ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

26.10.2022 м.Дніпро Справа № 904/6943/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Антоніка С.Г. (доповідач),

суддів Кощеєва І.М., Іванова О.Г.,

без проведення засідання та виклику сторін

розглянувши заяву Дніпровської міської ради про відвід суддів - Іванова О.Г., Кощеєва І.М. в апеляційному провадженні по розгляду апеляційної скарги Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 у справі №904/6943/20

за позовом Акціонерного товариства "ЦВЕК-Д", м. Дніпро

до відповідача-1: Дніпровської міської ради, м. Дніпро

відповідача-2: Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, м. Дніпро

про визнання незаконним та скасування рішення Дніпровської міської ради, скасування запису про державну реєстрацію права, скасування реєстрації земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано рішення Дніпровської міської ради від 23.09.2020 №369/61 "Про передачу земельної ділянки у постійне користування департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради для будівництва крематорію в районі кладовища по шосе Запорізькому, 55 А зі сторони вул. Аеропортівської (Шевченківський район)".

Стягнуто з Дніпровської міської ради на користь Акціонерного товариства "ЦВЕК-Д" 1 135 грн. 00 коп.витрат зі сплати судового збору, 3 569 грн. 49 коп. витрат на проведення судової експертизи.

Стягнуто з Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на користь Акціонерного товариства "ЦВЕК-Д" 1 135 грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору, 3 569 грн. 49 коп. витрат на проведення судової експертизи.

У решті позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Дніпровська міська рада, в якій, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові в повному обсязі.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.07.2022 ( Антоніка С.Г. (доповідач), суддів: Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М. ) відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 у справі №904/6943/20; розгляд апеляційної скарги призначений на 22.08.2021; сторонам наданий строк для подання відзиву, заяв, клопотань.

За розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 22.08.2022, у зв"язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В., відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №904/6943/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Антонік С.Г., (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.08.2022 зазначеною колегією суддів прийнято справу № 904/6943/20 до свого провадження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.08.2022 розгляд апеляційної скарги Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 у справі №904/6943/20 відкладено на 21.09.2022. 21.09.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 10.10.2022.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.10.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 31.10.2022.

25.10.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача 1 - Дніпровської міської ради надійшла заява про відвід суддям Кощеєву І.М., Іванову О.Г. Обґрунтовуючи заяву заявник посилається на те, що:

- при розгляді справи №904/6943/20 суддя Кощеєв І.М. не може брати участі і підлягає відводу, оскільки підстави, які обгрунтовують апеляційну скаргу фактично було розглянуті вказаним суддею при розгляді апеляційної скарги Дніпровської міською ради на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2021, що зумовлює об`єктивні підстави вважати, що він не зможе відступити від раніше викладеної позиції у Постанові Центрального апеляційного господарського суду від 28.07.2021 року по справі №904/6943/20.

- Дніпровською міською радою в межах розгляду апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 було заявлено клопотання про зупинення розгляду справи №904/6943/20 до набрання законної сили рішення суду по справі №904/267/22.

Клопотання про зупинення апеляційного провадження по справі №904/6943/20 до набрання законної сили рішення суду по справі №904/267/22 було відхилене колегією суду, у складі якої був суддя Кощеєв І.М. та суддя Іванов О.Г.

- суддя Іванов О.Г. був членом колегії, яка розглядала апеляційну скаргу Дніпровської міської ради по справі №904/4619/19 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2020.

Спір у цій справі також виник стосовно одних і тих же самих земельних ділянок, що є предметом спору по справі №904/6943/20.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 року по справі №904/4619/19 було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги Дніпровської міської ради.

Суддею Івановим О.Г. також було відхилене подане Дніпровською міською радою клопотання про зупинення апеляційного провадження по справі №904/6943/20 до набрання законної сили рішення суду по справі №904/267/22, що також містить ознаки упередженості при розгляді апеляційної скарги міської ради по справі №904/6943/20.

За приписами ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Щодо строку подання заяви про відвід суд зазначає наступне.

Згідно з матеріалами цієї справи, апеляційне провадження у ній відкрито ухвалою суду від 11.07.2021 (у складі колегії суддів: Антоніка С.Г. (доповідач), суддів: Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М. ).

За розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 22.08.2022, у зв"язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В., відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №904/6943/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Антонік С.Г., (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.08.2022 зазначеною колегією суддів прийнято справу № 904/6943/20 до свого провадження.

Представник відповідача-1 про відкриття апеляційного провадження у справі обізнаний був, що вбачається з тексту заяви від 19.08.2022 про зупинення провадження у справі.

Згідно положень частин 1-4 ст.61 ГПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.

Таким чином, заяву про відвід відповідачка могла подати у строк до 22.08.2022 (судове засідання у справі).

В судовому засіданні 22.08.2022 учасникам процесу роз"яснені їх права і обов"язки, зокрема і право на заявлення відводу. Вказаному складу суду, зокрема суддям Іванову О.Г., Кощеєву І.М., відповідачем-1 відводів не заявлено.

Таким чином, заява про відвід суддів Іванова О.Г., Кощеєва І.М. подана 25.10.2022 з порушенням строку, визначеного ст.38 ГПК України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

В пунктах 49, 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначається, що:

- відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним і об`єктивним критерієм. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суд неупередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого, inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, пункти 27, 28, 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", № 33958/96, пункт 42 рішення ЄСПЛ 2000-12). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу і ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. Рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, пункт 38).

- стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при з`ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути ці побоювання об`єктивно виправдані.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.10.2010 для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

Приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини тринадцятої статті 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Реалізації гарантій, встановлених статтею 6 Конвенції, слугує запровадження у національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, передбачені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі суддів розгляді справи (стаття 36 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

З урахуванням доводів заяви, саме на пункті 5 ч.1 ст.35 ГПК України щодо упередженості суддів наполягає заявник.

Частинами 2-4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Розглянувши подану заяву про відвід, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки підстави, визначені ст.ст.35, 36 ГПК України у даній справі відсутні, заявником не доведено відповідно до ст.ст.73-74 та 76-79 ГПК України упередженості або неб"єктивності суддів Іванова О.Г., Кощеєва І.М., а сама заява зводиться до незгоди відповідачки з рішеннями/процесуальними рішеннями цих суддів в межах вирішення цієї справи. Однак, частиною 4 статті 35 ГПК України обумовлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. Інших доводів стосовно упередженості суддів Іванова О.Г., Кощеєва І.М. або їх необ`єктивності у цій справі не наведено.

Згідно з частинами 2, 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи викладене, вирішення питання про відвід суддів підлягає передачі судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 233, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Заяву Дніпровської міської ради про відвід суддів - Іванова О.Г., Кощеєва І.М. визнати необґрунтованою.

Заяву Дніпровської міської ради про відвід суддів - Іванова О.Г., Кощеєва І.М. для вирішення питання про відвід передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її підписаннями суддями та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя О.Г. Іванов

Суддя І.М. Кощеєв