СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року м. Харків Справа № 905/1870/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М. , суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю прокурора - Хряк О.О., службове посвідчення № 059740 від 08.02.21

за участю представників:

від 2-го відповідача адвокат Попов А.С., на підставі договору про надання професійної правничої допомоги № 01/10/20 від 01.10.20; ордеру на надання правничої (правової) допомоги серія АР № 1072250 від 30.11.21; свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №732 від 31.08.20;

інші учасники справи у судове засідання не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№837 Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2022 (суддя Говорун О.В., повний текст рішення складений 21.02.2022)

у справі №905/1870/20

за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області

в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,

до відповідачів: 1. Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, Донецька область, м. Покровськ,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Телевізійна компанія Орбіта, Донецька область, м. Покровськ,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 гривень.

Рішенням господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 відмовлено у задоволенні позовних вимог прокурора.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що:

- виявлення позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель та відсутність доказів щодо здійснення дій, спрямованих на відновлення порушених, на думку позивача, інтересів держави, свідчить про наявність правових підстав для представництва прокурором інтересів держави у розумінні положень статті 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- зі змісту заявленого прокурором позову вбачається, що його подано на захист порушених матеріальних інтересів держави, а отже задоволенню такого позову має передувати доведення суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, встановлення їх невигідності для держави, однак прокурором не доведений як факт спричинення державі збитків, завданих внаслідок укладання договору відповідачами, так і невигідність укладеного договору в економічному аспекті;

- доводи прокурора щодо наявності, крім другого відповідача, інших суб`єктів телекомунікаційних послуг у м. Покровськ є недоведеними, оскільки, по-перше, у відповідності до довідки від 26.11.2020 №5, виданої ФОП Романенко, Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» розміщує сервіри на території російської федерації; по-друге, у відповідності до листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Україна» від 23.11.2020 №к-1032, відповідний суб`єкт не має технічних засобів для проведення аерозйомки у м. Покровську, наділений лише однією знімальною групою, до завдань якої не входить виробництво телеконтенту з орієнтацією виключно на аудиторію м. Покровська, трансляція сесій Покровської міськради або ж виробництво авторських сюжетів про події з життя м. Покровська;

- жодних доказів щодо наявності інших потенційних учасників закупівлі, які могли б задовольнити потреби замовника за менший розмір коштів, а також наявність на час укладання договору більш вигідних для держави цінових пропозицій, прокурором надано не було, що свідчить про відсутність порушення матеріальних інтересів держави (територіальної громади);

- визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, тому обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту;

- у разі задоволення позову прокурора щодо визнання недійсним договору надання послуг у даному випадку, замовник закупівлі буде зобов`язаний відшкодувати вартість виконаної виконавцем роботи за цінами, які існуватимуть на момент такого відшкодування, а відтак Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів територіальної громади.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням місцевого господарського суду, заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвели до неправильного вирішення спору, просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги прокурора у повному обсязі. Одночасно прокурор просив поновити строк на апеляційне оскарження.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилався на те, що:

- судом першої інстанції залишено поза увагою доводи прокуратури щодо здійснення на території м. Покровськ, Покровського району та на прилеглих територіях діяльності у сфері телебачення декількома суб`єктами господарювання, а саме як другим відповідачем, так і Товариством з обмеженою відповідальністю «Капрі» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна», тому застосування виконавчим органом місцевого самоврядування переговорної процедури закупівлі суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»;

- висновки місцевого господарського суду щодо наявності у першого відповідача правових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі ґрунтуються на доказах, які не існували станом на момент прийняття рішення тендерного комітету та укладення на його підставі спірного договору, що у сукупності не може свідчити про законність проведення закупівлі;

- судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не надано належної правової оцінки тому, що ані обґрунтування переговорної процедури закупівлі, ані повідомлення про намір укласти договір, ані спірний правочин не містять посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі; відповідні документи також не містять обов`язкової вимоги замовника щодо наявності у виконавця обладнання для проведення повітряних, підводних та підземних зйомок у гірничих виробках шахт;

- місцевим господарським судом неправомірно зазначено про недоведеність прокурором завдання спірним правочином порушення інтересів держави, оскільки, по-перше, суму завданих державі збитків складає сума оспорюваного договору; по-друге, сама лише відсутність фактично понесених збитків за наявності порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не може свідчити про недоведеність позовних вимог прокурора у цій справі;

- обраний прокурором спосіб захисту порушених інтересів держави є правильним та ефективним, спрямований на задоволення суспільної проблеми у відновленні законності, а саме дотримання вимог чинного законодавства при проведенні закупівель за бюджетні кошти, принципів економії та ефективності, створення конкурентного середовища тощо.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2022 для розгляду справи №905/1870/20 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Гребенюк Н.В. (суддя-доповідач), судді Слободін М.М., Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 у справі №905/1870/20 витребувано у господарського суду Донецької області справу №905/1870/20; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх. №837 Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 до надходження матеріалів справи.

19.08.2022 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №905/1870/20.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.08.2022 у справі №905/1870/20, зокрема, поновлено заступнику керівника Донецької обласної прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№837 Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 10 днів (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) з дня вручення даної ухвали; встановлено призначити справу до розгляду, про час та місце судового розгляду спору повідомити сторін додатково.

29.08.2022 до Східного апеляційного господарського суду від Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому перший відповідач просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Обґрунтовуючи власну правову позицію перший відповідач зазначав таке:

- результати моніторингу та вказані позивачем порушення проведення закупівлі є необґрунтованими, оскільки при здійсненні передтендерної проробки ринку надання телевізійних послуг було встановлено, що на місцевому рівні в м. Покровську такі послуги надають ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» та ТОВ «Телебачення «Капрі»; ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» має шість знімальних груп, що дає можливість бути присутніми одночасно на декількох заходах, а також є єдиною в регіоні компанією, яка здійснює аеро-, фото- та відеозйомку, тобто має технічні можливості, яких не має ТОВ «Телебачення «Капрі»;

- при перевірці місцезнаходження ІР-адреси обох суб`єктів із загальнодоступних джерел було встановлено, що ІР-адреса або домен kapri.dn.ua знаходиться на території Російської Федерації, що суперечить можливості обрання виконавцем послуг відповідного суб`єкта;

- оспорювана закупівля телевізійних послуг для висвітлення діяльності першого відповідача відбулась з дотриманням вимог законодавства, зокрема ч.2 ст. 35 Закону «Про публічні закупівлі» та без порушень ст.ст.10, 16 цього Закону, й у повній відповідності до річного плану закупівель;

- прокурором не доведено наявності підстав для визнання спірного договору недійсним, оскільки ним не зазначено та не надано відповідних доказів порушення відповідним правочином прав і законних інтересів зацікавленої особи, а також не надано доказів того, яким чином у результаті визнання договору недійсним майнові інтереси зацікавленої особи будуть відновлені, чи отримає зацікавлена особа що-небудь в результаті проведення реституції (права або майно);

- чинним законодавством встановлені способи, підстави, порядок та процедура проведення державного фінансового контролю суб`єктом владних повноважень, який здійснює державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, тому твердження прокурора про нездійснення позивачем захисту інтересів держави за наявності лише висновку за результату моніторингу є передчасним;

- прокурором не доведено, у чому саме полягає невигідність для держави оспорюваної закупівлі; позов та додані до нього матеріали не містять доказів, які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди та її фактичне понесення.

02.09.2022 від другого відповідача до Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскаржуване судове рішення залишити без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції Товариство з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» вказувало наступне:

- місцевим господарським судом прийнято оскаржуване рішення на підставі належних та допустимих доказів, у тому числі з урахуванням та дослідженням довідки ФОП Романенка та листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Україна», оскільки відповідні викладені в них обставини існували на момент виникнення спірних правовідносин, хоча й підтверджені вже в ході судового розгляду;

- в оскаржуваному судовому рішенні судом першої встановлено, що прокурором не доведений факт спричинення державі збитків, які були завдані внаслідок укладання договору відповідачами, а також не доведено чому саме умови укладеного договору можуть вважатись невигідними для держави в економічному аспекті;

- у разі задоволення позову прокурора щодо визнання недійсним спірного договору надання послуг, замовник закупівлі зобов`язаний буде відшкодувати вартість виконаної виконавцем роботи за цінами, які існуватимуть на момент такого відшкодування, а відтак замовник закупівлі може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів.

02.09.2022 від другого відповідача до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про участь у судових засіданнях з розгляду даної справи в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою підсистеми «EasyCon» представником Поповим А.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 у справі №905/1870/20, зокрема, призначено справу № 905/1870/20 до розгляду на 18.10.2022 о 10:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 131; визнано необов`язковою явку представників учасників справи та довести до відома, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції їх представників не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті; довести до відома учасників справи про можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; задоволено клопотання другого відповідача про участь його представника адвоката Попова А.С. у судовому засіданні, призначеному на 18.10.2022 о 10год 30хв, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів особи, яка подала вказане клопотання; судове засідання у справі №905/1870/20, призначене на 18.10.2022, провести за участю позивача в особі представника адвоката Попова А.С., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів заявника.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 у справі №905/1870/20 задоволено клопотання Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області в особі Олехнович Олени Олександрівни, про її участь в судовому засіданні з розгляду справи № 905/1870/20 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів особи, яка подала вказане клопотання.

07.10.2022 до Східного апеляційного господарського суду від прокуратури Донецької області надійшов відповідь на відзив, в якому прокурор підтримує вимоги, викладені в апеляційній скарзі, просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги прокурора у повному обсязі. Крім того, прокурор просив долучити до матеріалів справи копію довідки Товариства з обмеженою відповідальністю «Капрі» від 22.09.2022 №22/09-1.

Заперечуючи проти доводів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, прокурор зазначив про те, що:

- згідно додатково витребуваної прокуратурою у ТОВ «Телебачення «Капрі» інформації ФОП Романенко О.Ю. не має ніякого відношення до ТОВ «Телебачення «Капрі»; сервер інтернет - сайту ТОВ «Телебачення «Капрі» та сервер телевізійного мовлення ТОВ «Телебачення «Капрі» не перебувають на території російської федерації, що підтверджується відповідними документами, доданими до цієї довідки;

- при розгляді твердження прокурора про те, що сплачені державою бюджетні кошти за договором у розмірі 250 000 грн і складають суму завданих державі збитків слід виходити з того, що визначальним є сам факт порушення державних інтересів, допущені замовником при обранні переговорної процедури закупівлі, що свідчить про неефективне використання бюджетних коштів на суму вказану у договорі (250 000 грн), оскільки відсутність конкуренції при проведенні закупівлі за цією процедурою позбавила можливості отримання замовником менших цінових пропозицій за надання аналогічних послуг;

- в даному випадку обраний прокурором спосіб захисту порушеного державного інтересу спрямований на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання, а саме - дотримання вимог чинного законодавства під час проведення закупівель за бюджетні кошти, принципів максимальної ефективності та економії, створення конкурентного середовища, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивного та неупередженого визначення переможця, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Прокурор у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити у повному обсязі, скасувати оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги прокурора у повному обсязі.

Представник другого відповідача, який прийняв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, заперечив проти вимог апеляційної скарги прокурора, просив відмовити у їх задоволенні, оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Представник першого відповідача, який заявляв клопотання про проведення судового засідання у даній справі у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, отримав запрошення секретаря судового засідання до створеної у підсистемі «EasyCon» модуля «Електронний суд» відеоконференції, завчасно здійснив підключення для участі у судовому засіданні, однак не забезпечив належного інтернет-підключення, у зв`язку з чим стабільний зв`язок з останнім не був налагоджений.

Враховуючи положення приписів частини 8 статті 197 ГПК України, відповідно до яких ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, а також беручи до уваги, що позиція позивача викладена останнім у відзиві на апеляційну скаргу, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи та можливість розгляду справи.

Позивач у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

З огляду на наявність, на переконання суду, матеріалів справи достатніх для прийняття законного судового рішення, а також невизнання явку учасників справи обов`язковою, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивача та першого відповідача.

Дослідивши викладені в апеляційній скарзі, відзивах на апеляційну скаргу та відповіді на відзив доводи, заслухавши прокурора та представника другого відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, як замовником, 21.02.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» (https://prozorro.gov.ua), було оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015:92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250000,00 грн.

Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» за № UA-2020-02-21-002278-b- 86775027са954b3fb9fb82e449333a86, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі телевізійних послуг (місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі 250 000,00 гривень; строк надання послуг замовником визначено 03.02.2020 - 31.12.2020.

21.02.2020 після проведення переговорної процедури закупівлі замовником оголошено повідомлення про намір укласти договір із учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта».

04.03.2020 між відповідачем 2 (виконавець) та відповідачем 1 (замовник) укладений договір про надання послуг №15-2020, відповідно до умов п.1.1 якого виконавець зобов`язався надати послуги: з створення та розміщення інформаційної продукції (сюжети, репортажі, роліки, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі «Орбіта», а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 «Телевізійні послуги».

За умовами наведеного договору:

- загальна вартість послуг за договором складає 250 000 грн у тому числі ПДВ 20% - 41666,67 гривень (п. 1.2 договору);

- на надані послуги виконавець складає акт приймання наданих інформаційних послуг за підписами сторін цього договору (п. 1.4 договору);

- договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання (п. 3.1 договору).

На підтвердження виконання умов договору між відповідачами були складені акти виконаних робіт до договору №15-2020 про надання послуг від 19.03.2020 та від 18.06.2020, згідно з яких всі послуги були виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг задовільна.

На виконання наказу Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №18 від 15.04.2020 здійснювався моніторинг закупівель.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі №47 від 24.04.2020 замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення. Вказаний висновок був опублікований 24.04.2020, встановлено кінцевий строк оскарження 12.05.2020.

Посилаючись на те, що відповідач-1, в порушення ст.ст.2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно провів переговорну процедуру закупівлі (№UA-2020-02-21-002278-b), за результатами якої 04.03.2020 між відповідачем-1 та відповідачем-2 було укладено договір №15-2020 про телевізійні послуги на суму 250000 грн, а вказані порушення, на думку прокурора, унеможливили раціональне та ефективне використання державних коштів і здані спричинити істотної шкоди інтересам держави, прокурор звернувся із позовом в інтересах Східного офісу Держаудитслужби України в Донецькій області про визнання недійсним вказаного договору.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Донецької області від 10.02.2021 у справі №905/1870/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у цій справі, позовні вимоги керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та до Товариства з обмеженою відповідальністю Телевізійна компанія Орбіта про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 задоволено; визнано недійсним рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі №UA-2020-02-21-002278-b; визнано недійсним договір №15-2020 від 04.03.2020, укладений між Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Телевізійна компанія Орбіта.

Постановою Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №905/1870/20 рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі №905/1870/20 скасовано; справу № 905/1870/20 направлено на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Судом касаційної інстанції при розгляді даної справи було вказано про те, що для правильного вирішення спору у даній справі судам необхідно встановити, в чому полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність відповідного наміру у кожної із сторін.

Верховним судом у наведених висновках зазначено про те, що прокурором поданий позов на захист порушених інтересів держави з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та при недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної ефективності, з огляду на що задоволенню такого позову мало передувати доведення суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, встановлення їх невигідності для держави, а тому судам необхідно було дослідити, яке з вищенаведених ймовірних порушень прав держави відновлює обраний прокурором спосіб захисту.

Також судом касаційної інстанції зазначено про те, що порушення визначеної законодавством процедури державної закупівлі повинні мати матеріальний вираз, натомість прокурор не вказав розмір неефективно використаних бюджетних коштів, не заявляв вимог про відшкодування державі розміру понесених збитків, не доводив обставин щодо невідповідності кількості, вартості або ж якості наданих виконавцем державному підприємству послуг чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору, а також наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби органу місцевого самоврядування за менші кошти, тому обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Надаючи власну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, судова колегія зазначає наступне.

Предметом судового розгляду в даній справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного договору за результатом проведення тендерним комітетом переговорної процедури з недотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Згідно з абзацами 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1 - 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Водночас, згідно з положеннями частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

В контексті вищевикладеного колегія суддів зазначає, що за своїм змістом приписи статті 23 Закону України "Про прокуратуру" спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб`єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб`єктам права яких порушуються, а, з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.

Зважаючи на вищевикладене, встановлюючи підстави представництва прокурора, суд повинен здійснити оцінку не тільки щодо виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову до суду, а й наявні у справі інші докази, щодо обставин які йому передували, зокрема, попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, яке за своїм змістом може мати різний характер.

Зокрема, такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на:

- отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру";

- інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про таке порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів;

- отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій) необхідних для здійснення представництва в суді.

При цьому, якщо в процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямовано на отримання документів та/або інформації щодо можливого порушення і пов`язано саме зі з`ясуванням факту наявності або відсутності порушення, то обов`язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.

Водночас, якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, а відповідний орган протягом розумного строку на таку інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про таке порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то, у такому випадку, наявні підстави для представництва передбачені абзацом першим частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру". У такому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави таким органом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі № 926/14/19.

Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися судом з урахуванням великого кола чинників. До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення або про можливе порушення інтересів держави та вжиті ним заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави.

Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі № 913/124/10, від 08.04.2021 у справі № 925/11/19.

Згідно з частинами першою, четвертою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який відповідно до статті 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Положеннями статті 7-1 вказаного закону визначено, що Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У пункті 8 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Отже, системний аналіз наведених положень законодавства свідчить, що Держаудитслужба є органом, який наділений повноваженнями на здійснення заходів контролю щодо додержання вимог чинного законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також на звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення підконтрольною установою виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Аналогічна правова позиція Верховного Суду щодо наявності повноважень на звернення до суду Держаудитслужби та її підрозділів, а отже і прокурора в інтересах держави в їх особі, у разі не виконання вимог щодо усунення порушень законодавства, виявлених за результатами моніторингу закупівель, викладена у постанові Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 13.02.2022 у справі № 906/296/18.

Матеріалами справи підтверджується, що Красноармійська місцева прокуратура зверталась до позивача з листом №37-5326 вих 20 від 28.08.2020, в якому, посилаючись на опублікування позивачем висновку про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення п.4 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо застосування замовником переговорної процедури без наявності визначених цією нормою закону умов, просила надати інформацію про звернення Східного офісу Держаудитслужби з відповідним позовом.

У відповідь на зазначений лист Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листом від 04.09.2020 №04-05-31-17-03/3842 повідомило прокуратуру про те, що документи або інформація щодо усунення замовником встановлених порушень або оскарження висновку до суду не надходили, зазначило про відсутність правових підстав для звернення до суду за захистом інтересів держави у зв`язку з відповідними повноваженнями.

Красноармійська місцева прокуратура листом від 01.10.2020 №37-6002 вих 20 повідомила Східний офіс Державної аудиторської служби України про намір звернення до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

За наведеного, позивач був обізнаний про виявлення факту порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», однак не здійснював реалізацію їх захисту впродовж тривалого періоду.

Під час розгляду даної справи Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області підтримувало позов прокуратури з огляду на допущені замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначало про відсутність законодавчо визначених підстав для звернення Східного офісу Держаудитслужби до суду в якості позивача у такій категорії спорів.

Таким чином, з огляду на наведене та встановлені обставини щодо повідомлення органом прокуратури про намір звернення до суду та відсутність самостійного реагування на виявлені порушення відповідальним державним органом, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про доведеність прокурором наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби України.

Законом України «Про публічні закупівлі» визначені принципи здійснення закупівель, зокрема - максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Цей Закон застосовується, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (пункт 9 частина перша статті 1, частина перша статті 2).

Моніторинг закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (частина перша статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини першої статті 1 Законом України «Про публічні закупівлі»). Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7-1 даного Закону.

Порядок проведення позивачем процедури моніторингу закупівлі не є предметом розгляду у цій справі, а відповідачі не оскаржували висновок за результатами моніторингу спірної закупівлі з підстав порушення позивачем процедури.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі, згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

За приписами частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, згідно з частиною першою цієї норми, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» , переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, і за відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Відповідно до частини третьої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель".

За цією формою повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити пункт 13 "Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 14 "Обґрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)".

У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема, експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто, у разі наявності умов, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі, проте зобов`язаний обґрунтувати відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи для застосування цієї виняткової процедури.

В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

Згідно із частиною третьою статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» вибір процедури закупівлі здійснює тендерний комітет або уповноважена особа (особи).

Зважаючи на предмет закупівлі, слід відзначити, що порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування засобами масової інформації регулюється Законом України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації».

Відповідно до статті 5 цього Закону недержавні засоби масової інформації висвітлюють діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування на умовах, передбачених в укладеній між цими органами і редакціями засобів масової інформації угоді.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах коштів, передбачених у державному або місцевих бюджетах на висвітлення їх діяльності, формують замовлення засобам масової інформації на: створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події, що відбуваються в державі, про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування; проведення прямих теле- і радіотрансляцій про їх діяльність; організацію систематичних (проблемних, тематичних) теле- і радіопередач та сторінок (рубрик) у друкованих засобах масової інформації; створення та поширення інформації, авторських матеріалів про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування роз`яснювального характеру; запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Видатки на фінансування засобів масової інформації щодо висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування передбачаються у Державному бюджеті України та в місцевих бюджетах окремо. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування у своїх кошторисах зобов`язані передбачати витрати на висвітлення своєї діяльності засобами масової інформації.

Так, відповідно до абзацу четвертого статті 11 цього Закону, діяльність місцевих органів виконавчої влади висвітлюється регіональними телерадіоорганізаціями. Місцеві органи виконавчої влади укладають відповідні угоди на висвітлення їх діяльності з регіональними телерадіоорганізаціями за рахунок місцевих бюджетів.

Стаття 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначає, що місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Законом України «Про телебачення і радіомовлення» встановлено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм, Національна рада видає ліцензії на такі види мовлення: супутникове, ефірне, кабельне, проводове, багатоканальне.

Залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі: (1) загальнонаціональне мовлення - мовлення не менше ніж на дві третини населення кожної з областей України; (2) регіональне мовлення - мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України; (3) місцеве мовлення - мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області; (4) закордонне мовлення - мовлення на територію поза межами державного кордону України (частини третя та четверта статті 23 цього Закону).

Як встановлено вище, вибір спірної переговорної процедури щодо закупівлі телевізійних послуг відповідачем-1 як виконавчим органом місцевого самоврядування міста Покровськ Донецької області обґрунтовано пунктом 2 частини другої статті 35 «Про публічні закупівлі», а саме - за відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області під час розгляду даної справи неодноразово вказувалось про те, що обрання переговорної процедури закупівлі замовником зумовлено, по-перше, відсутністю інших суб`єктів надання телевізійних (регіональних) послуг у м. Покровську, по-друге необхідністю оперативного відображення подій територіальної громади м. Покровськ, у тому числі за допомогою застосування засобів повітряної, підземної та підводної знімальної техніки.

Відповідно до оголошення про проведення закупівлі «Телевізійні послуги (місцевий бюджет)» застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: «З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення заходів на виконання вимог Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні». Відповідно до ст 5. Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації». Створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події в місті, створення та поширення інформації, авторських матеріалів висвітлення яскравих фестивалів, народних обрядів, відкриття виставок, творчих зустрічів з поетами, художниками, запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення міських заходів, заходів до пам`ятних дат. Частиною 7 ст. 2 Закону встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Генеральний директор ТОВ «Телекомпанія орбіта» Баркулов Ю.В. повідомив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» протягом останніх 25 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій, здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області). Рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1229 від 02.08.2018 «Про заяву ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта», м. Покровськ, Донецької області, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00980-м від 16.09.2011) (багатоканальне, логотип: «Телекомпанія «Орбіта»), було продовжено дію ліцензії. Телевізійна компанія «Орбіта» має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро фото та відео зйомки. Має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності закладів культури».

Згідно зі ст. ст. 1, 24 Закону України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення (з подальшими змінами) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами. До її повноважень віднесено, зокрема, прийняття рішення щодо створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення і телемереж, які передбачають використання радіочастотного ресурсу; прийняття рішення про оголошення конкурсів на отримання ліцензій на телерадіомовлення та затверджуються конкурсні умови; прийняття рішення про видачу, продовження, переоформлення ліцензій на телерадіомовлення та про внесення змін до ліцензій.

Так, у відповідності до встановлених обставин справи, на території міста Покровськ, Покровського району Донецької області та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють крім відповідача-2 і ніші суб`єкти господарювання, у тому числі зазначені прокурором ТОВ Телебачення Капрі та ТОВ Телевізійна компанія Україна.

З відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua), наявних в матеріалах справи, вбачається, що:

- ТОВ «Телебачення «Капрі» () за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську та м. Костянтинівка на підставі ліцензії НР №01395-м та ліцензії НР №01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov);

- ТОВ «Телерадіокомпанія Орбіта» (код ЄДПРОУ 22025804) за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську на підставі ліцензії НР №00645-м та ліцензії НР №00980-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tvk-orbita-tov-m-pokrovsk);

- ТОВ «ТРК «Україна» () відповідно до ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, серії НР №00216-м, НР-00218-м та НР №00110-м з додатком під логотипом «Донбас», за територіальною категорією є загальнонаціональним телевізійним мовником та регіональним телевізійним мовником (територія розповсюдження телерадіопрограм: Східна Україна - Донецька, Дніпропетровська, Запорізька, Луганська області), і здійснює як ефірне, так і супутникове мовлення (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov).

Як зазначали відповідачі, у відповідності до листа №5 від 26.11.2020 ФОП Романенка, ТОВ «Телебачення «Капрі» розміщує свої сервери на території іншої держави - російської федерації, тому здійснення відповідним суб`єктом надання телевізійних послуг суперечать вимогам чинного законодавства.

Поряд із тим, за відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» - Україна, 85300, Донецька область, місто Покровськ, вул.Захисників України, буд.6; кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи Андрійченко Ірина Юріївна, ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 ; характер бенефіціарного володіння прямий, частка 100%; місцезнаходження реєстраційної справи Покровська районна державна адміністрація Донецької області; взяття на облік як платника податків 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826; взяття на облік як платника єдиного внеску 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826, 9.

Поряд з тим, судовою колегією відхиляється до дослідження довідка, надана прокуратурою до відзиву на апеляційну скаргу, від 22.09.2022 №22/09-1, оскільки відповідний доказ не був предметом розгляду під час перегляду справи у суді першої інстанції, а прокурором не було зазначено про неможливість отримання відповідного документу, у тому числі, на стадії нового розгляду справи у місцевому господарському суді.

Відповідно до листа №К-1032 від 23.11.2020 ТОВ «Телерадіокомпанія «Україна», наявного в матеріалах справи, останнє повідомило про те, що у телекомпанії в м. Покровську відсутні технічні засоби для проведення аерозйомки, наявна лише одна знімальна група, до завдань якої не входить виробництво телеконтенту з орієнтацією виключно на аудиторію м. Покровська, та трансляція сесій Покровської міськради, або ж виробництво авторських сюжетів про події з життя м. Покровська.

Водночас, замовником закупівлі у тендерній документації не було зазначено про ключову необхідність наявності у виконавця телевізійних послуг саме обладнання для аерозйомки, а також не було обґрунтовано обрання переговорної процедури закупівлі на які у подальшому посилався Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області. Тендерна документація, наявна в матеріалах справи, не містить посилання відповідача-1 на експертні, нормативні чи технічні підстави проведення спірної процедури закупівлі саме в переговорній процедурі закупівлі, а також не містить посилання, що обов`язковою умовою для учасників у спірному тендері має бути наявність у телерадіоорганізацій певного рівня мовлення або спеціального (повітряного, підземного та підводного знімального обладнання).

Крім того, у матеріалах справи відсутні і відомості про те, що впродовж 2020 року відповідачем-1 проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.

Отже, прийняття Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області рішення, оформленого протоколом тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури у даному випадку свідчить про недотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі", відомості про що зазначені у висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №47 від 24.04.2020.

Поряд із тим, надаючи оцінку обраному прокурором способу захисту, а саме здатності його ефективного та реального поновлення порушених інтересів держави, якими у даному випадку є визначені законодавчі дотримання процедури публічних закупівель та ефективного використання бюджетних коштів, судова колегія зазначає наступне.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відтак необхідно встановлювати, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

У постанові Об`єднаної Палати Верховного Суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17 викладений висновок про те, що недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати.

Отже, при розгляді позову про визнання недійсним правочину судом має бути встановлено не лише наявність підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним, але й чи було порушене цивільне право або інтерес особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право (інтерес) порушене та в чому полягає порушення.

Згідно частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (частина 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу).

Системний аналіз судової практики свідчить, що суд, який розглядає справу має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16).

Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (пункт 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06. 2018 у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (пункт 14).

У даній справі в якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійним договору, укладеного за результатом переговорної процедури, та скасування рішення тендерного комітету, в свою чергу, порушеним правом прокурор вказав на загрозу порушення економічних інтересів держави внаслідок прийняття спірного рішення та укладення оспорюваного правочину, чим завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У постанові від 14.09.2021 у даній справі касаційний суд вказав, що судам необхідно встановлювати, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у даному випадку між відповідачами як сторонами правочину були складені акти виконаних робіт до договору №15-2020 про надання послуг від 19.03.2020 б/н на суму 41078,16 грн та вiд 18.06.2020 б/н на суму 11 250,00грн, згідно з яких всі послуги були виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг задовільна.

Строк дії даного договору сплинув 31.12.2020. Автоматичного поновлення договору не передбачено.

Під час розгляду справи прокурор або інші учасники справи не посилалися на обставини невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем робіт, на розмір збитків, чи наявність інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору.

У відповідності до довідок від 02.03.2020 №№26, 27, 28 ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» має досвід успішної співпраці з виконавчим органом органу місцевого самоврядування, аналогічному замовнику - Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області; має великий штат кваліфікованих працівників, та використовує в роботі наявну сучасну матеріально-технічну базу, у тому числі й засоби для проведення аерозйомки.

Судова колегія вважає за необхідне зауважити, що під час розгляду справи прокурором не доводилась ані наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби відповідача-1 за менші кошти, ані наявність на ринку, на той час, більш вигідних для замовника цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.

Усупереч положенням статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України прокурором не зазначений та не доведений розмір неефективно використаних бюджетних коштів, а тому, з огляду на часткове виконання сторонами взятих на себе зобов`язань на суму 52 328,16, відсутність заявлених вимог про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, посилання органу прокуратури на відповідний розмір завданої матеріальної шкоди у сумі 250 000,00грн є необґрунтованими.

У даній справі прокурор не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, а також не довів належними та допустимими доказами наявності матеріального вираження порушених, на його думку, матеріальних інтересів держави, що свідчить про те, що обраний прокурором спосіб захисту за наявних у даній справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат.

За наведеного, місцевим господарським судом було правомірно враховано, що визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а тому обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02 листопада 2004 року категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

З огляду на пріоритетність інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів з урахуванням таких принципів, як добросовісність, розумність і справедливість, прокурором не доведено факту порушення або загрози порушення відповідачами інтересів держави спірним рішення та оспореним договором.

Відповідна правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 07.02.2022 у справі №925/958/20.

Також судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що враховуючи часткове надання другим відповідачем послуг за договором №15-2020, а також зважаючи на приписи абзацу 2 частини 1 статті 216 ЦК України, у разі задоволення позову прокурора щодо визнання недійсним договору надання послуг, замовник закупівлі буде зобов`язаний відшкодувати вартість виконаної виконавцем роботи за цінами, які існуватимуть на момент такого відшкодування, а відтак виконавчий орган місцевого самоврядування може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів.

Крім того, у разі визнання договору недійсним перший відповідач вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на інших умовах, оскільки відповідні послуги вже були надані і спожиті, а актуальність необхідності таких послуг, з огляду на закінчення періоду їх потреби 31.12.2020, вже відпала.

Враховуючи вищенаведене у сукупності та беручи до уваги те, що прокурором не доведено настання внаслідок недотримання учасниками визначеної законодавством процедури публічної закупівлі матеріального виразу порушених державних інтересів, не заявлено вимоги про стягнення відповідної шкоди як засобу реалізації двосторонньої реституції, а також фактичного споживання виконавчим органом місцевого самоврядування наданих телевізійних послуг у погодженому сторонами обсязі без зауважень до їх кількості та якості, закінчення строку дії договору, судова колегія дійшла висновку про те, що обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним у даному випадку, що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді та не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а також те, що доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№837 Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.10.2022

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко