РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.10.2022Справа № 910/10235/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Ягічевої Н.І., за участі секретаря судового засідання Старовойтова Є. А., розглянувши у судовому засіданні матеріали справи

за позовом Заступника керівника Печерської окружної прокуратури міста Києва (бул. Лесі Українки, 27/2, Київ, 01601) в інтересах держави в особі Київської міської ради (вул. Хрещатик, буд. 36, м. Київ, 01044, )

до 1) Комунального підприємства "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "КИЇВБУДРЕКОНСТРУКЦІЯ" (вул. Велика Житомирська, 15А, Київ, 01025, ) 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "АДАМАНТ" (вул. Штефана Августина, буд.12/1, Мукачево, Мукачівський район, Закарпатська область, 89600, ) про визнання недійсними рішення та договору

Представники учасників справи: згідно протоколу судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник керівника Печерської окружної прокуратури міста Києва (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради (далі - позивач, Рада) до Комунального підприємства "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "КИЇВБУДРЕКОНСТРУКЦІЯ" (далі - відповідач-1, Дирекція) та Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "АДАМАНТ" (далі - відповідач-2, Товариство) про визнання недійсними рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 №3 та повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020 та визнання недійним договору підряду №13/20-КТ від 17.03.2020.

Позовні обґрунтовані тим, що укладений між відповідачами за результатами проведеної відповідачем-1 закупівлі (рішення тендерного комітету замовника, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 №3) договір підряду №13/20-КТ від 17.03.2020 не відповідає принципам максимальної економії бюджетних коштів, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, а також за наявності неналежного виконання товариством аналогічних робіт за попереднім договором на цьому ж об`єкті, у зв`язку із чим вказаний договір підлягає визнанню недійсним в силу вимог ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального провадження та призначено підготовче засідання на 04.08.2021.

23.07.2021 від Дирекції через відділ діловодства та документообігу Господарського суду міста Києва надійшов відзив на позовну заяву.

Прокурором до суду 11.10.2021 була подана відповідь на відзив відповідача-1.

13.10.2021 та 18.11.2021позивачем до суду через відділ діловодства та документообігу Господарського суду міста Києва були подані письмові пояснення по суті спору.

Дирекцією до суду 18.11.2021 були подані письмові заперечення на відповідь на відзив, подану Прокурором до суду 11.10.2021.

По даній справі неодноразово було відкладено підготовче судове засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.01.2022 розгляд справи у підготовчому судовому засіданні відкладено до 03.02.2022.

За наслідками підготовчого засідання 03.02.2022 судом була постановлена ухвала про закриття підготовчого провадження та призначений розгляд справи по суті в судовому засіданні 02.03.2022.

Ухвалою суду від 06.06.2022 розгляд справи по суті був призначений на 03.08.2022.

У подальшому розгляд справи по суті був призначений на 07.09.2022.

У судових засіданнях 07.09.2022, 21.09.2022 судом оголошувалась перерва до 21.09.2022 та 06.10.2022 відповідно.

До судового засідання 06.10.2022 сторони не направили своїх представників, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомленні належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Частиною 4 статті 240 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передбачено, що у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення на нього, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 12.06.2013 № 930 «Про виконання протизсувних робіт на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі» передбачено розроблення проектно-кошторисної документації та виконання протизсувних робіт на схилі озера Глинка, замовником робіт визначено Комунальне підприємство «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція».

За результатами проведеної процедури відкритих торгів Замовником (оголошення № 139661, ВДЗ №122 (01.07.2016) від 01.07.2016) був визначений переможець на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі» (далі - Об`єкт) - ТОВ «Ягуар».

За результатами проведеної процедури закупівлі було укладено договір підряду № 4-кт від 10.10.2016 на суму 65 017 726.91 грн з ПДВ. Строк дії вказаного договору продовжувався додатковими угодами та остаточно встановлено до 31.12.2019.

03.07.2017 ТОВ «Ягуар» укладено договір субпідряду № 4/4-17СП з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» для виконання вищевказаних робіт, а саме: улаштування буронабивних паль по об`єкту «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі». Згідно з актами на закриття прихованих робіт за період часу з 19.09.2017 по 21.10.2017, виконаних ТОВ «БК «Адамант», останнім виконано роботи з улаштування буронабивних паль. Вказані акти підписано представниками ТОВ «Ягуар» та Дирекцією.

Проектом будівництва зазначеного об`єкту передбачено виконання будівельних робіт за умови стану рівня води озера на горизонтальній відмітці 110,0. У зв`язку з підняттям рівня води до відмітки 110,85, в результаті чого відбулось підтоплення зони будівництва, роботи були призупинені у кінці 2017 року. За цих умов виникла необхідність коригування проектної документації.

У подальшому, у зв`язку із необхідністю у проведенні додаткових робіт по усуненню наслідків зсуву ґрунту, Дирекцією, керуючись пунктом 6 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», проведено закупівлю додаткових робіт на вказаному об`єкті, за наслідками якої між відповідачем-1 та ТОВ «Ягуар» 16.07.2018 укладено договір підряду №11/18-кт на суму 11 813 966,91 грн.

Отже, протягом 2016-2018 років ТОВ «Ягуар» було виконано певний обсяг протизсувних робіт на схилі озера Глинка в районі пров. Академіка Філатова у Печерському районі міста Києва, зокрема, і встановлення буронабивних паль на підпірну стінку ПС-1, що підтверджується актами прихованих робіт та актами виконаних робіт КБ-2в (акти № 1 від 07.04.2017, акт № 2 за липень 2017 та від 26.12.2016, акт № 4 від 05.09.2017, акт № 5 від 14.09.2017, акт № 6 від 29.09.2017, акт № 7 від 11.09.2017, акт № 9 від 06.11.2017; акт № 13 від 21.09.2018).

У подальшому, додатковою угодою № 7 від 28.08.2019 у зв`язку зі зміною будівельних норм, необхідністю перерахунку заробітної плати; відсутністю в попередньому проекті матеріалів та обладнання, що застосовуються в даний час, виявленням додаткових об`ємів в результаті проведених робіт, внесенням відповідних змін до проектної документації (що встановлено в експертному звіті №01-0041-18-ЦБ від 30.03.2018), сторони дійшли згоди розірвати договір підряду №4-кт від 10.10.2016 у зв`язку з неможливістю підрядником його подальшого виконання відповідно до попередньої затвердженої документації. При цьому, обсяги виконаних та оплачених у 2016-2019 роках робіт складали - 20 505 028,27 грн з 65 017 726,91 грн (договірна ціна), передбачених даним договором. Тобто роботи виконанні частково.

Водночас, 28.08.2019 у зв`язку з розірванням договору підряду № 4-кт від 10.10.2016 на виконання основних робіт по Об`єкту, сторони дійшли згоди розірвати договір підряду №11/18-кт від 16.07.2018 у зв`язку з неможливістю та недоцільністю підрядником його подальшого виконання. При цьому, обсяги виконаних та оплачених у 2018 році робіт складали 5 509 232,20 грн з 11 813 966,91 грн (договірна ціна), передбачених даним договором. Тобто, роботи також виконанні частково.

Надалі, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 28.11.2018 № 2155 перезатверджено проект «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі (Нове будівництво). Коригування», за яким загальна кошторисна вартість будівництва збільшилась та склала 110 928 652 грн.

У зв`язку із цим, комітетом з конкурсних торгів Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» оголошено проведення закупівлі за предметом: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі», з очікуваною вартістю 102 364 660,00 грн.

Рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 № 3, визначено, що пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» відповідає кваліфікаційним критеріям, та 27.02.2020 опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант».

За результатами процедури закупівлі між КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» та ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» 17.03.2020 укладено договір підряду №13/20-кт на суму 90 861 962, 00 грн зі строком дії до 31.12.2022.

Прокурор та Київська міська рада вважають, що рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 №3 з повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020 та договір підряду №13/20-КТ від 17.03.2020 має бути визнані недійсними.

Обґрунтовуючи свою правову позицію, Прокурор стверджує, що згідно з проектом «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі міста Києва», розробленим ДІІ «Інститут «Київшляхпроект» та ТОВ «НВПІ «Київпроект», до складу підпірної стінки входять 257 паль (29 паль типу БНП-12,5 і 228 паль типу БНП-13). По актах виконаних робіт КБ-2в по договору підряду від 10.10.2016 побудовано 262 палі (29 паль типу БНП-12,5 і 233 палі типу БНП- 13), тобто, на 5 паль типу БНП-13 більше, ніж передбачено проектом підпірної стіни ПС-1.

Водночас, в рамках кримінального провадження № 0000071 від 19.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтею 364 Кримінального кодексу України, здійснювався огляд проведених протизсувних робіт на схилі озера Глинка. За результатами натурного обстеження встановлено, що фактично змонтовано 189 паль (палі типу БНП-12,5 - 14 шт га палі типу БНП-13 - 175 шт). Таким чином, фактично побудовано на 73 палі менш, ніж вказано в актах виконаних робіт КБ-2в. Наведене за твердженням Прокурора та позивача підтверджується висновком судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи від 09.12.2020 № 20/27 щодо відповідності об`ємів фактично виконаних робіт ТОВ «Ягуар» на схилі озера Глинка, об`ємам робіт вказаним в актах КБ-2в.

Отже, експертизою встановлено, що об`єми фактично виконаних робіт по об`єкту будівництва «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі» по договору підряду від 10.10,2016 не відповідають об`ємам робіт, вказаним в актах виконаних робіт КБ-2в (акти № 1 від 07.04.2017, акт № 2 за липень 2017 та від 26.12.2016, акт № 4 від 05.09.2017, акт № 5 від 14.09.2017, акт № 6 від 29.09.2017, акт № 7 від 11.09.2017, акт № 9 від 06.11.2017; акт № 13 від 21.09.2018).

Будівельні роботи з будівництва паль типу БНП-12,5 та 58 паль типу БНП-13, що вказані в актах виконаних робіт КБ-2в, підрядником фактично не виконані.

Прокурор зазначає, що ТОВ «Будівельна компанія «Адамант», як субпідрядник, на вказаному об`єкті за договором підряду від 10.10.2016 № 4-кт зобов`язане було виконати роботи по встановленню буронабивних паль на підпірних стінках ПС-1 та ПС-2, однак експертизою встановлено, що такі роботи не виконано. Про невиконання робіт Товариством по встановленню буронабивних паль на підпірні стінки ПС-1 Дирекції, як замовнику робіт на об`єкті, могло та повинно було бути відомо, адже представниками відповідача-1 здійснювався технагляд на об`єкті будівництва. Акти на закриття прихованих робіт, виконаних ТОВ «БК «Адамант» за період часу з 19.09.2017 по 21.10.2017 підписано представниками технічного нагляду замовника - КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція».

Незважаючи на це, у 2020 році переможцем торгів, з яким укладено вищевказаний договір підряду від 17.03.2020, визнано ТОВ «Будівельна компанія «Адамант», яке фактично було виконавцем робіт за попереднім договором від 10.10.2016 на цьому ж об`єкті та, за твердженнями прокурора, роботи виконало не у повному обсязі.

Натомість комунальним підприємством «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» при укладенні з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» договору підряду від 17.03.2020 наведених обставин не враховано, не зважено на те, що вказаним товариством роботи за попереднім договором підряду 2016 року виконано не повністю. Як наслідок, Дирекцією необ`єктивно та упереджено надано оцінку тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Адамант».

Таким чином, укладаючи договір підряду від 17.03.2020 №13/20-кт з ТОВ «БК «Адамант» на значну суму бюджетних коштів (90 861 962 грн), яке не виконало свої зобов`язання, та не здійснило роботи на цьому ж об`єкті будівництва, Дирекція, будучи обізнаним про вказані обставини, діяло в порушення статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме з порушенням принципів максимальної економії та ефективності, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі.

Окрім цього, відповідно до тендерної документації (додаток № 7) до договору підряду від 17.03.2020 № 13/20-кт метою реалізації об`єкту є: завершення будівельних робіт, які були розпочаті у 2016 році та призупинені у 2018 році через необхідність внесення змін до проектної документації. У вказаній тендерній документації визначено, які обсяги робіт по влаштуванню паль вже виконано на цьому об`єкті за попереднім договором від 10.10.2016, зокрема, попереднім підрядником виконано улаштування буронабивних паль ПС-1 в повному обсязі та часткове влаштування монолітної залізобетонної закидки (стінок) для ПС-1. Виконання робіт по улаштуванню буронабивних паль на підпірну стінку ПС-1 підтверджується також актами прихованих робіт за 2017 рік, актами виконаних робіт КБ2в та висновком експертизи від 09.12.2020. Водночас, не зважаючи на виконані в повному обсязі роботи, Дирекцією безпідставно повторно здійснено закупівлю робіт по улаштуванню буронабивних паль на підпірну стінку ПС-1, що підтверджується Локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-3 на стінку підпірну ПС-1 до вказаного договору підряду від 17.03.2020.

Таким чином, в порушення принципів максимальної економії, ефективності державних закупівель, неупередженої оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, визначених у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», Дирекцією укладено договір підряду від 17.03.2020 № 13/20-кт, умови якого передбачали повторне виконання протизсувних робіт по улаштуванню буронабивних паль на підпірну стінку ПС-1 на схилі озера Глинка, які згідно з тендерною документацією та актами виконаних робіт вже були виконані за договором від 10.10.2016.

З огляду на вказане вище, Прокурор та Київська міська рада вважають, що укладений договір підряду від 17.03.2020 є нікчемним в силу вимог статті 228 Цивільного кодексу України, оскільки спрямований на незаконне витрачання бюджетних коштів, чим порушує публічний порядок.

У свою чергу Дирекція заперечує проти задоволення позовних вимог та на спростування доводів Прокурора та позивача зазначає наступне.

По процедурі закупівлі, за наслідками якої був укладений спірний правочин, було здійснено моніторинг на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 02.03.2020 №53 (опубліковано за посиланням https://prozorro.gov.ua/print/tenders/UA-2019-12-28-001921c/monitorings/8f2bff5bf9f549b4a501d367ef29fdl6/conclusion/pdf). Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Висновком про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно- правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства) було встановлено: «За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень не установлено». Таким чином, за твердженнями відповідача-1, компетентним органом було встановлено факт відсутності будь-яких порушень Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

На думку Дирекції Прокурор жодним належним чином не надав жодних доказів недійсності рішення (протоколу розкриття тендерних пропозицій) та договору підряду №13/20-кт від 17.03.2020, а тому безпідставно, без будь-яких належних та допустимих доказів стверджує про недійсність договору підряду №13/20-кт від 17.03.2020. Наданий Прокурором в якості доказу висновок експерта від 09.12.2020№ 20/27 за твердженнями відповідача-1 містить недостовірні дані щодо об`ємів та якості виконаних робіт, а саме: улаштування буронабивних паль БНП 12.5 та БНП 13 виконано у повному обсязі 257 шт. відповідно до робочої документації «Конструктивні рішення. Підпірна стіна ПС-1 021501-КБ» ДП «Інститут «Київпроект «Київінжпроект» ТОВ «НВПІ «Київпроект» та підтверджено на кожну палю окремо актами на закриття прихованих робіт та підтверджуючими використаними на їх улаштування матеріалами; експертизою не встановлено в результаті візуального огляду улаштовані палі з №1 по №41 та з №144 по №170, які в наявності та видимі візуально; будівельні роботи по будівництву насосної станції, які вказані в Акті №4 виконаних робіт за вересень 2018 року, виконані в повному обсязі згідно робочої документації ДП «Інститут «Київпроект «Київінжпроект»; також виконані будівельні роботи з будівництва насосної станції підтверджуються актами на закриття прихованих робіт та використаних матеріалів. Крім того, експерт у розділі «Дослідження по питанню» висновку експерта від 09.12.2020 № 20/27 стверджує, що використовував цілу низку методів для дослідження поставлених питань, проте в результаті використав «натурне та візуальне обстеження» з обмеженим доступом до деяких ділянок опірних стін. Фото 1-7 висновку експерта взагалі не можуть слугувати доказом про наявність чи/або відсутність 68 паль, оскільки відображають лише загальний вигляд.

Також Дирекція зазнає, що згідно з актом від 27.02.2019 №11-30/148 ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» за період з 01.01.2016 по 31.10.2018 ревізією встановлено, що взаєморозрахунки між Дирекцією та ТОВ «Ягуар» проводились на підставі 2 укладених договорів підряду, а саме: від 10.10.2016 №4-кт та від 16.07.2018 №11/18-КТ з виконання робіт по об`єкту: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі» завищення між фактично виконаними роботами та обсягами, які наведенні в актах ф. КБ-2в, не встановлено. Відповідно до акту від 30.11.2020 №09-30/547 ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» за період з 01.11.2018 по 31.07.2020 мовою оригіналу: «...В ході ревізії встановлено, що при виконанні будівельно- монтажних робіт по об`єкту «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі» ТОВ «Ягуар» завищено вартість робіт на загальну суму 19 987,77 грн з ПДВ. Вказане фінансове порушення станом на 27.02.2019 згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року № 1, № 2 (форма КБ-2в) та банківської виписки усунуто в повному обсязі шляхом коригування вартості на суму 19 987,77 грн та повернення коштів в сумі 19 987,77 грн в бюджет».

З огляду на вищенаведене Дирекція стверджує про відсутність підстав визнання рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 №3 з повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020 та договір підряду №13/20-КТ від 17.03.2020.

Товариство не скористалось своїм правом подання відзиву на позовну заяву.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

За приписами пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

У силу приписів статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщених у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Згідно частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Таким чином, за результатами розгляду пропозицій учасників за предметом закупівель: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі», переможцем торгів визначено ТОВ «Будівельна компанія «Адамант», оскільки його пропозиція відповідає кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частин 1, 2 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Принципами здійснення публічних закупівель згідно зі статті 3 Закону, є добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Одним із ключових принципів закупівель є принцип максимальної економії та ефективності. Він полягає в обов`язку замовника утриматися від протиправного та надмірного витрачання коштів. Цей принцип допускає, що, крім використання мінімально необхідного обсягу ресурсів для укладення договору щодо закупівлі та контролю за його виконанням, під час проведення закупівель основну увагу також приділяють економічним критеріям, серед яких найважливішим є ціна. Зазначений принцип діє в сукупності з принципом ефективності, забезпечуючи придбання товарів, робіт чи послуг з найкращим для забезпечення потреб замовника співвідношенням ціни та якості.

Рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 № 3, визначено, що пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» відповідає кваліфікаційним критеріям, та 27.02.2020 опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант».

Суд критично оцінює доводи Прокурора, покладені в основу вимоги про визнання недійсним вищевказаного рішення, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 № 3 із повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020 з огляду на таке.

Частинами 1 та 2 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 202 ЦК України).

За своєю правовою природою правовідносини, що склались між Дирекцією та ТОВ «Ягуар» внаслідок укладення договору підряду № 4-кт від 10.10.2016 та договору № 11/18-кт від 16.07.2018 є правовідносинами, що регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України.

Так, приписами частини 1 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (частина 1 статті 838 ЦК України).

03.07.2017 ТОВ «Ягуар» укладено договір субпідряду № 4/4-17СП з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» для виконання робіт по Об`єкту, а саме: улаштування буронабивних паль по об`єкту «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі».

Відповідно до частини 2 статті 838 ЦК України генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом

З вказаного слідує, що Дирекція, як замовник робіт, приймало роботи за договорами підряду від ТОВ «Ягуар», а не від ТОВ «Будівельна компанія «Адамант», який як субпідрядник мав зобов`язання перед генеральним підрядником - ТОВ «Ягуар».

Разом з тим, згідно з пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

З системного аналізу викладених норм чинного законодавства слідує, що законодавцем не впроваджено будь-якого обмежувального механізму заборони як субпідряднику приймати участь у відкритих торгах, так і замовнику визнавати такого субпідрядника переможцем закупівель, в разі відповідності його пропозиції вимогам тендерної документації та меті закупівель.

При цьому суд вважає за необхідне зауважити, що з представлених суду документів, а саме висновку експерта МПП ВФ «Науктехпроект» № 20/27 від 09.12.2020, вбачається, що предметом дослідження був обсяг та якість робіт за договорами підряду, укладених Дирекцією з ТОВ «Ягуар», будь-які відомості щодо дослідження обсягу виконаних робіт саме Товариством відсутні.

Суд вважає помилковими доводи Прокурора та позивача про можливість здійснення оцінки ТОВ «БК «Адамант», як учасника публічних закупівель на виконання робіт на Об`єкті, крізь призму правовідносин Дирекції, як замовника, з ТОВ «Ягуар», як підрядника, за договорами підряду від 10.10.2016 та від 16.07.2018. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що Товариство є самостійною юридичною особою та не позбавлена права ідентифікації себе, як самостійного учасника публічних закупівель.

Приписами частини 1 статті 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 статті 79 ГПК України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

З огляду на вказане, суд дійшов висновку про те, що Прокурором та позивачем належними та допустимим доказами не доведено факту порушення принципів здійснення публічних закупівель і як наслідок підстав, з наявністю яких законодавець передбачає визнання рішення, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 № 3 із повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020 недійсним. Судом також враховано той факт, що Державною аудиторською службою України було встановлено факт відсутності будь-яких порушень Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1-2 статті 4 ГПК України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до частини 1 статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів, якими можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до статті 20 ЦК України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними. Аналогічні правові висновки Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові від 21.11.2018 у справі № 577/5321/17.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 Справа № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно з частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків. Аналогічна правова позиція міститься в пункті 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" від 29.05.2013 № 11.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. У силу приписів статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.

Спірний договір від 17.03.2020 за своєю правовою природою є договором підряду.

Як встановлено судом та не спростовано сторонами за результатами процедури закупівлі між КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» та ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» 17.03.2020 укладено договір підряду №13/20-кт на суму 90 861 962, 00 грн зі строком дії до 31.12.2022. З інформації проведеної процедури публічної закупівлі вбачається, що закупівлі проводились за бюджетні кошти (кошти місцевого бюджету).

Приписами статті 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Суд зазначає, що Прокурор та Київська міська рада не надали до суду доказів порушення з боку Дирекції та Товариства принципу максимальної економії, що спростовує твердження про порушення публічного порядку договором підряду від 17.03.2020. При цьому твердження Прокурора та позивача про те, що спірний договір спрямований на незаконне витрачання бюджетних коштів без установлення суми бюджетних коштів та без надання документарного підтвердження фактично є припущеннями.

Разом з тим, суд відзначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. При цьому встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.

З огляду на вказане суд дійшов висновку про те, що доводи Прокурора та Київської міської ради про необхідність визнання договору підряду від 17.03.2020 недійсним не знайшли свого підтвердження, а ознак нікчемності вказаний правочин не містить.

Передумовою для захисту прав та охоронюваних законом інтересів особи є наявність такого права або інтересу та порушення або оспорювання їх іншою особою (іншими особами).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Суд зазначає, що лише встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення, невизнання або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. Реалізація цивільно-правового захисту відбувається шляхом усунення порушень цивільного права чи інтересу, покладення виконання обов`язку по відновленню порушеного права на порушника.

З системного аналізу викладеного суд дійшов висновку про те, що сама по собі наявність у Прокурора та Київської міської ради наміру забезпечення принципу максимальної економії та ефективності використання бюджетних коштів (коштів місцевого бюджету), не може бути покладена в основу позовних вимог про визнання недійсним договору підряду, укладеного між Дирекцією та Товариством.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку, що вимоги Прокурора та Київської міської ради задоволенню не підлягають, а у позові слід відмовити.

Разом з тим, суд відзначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 909/636/16.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункті 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п. 29). Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі № 910/13407/17.

З огляду на вищевикладене та встановлені фактичні обставини справи, суд надав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмета доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

При цьому, суд зазначає, що іншим доводам сторін оцінка судом не надається, адже, вони не спростовують встановлених судом обставин, та не впливають на результат прийнятого рішення.

Судові витрати з урахуванням положень статті 129 ГПК України покладаються судом на Прокурора.

Керуючись статтями 86, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене у строки та порядку, встановленому розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складене 28.10.2022.

Суддя Наталія ЯГІЧЕВА