Апеляційні скарги за своїм змістом є ідентичними та мотивовані тим, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також не відповідає обставинам справи, які підтверджені доказами по справі.

Так, за доводами відповідачів-скаржників, суд першої інстанції в порушення частини 4 статті 238 ГПК не надав будь-якої оцінки наступним аргументам учасників справи:

щодо не можливості оцінювати в якості доказу договір про надання рекламних послуг №16-04-21-01 від 16 квітня 2021 року у зв`язку з тим, що він є неукладеним;

договір про надання рекламних послуг №16-04-21-01 від 16 квітня 2021 року не дає можливості встановити дохід усіх , або навіть однієї радіостанції України;

договір про надання рекламних послуг №16-04-21-01 від 16 квітня 2021 року вказані сторони - рекламне агентство, а не користувачі, що не може бути підставою для встановлення вартості реклами на радіостанції «Наше радіо»

підрахунок вартої реклами на радіостанції «Наше радіо» не підтверджується будь-якими доказами і ґрунтується виключно на припущені Позивача;

щодо не можливості оцінювати в якості доказу Маркетингове дослідження у зв`язку з відсутністю у суду та сторін справи будь-яких інформації та документів на підставі яких таке дослідження було проведено, що є порушенням порядку проведення експертизи;

формула - тариф - відсоток від доходу;

про не обґрунтованість територіального коефіцієнту формули розрахунку тарифу з зв`язку з різними показниками діяльності радіостанцій у різних областях України;

про відсутність будь-якого обґрунтування збільшення розміру тарифу у порівняні з розміром тарифу визначеного в укладених між Позивачем та відповідачами договорами у попередні періоди;

про дискримінаційність тарифу, яка призводить до неплатоспроможності відповідачів; про те, що комплексна формула тарифу є дискримінаційною і необ`єктивною та направлена на приховання реального відсотка тарифу у співвідношенні до доходів відповідачів, який складає від 7,5% до 103%, тощо;

про не можливість застосування середнього відсотках тарифу у країнах ЄС без врахування податкових систем таких країн, показників доходів радіостанцій в таких країнах та співставлення їх з відповідними показниками в Україні;

базування тарифу на припущенні, а не реальних економічних показниках саме користувачів;

про відсутність будь-якого реального дослідження в межах Висновку експерта і численні порушення нормативно-правових актів, які визначають порядок проведення експертизи.

При цьому, суд першої інстанції в порушення ст.ст. 76, 77 ГПК України взяв до уваги неналежні і недопустимі докази на підтвердження обставин фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання об`єктів суміжних прав, а саме інформацію Всеукраїнської рекламної коаліції, Маркетингове дослідження Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські бізнес технології", проект договору про надання рекламних послуг № 16-04-21-01 від 16.04.2021, а також складений на їх підставі висновок експерта.

Отже, за висновками скаржників, суд першої інстанції фактично не надав оцінки доводам відповідачів по справі, їх аргументи не були спростовані чи враховані при прийняті рішення, що є грубим порушенням приписів статей 2, 13 та 238 ГПК і призвело до прийняття судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого рішення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2022 апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Радіо Тернопіль" передано на розгляд колегії суддів у складі: Сотніков С.В. - головуючий суддя, Гарник Л.Л., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/15925/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо Тернопіль" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022, розгляд справи № 910/15925/21 призначено на 18.10.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/15925/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Музично-інформаціне радіо", розгляд справи № 910/15925/21 призначено на 18.10.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/15925/21 за апеляційною скаргою Асоціації "НАМ", розгляд справи № 910/15925/21 призначено на 18.10.2022.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2022 у зв`язку з перебуванням судді Отрюха Б.В. у відпустці, справу передано на розгляд колегії суддів у складі: Сотніков С.В. - головуючий суддя, Гарник Л.Л., Остапенко О.М.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Спілка у відзиві просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення Господарського та суду міста Києва від 03.08.2022 залишити без змін.

За доводами відзиву, відповідачі не надали суду докази, необхідні для визначення меншого тарифу, ніж запропонував позивач: альтернативні дослідження, експертні позиції, вихідні показники тощо. Відтак, твердження апелянтів мають абстрактний характер, а заперечення не підкріплюються доказами.

Заперечуючи проти висновку судової експертизи, наданого позивачем, відповідачі не надали інших висновків з цих же питань та не клопотали про призначення судової експертизи.

Апелянти значно перебільшують вплив тарифу на платоспроможність окремих відповідачів. Так, максимальний розмір роялті для регіонального радіо за цим тарифом складатиме лише 188 грн на день, що в масштабах будь-якого бізнесу є незначним.

Інші відповідачі не скористалися своїм правом, визначеним ч. 1 ст. 263 ГПК України, та не надали суду письмового відзиву на апеляційні скарги, що згідно з ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Явка представників сторін.

В судове засідання 18.10.2020 з`явилися представники Спілки та Дочірнього підприємства "Новий обрій".

Інші відповідачі в судове засідання не з`явилися, про час та місце судового засідання належним чином повідомлені відповідно до ст. 120, 242 ГПК України шляхом направлення копії ухвали про відкриття апеляційного провадження на адресу електронної пошти.

17.10.2022 від представника Асоціації "НАМ", директора ТОВ "Радіо ТОН", директора ТОВ "Радіо Тернопіль" засобами електронного зв`язку надішли клопотання про відкладення розгляду справи з посиланням на небезпеку направлення представників в судове засідання через триваючі воєнні дії та посиленням інтенсивності обстрілів 17.10.2022.

Відповідно до ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд звертає увагу, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідачів та відхилення заявлених клопотань, про що постановлено протокольну ухвалу.

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду за наявними матеріалами справи.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та у поясненнях, заслухавши думку представників учасників справи, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 913 від 29.05.2019 "Про акредитацію організації колективного управління" Громадська спілка "Український музичний альянс" є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері розширеного колективного управління - право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.

25.10.2019 Спілка відповідно до протоколу № 4 позачергових загальних зборів затвердила попередні тарифи справедливої винагороди, спільної для виконавців та виробників фонограм за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, в радіоефірі (в ефірі осіб, що здійснюють ефірне та (або) супутникове та (або) дротове радіомовлення).

Листом від 08.11.2019 вих. № 01-08/11-19 Спілка повідомила Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки) про затвердження попередніх тарифів (проекту попередніх тарифів) та надала проект попередніх тарифів для публікації на офіційній веб-сторінці Міністерства.

20.02.2020 Мінекономіки опублікувало оголошення про оприлюднення проектів тарифів та оголосило про початок процесу переговорів про встановлення остаточних тарифів.

02.03.2020 позивач листом № 01-02/03/20 повідомив Мінекономіки про дату та час проведення переговорів щодо затвердження тарифів Спілки, а саме: 12.03.2020 з 11:00 до 14:00.

04.03.2020 Мінекономіки опублікувало оголошення про проведення переговорів 12.03.2020 з 11:00 до 14:00.

Для участі у переговорах зареєструвались 50 учасників - відповідачі у даній справі, що підтверджується листом Мінекономіки № 2331-07/64851-07 від 27.10.2020.

12.03.2020 відбулися переговори щодо затвердження тарифів Спілки, на яких учасники переговорів обговорили тарифи та згідно з протоколом переговорів вирішили:

1. Учасники переговорів домовились продовжити переговори щодо встановлення тарифів (орієнтовно 26.03.2020);

2. Спілка поміркує і спробує вдосконалити запропоновані тарифи за рахунок: диференціації тарифу для дня/ночі, вихідних і будніх днів, передбачення особливих умов для комунальних та місцевих мовників, передбачення особливих умов мовлення в зоні ООС та на території Криму, Спілка направить повідомлення про наступну зустріч в Мінекономіки;

3. Учасники переговорів, які є представниками радіокомпаній, визначать реальний розмір доходів радіоіндустрії у 2019 та 2020 роках, а також проаналізують обсяг використання музики в ефірі радіо.

Протокол від 12.03.2020 підписаний представниками учасників переговорів без зауважень.

Як вбачається з доводів позивача та не спростовано відповідачами, в подальшому, а саме 26.03.2020 продовження переговорів не відбулося.

За твердженням позивача, 13.04.2020 закінчився передбачений частиною 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" тридцяти денний строк проведення переговорів про встановлення тарифів.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо державної підтримки сфери культури, креативних індустрій, туризму, малого та середнього бізнесу у зв`язку з дією обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням корона вірусної хвороби COVID-19" викладено ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" в новій редакції, та вилучено положення про застосування тимчасових тарифів, які за твердженням позивача, застосовувались з 13.04.2020 до 16.07.2020 - дати набрання Законом чинності.

Позивач зазначив, що 13 квітня 2020 року сплив передбачений законом строк проведення переговорів про встановлення тарифів, протягом переговорів тарифи не були узгоджені сторонами, отже, до 16 липня 2020 року підлягали до застосування тимчасові тарифи, розмір яких затверджується Кабінетом Міністрів України, застосування яких було припинено у зв`язку із внесенням змін до Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Позивач отримав від Асоціації "НАМ" лист без дати, що підписаний виконавчою директоркою Катериною М`ясніковою, Позиція користувачів - телерадіоорганізацій стосовно проекту тарифів винагороди (роялті) в межах офіційних переговорів з Громадською спілкою "Український музичний альянс", у яких Асоціація зазначила про невідповідність проекту тарифів винагороди (роялті) приписам Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", Спілкою при затвердженні проекту тарифів не були враховані фінансово-економічні показники радіо ринку, а також були викладені пропозиції користувачів по формуванню тарифів.

З`ясовуючи позицію відповідачів щодо представлених на узгодження тарифів Спілка також посилається на інформацію, що оприлюднена на вебсторінці Асоціації "НАМ" в мережі Інтернет (https://nam.org.ua/about), де Асоціація зазначає, що проект тарифів прямо суперечить приписам Закону, адже не базується на реальних фінансово-економічних показниках ринку, а відтак є прийнятим з порушенням законодавства України; попередні тарифи Спілки є дискримінаційними та економічно необґрунтованими (При формуванні тарифів Спілка завищила обсяг ринку реклами у 3,38 разів); Спілка фактично використала відсотки відрахувань, які застосовуються у одних з найбільш економічно розвинутих країнах ЄС та світу: Франції, Німеччини та Швеції. При цьому, Спілка не застосувала приклади країн, які за своїми показниками є економічно наближеними до України.

В подальшому, Спілка на позачергових загальних зборах затвердила (визначила) Тарифи справедливої винагороди, спільної для виконавців та виробників фонограм за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, в радіоефірі (в ефірі осіб, що здійснюють ефірне та (або) супутникове та (або) дротове радіомовлення), що підтверджується протоколом № 6 від 05.05.2021.

За результатами проведення експертного економічного дослідження у сфері інтелектуальної власності був складений Висновок експерта № 142/21 від 28.08.2021, у якому судовий експерт Тимощик Лілія Павлівна дійшла висновку про об`єктивність та обґрунтованість Тарифів справедливої винагороди, затверджені позачерговими загальними зборами ГС "Український музичний альянс" 05 травня 2021 р., зокрема, з урахуваннями економічної вигоди використання об`єктів авторського і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського і (або) суміжних прав, виду діяльності, користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.

Вважаючи, що протягом визначеного законодавством строку сторонами не були узгоджені тарифи, взявши до уваги заперечення користувачами попередніх тарифів, що були представлені на узгодження, Спілка 05.05.2021 затвердила нові тарифи та у вересні 2021 року звернулась до суду з даним позовом, у якому просить суд визначити їх у відповідності до ч. 2 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" як Тарифи справедливої винагороди, спільної для виконавців та виробників фонограм за публічне виконання сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, в радіоефірі (в ефірі осіб, що здійснюють ефірне та (або) супутникове та (або) дротове радіомовлення), що застосовуються з 16 липня 2020 року в редакції, викладеній у позовній заяві.

Відповідачі, заперечуючи проти позову, посилаються на те, що:

- позивачем не було взято до уваги пропозиції користувачів до тарифів, що зумовило визначення тарифів у судовому порядку і звернення до суду із позовною заявою;

- позивачем не надано будь-якої об`єктивної інформації про зростання фінансово-економічних показників ринку радіо реклами у період з 2018 по 2019 роки та обґрунтування того, чому саме розмір тарифу повинен бути збільшений для відповідачів у 8 разів;

- у запропонованому проекті тарифів не враховується та не надається будь-яка оцінка економічній вигоді використання об`єктів суміжних прав користувачами - телерадіоорганізаціями;

- при формуванні тарифів позивачем не було враховано реальні показники ринку - інформація згідно з фінансовою звітністю радіостанцій, а взяті до уваги показники, які були необхідними для безпрецедентного завищення розміру винагороди роялті за використання об`єктів суміжних прав;

- орієнтованість позивача на розміри відрахувань в країнах ЄС не відповідає економічним реаліям України;

- фактично у розрахунках тарифів, що містяться в позові, не враховано жодних пропозицій користувачів, а запропоновані тарифи розроблені позивачем в односторонньому порядку без проведення переговорів з користувачами;

- у резолютивній частині позовної заяви визначені тарифи, які відрізняються за текстом від тарифів, що прийняті Спілкою 25.10.2019;

- запропоновані позивачем тарифи не проходили обов`язкової процедури досудового врегулювання, встановленої Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

За визначеннями статті 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" від 15 травня 2018 року № 2415-VIII (далі - Закон № 2415-VIII):

колективне управління - діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом;

користувач - будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа - підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам;

обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах;

організація колективного управління - громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав;

Установа - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону № 2415-VIII розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом.

Розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах:

1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів;

2) публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції;

3) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою;

4) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.

Як було встановлено вище, відповідно до наказу Мінекономіки № 913 від 29.05.2019 Спілка була визначена акредитованою у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції".

Відповідно до ч. 1-2 статті 20 Закону № 2415-VIII в редакції від 15 травня 2018 року організації колективного управління повинні будувати відносини з користувачами на засадах неупередженості, справедливості, обґрунтованості тарифів, вільного доступу до інформації. Умови надання дозволів на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав повинні базуватися на об`єктивних і недискримінаційних критеріях.

Збирання організаціями колективного управління винагороди з користувачів здійснюється згідно із сферою, за якою організація зареєстрована і (або) акредитована та внесена до Реєстру організацій колективного управління.

Збирання винагороди (відрахувань) здійснюється організаціями колективного управління на підставі та в межах повноважень, отриманих від правовласників і (або) організацій колективного управління, і (або) аналогічних іноземних організацій на підставі договорів, укладених у письмовій (електронній) формі, або встановлених цим Законом (частина 1).

Тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.

Проекти попередніх тарифів визначаються на загальних зборах організації колективного управління та встановлюються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат платежів, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотки від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів.

Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження попереднього проекту тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом:

опублікування на своєму веб-сайті;

надсилання до Установи;

надсилання разом з пропозицією взяти участь у переговорах про встановлення тарифів профільним асоціаціям і об`єднанням користувачів за відповідною категорією, а також окремо користувачам, які, за даними організації колективного управління, у попередньому звітному періоді сплатили не менше 1 відсотка загального обсягу доходів від прав, зібраних організацією колективного управління за цією категорією користувачів.

Установа протягом 10 робочих днів з дня отримання від організації колективного управління проектів тарифів розміщує на своєму офіційному веб-сайті інформацію про початок процесу переговорів про встановлення тарифів.

Протягом 30 календарних днів з дня оприлюднення проектів тарифів Установа здійснює реєстрацію представників профільних асоціацій і об`єднань користувачів за відповідною категорією, а також користувачів, які виявили бажання взяти участь у переговорах.

Протягом 10 робочих днів з дня завершення реєстрації учасників переговорів організація колективного управління подає до Установи, а Установа оприлюднює інформацію про дату і місце проведення переговорів. Установа здійснює посередництво у переговорах.

Переговори про встановлення тарифів мають бути завершені не пізніш як за 30 календарних днів.

У разі якщо сторони у процесі переговорів не дійшли згоди щодо остаточних розмірів тарифів, організація колективного управління на строк до шести місяців застосовує тимчасові тарифи, розмір яких затверджується Кабінетом Міністрів України.

У разі якщо протягом шести місяців застосування тимчасових тарифів сторони не узгодили остаточні розміри тарифів, тариф визначається судом. Звернення до суду не звільняє користувача від обов`язку сплати винагороди за тимчасовим тарифом до набрання чинності судовим рішенням.

Встановлені судом тарифи застосовуються з дня звернення до суду (частина 2).

Керуючись порядком, що встановлений ч. 2 статті 20 Закону № 2415-VIII, Спілка 25.10.2019 затвердила (протокол № 4 позачергових загальних зборів Спілки) попередні тарифи справедливої винагороди, повідомила Мінекономіки (лист від 08.11.2019 вих. № 01-08/11-19) про затвердження попередніх тарифів (проекту попередніх тарифів) та надала проект попередніх тарифів для публікації на офіційній веб-сторінці Міністерства.

04.03.2020 Мінекономіки опублікувало оголошення про проведення переговорів 12.03.2020.

Для участі у переговорах зареєструвались 50 учасників (лист Мінекономіки № 2331-07/64851-07 від 27.10.2020).

12.03.2020 відбулися переговори щодо затвердження тарифів Спілки, на яких учасники переговорів обговорили тарифи та згідно з протоколом переговорів вирішили продовжити переговори щодо встановлення тарифів.

Разом з тим, відповідно до постанови КМ України від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» установлено з 12 березня на усій території карантин, у зв`язку з чим переговори щодо затвердження тарифів Спілки не були завершені.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо державної підтримки сфери культури, креативних індустрій, туризму, малого та середнього бізнесу у зв`язку з дією обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби COVID-19» від 16 червня 2020 року № 692-IX, який набрав чинності з 16.07.2020, статтю 20 Закону № 2415-VIII викладено в новій редакції.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону № 2415-VIII в новій редакції, яка набрала чинності з 16.07.2020, Тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.

Проекти попередніх тарифів розглядаються на загальних зборах організації колективного управління та визначаються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотків від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів не менше, ніж на три роки. Попередні тарифи мають відповідати вимогам до тарифів, встановленим абзацом першим цієї частини.

Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження проекту попередніх тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом:

опублікування на своєму веб-сайті;

надсилання до Установи;

надсилання разом з пропозицією брати участь у переговорах про встановлення тарифів профільним асоціаціям і об`єднанням користувачів за відповідною категорією, а також окремо користувачам, які за даними організації колективного управління у попередньому звітному періоді сплатили не менше одного відсотка загального обсягу доходів від прав, зібраних організацією колективного управління за цією категорією користувачів.

Установа протягом 10 робочих днів з дня отримання від організації колективного управління проектів попередніх тарифів розміщує на своєму офіційному веб-сайті інформацію про початок процесу переговорів про встановлення тарифів.

Протягом 30 календарних днів з дня оприлюднення проектів попередніх тарифів Установа здійснює реєстрацію учасників переговорів про встановлення тарифів зі сторони користувачів, а саме профільних асоціацій і об`єднань користувачів за відповідною категорією, а також користувачів, які виявили бажання брати участь у переговорах з організацією колективного управління.

Протягом 10 робочих днів з дня завершення реєстрації учасників переговорів організація колективного управління подає до Установи, а Установа оприлюднює інформацію про дату і місце проведення переговорів або про проведення переговорів у режимі відеоконференції. Установа здійснює посередництво у переговорах.

Переговори про встановлення тарифів мають бути завершені не пізніш як за 60 календарних днів.

Рішення учасників переговорів зі сторони користувачів приймаються двома третинами голосів від загального складу зареєстрованих учасників переговорів.

У разі якщо сторони переговорів про встановлення тарифів не узгодили тарифи протягом 60 календарних днів, такі тарифи визначаються судом. Кожен з учасників переговорів або організація колективного управління, або особа, яка провадить діяльність у відповідній сфері, має право на звернення з позовом до суду із обов`язковим залученням усіх учасників переговорів до судового процесу.

Тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

Отже, статтею 20 Закону № 2415-VIII в новій редакції встановлений певний порядок встановлення тарифів для користувачів, на підставі яких Спілка буде збирати роялті у сфері розширеного колективного управління. При цьому, Закон не передбачає альтернативного способу встановлення таких тарифів.

Таким чином, Тарифи у сфері розширеного колективного управління мають бути встановлені у наступному порядку:

затвердження Спілкою попередніх (проекту) тарифів;

оприлюднення Спілкою проекту попередніх тарифів;

розміщення на офіційному веб-сайті Установи про початок процесу переговорів про встановлення тарифів;

реєстрація Установою учасників переговорів про встановлення тарифів зі сторони користувачів;

оприлюднення Установою за поданням Спілки інформації про дату і місце проведення переговорів або про проведення переговорів у режимі відеоконференції;

проведення переговорів протягом 60 календарних днів.

В разі якщо сторони переговорів про встановлення тарифів не узгодили тарифи протягом 60 календарних днів, такі тарифи визначаються судом.

Колегія суддів встановила, що Спілка 05.05.2021 затвердила (визначила) Тарифи справедливої винагороди, спільної для виконавців та виробників фонограм за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, в радіоефірі (в ефірі осіб, що здійснюють ефірне та (або) супутникове та (або) дротове радіомовлення), що підтверджується протоколом № 6 від 05.05.2021, та у вересні 2021 року звернулась з даним позовом про визначення судом таких тарифів у відповідності до ст. 20 Закону № 2415-VIII.

На переконання колегії суддів, Спілка або користувачі вправі звернутись із відповідним позовом про встановлення тарифів судом лише після закінчення переговорів (зі спливом 60-ти денного строку на їх проведення), в разі недосягнення згоди щодо тарифів, або в разі незгоди із узгодженими тарифами.

Оскільки затверджені Спілкою 05.05.2021 Тарифи не були предметом переговорної процедури у відповідності до ч. 2 ст. 20 Закону № 2415-VIII, то їх розгляд та затвердження судом в обхід встановленого Законом порядку буде суперечити принципу законності та порушуватиме права та обов`язки необмежного кола осіб - користувачів об`єктів авторського та суміжних прав.

Позаяк, Спілка не подала будь-які докази на підтвердження дотримання порядку визначення тарифів, як то передбачено ч. 2 ст. 20 № 2415-VIII, відтак належить визнати відсутність порушеного права Спілки зі сторони відповідачів, оскільки вони не були учасниками переговорів про встановлення тарифів, проведення яких, в даному випадку, є обов`язковим. Відсутність порушеного права при звернені до суду є підставою для відмови в позові.

Місцевий господарський суд, помилково встановивши обставини справи щодо дотримання Спілкою вимог ч. 2 ст. 20 Закону № 2415-VIII, дійшов безпідставного висновку про можливість затвердження тарифів.

При цьому, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, оскільки не звернув уваги, що тарифи, які представлені для затвердження судом були затверджені (визначені) Спілкою 05.05.2021, тобто після внесення змін до Закону № 2415-VIII згідно із Законом України від 16 червня 2020 року № 692-IX, яким був визначений інший порядок узгодження тарифів.

При цьому, помилковим є також висновок суду першої інстанції про закінчення строку переговорів, а відтак можливість звернення до суду, оскільки тарифи щодо яких проводились переговори у березні 2020 року були затверджені Спілкою 25.10.2019 і не є предметом позову у даній справі.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального права, та при нез`ясуванні дійсних обставин справи, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Статтею 275 ГПК України передбачено право суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасувати рішення суд першої інстанції т ухвалити нове рішення (п. 2 ч.1).

На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку що апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо Тернопіль", Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Музично-інформаціне радіо", Асоціації "НАМ" належить задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі №910/15925/21 підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову в позові, з підстав порушенням судом норм матеріального права, нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Судові витрати.

У зв`язку з задоволенням апеляційних скарг та відмовою у позові, судові витрати по сплаті судового збору у відповідності до ст. 129 ГПК України належить покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо Тернопіль", Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Музично-інформаційне радіо", Асоціації "НАМ" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 у справі № 910/15925/21 скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

4. В позові відмовити повністю.

5. Стягнути з Громадської спілки "Український музичний альянс" (01021, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф. 28; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо Тернопіль" (04119, м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 15, корпус А, оф. 127; ) 3405 грн судового збору.

6. Стягнути з Громадської спілки "Український музичний альянс" (01021, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф. 28; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Музично-інформаційне радіо" (54046, м. Миколаїв, вул. Цілинна, 17; ) 3405 грн судового збору.

7. Стягнути з Громадської спілки "Український музичний альянс" (01021, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф. 28; ) на користь Асоціації "НАМ" (04080, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, 15/15; ) 3405 грн судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 31.10.2022.

Головуючий суддя С.В. Сотніков

Судді О.М. Остапенко

Л.Л. Гарник