ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2022 р. Справа №910/2398/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Ткаченка Б.О.

секретар судового засідання: Гибало В.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Зінченко Ю.В.;

від відповідача: Кондрашова А.О., Поліщук Р.О.;

від третьої особи: Кудрицька Т.Ю., Ромашенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 01.07.2021 (повний текст складено - 08.07.2021)

у справі №910/2398/21 (суддя - Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична

компанія «Здоров`я»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця»

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» (надалі - позивач, ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», скаржник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, АМКУ) про визнання недійсним рішення АМКУ №793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу», зобов`язання АМКУ переглянути справу №127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення АМКУ є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. Крім того, в оскаржуваному рішенні відповідачем не визначено співвідношення між розміром штрафу, накладеного на позивача і будь-якими обставинами справи, не визначено співрозмірність (пропорційність) суми штрафу діям позивача та їх наслідкам.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на наявний у матеріалах справи №127.26.4/100-17 висновок експертів №547 від 04.05.2017 та постанову Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №910/7661/17, в якій судом встановлено факт схожості позначень лікарських засобів «Цитрамон-Здоров`я» та «Цитрамон-Дарниця».

Під час розгляду даної справи судом першої інстанції залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» (надалі - третя особа, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця»).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 у задоволенні позову відмовлено.

При прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд виходив із встановлення в межах справи №910/7661/17 факту схожості позначення «Цитрамон-Здоров`я» до ступеню сплутування із знаком «Цитрамон» за свідоцтвом №161029, належним ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», що також підтверджується і висновком експертизи №547 від 04.05.2017, наявним у матеріалах справи АМКУ №127.26.4/100-17. Відтак, суд визнав обґрунтованим висновок відповідача про вчинення позивачем порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

В той же час, суд першої інстанції зазначив про безпідставність тверджень позивача щодо неправильного застосування АМКУ норм матеріального права в частині визначення розміру накладеного штрафу за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, оскільки накладений на позивача штраф не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) останнього за 2019 рік та є нижчим за максимально визначений розмір штрафу, передбачений законодавством.

При цьому, судом першої інстанції відмовлено у задоволенні вимоги позивача про перегляд антимонопольної справи через неможливість суду втручатися у дискреційні повноваження АМКУ.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач (ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я») звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. Відтак, судове рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції не надано належної оцінки Рекомендаційним роз`ясненням АМКУ «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» №39-рр, які порушено відповідачем при прийнятті рішення №793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу», а саме при визначенні розміру штрафних санкцій до позивача не дотримано принципів пропорційності, недискримінації та розумності.

Скаржник також зазначає, що при прийнятті оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції безпідставно не враховано в якості доказу рецензію від 09.04.2021 на висновок №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, в той час як враховані судом анкети опитування споживачів не є належними доказами.

Окрім того, у апеляційній скарзі скаржник, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, зазначає про законність та обґрунтованість позовної вимоги про зобов`язання АМКУ переглянути справу №127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Водночас, позивач зазначив про порушення місцевим господарським судом принципу змагальності сторін, закріпленого у статті 13 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), що виявилось у прийнятті оскаржуваного рішення без участі представників позивача, які подали клопотання про відкладення розгляду справи.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 у справі №910/2398/21 (головуючий суддя - Станік С.Р., судді: Хрипун О.О., Тищенко О.В.) апеляційну скаргу ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» задоволено частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 скасовано в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним рішення АМКУ №793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» та прийнято у цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог. Визнано недійсним рішення АМКУ №793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу». В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 3 405,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 2 270,00 грн. судового збору за подання позовної заяви. В решті судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги залишено за позивачем.

Постановою Верховного Суду від 16.06.2022 у справі №910/2398/21 задоволено касаційні скарги відповідача та третьої особи, постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 в частині вирішення спору про визнання недійсним рішення АМКУ від 17.12.2020 №793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» скасовано, справу №910/2398/21 у скасованій частині вирішено передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. У решті постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 у справі №910/2398/21 залишено без змін.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що суд апеляційної інстанції у своїх висновках про те, що опитування споживачів не може бути належним та допустимим доказом схожості оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» на оформлення лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» (з мотивів невідповідності опитування вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань) не застосував положення статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з урахуванням висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у справах №№910/23000/17, 915/1889/19, 910/405/20. Водночас, Верховний Суд зазначив, що Господарським судом міста Києва при прийнятті рішення від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 враховано наведену судову практику.

Верховним Судом зазначено, що суд апеляційної інстанції, хоч і обґрунтовано врахував допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права в частині неприйняття в якості доказу та ненадання оцінки наданій позивачем рецензії від 09.04.2021 на висновок №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, однак не дослідив висновок від 04.05.2017 №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, чим припустився порушень процесуальних вимог статей 73-86 ГПК України.

Водночас, суд касаційної інстанції погодився із висновками суду апеляційної інстанції, що встановлені в межах справи №910/7661/17 обставини та скасування правовстановлюючих документів позивача на лікарський засіб не є підставою для автоматичної кваліфікації дій позивача, як правопорушення у цій справі. Даним обставинам, за висновком Верховного Суду, мала бути надана оцінка судом апеляційної інстанції у сукупності з іншими встановленими АМКУ обставинами та доказами у справі №910/2398/21.

Таким чином, оскільки саме судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які є визначальними для вирішення даної справи та не враховано висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, даний спір в частині позовних вимог про визнання недійсним рішення АМКУ від 17.12.2020 №793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» вирішено передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

За вказівками суду касаційної інстанції, під час нового розгляду даної справи суду апеляційної інстанції слід перевірити зазначені в постанові Верховного Суду від 16.06.2022 доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2022 апеляційну скаргу ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду, у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Ткаченко Б.О., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2022 прийнято справу №910/2398/21 за апеляційною скаргою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів та призначено до розгляду у судовому засіданні на 26.07.2022.

07.07.2022 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні 26.07.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою сервісу «EasyCon».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2022 клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено та вирішено забезпечити участь уповноваженого представника останнього у судовому засіданні 26.07.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою сервісу «EasyCon».

22.07.2022 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли письмові пояснення з урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 16.06.2022 у справі №910/2398/21.

25.07.2022 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення щодо апеляційної скарги ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 16.06.2022 у справі №910/2398/21.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Зубець Л.П. у відпустці, розгляд апеляційної скарги ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21, призначений на 26.07.2022 - не відбувся.

Водночас, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.07.2022 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Алданова С.О., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 прийнято справу №910/2398/21 за апеляційною скаргою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів та призначено до розгляду у судовому засіданні на 16.08.2022. Вирішено забезпечити участь представника позивача у призначеному судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon».

До початку розгляду справи 16.08.2022, в багатьох областях України, в тому числі на території міста Київ оголошено повітряну тривогу, у зв`язку з чим судове засідання, призначене на 16.08.2022, не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2022 справу №910/2398/21 за апеляційною скаргою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 призначено до розгляду у судовому засіданні на 06.09.2022.

Під час розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції неодноразово оголошувалась протокольно перерва у відповідності до статті 216 ГПК України.

22.09.2022 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2022 відкладено розгляд апеляційної скарги ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 на 26.09.2022. Вирішено забезпечити участь представника позивача у призначеному судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon».

У судове засідання 26.09.2022 з`явилися представники учасників справи, які надали колегії суддів пояснення по суті спору.

Так, представник скаржника (позивача) просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представники відповідача та третьої особи заперечували проти задоволення апеляційної скарги позивача із підстав викладених у відзивах на апеляційну скаргу та поясненнях, просили оскаржуване судове рішення залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 26.09.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечень щодо доводів апеляційної скарги, викладених відповідачем та третьою особою у поданих відзивах та поясненнях, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та враховуючи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 16.06.2022 у даній справі, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, 17.12.2020 АМКУ прийнято рішення №793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді використання без дозволу ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», яке схоже на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» почало використовувати в господарській діяльності, що могло призвести до змішування з діяльністю ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення АМКУ, накладено на ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» штраф у розмірі 10 191 755, 00 грн.

Передумовами для прийняття АМКУ зазначеного рішення та накладення на позивача штрафу стали наступні обставини.

До АМКУ надійшла заява ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» від 05.05.2017 №0517/05-11 про недобросовісну конкуренцію у діях ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» під час виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», в якій зазначено, що дії ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» щодо використання ним при виробництві та реалізації лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», оформлення упаковки, яке, на думку третьої особи, є схожим до рівня змішування з оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», виробником якого є третя особа та який остання раніше почала використовувати у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» з діяльністю ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

За повідомленням ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», останнє про факт порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» дізналося після появи в аптечних закладах лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я».

Розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 27.08.2017 №03/173-р розпочато розгляд справи №127-26.4/100-17 за ознаками вчинення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», щодо використання без дозволу (згоди) ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», схожого на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» почало використовувати в господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

07.07.2020 Комітетом винесено Подання про попередні висновки у справі №127-26.4/100-17/310-спр (далі - Подання).

Листом від 08.07.2020 №127-26/09-9575 копію витягу з Подання направлено ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» та листом

від 08.07.2020 №127-26/09-9575 копію Подання направлено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я».

Листом від 27.07.2020 №3827 (вх. №8-01/9682 від 27.07.2020) ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» надало інформацію на Подання.

Крім того, листом від 21.07.2020 №0720/21-05 (вх. №8-09/9529

від 23.07.2020) ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» повідомило, що не має зауважень та заперечень.

Як вбачається із матеріалів справи, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» є суб`єктом господарювання, який зареєстрований 22.08.1994 Дарницькою районною в місті Києві державною адміністрацією.

Основним видом діяльності заявника є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.

Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» АМКУ, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» здійснює виробництво, зокрема, лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» у формі випуску таблетки, по 6 або по 10 таблеток у контурних чарункових упаковках; по 6 або по 10 таблеток у контурній чарунковій упаковці, по 1 контурній чарунковій упаковці в пачці; по 10 таблеток в контурній чарунковій упаковці, по 6 або по 12 контурних чарункових упаковок в пачці (реєстраційне посвідчення №UA/6550/01/01).

Умова відпуску лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» - без рецепта.

Відповідно до Інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», його склад є наступним: ацетилсаліцилова кислота, парацетамол, кофеїн; 1 таблетка містить: ацетилсаліцилової кислоти 240 мг, парацетамолу 180 мг, кофеїну 30 мг; допоміжні речовини: кислота лимонна моногідрат, крохмаль картопляний, повідон, какао, кальцію стеарат.

Як зазначено ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», виробництво лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», таблетки №6 та №10 у контурних чарункових або безчарункових упаковках, здійснюється згідно з реєстраційним посвідченням від 09.04.1997 №Р/97/112/5, виданим Бюро реєстрації лікарських засобів МОЗ України.

За інформацією ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», господарська діяльність останнього щодо виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» супроводжується використанням знака для товарів і послуг «Цитрамон» за свідоцтвом України №161029 від 10.09.2012 (словесно-зображувальний).

З 2016 року ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» здійснює реалізацію лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» в упаковці, яка має таке оформлення:

- лицьова сторона упаковки умовно розділена на дві частини: верхня - зеленого кольору, нижня - білого;

- вгорі упаковки розміщено напис «Цитрамон-Дарниця», виконаний великими літерами білого кольору;

- ліворуч зображено велику білу таблетку, під якою розміщено дугою широку смугу помаранчево-червоного кольору. Внизу упаковки маленькими літерами виконано напис « 10 таблеток».

Дизайн упаковки, як вказує ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», розроблено штатним дизайнером, який перебуває із вказаним товариством у трудових відносинах. Усі виключні майнові права на зазначений дизайн упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» з моменту його створення належать ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Крім того, використання оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» розпочалося у 2016 році. Зазначене оформлення лікарського засобу, затверджене наказом генерального директора ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» від 16.03.2016, що підтверджується наданим заявником АМКУ оригіналом-макетом упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця».

Також факт реалізації лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» у вищевказаному оформленні підтверджується наданими договорами поставки та оригіналами фіскальних чеків про купівлю лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», що містяться в матеріалах антимонопольної справи.

Так, згідно з наданими ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» документами встановлено, що воно брало участь у щорічному конкурсі професіоналів фармацевтичної галузі України «Панацея 2016», в якому ряд лікарських засобів заявника, серед яких й «Цитрамон-Дарниця», посіли перші позиції у номінації «Препарат Року».

Заявнику надано ряд PR послуг, що передбачали, зокрема, розміщення інформації у: випуску рейтингового каталогу конкурсу «Лідери фармацевтичної галузі», журналі «Фармацевт Практик», журналі «Therapia», виданнях (включаючи Інтернет) партнерів та інші заходи.

Крім того, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» замовляло у 2016-2017 роках рекламні послуги лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» із зазначеним оформленням упаковки на телебаченні України, носіях внутрішньої реклами, в друкованих ЗМІ, на радіо, у мережі Інтернет тощо, що підтверджується наданими заявником договорами та актами надання послуг. За наданими заявником документами, його витрати на рекламування лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» склали щонайменше 3 544 600 грн. (без ПДВ).

Отже, як зазначено АМКУ, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» напрацьовано відповідну ділову репутацію з лікарським засобом «Цитрамон-Дарниця» та вкладено кошти у просування власної продукції у зазначеному оформленні упаковки.

Разом з тим, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» повідомлено АМКУ, що 19.04.2017 під час відвідування аптеки «Сіті-Фарм» (ТОВ «Аптека-Маяк») за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 69-Г, представники ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» придбали лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки №10). Придбання вказаного товару підтверджується фіскальним чеком від 19.04.2017 №22252.

Товар при реалізації мав ідентичний вигляд з упаковкою ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», у зв`язку з чим заявник вважає, що реалізація ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» з використанням вказаної упаковки призводить до недобросовісної конкуренції по відношенню до ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

При цьому, при порівнянні упаковок ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» та ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вбачається не лише наслідування ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», але й намагання відтворити сам лікарський засіб, у зв`язку з чим дублювання упаковки лікарського засобу прямо введе в оману споживачів безрецептурного лікарського засобу.

Разом з тим, дозволу на використання зовнішнього оформлення упаковки (дизайну) лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» позивачу не надавав і останній не звертався до третьої особи з цього приводу.

Так, для визначення рівня подібності спірних упаковок лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» та «Цитрамон-Здоров`я», ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» звертався до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності для проведення експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якого поставлене питання: чи є зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» виробництва ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» настільки, що їх можна сплутати?

Згідно з висновком від 04.05.2017 №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, який складений судовими експертами Дорошенком О.Ф., Мінченко Н.В., зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» виробництва ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», а отже, їх можна сплутати.

Матеріали експертного дослідження (висновок експертів №547) містяться в матеріалах справи №127-26.4/100-17.

Отже, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» зазначає, що в діях ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» містяться ознаки порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді використання без дозволу ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» під час виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» оформлення упаковки, схожого на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше почало використовувати у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування.

Так, ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є суб`єктом господарювання, який зареєстрований 17.10.2001, основним видом діяльності якого є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» АМКУ, назване товариство здійснювало виробництво, зокрема, лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» у формі випуску таблетки №10 (10Х1) у блістерах (реєстраційне посвідчення №UA/15717/01/01) та таблетки in bulk №6000 у пакетах (реєстраційне посвідчення №UA/15718/01/01).

Умова відпуску лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» - без рецепта.

Відповідно до Інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», його склад є таким: ацетилсаліцилова кислота, парацетамол, кофеїн; 1 таблетка містить: ацетилсаліцилової кислоти 240 мг, парацетамолу 180 мг, кофеїну 30 мг; допоміжні речовини: целюлоза мікрокристалічна; крохмаль картопляний; повідон; какао-порошок; кросповідон; кислота стеаринова; кислота лимонна; моногідрат.

За наданою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» АМКУ інформацією, його господарська діяльність з виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» розпочалася з лютого 2017 року, що підтверджується наказом генерального директора ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» від 16.01.2017 №10. Перша партія товару була відвантажена 28.02.2017.

Реалізація ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» здійснювалася в упаковці, яка оформлена наступним чином:

- лицьова сторона упаковки також розділена на дві частини: верхня - зеленого кольору, нижня - білого;

- вгорі упаковки розміщено напис «Цитрамон-Здоров`я», виконаний великими літерами білого кольору;

- ліворуч на упаковці зображено велику білу таблетку, під якою розміщено дугою широку смугу помаранчево-червоного кольору. Внизу упаковки маленькими літерами виконано напис « 10 таблеток».

За повідомленням ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», замовником, розробником та виробником оригінал-макетів, а також особою, яка замовляла розробку упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», є ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я».

Крім того, як зазначено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», розробка оригінал-макету упаковки лікарського засобу здійснювалася співробітником ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», який при виборі конкретного варіанту упаковки керувався професійним досвідом та своїми творчими здібностями.

Також ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» зазначало, що виробництво та реалізація лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», таблетки, здійснювався згідно із затвердженим графічним оформленням упаковки цього лікарського засобу.

ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вказує, що відповідно до ліцензійного договору на використання об`єктів інтелектуальної власності від 01.05.2008 №4, укладеного ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» з Товариством з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична група «Здоров`я», ним здійснювалося використання знака для товарів і послуг «Цитрамон» за свідоцтвом України №225918 від 25.04.2017 (словесно-зображувальне).

За інформацією, наданою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» АМКУ, ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» не брало участі у будь-яких виставках, конкурсах, пов`язаних з лікарським засобом «Цитрамон-Здоров`я» та не проводило рекламних кампаній щодо нього.

За період 2017-2019 років ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» було реалізовано лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» на суму 884 432,00 грн.

Так, під час розгляду справи №127-26.4/100-17 АМКУ встановлено, що в провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа №910/7661/17 за позовом ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» до ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» та Міністерства охорони здоров`я України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: державне підприємство «Державний експертний центр Міністерство охорони здоров`я України», у якій ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» просило суд:

- визнати недійсним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 №7 «Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів» в частині реєстрації лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки №10 (10x1) у блістерах, реєстраційне посвідчення UA/15717/01/01, таблетки in bulk №6000 у пакетах, реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01), зазначеного під номером 1 у додатку №1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 №7;

- зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я», реєстраційні посвідчення UA/15717/01/01 та UA/15718/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів України шляхом видання наказу;

- заборонити ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» застосовувати позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №161029, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення «Цитрамон» шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення «Цитрамон»;

- зобов`язати ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» усунути позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №161029, з лікарських засобів (товарів, упаковок) власного виробництва;

- визнати недійсними реєстраційне посвідчення UА/15717/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки №10 (10x1) у блістерах) та реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки in bulk №6000 у пакетах).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі №910/7661/17, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018, позов задоволено частково: заборонено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» застосовувати позначення у вигляді напису «Цитрамон», виконане кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення «Цитрамон» шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення «Цитрамон»; зобов`язано ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» усунути позначення у вигляді напису «Цитрамон», виконаного кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 26.02.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 зі справи №910/7661/17 скасовано. Позов задоволено: визнано недійсним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 №7 «Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів» у частині реєстрації лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки №10 (10x1) у блістерах, реєстраційне посвідчення UA/15717/01/01, таблетки in bulk №6000 у пакетах, реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01), зазначеного під номером 1 у додатку №1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 №7; визнано недійсними реєстраційне посвідчення UА/15717/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки №10 (10x1) у блістерах) та реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки in bulk №6000 у пакетах); зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України у визначеному законом порядку виключити лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я», реєстраційні посвідчення UA/15717/01/01 та UA/15718/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів України; заборонено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» застосовувати позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №161029, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення «Цитрамон» шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення «Цитрамон»; зобов`язано ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» усунути позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №161029, з лікарських засобів (товарів, упаковок) власного виробництва.

Так, у справі №910/7661/17 згідно з висновком судової експертизи від 24.04.2018 №009-СІВ/17 встановлено схожість позначення «Цитрамон-Здоров`я» до ступеню сплутування зі знаком «Цитрамон» за свідоцтвом №161029, належним ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Таким чином, в межах справи №910/7661/17 встановлено схожість позначення «Цитрамон-Здоров`я» до ступеню сплутування зі знаком «Цитрамон» за свідоцтвом №161029, належним ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

З метою з`ясування можливості змішування діяльності ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» та ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», органами АМКУ проведено опитування споживачів. Загальна кількість респондентів - 180 осіб з різних куточків України.

За результатами опитування встановлено таке: 90,5% опитаних респондентів вважають, що оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» схоже з оформленням лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» настільки, що їх можна сплутати; 81,1% опитаних респондентів могли б придбати лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» замість лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» внаслідок їх сплутування.

Таким чином, АМКУ встановлено, що існує значна частина споживачів, яка може сплутати лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» з лікарським засобом «Цитрамон-Дарниця» внаслідок виникнення асоціативного зв`язку між продукцією заявника та ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я». Вказане може призвести до змішування діяльності вказаних суб`єктів господарювання.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у даній справі, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості рішення АМКУ від 17.12.2020 №793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» та його висновків, відсутності підстав для визнання вказаного рішення АМКУ недійсним.

Також місцевий господарський суд зазначив про те, що вимога позивача про зобов`язання АМКУ переглянути справу №127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не підлягає задоволенню, оскільки прийняття відповідного рішення за результатами розгляду антимонопольної справи на підставі зібраних АМКУ доказів відноситься до дискреційних повноважень АМКУ, в які суд не повинен втручатися.

При цьому, оскільки постановою Верховного Суду від 16.06.2022 скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 у справі №910/2398/21 лише в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсним спірного рішення АМКУ та направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції у зазначеній частині, колегія суддів не вбачає за необхідне здійснювати перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 в частині позовних вимог про зобов`язання АМКУ переглянути справу №127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Так, спір між учасниками даної справи виник внаслідок реалізації АМКУ визначених законодавством повноважень щодо здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції та прийняття рішення від 17.12.2020 №793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

Законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (частина 1 статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи АМКУ у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5 (надалі - Правила розгляду справ), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Так, за результатами розгляду заяви ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» від 05.05.2017 №0517/05-11 про недобросовісну конкуренцію у діях ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» під час виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», відповідачем прийнято рішення від 17.12.2020 №793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу», яким дії позивача кваліфіковано за ознаками статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді використання без дозволу ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», яке схоже на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» почало використовувати в господарській діяльності, що могло призвести до змішування з діяльністю ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 16.06.2022 у даній справі, істотне значення для правильного вирішення даного судового спору має саме схожість зовнішнього вигляду оформлення упаковки товару - лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», яке фактично використовувалося ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», з продукцією ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця». Правильність кваліфікації АМКУ виявленого порушення залежить від загальної схожості упаковки товарів позивача і ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» (у цілому, а не окремих її елементів). Близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 10.03.2021 зі справи №910/15222/18.

Колегією суддів апеляційного господарського суду з метою перевірки схожості упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» та наявності підстав для визнання дій позивача порушенням приписів статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», враховуючи положення статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», досліджено наявні у матеріалах справи докази, а саме висновок №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, складеного судовими експертами Дорошенко О.Ф., Мінченко Н.В., а також опитування-анкетування споживачів, та зазначається наступне.

Так, висновок №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017 підтверджує, що зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» виробництва ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Таким чином, судом першої інстанції вірно визначено, що у висновку №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017 чітко визначено, що зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», а отже їх однозначно можна сплутати.

При цьому, як вбачається із матеріалів справи, позивачем до суду першої інстанції було подано рецензію від 09.04.2021 на висновок №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, яку судом першої інстанції не прийнято до розгляду з підстав неподання до під час розгляду антимонопольної справи заперечень на попередні висновки АМКУ.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду, з огляду на таке.

Частинами 1-3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

При цьому згідно зі статтями 74, 76, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення; обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування; докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За приписами статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього ГПК України. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Отже, законодавчі приписи не обмежують осіб, які беруть (брали) участь у справі у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду антимонопольної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17.

Враховуючи викладене вище та висновки суду касаційної інстанції, викладені у постанові від 16.06.2022 у цій справі, колегія суддів зауважує, що місцевим господарським судом помилково не прийнято до розгляду рецензію позивача на висновок №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017 та не здійснено оцінку зазначеного доказу у сукупності з іншими наявними у матеріалах справи доказами.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що у рецензії від 09.04.2021 на висновок №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017 вказано, що експертне дослідження об`єктів інтелектуальної власності проведено неповно та необ`єктивно, з методичними порушеннями та порушенням вимог Інструкції, що свідчить про порушення принципів законності, об`єктивності та повноти дослідження, визначених статтею 3 Закону України «Про судову експертизу», та припису п. 2.2 Інструкції щодо обов`язку експертів провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, внаслідок чого цей висновок викликає сумніви у його правильності.

Надаючи правову оцінку рецензії від 09.04.2021 на висновок №547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 04.05.2017, судова колегія враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 14.01.2021 у справі №922/2216/18, згідно якої рецензія по своїй суті не є повторною чи додатковою експертизою, у ній не оцінюються докази. Експерт, який надає рецензію, оцінює, зокрема, методи і повноту дослідження, логіку висновку. З огляду на викладене, до рецензії не можуть бути застосовані ті вимоги, які передбачені для висновку експерта.

Крім того, з метою з`ясування можливості змішування діяльності ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» та ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», органами АМКУ проведено опитування споживачів, за результатами якого встановлено, що 90,5% опитаних респондентів вважають, що оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» схоже з оформленням лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» настільки, що їх можна сплутати. Так, 81,1 % опитаних респондентів могли б придбати лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» замість лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» внаслідок їх сплутування.

Скаржник у апеляційній скарзі зазначає, що проведене АМКУ опитування не відповідає вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань, крім цього, результати зазначеного опитування могли бути сфабриковані, для перевірки чого позивачем у суді першої інстанції заявлялось клопотання про призначення почеркознавчої експертизи.

Колегія суддів погоджується із висновками місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для призначення у даній справі судової почеркознавчої експертизи, оскільки з огляду на предмет та підстави позову та наявні у матеріалах справи докази, у розумінні положень статті 99 ГПК України немає необхідності проведення у межах даної справи запропонованого позивачем експертного дослідження.

Згідно з постановою Верховного Суду у справі №910/450/20, яка врахована місцевим господарським судом, Касаційний господарський суд у застосуванні приписів статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначив про те, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; збір доказів здійснюється АМКУ, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів; жоден законодавчий чи інший нормативний акт не виключає результати проведених опитувань з числа доказів у справі (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.03.2019 у справі №910/23532/13); спеціальним законодавством у сфері захисту економічної конкуренції не визначено вимог, яким має відповідати опитування споживачів, як і не передбачено вимог до працівників органів АМКУ для проведення опитування, у той час як органи АМКУ самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Також, Верховний Суд у постанові від 17.09.2020 у справі №910/1254/19, зокрема, зазначив, що питання збору, оцінки та аналізу доказів у справі є виключною компетенцією АМКУ.

Відповідно до частини 2 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Частиною першою статті 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» унормовано, що діяльність стосовно виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться АМКУ, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 23 Правил розгляду справ, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін. Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.

Аналіз наведеного свідчить про те, що проведення АМКУ опитування споживачів є формою збору доказів, які є необхідними для повного та об`єктивного з`ясування обставин антимонопольної справи. При цьому, жодних вимог щодо проведення АМКУ опитування законодавство не містить, про що також вказано у постанові Верховного Суду від 16.06.2022 у даній справі.

Таким чином, результати опитування споживачів у сукупності з іншими доказами можуть прийматися на підтвердження наявності в діях особи порушення, передбаченого приписами статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», що не суперечить наведеним положенням законодавства.

Так, АМКУ встановлено, що існує значна частина споживачів, яка може сплутати лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» з лікарським засобом «Цитрамон-Дарниця», внаслідок виникнення асоціативного зв`язку між продукцією Заявника та позивача. Вказане може призвести до змішування діяльності вказаних суб`єктів господарювання.

Слід зазначити, що у вирішенні питань недобросовісної конкуренції орієнтуватися належить саме на звичайного пересічного споживача.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.03.2021 у справі №910/15222/18.

Водночас у справах щодо недобросовісної конкуренції у застосуванні приписів статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» на ринку лікарських засобів судам необхідно встановлювати існування такого кола звичайних пересічних споживачів (з урахуванням діючих нормативних документів, які регулюють порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення, умов відпуску [рецептурний/безрецептурний] та умов їх реалізації [через аптеки, аптечні пункти, аптечні склади [бази], продаж ліків через Інтернет тощо]).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, умова відпуску лікарських засобів «Цитрамон-Дарниця» та «Цитрамон-Здоров`я» - без рецепта.

Окрім того, колегією суддів враховується, що ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» здійснює виробництво та реалізацію лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» у вищевказаному оформленні з 2016 року, а позивач з лютого 2017 року, а відтак ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» першим почало використовувати зазначене оформлення.

Також матеріалами справи підтверджено те, що на відміну від позивача, третьою особою здійснювалось просування власної продукції у зазначеному оформленні упаковки (шляхом замовлення рекламних послуг на телебаченні, носіях внутрішньої реклами, в друкованих ЗМІ, на радіо, у мережі Інтернет тощо, що підтверджується наданими Заявником договорами та актами надання послуг).

Отже, використання позивачем відповідного оформлення лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» могло призвести до змішування діяльності позивача з діяльністю третьої особи внаслідок використання ділової репутації, напрацьованої останньою.

Із урахуванням викладеного слід зазначити, що пересічний споживач під час вибору лікарських засобів «Цитрамон-Дарниця» та «Цитрамон-Здоров`я» міг обмежуватись лише візуальним сприйняттям та/або схожістю назви, що, у свою чергу, могло призвести до сприйняття продукції ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» як такої, що вироблена безпосередньо ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Разом з тим, дозволу на використання зовнішнього оформлення упаковки (дизайну) лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», третя особа позивачу не надавала і позивач не звертався до ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» з цього приводу.

Окрім того, судом апеляційної інстанції враховано обставини, що встановлені у справі №910/7661/17, у якій судами встановлено схожість позначення «Цитрамон-Здоров`я» до ступеню сплутування зі знаком «Цитрамон» за свідоцтвом №161029, належним ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що встановлені в іншій справі обставини схожості позначення позивача та торговельної марки ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» не є підставою для автоматичної кваліфікації дій позивача, як правопорушення у цій справі, а мають оцінюватися судом у сукупності з іншими встановленими обставинами та доказами у справі.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Згідно зі статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Неправомірним використанням товару іншого виробника є введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи (стаття 5 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Відповідно до статті 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», копіюванням зовнішнього вигляду виробу є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб`єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб`єкта господарювання. Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частин, якщо таке копіювання обумовлено виключно їх функціональним застосуванням. Дія цієї статті не поширюється на вироби, що мають охорону як об`єкти права інтелектуальної власності.

При цьому, судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні вірно зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15, 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17, 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, постановах Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №915/1253/17, від 02.06.2020 у справі №915/1889/19.

На підставі вищевикладеного, оцінюючи наявні у матеріалах справи докази у їх сукупності, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про підтвердження обставин загальної схожості упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» з лікарським засобом «Цитрамон-Дарниця», можливості настання негативних наслідків внаслідок використання позивачем без дозволу третьої особи упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я», схожого на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» почало використовувати в господарській діяльності.

Таким чином, відповідачем при розгляді антимонопольної справи та судом першої інстанції при розгляді даної судової справи вірно зроблено висновок про наявність у діях позивача порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що визначені законодавством підстави для визнання недійсним рішення АМКУ №793-р від 17.12.2020 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» відсутні, а тому зазначена позовна вимога задоволенню не підлягає.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статей 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам. Доводи апеляційної скарги не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга позивача - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника (ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я»).

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2021 у справі №910/2398/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я».

4. Матеріали справи №910/2398/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, відповідно до статей 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 26.10.2022.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

Б.О. Ткаченко