ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року

м. Київ

cправа № 916/2519/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т. Б., Багай Н. О.,

секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,

за участю представників:

прокуратури - Шелеста М. В. (прокурор за посвідченням),

позивача- не з`явилися,

відповідача-1 - не з`явилися,

відповідача-2 - не з`явилися,

розглянув касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 (суддя Мостепаненко Ю. І.) та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 (судді: Колоколов С. І. - головуючий, Разюк Г. П., Савицький Я. Ф.) у справі

за позовом заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України

до: 1) Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Південьбудізол"

про визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам закону, визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору та додаткових угод.

Короткий зміст і підстави позовних вимог

1. У серпні 2021 року заступник керівника Одеської обласної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) до Кароліно-Бугазька сільської ради Білгород-Дністровського району (далі - Сільрада), яка є правонаступником прав та обов`язків Затоківської селищної ради Білгород-Дністровського району (далі - Селищна рада), товариства з обмеженою відповідальністю "Південьбудізол" (далі - Товариство), в якому просить суд:

1) визнати тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету селищної ради від 21.12.2018 (протокол № 28), на закупівлю UA- 2018-12-21-000098-a такою, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі";

2) визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету про визначення Товариства переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-a за результатами аукціону;

3) визнати недійсним договір від 15.02.2019 № 15 (далі - договір) на виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр-н Райдужний смт Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, укладений між селищною радою та Товариством;

4) визнати недійсною додаткову угоду від 01.04.2019 № 1 до договору;

5) визнати недійсною додаткову угоду від 27.12.2019 № 2 до договору;

6) визнати недійсною додаткову угоду від 26.11.2020 № 3 до договору.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що тендерна документація не містила інформації про включення до очікуваної вартості закупівлі ПДВ, що є обов`язковим згідно з частиною 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а також інформації про джерело фінансування закупівлі, що, на думку прокурора, є підставою для визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Оскільки прокуратурою встановлено, що при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, обранні переможця та укладанні договору про закупівлю робіт допущено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, встановлено, що під час надання тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі Товариством надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, однак Селищна рада як замовник в порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилила пропозицію Товариства, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону та умовам тендерної документації, тому рішення тендерного комітету замовника про визнання Товариства переможцем відкритих торгів, оформлене протоколом від 14.01.2019 № 29, не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним.

За наслідками реалізації оспорюваного рішення між селищною радою та Товариством було укладено договір та додаткові угоди до нього, які прокурор просить визнати недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.01.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022, у задоволені позову відмовлено.

4. Судові рішення мотивовано тим, що доводи прокурора про невідповідність пропозиції Товариства у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а також не доведено, що встановлені прокуратурою під час перевірки незначні недоліки пропозиції Товариства негативно вплинули на проведення процедури закупівлі, призвели до необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, чи до негативних наслідків у вигляді неналежного виконання робіт.

Крім того суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом договору про закупівлю та додаткових угод до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури просить рішення суду першої інстанції і постанову апеляційного суду скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. На обґрунтовування наявності підстави для касаційного оскарження згідно з положеннями пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не враховано висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, від 13.11.2018 у справі № 904/10576/17, від 12.03.2019 у справі № 905/383/18, від 19.01.2022 у справі № 918/284/21, від 31.03.2021 у справі № 826/15323/18, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20 щодо застосування положень статей 3, 16, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 203, 215 ЦК України, а саме стосовно необхідності дотримання учасником закупівлі кваліфікаційних вимог, які визначені тендерною документацією та надання належних документів, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність останнього кваліфікаційним критеріям, а якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію;

- висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц, 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17, у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17, у постановах Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15, від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20, у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 щодо застосування положень статей 16, 216 ЦК України, статі 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України), а саме способу захисту, оскільки вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги;

- висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 908/799/17, від 23.11.2020 у справі № 908/1578/19, від 23.02.2021 у справі № 908/2005/19 щодо застосування положень статті 129 ГПК України, якими визначено, що у разі відмови у задоволенні позову, судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на позивача, а не на прокурора.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

7. Відзиву на касаційну скаргу від інших учасників справи до суду не надійшло.

Розгляд справи Верховним Судом

8. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.09.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 у справі № 916/2519/21 та призначено розгляд справи у судовому засіданні на 18.10.2022.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

9. Селищною радою (замовник) 20.12.2018 оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд мкр-н Райдужний смт Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області очікуваною вартістю 19 106 015,20 грн з ПДВ (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-12-21-000098-а). Оцінка тендерної пропозиції здійснюється на основі єдиного критерію - ціна 100%. При цьому, саме оголошення містить відомості про очікувану вартість предмета закупівлі: 19 106 015,20 грн без визначення включення ПДВ.

10. Рішенням тендерного комітету від 21.12.2018, яке оформлено протоколом № 28, затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт з реконструкції очисних споруд мкр-н Райдужний смт Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області шляхом проведення процедури відкритих торгів.

11. Пунктом 5 розділу ІІІ змісту тендерної документації встановлено, що кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначено в додатку № 1 до цієї тендерної документації.

12. Зі змісту додатку № 1 вбачається, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що має бути підтверджено: довідкою (складеною учасником в довільній формі) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, країни виробника, термін експлуатації (років) з додатковим позначенням - власне чи орендоване тощо, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі; оригінали або копії документів на право власності та/або користування (оригінали та копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу/машини в разі використання власної техніки, копію договору оренди у разі використання орендованої техніки), що підтверджують наявність в учасника транспортних засобів, будівельних машин, за допомогою яких буде здійснюватися виконання робіт, що є предметом закупівлі, інформацію про які наведено в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника. У разі встановлення замовником порушення умов або відсутності обладнання, машин і механізмів, тендерна пропозиція учасника буде відхилена як така, що не відповідає кваліфікаційним вимогам;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: довідка (складена учасником в довільній формі) про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі, окремо зазначивши працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей, обов`язкова наявність головного інженера, виконроба та сертифікованого інженера-кошторисника (додається оригінал або копія діючого сертифікату з підвищення кваліфікації (в разі необхідності) інженера-кошторисника; оригінал або копія діючого штатного розпису;

- інші документи: гарантійний лист щодо погодження субпідрядної організації з замовником у разі його залучення; оригінал або копія діючої ліцензії з додатками учасника та субпідрядника (у разі залучення) на провадження господарської діяльності в будівництві.

13. Участь у проведенні відкритих торгів прийняло 2 підприємства: Товариство із ціновою пропозицією 17 000 250,00 грн та Товариство з обмеженою відповідальністю "Талисман Строй" із ціновою пропозицією 18 532 834 грн.

14. На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема на виконання вимог пункту 1 додатку № 1, Товариством у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 09.01.2019 № 09-01/1т, за змістом якої підприємство поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: навантажувач одноковшевий ЕО-2625; кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; екскаватор одноковшевий ЕО-2621В-2; бульдозер ДТ-75; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична; будівельні риштування; опалубка PERI; вантажний самоскид КАМАЗ 55111; бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С.

При цьому, з довідки вбачається, що зазначене у ній обладнання та техніка використовується Товариством на підставі договору оренди, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована пересувна механізована колона № 579" (далі - ТОВ "СПМК № 579") від 03.12.2018 № 324, копію якого надано у складі тендерної пропозиції. Додатком № 1 до зазначеного договору затверджено перелік обладнання та будівельної техніки, в якому перелічені зазначені технічні засоби.

15. На виконання пункту 2 додатку № 1 щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, Товариством у складі тендерної пропозиції подано:

- довідку від 09.01.2019 № 09-01/2т, з якої вбачається що у штаті Товариства наявні 14 штатних працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та 3 найманих працівника ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ) із окремим зазначенням працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей;

- копію кваліфікаційного сертифіката відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) від 21.09.2012 серії АР № 003397, виданого ОСОБА_2 за професією інженер-проектувальник та копію свідоцтва № НОМЕР_1 , виданого від 27.09.2017 на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АР № 003397 про підвищення кваліфікації за напрямом: інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації;

- копію штатного розкладу Товариства, що вводиться в дію з 01.01.2019.

16. За результатами проведення процедури відкритих торгів, 14.01.2019 тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про визначення переможця торгів Товариства, яке оформлено протоколом від 14.01.2019 № 29, та повідомлено про намір укласти з останнім договір про надання послуг з реконструкції очисних споруд мкр-н Райдужний, смт Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція), із строком поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01.02.2019- 20.12.2020.

17. 15.02.2019 між Замовником та Товариством укладено договір про закупівлю робіт № 15 на суму 17 000 250,00 грн, за змістом якого:

- підрядник зобов`язується за завданням замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов договору, на свій ризик виконати та здати в установлений договором строк закінчені будівельні роботи з реконструкції очисних споруд мкр-н Райдужний смт Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування) (пункт 1.1);

- строки виконання робіт: з 18.02.2019 по 20.12.2020 (пункт 2.1);

- договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і скріплення підписів печатками і діє до 31.12.2020, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (пункт 19.1).

18. Додатковою угодою від 01.04.2019 № 1 до договору сторони внесли зміни у пункт 2.1 договору, встановивши строк виконання робіт: з 01.04.2019 до 20.12.2020, а також у пункти 13.6, 13.7 договору в частині попередньої оплати товарів, робіт та послуг.

19. Додатковою угодою від 27.12.2019 № 2 до договору сторони погодили зменшення обсягу робіт та фінансування на 2019 рік без зміни сукупної вартості робіт шляхом викладення пункту 3.1 договору у новій редакції.

20. Додатковою угодою від 26.11.2020 № 3 до договору сторони виклали в новій редакції пункти 2.1., 3.1., 19.1 договору, встановивши строки початку та закінчення робіт: 01.04.2019 - 24.12.2021; погоджено обсяги робіт на 2019 рік, 2021 рік; встановлено строк дії договору до 31.12.2021, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

21. У зв`язку зі змінами у зазначених пунктах договору внесено відповідні зміни до календарного графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 1) та до плану фінансування.

22. 02.08.2021 Господарським судом Одеської області прийнято рішення у справі № 916/812/21 за позовом Товариства до Сільради про стягнення 726 358,79 грн.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що на виконання прийнятих на себе за умовами договору зобов`язань Товариство протягом 2019 року були виконані підрядні роботи, які були оплачені селищною радою у сумі 6 579 536,48 грн.

При цьому, суд зазначив, що наведені обставини не викликають сумніву у суду, незважаючи на відсутність в матеріалах справи оригіналу договору та ненадання позивачем підписаних селищною радою актів приймання-передачі виконаних робіт, оскільки виконані позивачем роботи на суму 6 579 536,48 грн були оплачені відповідачем у повному обсязі, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями, оформленими із посиланням на договір та акти приймання-передачі виконаних робіт.

На факт часткового виконання робіт за договором звертає увагу також представник прокуратури у поясненнях, що надійшли на адресу суду першої інстанції 24.12.2021.

23. У матеріалах справи наявні:

- запит від 19.05.2020 № 25/1-949/вих-20 прокуратури Одеської області на адресу ТОВ "СПМК № 579" з вимогою надати відомості стосовно того, чи укладався з Товариством договір оренди від 03.12.2018 № 324;

- відповідь від 20.05.2020 № 37 на зазначений лист, якою ТОВ "СПМК № 579" повідомило прокуратуру Одеської області, що з Товариством зазначений договір оренди на транспортні механізми та інструменти не укладався;

- відповідь регіонального сервісного центру МВС України в Одеській області від 22.05.2020 № 31/15-2460, якою прокуратуру Одеської області повідомлено про наявність зареєстрованих транспортних засобів за ТОВ "СПМК № 579" станом на грудень 2018 року/січень -лютень 2019 року;

- відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 21.05.2020 № 1500-0602-5/27175, з якої вбачається, що станом на січень 2019 року Товариство звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб;

- відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 28.05.2020 № 1500-0602-5/31725, з якої вбачається, що Товариство станом на січень 2019 року звітувало та сплачувало відповідні внески за осіб, які зазначені у довідці: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_3 ;

- лист Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 28.05.2020 № 1500-0602-5/31725, яким повідомлено, що ОСОБА_1 перебуває на обліку в управлінні, як отримувач пенсії з 01.11.2008, та отримує пенсію відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", пенсію призначено довічно.

24. Вважаючи, що тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету селищної ради від 21.12.2018 протоколом № 28, є такою, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а визнання Товариства переможцем закупівлі та укладання з ним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 15.02.2019 № 15 з додатковими угодами здійснено всупереч вимог чинного законодавства, що порушує інтереси держави, прокурор і звернувся до суду із відповідним позовом.

Позиція Верховного Суду

25. Згідно з положеннями частини 1 статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

26. Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, подані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

27. Предметом судового розгляду в цій справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Держаудитслужби про визнання тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Селищної ради, такою, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"; визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про визначення Товариства переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону; визнання недійсним договору на виконання робіт з реконструкції очисних споруд, який укладений між відповідачами за результатами проведеної закупівлі.

28. Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

29. За змістом статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

30. Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

31. Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

32. Висновки, стосовно необхідності дотримання учасником кваліфікаційних вимог, які визначені тендерною документацією та надання належних документів, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність останнього кваліфікаційним критеріям містяться у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, від 13.11.2018 у справі № 904/10576/17, від 12.03.2019 у справі № 905/383/18, від 19.01.2022 у справі № 918/284/21.

33. У постанові Верховного Суду від 31.03.2021 № 826/15323/18 суд дійшов висновку, що відсутність у власності чи на підставі іншого речового права обладнання та матеріально-технічної бази згідно кваліфікаційних критеріїв є підставою для відхилення пропозиції учасника.

34. Верховний Суд у постанові від 05.08.2021 № 911/1236/20 погодився з доводами прокурора про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені тендерною документацією, мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Отже, відповідно, доведення прокурором таких обставин може бути підставою для визнання договору укладеного за результатами таких торгів, недійсним у силу невідповідності його вимогам статті 16, частини 4 статті 28, пунктам 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

35. У постанові від 30.06.2022 № 927/774/20, зокрема, Верховним Судом зазначено, що судами попередніх інстанцій не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв.

36. У свою чергу, суди першої та апеляційної інстанцій у справі № 916/2519/21 застосовуючи до спірних правовідносин, які є подібними з викладеними, положення пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", дійшли протилежного висновку про відповідність Товариства кваліфікаційним критеріям.

37. Судами попередніх інстанцій встановлено, що оспорюваний прокурором договір на закупівлю робіт укладено за результатами проведення торгів та виконання положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

38. Отже, з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

39. Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

40. Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

41. За змістом статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

42. Відповідно до частин першої, третьої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

43. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (частина перша статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі").

44. Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

45. Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

46. Частиною першою статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

47. Згідно зі статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

48. Пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

49. Згідно з частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

50. Отже, з огляду на наведене, Суд погоджується з доводами прокуратури з посиланням на правові позиції Верховного Суду, викладені у справах № 913/159/17, № 904/10576/17, № 905/383/18, № 918/284/21,№ 826/15323/18, № 911/1236/20, № 927/774/20, про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у пункті 5 тендерної документації та невідповідності способу підтвердження аналогічного досвіду роботи, мало б мати наслідком невідповідність Товариства кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції є порушенням вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладання з таким учасником договору, за обставин доведеності, може свідчити про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Отже, доведення прокурором таких обставин може бути підставою для визнання договору укладеного за результатами таких торгів, недійсним у силу невідповідності його вимогам статті 16, частини четвертої статті 28, пунктам 1, 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

51. При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

52. З огляду на викладене та враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Закону (невідповідність тендерної пропозиції Товариства кваліфікаційним вимогам, встановленим Селищною радою у додатках до тендерної документації), судам слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено судами на момент укладення такого договору. Дослідженню та оцінці у цій справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі.

53. Висновок про відсутність підстав для задоволення позову суди обґрунтували недоведенням прокуратурою наявності підстав для визнання недійсним рішення відповідного тендерного комітету у публічній закупівлі та договору про закупівлю.

54. Тобто в основу оскаржуваних рішень судами покладено висновок про недоведеність прокурором заявлених вимог та невідповідністю документів, поданих прокурором на обґрунтування підстав позову критеріям доказів, які можуть підтверджувати ці вимоги.

55. Однак такі висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, зробленими без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для розгляду заявлених вимог.

56. Колегія суддів наголошує, що згідно з пунктами 2- 5 частини четвертої статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначаються перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів; мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

57. Отже, процесуальне законодавство визначає чіткі стандарти мотивування судових рішень. Зокрема, пункти 4 та 5 частини четвертої статті ГПК України імперативно зобов`язують суд господарської юрисдикції надати в мотивувальній частині судового рішення мотивовану оцінку кожному наявному в матеріалах справи доказу щодо обставин, які є предметом доказування у справі, з урахуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України, у т.ч. з урахуванням правил вірогідності доказів та кожному наведеному учасниками справи аргументу щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

58. Колегія суддів також наголошує, що змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

59. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

60. Виходячи з наведеного Верховний Суд зазначає про те, що суд зобов`язаній надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом.

61. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування такому відхиленню чи спростуванню, а також навести ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вище вказаних норм, з огляду на наведені вище міркування.

62. Проте, зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій, ухвалених у справі, не дозволяє дійти висновку, що суди відповідно до вимог статті 86 ГПК України встановили у судовому процесі усі фактичні обставини справи з урахуванням предмета судового розгляду. Натомість судами надано неповну юридичну оцінку доводам сторін у справі, що не дає можливості дійти однозначного висновку про наявність/відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

63. Зокрема, суди попередніх інстанцій не надали оцінки наявним у матеріалах справи доказам: листу ТОВ "СПМК № 579" від 20.05.2020 № 37, яким останнє повідомило прокуратуру Одеської області, що з Товариством договір оренди на транспортні механізми та інструменти не укладався; відповіді Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 21.05.2020 № 1500-0602-5/27175, з якої вбачається, що станом на січень 2019 року Товариство звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб. Поряд з тим, обставини встановлені у цих доказах свідчать про порушення Селищною радою під час проведення закупівлі вимог статей 22, 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

64. Суд наголошує, що з огляду на доводи позовної заяви прокурора про те, що Товариством надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, а саме: інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, та підстави заявлених прокурором вимог у даній справі (невідповідність тендерної пропозиції Товариства кваліфікаційним вимогам у зв`язку з відсутністю необхідних матеріальних засобів) саме на суд покладено обов`язок встановити усі фактичні обставини справи і за результатами встановленого, судам належить визначитись щодо обґрунтованості чи необґрунтованості доводів прокурора в частині порушення відповідачами під час проведення закупівлі та укладання спірного договору вимог статей 3, 16, 30 Закону України "Про публічні закупівлі.

65. З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що судами попередніх інстанцій неповно встановлено обставини, які мають значення для справи. Отже, у вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій не дотрималися вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення всіх фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, а тому судові рішення зі справи прийняті з порушенням норм процесуального права.

66. У контексті доводів прокуратури, наведених в обґрунтування підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, колегією суддів частково приймаються доводи прокуратури щодо неврахування судами попередніх інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, від 13.11.2018 у справі № 904/10576/17, від 12.03.2019 у справі № 905/383/18, від 19.01.2022 у справі № 918/284/21, від 31.03.2021 у справі № 826/15323/18, від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20.

67. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що прокурором обраний неефективний засіб захисту, у зв`язку з тим, що визнання недійним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведенні нового тендеру чи застосування двосторонньої реституції, а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлення вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави колегія суддів вважає на необхідне зазначити таке.

68. За змістом постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справ № 905/1227/17, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі, суд зазначив, що вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Також суд вказав, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Отже, господарські суди першої та апеляційної інстанцій помилково зазначили про неналежність обраного прокурором способу захисту.

69. Неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у зазначених постановах є підставою для часткового задоволення вимог касаційної скарги прокуратури.

70. З приводу посилання прокурора на неврахування судами попередніх інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 908/799/17, від 23.11.2020 у справі № 908/1578/19, від 23.02.2021 у справі № 908/2005/19 щодо застосування положень статті 129 ГПК України, колегія суддів зазначає, що новий розподіл судових витрат буде здійснюватися господарським судом за результатами нового розгляду справи, при цьому суду слід звернути увагу на правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 у справі № 923/199/21.

71. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Оскаржувані судові рішення зазначеним вимогам не відповідають.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

72. Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

73. Доводи прокуратури про неправильне застосування судами норм матеріального права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє часткове підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

74. За змістом пункту 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

75. За таких обставин Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокуратури задовольнити частково, оскаржувані рішення суду першої інстанцій та постанову суду апеляційної інстанції зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Розподіл судових витрат

76. Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку із скасуванням попередніх судових рішень і направленням справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, у тому числі й сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарг, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 у справі № 916/2519/21 скасувати.

Справу № 916/2519/21 направити на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ю. Я. Чумак

Судді: Т. Б. Дроботова

Н. О. Багай