ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/604/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: О.Ю. Аленіна, С.В. Таран,

секретар судового засідання І.М. Станкова,

за участю представників сторін:

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет»: Ю.А. Пузь

від Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»: В.О. Заверюха

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» та Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 (суддя Л.В. Лічман, м.Одеса, повний текст складено 05.08.2021)

у справі № 916/604/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет»

до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

про зобов`язання прийняти товар та стягнення 1022613,60 грн.,

та за зустрічним позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет»

про стягнення 695377,25 грн.,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» (далі ТОВ «Автопроммаркет») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (далі - ДП «МТП «Южний»), в якому просило:

1)зобов`язати ДП «МТП «Южний» виконати зобов`язання, передбачене договором поставки № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020 (далі договір поставки) за результатами проведених торгів № UА-2020-10-20-002032-а, а саме: прийняти від позивача товар згідно видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн. з ПДВ; №57 від 28.12.2020 на суму 236280,00 грн. з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн. з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 р. на суму 57007,20 грн. з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн. з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн. з ПДВ;

2)стягнути з ДП «МТП «Южний» на користь ТОВ «Автопроммаркет» 1022613,60 грн.

Позов мотивований неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки, а саме тим, що відповідач необґрунтовано та безпідставно відмовляється у прийнятті та оплати поставленого позивачем товару.

Заперечуючи проти задоволення позову, ДП «МТП «Южний» зазначило, що під час перевірки товару перед його прийманням, його працівниками виявлено, що більша частина товару не відповідає додатку № 1 до договору та не відповідає товару, визначеному на упаковці. Тобто позивачем поставлено інший товар, який не відповідає умовам договору поставки.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.04.2021 вказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/604/21.

13.04.2021 ДП «МТП «Южний» звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до ТОВ «Автопроммаркет», в якому просило стягнути з останнього 695377,25 грн. з яких: 541985,21 грн. пені та 153392,04 грн. штрафу.

Зустрічний позов мотивований неналежним виконанням саме ТОВ «Автопроммаркет» умов договору поставки в частині повної та своєчасної поставки замовленого ДП «МТП «Южний» товару.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.05.2021 зустрічний позов прийнято до розгляду та об`єднано його в одне провадження з первісним позовом.

Заперечуючи проти задоволення зустрічного позову, ТОВ «Автопроммаркет» зазначило, що всі поставлені товари поставлені вчасно та відповідають умовам технічної специфікації, яка погоджена сторонами під час підписання договору поставки та відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є обов`язковою частиною тендерної документації.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21 первісний позов ТОВ «Автопроммаркет» задоволено частково, стягнуто з ДП «МТП «Южний» на його користь 617653,20 грн. заборгованості та 9264,80 грн. витрат по сплаті судового збору. В решті первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Вирішуючи спір у даній справі, місцевий господарський суд дійшов наступних висновків.

Між сторонами за договором не існує спору в частині поставки товару на суму 617653,20 грн., оскільки він поставлений постачальником та прийнятий покупцем, доказом чого є акт від 25.01.2021 № 2 про фактичну якість та комплектність товару. Відмову покупця оплачувати товар на вказану суму з підстав відсутності видаткової накладної та рахунку-фактури суд визнав необґрунтованою, оскільки покупець у випадку, якщо він погоджується з поставкою частково, повинен підписати видаткову накладну із застереженнями, не ухиляючись від обов`язку розрахуватись за товар, фактично ним прийнятий та строк оплати якого настав.

При цьому суд відмовив у первісному позові в частині зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 617653,20 грн., оскільки покупцем ще до звернення до суду цей обов`язок виконано, що підтверджується змістом акту від 25.01.2021 № 2 про фактичну якість та комплектність товару. Також суд відмовив у задоволенні зустрічного позову про стягнення пені та штрафу, нарахованих на суму 617653,20 грн., оскільки обов`язок в цій частині виконано.

Щодо вимог первісного позову про зобов`язання прийняти товар на суму 404960,40грн. (1022613,60 грн. - 617653,20 грн.) та стягнення 404960,40 грн. вартості поставленого товару, а також вимог зустрічного позову про стягнення пені та штрафу, нарахованих на суму 404960,40 грн., суд зазначив, що такі вимоги постачальника та покупця не доведені належними доказами, оскільки жодним з учасників справи не надано доказів, дослідивши які суд міг би дійти висновку про поставку або ж непоставку товару на суму 404960,40 грн. згідно умов договору.

Суд зазначив, що для правильного вирішення спору потрібні спеціальні знання експерта, який, провівши товарознавчу експертизу, надав би відповідь на спірні питання щодо найменування, маркування, виробника товару тощо та його відповідності умовам договору, додатку № 1 до нього та технічної специфікації. Проте, з невідомих причин сторони не замовили проведення експертизи. В ході розгляду справи судом ставилось питання стосовно її проведення, проте, в цілому не заперечуючи, представники зазначили про достатність доказів в обґрунтування їх позицій.

Враховуючи викладене, а також те, що: належні докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, учасниками справи не надано; за правилами частини четвертої статті 74 Господарського процесуального кодексу України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи; маючи можливість замовити експертизу, у тому числі доступ до об`єкту дослідження, сторони нею не скористались, суд дійшов висновку про недоведеність позовних вимог як ТОВ «Автопроммаркет», так і ДП «МТП «Южний» у відповідних частинах.

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, ТОВ «Автопроммаркет» звернулося із апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову на суму 404960,40 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що всі поставлені ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товари відповідають умовам договору, додаткам до нього, умовам тендерної пропозиції, у тому числі технічній специфікації. По суті спір стосувався не якісних характеристик товару і не їх комплектності, а того питання, чи правомірно ТОВ «Автопроммаркет» поставило товар згідно технічної специфікації, яка є частиною тендерної пропозиції. Тобто наявний спір не в технічній площині, а в юридичній, зокрема, щодо тлумачення умов договору та тендерного законодавства. ДП «МТП «Южний» ні в своїх листах, ні у відзиві на позов жодного разу не зазначило про те, що поставлений товар не відповідає технічній специфікації. Саме з урахуванням цих обставин (відсутності дійсних зауважень щодо якості та комплектності товарів) ТОВ «Автопроммаркет» не замовляло окремої товарознавчої експертизи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2021 для розгляду апеляційної скарги ТОВ «Автопроммаркет» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі № 916/604/21 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 за апеляційною скаргою ТОВ «Автопроммаркет» відкрито апеляційне провадження, встановлено ДП «МТП «Южний» строк до 20.09.2021 для подання відзиву, роз`яснено учасниками справи про їх право у цей же строк подати суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи № 916/604/21.

08.09.2021 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Не погодившись з рішенням суду в частині задоволення первісного позову про стягнення 617653,20 грн. та відмови у задоволенні зустрічного позову, ДП «МТП «Южний» також звернулося із апеляційною скаргою, в якій просило рішення скасувати, прийняти нове рішення в цій частині, яким повністю відмовити у задоволенні позову ТОВ «Автопроммаркет» та повністю задовольнити зустрічний позов ДП «МТП «Южний».

Апеляційна скарга ДП «МТП «Южний» мотивована тим, що факт прийняття товару має підтверджуватись підписаними контрагентами первинними документами (товарно-транспортними накладними, видатковими накладними), однак такі первинні документи не були підписані з боку ДП «МТП «Южний», оскільки під час перевірки товару перед його прийманням його працівниками виявлено, що більша частина товару не відповідає додатку № 1 до договору та не відповідає товару, визначеному на упаковці. Тобто позивачем поставлено інший товар, який не відповідає умовам договору поставки. Та частина товару, яка відповідала вимогам договору, могла бути прийнята відповідачем за умови надання ним належним чином оформлених первинних документів саме на товар, що відповідав вимогам договору. У листі від 19.07.2021 ТОВ «Автопроммаркет» фактично визнало факт поставки товару не у відповідності до умов договору.

Разом з апеляційною скаргою ДП «МТП «Южний» заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021 для розгляду вказаної апеляційної скарги ДП «МТП «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі № 916/604/21 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 ДП «МТП «Южний» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено ТОВ «Автопроммаркет» строк до 22.09.2021 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 справу № 916/604/21 призначено до розгляду на 21.10.2021 о 10:30 год., апеляційні скарги ТОВ «Автопроммаркет» та ДП «МТП «Южний» об`єднані в одне провадження для сумісного розгляду в судовому засіданні 21.10.2021 о 10:30 год.

24.09.2021 від ДП «МТП «Южний» надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Автопроммаркет», в якому підприємство зазначило про її безпідставність та необґрунтованість, оскільки із акту №1 від 28.12.2020 та акту №2 від 25.01.2021 про фактичну якість і комплектність товару чітко вбачається найменування, кількість товару, що не відповідає умовам договору, причини такої невідповідності і заходи, які сторонам необхідно вжити для врегулювання спірної ситуації.

27.09.2021 від ТОВ «Автопроммаркет» надійшов відзив на апеляційну скаргу ДП «МТП «Южний», в якому товариство, зокрема, наголосило на тому, що покупець у випадку, якщо він погоджується з поставкою частково, повинен підписати видаткову накладну із застереженнями, не ухиляючись від обов`язку розрахуватись за товар, фактично ним прийнятий та строк оплати якого настав.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Таран С.В. та перебуванням судді-учасника колегії Поліщук Л.В. у відпустці, судове засідання, призначене на 21.10.2021, не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Л.В. Поліщук, за розпорядженням керівника апарату суду №314 від 01.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 справу №916/604/21 прийнято до провадження у зміненому складі колегії суддів, призначено розгляд справи на 06.12.2021 о 15:30 год.

В судове засідання 06.12.2021 з`явились представники учасників справи, надали пояснення по суті спору.

В судовому засіданні 06.12.2021 колегією суддів поставлено на обговорення питання щодо призначення у даній справі судової товарознавчої експертизи та оголошено перерву до 09.12.2021 о 10:00 год., про що постановлено протокольну ухвалу. Одночасно запропоновано представникам учасників справи в порядку частин третьої, п`ятої статті 99 Господарського процесуального кодексу України за взаємною згодою обрати експертну установу та запропонувати питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

08.12.2021 від ТОВ «Автопроммаркет» надійшло клопотання (вх. № 4649/21), в якому останнє запропонувало доручити проведення судової товарознавчої експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та запропонувало перелік питань, які просило поставити на вирішення експерта.

08.12.2021 від ДП «МТП «Южний» надійшла заява, в якій останнє заперечувало проти призначення у справі експертизи, але в той же час, якщо суд дійде висновку про призначення відповідної експертизи, просив при формуванні питань врахувати запропоновані ним варіанти питань.

В судовому засіданні 06.12.2021 оголошено перерву до 09.12.2021 о 10:00год., про що постановлено протокольну ухвалу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 у справі № 916/604/21 призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи відповідає товар, зазначений в таблиці 1 акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, найменуванню, зазначеному в технічній специфікації замовника згідно закупівлі UA-2020-10-20-002032-а, а також умовам договору поставки №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020?;

- чи відповідає товар, зазначений в таблиці 1 акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, товару, зазначеному на упаковці та в упаковці?;

- чи відповідає товар, зазначений в таблиці 1 акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, товару, зазначеному у видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ?.

- чи відображають маркувальні дані, направленого ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товару відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; №54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, дійсним товарним характеристикам товару, визначеного в додатку № 1 специфікація до договору?;

- чи правильно виконані маркування та пакування товару, вказаного в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 Специфікація до договору, який було направлено ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ?

- чи відповідає направлений ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товар відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ за своїм найменуванням, маркуванням, технічними характеристиками, станом (новий/не новий) товару, зазначеному в додатку № 1 Специфікація до договору?;

- чи відповідає направлений ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товар відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, що вказаний в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 91, 94, 128, 131 додатку № 1 специфікація до договору, фактично зазначеному у видаткових накладних (чи саме той товар, що зазначений на упаковці, знаходиться в упаковці)?;

- чи наявні в направленому ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товарі відповідно до видаткових накладних № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, що вказаний в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 30, 61, 63, 91, 94, 128, 131 додатку № 1 специфікація до договору, ознаки попереднього його використанням (чи новий є товар, чи такий, що перебував у використанні)?

Провадження у справі № 916/604/21 зупинено.

27.01.2022 від судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Мінаєвої О.О. надійшло клопотання (вх. № 389/22 від 27.01.2022) про надання додаткових матеріалів, а саме:

1)технічних паспортів (технічну документацію) на товар відповідно до видаткових накладних № 53 від 28.12.2020; № 57 від 28.12.2020; № 58 від 28.12.2020; № 56 від 28.12.2020; № 54 від 28.12.2020; № 55 від 28.12.2020, які зазначені у додатку № 1 (Специфікація) до договору № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020;

2)повного найменування кожної одиниці товару з інформацією про маркування: завод-виробник (країна, підприємство), дата виготовлення (випуску), марка (тип, модель), заводський номер та ін., які зазначені у додатку № 1 (Специфікація) до договору № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020;

3)інформації про призначення досліджуваних об`єктів (товару) відповідно до видаткових накладних № 53 від 28.12.2020; № 57 від 28.12.2020; № 58 від 28.12.2020; № 56 від 28.12.2020; № 54 від 28.12.2020; № 55 від 28.12.2020, які зазначені у додатку № 1 (Специфікація) до договору № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020;

4)інформації щодо комплектності досліджуваних об`єктів вказати, чи відповідає кожний фактичний об`єкт базовій комплектності, які є відхилення від базової комплектації, вказати конкретно, щодо некомплектності товару відповідно до видаткових накладних № 53 від 28.12.2020; № 57 від 28.12.2020; № 58 від 28.12.2020; № 56 від 28.12.2020; № 54 від 28.12.2020; № 55 від 28.12.2020, які зазначені у додатку № 1 (Специфікація) до договору №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020;

5)нормативно-технічної документації (ГОСТ, ДСТУ, ТУ тощо), за якими були виготовлені та якими мають відповідати об`єкти дослідження;

6)сертифікати відповідності або свідоцтво про походження товару, документи, які підтверджують право на імпорт і продаж на об`єкти дослідження;

7)вказати товарні характеристики об`єктів дослідження, по кожному найменуванню окремо.

8)еталонних зразків товару, вказаного в позиціях: № 1, № 12, № 13, № 14, №15, №17, № 20, № 23, № 31, № 36, № 41, № 48, № 49, № 56, № 58, № 59, № 60, №61, № 63, № 91, №94, № 128, № 131 додатку № 1 (Специфікація) до договору №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020, яким повинні відповідати досліджувані об`єкти.

9)нормативних документів відповідно яким повинно бути виконано маркування та пакування товару, вказаного в позиціях № 1, № 12, № 13, № 14, № 15, № 17, № 20, № 23, №31, № 36, № 41, № 48, № 49, № 56, № 58, № 59, № 60, № 61, №63, № 91, № 94, № 128, №131 додатку № 1 (Специфікація) до договору № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020.

Також судовий експерт, для визначення технічних характеристик товару відповідно до видаткових накладних № 53 від 28.12.2020; № 57 від 28.12.2020; № 58 від 28.12.2020; №56 від 28.12.2020; № 54 від 28.12.2020; № 55 від 28.12.2020, які зазначені у додатку № 1 (Специфікація) до договору № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020, просив залучити фахівця відповідної галузі, та надати висновки, так як експертом-товарознавцем можуть бути визначені тільки органолептичні показники досліджуваних об`єктів.

Крім того, експерт просив забезпечити його прибуття та безперешкодний доступ до огляду об`єктів дослідження, попередньо погодивши дату та час обстеження з експертом.

Разом з клопотанням (вх. № 389/22 від 27.01.2022) судовий експерт додав рахунок за проведення експертизи № 21-7239 (32) від 30.12.2021 на суму 20593,20грн.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Лавриненко Л.В. з 24.01.2022 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 справу № 916/604/21 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В. Провадження у справі № 916/604/21 поновлено, призначено клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх. № 389/22 від 27.01.2022) до розгляду на 10.02.2022 о 12:00 год.

09.02.2022 від ТОВ «Автопроммаркет» надійшли письмові пояснення щодо клопотання судового експерта. Узагальнений зміст пояснень товариства зводиться до неможливості надання з його сторони документів та інформації, про які запитував експерт, з поясненням причин такого ненадання.

10.02.2022 на електронну пошту суду апеляційної інстанції від ДП «МТП «Южний» надійшли письмові пояснення щодо клопотання судового експерта. Підприємство повідомило, що готове забезпечити експерту безперешкодний доступ до огляду об`єктів дослідження та, за згодою ТОВ «Автопроммаркет», готове надати технічну документацію на товар, у випадку її наявності у відповідних коробках з товаром. Стосовно інших питань експерта ДП «МТП «Южний» повідомило про неможливість надання документів та інформації, про які запитував експерт, з поясненням причин такого ненадання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.02.2022 відкладено розгляд клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх. № 389/22 від 27.01.2022) на 15.02.2022 о 11:00 год. Викликано в судове засідання, призначене на 15.02.2022 об 11:00 год., судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Мінаєву О.О.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді зі складу колегії суддів Л.В. Поліщук, судове засідання у призначений день та час не відбулось, про що складено відповідну довідку.

У зв`язку із звільненням судді зі складу колегії суддів Л.О. Будішевської з посади судді Південно-західного апеляційного господарського суду відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 17.02.2021 №136/0/15-22 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Південно-західного апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» та наказу в.о. голови суду С.І. Колоколова від 18.02.2022 №44-к «Про відрахування зі штату суду судді Будішевської Л.О.», а також у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Л.В. Поліщук, за розпорядженням керівника апарату суду № 121 від 22.02.2022 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/604/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 для розгляду справи №916/604/21 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Лавриненко, суддів О.Ю. Аленіна, С.В. Таран.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Л.В. Лавриненко у відпустці, за розпорядженням керівника апарату суду № 508 від 24.05.2022 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/604/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.05.2022 для розгляду справи №916/604/21 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів О.Ю. Аленіна, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 справу № 916/604/21 прийнято до провадження у новому складі колегії суддів: головуючий суддя Л.В. Поліщук, судді: О.Ю.Аленін, С.В. Таран. Розгляд справи № 916/604/21 призначено на 05.07.2022 об 11:00 год. Клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх. № 389/22 від 27.01.2022) постановлено розглянути в судовому засіданні, яке відбудеться 05.07.2022 об 11:00 год. Викликано в судове засідання, призначене на 05.07.2022 об 11:00 год., судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Мінаєву О.О.

10.06.2022 від директора Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист, в якому він повідомив, що враховуючи, що станом на 22.03.2022 рахунок вартості за проведення експертизи не сплачений, відповідно до пункту 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду залишається без виконання.

У судовому засіданні, яке відбулось 05.07.2022, у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги оголошувалась перерва до закінчення повітряної тривоги. Проте після закінчення повітряної тривоги час, відведений для проведення судового засідання, було вичерпано.

Враховуючи викладене та з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи в судовому засіданні оголошено перерву до 06.09.2022 о 10:00 год. (з урахуванням того, що головуючий суддя Л.В. Поліщук та суддя-учасник колегії С.В. Таран перебуватимуть у запланованій щорічній відпустці).

Про оголошення в судовому засіданні перерви до 06.09.2022 о 10:00 год. присутні в судовому засіданні учасники справи повідомлені під розписку.

Разом з тим, наведені обставини щодо оголошення повітряної тривоги унеможливили розгляд клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх. №389/22 від 27.01.2022), у зв`язку з чим розгляд цього клопотання вирішено здійснити у наступному судовому засіданні з викликом в судове засідання судового експерта Мінаєвої О.О.

З метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи, а також з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2022 постановлено розглянути апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» та Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі № 916/604/21 поза межами строку, встановленого частиною першою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк.

Також вказаною ухвалою суду клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх.№389/22 від 27.01.2022) постановлено розглянути в судовому засіданні, яке відбудеться 06.09.2022 о 10:00 год. Викликано в судове засідання, призначене на 06.09.2022 о 10:00 год., судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Мінаєву О.О. Клопотання ТОВ «Автопроммаркет» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено. Постановлено провести судове засідання 06.09.2022 о 10:00 год. у справі №916/604/21 в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку «EаsyCon» за посиланням на офіційний веб-портал судової влади України https://vkz.court.gov.ua.

В судове засідання, яке відбулось 06.09.2022, судовий експерт Мінаєва О.О. не з`явилась. Представники сторін надали пояснення у справі.

З метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи в судовому засіданні протокольною ухвалою оголошено перерву до 13.09.2022 об 11:45 год.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Л.В. Поліщук, судове засідання, призначене на 13.09.2022, не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

Суддя-учасник колегії С.В. Таран перебувала у відпустці з 19.09.2022 по 21.09.2022 включно.

Ухвалою Південно-західного апеляційного суду від 22.09.2022 розгляд справи призначено на 18.10.2022 о 10:00 год.

В судовому засіданні, яке відбулось 18.10.2022, суд апеляційної інстанції, розглянувши клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів, залучення фахівця відповідної галузі для визначення технічних характеристик товару, забезпечення безперешкодного доступу до об`єктів дослідження, відмовив у його задоволенні, про що в судовому засіданні оголосив вступну та резолютивну частини ухвали від 18.10.2022.

Суд апеляційної інстанції, врахувавши, що за результатами вивчення матеріалів справи у судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України виникла необхідність в отриманні додаткових матеріалів, необхідних для проведення товарознавчої експертизи у даній справі, тоді як у сторін відсутні затребувані експертом матеріали, а також прийнявши до уваги, що ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 експертом залишена без виконання у зв`язку з несплатою рахунку за проведення експертизи, відмовив задоволенні заявленого експертом клопотання.

За наведених обставин колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

03.12.2020 між ДП «МТП «Южний» (покупцем) та ТОВ «Автопроммаркет» (постачальником) укладено договір поставки № Т/РБУ-309/20 (надалі також - договір), відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити на склад покупця, а покупець прийняти та оплатити товар в кількості та за цінами, які вказані в додатку № 1, що є невід`ємною частиною цього договору (т.1 а.с.6-15).

Найменування товару визначається згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 (пункт 1.2 договору).

Умови щодо якості товару та порядку приймання сторонами викладено у розділі 2 договору, відповідно до якого:

-якість та комплектність товару, що поставляється, повинні відповідати діючим стандартам і нормам, та вимогам, зазначеним у додатку № 1 до цього договору (пункт 2.1. договору);

-здавання-прийняття товару по кількості і якості здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7, та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6 (пункт 2.2. договору);

-упаковка товару повинна забезпечувати захист від зовнішнього впливу та виключати можливість пошкодження товару; у випадках, передбачених діючими нормативами і стандартами, товар повинен бути маркований відповідним чином (пункт 2.3. договору);

-приймання товару по якості, комплектності і кількості здійснюється уповноваженими представниками покупця; покупець має право залучити для участі в прийманні товару по кількості, якості і комплектності представників незацікавленої сторони (пункт 2.4. договору);

-у випадку поставки товару неналежної якості постачальник зобов`язаний замінити його протягом 14 днів з дати складання акта приймання по якості; при поставці некомплектного товару постачальник зобов`язаний зробити доукомплектування протягом 14 днів з дати складання акту про некомплектність (пункт 2.5. договору).

Сума договору становить 1050000,00 грн. (пункт 3.1. договору).

Оплата товару здійснюється з поточного рахунку після поставки товару протягом 60 банківських днів з дати поставки конкретної партії товару на склад покупця на підставі оригіналу рахунку та податкової накладної з визначеними кодами щодо товарів, робіт, послуг відповідно до ДК, та зареєстрованої у Єдиному реєстрі податкових накладних згідно вимог чинного законодавства, та за наявності повного пакету належним чином оформлених первинних документів, що підтверджують факт здійснення господарської операції, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок постачальника. Датою оплати товару вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку покупця (пункт 4.1 договору).

Поставка товару здійснюється протягом 15 робочих днів з дати направлення письмової рознарядки (заявки) покупця постачальнику. Письмова рознарядка (заявка) може направлятися електронною поштою з обов`язковим надісланням оригіналу письмової рознарядки (заявки) поштовим відправленням (листом з описом вкладення). Письмові рознарядки (заявки), відправлені електронною поштою, мають повну юридичну силу, породжують права та обов`язки для сторін, можуть бути подані до судових інстанцій в якості належних доказів і не можуть спростовуватися сторонами договору. Належним підтвердженням направлення письмової рознарядки (заявки) та її отримання стороною є звичайне технічне підтвердження покупця про відправлення документу: звіт серверу про відправлення електронного повідомлення (пункт 5.1. договору).

Датою поставки вважається дата прийняття товару на складі покупця (пункт 5.2.).

Місце поставки товару на склад покупця (пункт 5.3 договору).

Покупець зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлений товар (підпункт 6.1.1. пункту 6.1. договору). Покупець має право контролювати поставку товару у строки, встановлені цим договором (підпункт 6.2.2. пункту 6.2. договору).

Постачальник зобов`язаний: забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором, з оформленням первинних документів (підпункт 6.3.1. пункту 6.3. договору); забезпечити поставку товару, який повинен бути новим, 2019-2020 років виготовлення та якість якого відповідає умовам, установленим розділом 2 цього договору (підпункт 6.3.2. пункту 6.3. договору). Постачальник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за поставлений товар (підпункт 6.4.1. пункту 6.4. договору).

За порушення постачальником строку виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5 відсотка вартості товару, з якого допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі п`ятнадцяти відсотків вказаної вартості (пункт 7.2 договору).

Договір набуває чинності з дати підписання і діє по 31.12.2020, а в частині обов`язків, що виникли в період дії цього договору і відповідальності за їхнє виконання, - до повного їхнього виконання, проведеного належним чином, і за вимогою кредитора про відшкодування нанесених збитків і сплати неустойки (пункт 8.1. договору).

Невід`ємною частиною цього договору є додаток №1 специфікація (пункт 10.1. договору).

Договір поставки № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020 було укладено за результатами публічної закупівлі. Беручи участь у закупівлі, ТОВ «Автопроммаркет» надало технічну специфікацію №21/11-20 від 04.11.2020, в якій вказало найменування товару (яке складається із назви товару та цифрового позначення) та його каталожний номер, торгову марку і кількість.

У специфікації, яка є додатком № 1 до договору, сторони погодили: найменування товару (яке складається із назви товару та цифрового позначення); його кількість; ціну за одиницю (грн., без ПДВ), загальну вартість (грн., без ПДВ), загальне ПДВ (грн.), загальну вартість - 1050000,00 грн. грн., з ПДВ.

11.12.2020 покупцем оформлено та направлено на електронну адресу постачальника рознарядку № 213-38/48 на поставку всього товару, визначеного договором, протягом 15 робочих днів з дати направлення рознарядки, у повній відповідності до наведеного у таблиці переліку. У рознарядці покупцем також зазначено, що під час поставки товару необхідно надати оригінали наступних документів: рахунок-фактуру, видаткову накладну (3 примірники), товарно-транспортну накладну (т.1 а.с.22-26).

16.12.2020 постачальником здійснено поставку товару на загальну суму 27386,40 грн., що підтверджується видатковою накладною від 16.12.2020 № 50 (т.1 а.с. 179). Товар оплачено, доказом чого є платіжне доручення від 11.02.2021 № 910 (т. 1 а.с. 182).

28.12.2020 на адресу порту прибув товар за видатковими накладними №№ 53, 54, 55, 56, 57, 58 на загальну суму 1022613,60 грн. Крім означених видаткових накладних, поставлений товар супроводжувався рахунками №№32, 34, 35, 36, 37, 38 від 28.12.2020 та товарно-транспортними накладними №№Р53, Р54, Р55, Р56, Р57, Р58 від 28.12.2020.

Того ж дня, 28.12.2020, комісією покупця складено акт № 1 про фактичну якість та комплектність товару (т.1 а.с. 46-55), в якому відображено недоліки щодо товару згідно видаткових накладних №№ 53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020 на загальну суму 418388,00грн. без ПДВ (502065,60 грн. з ПДВ), а саме: невідповідність товару додатку № 1 або ж невідповідність фактично поставленого товару, зазначеному на упаковці.

Номери ГОСТ, технічної специфікації, креслень, зразків (еталонів), за якими провадилась перевірка якості продукції: технічна специфікація ТОВ «Автопроммаркет» (пункт 28 акту №1 від 28.12.2020).

За результатами приймання покупцем вирішено: повернути постачальнику ТОВ «Автопроммаркет» поставлені позиції товару, які не відповідають вимогам покупця (таблиця №1); прийняти товар, який відповідає вимогам покупця, на загальну суму 520548,00 грн. з ПДВ; постачальнику надати нові видаткові документи та рахунок-фактуру згідно з фактично прийнятим товаром.

Після цього мало місце листування сторін, а саме:

-16.01.2021 ТОВ «Автопроммаркет» звернулося до ДП «МТП «Южний» з листом №17/01-21, в якому просило повернути підписані належним чином видаткові накладні №№53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020 або надати письмову обґрунтовану відповідь про причини та підстави неприйняття товарів (т.1 а.с.64-66);

-листом від 18.01.2021 №377/12/29/21 (т.1 а.с.74) ДП «МТП «Южний» проінформувало ТОВ «Автопроммаркет» про те, що під час приймання товару по якості, комплектності і кількості покупцем було виявлено товар неналежної якості, про що зазначено в акті №1 від 28.12.2020, який направлено постачальнику на електронну адресу. Також порт зазначив, що станом на 15.01.2021 постачальником ТОВ «Автопроммаркет» не здійснено жодних дій щодо врегулювання даної ситуації, та просив терміново надати нові оригінали первинних документів та рахунок-фактуру згідно із фактично прийнятим товаром для оприбуткування його на склад ДП «МТП «Южний» та подальшої оплати, а в іншому випадку покупець буде змушений повернути товар постачальнику в повному обсязі через незалежні від нього причини;

-19.01.2021 ТОВ «Автопроммаркет» звернулося до ДП «МТП «Южний» з листом №30/01-21, в якому просило порт належним чином обґрунтувати, в чому саме полягають порушення по якості, викладені в акті №1 (т.1 а.с.67);

-ДП «МТП «Южний» листом від 22.01.2021 №514/12/213/21 (т.1 а.с.75-77) повідомило ТОВ «Автопроммаркет» про те, що станом на 20.01.2021 постачальник не надав виправлені нові оригінали первинних документів, в яких невірно було вказано назву покупця та одержувача, а саме: рахунки №№32, 34, 35, 36, 37, 38 від 28.12.2020, видаткові накладні №№53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020, а також постачальником були надані некоректної форми завірені товаро-транспортні накладні. Крім того, порт зазначив, що оскільки товарно-матеріальні цінності, зазначені в акті №1 про фактичну якість та комплектність товару від 28.12.2020, не відповідають додатку №1 (специфікації) до договору і не можуть бути ідентифіковані, то згідно із пунктом 2.2. договору здавання-прийняття товару по кількості і якості здійснюється відповідно до Інструкцій №№ П-6, П-7. У зв`язку з цим відповідно до Інструкції №П-7 ДП «МТП «Южний» викликав представника ТОВ «Автопроммаркет» для участі в продовженні приймання товарно-матеріальних цінностей і складанні двостороннього акту про фактичну якість та комплектність товару, в строк до 25.01.2021 включно.

За результатами вказаного листування представник постачальника прибув 25.01.2021 для складання акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару. У акті №2 від 25.01.2021 (т.1 а.с. 56-63) відображено аналогічні недоліки товару, що й в акті №1 від 28.12.2020, проте в меншій кількості, внаслідок чого покупцем вирішено прийняти товар на суму 617653,20 грн. з ПДВ, на який постачальнику слід надати нові видаткові документи та рахунок-фактуру згідно з фактично прийнятим товаром. Решту товару згідно із видатковими накладними №№53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020 на загальну суму 404960,40 грн. з ПДВ комісія вирішила повернути постачальнику у зв`язку з його невідповідністю вимогам покупця (таблиця №1).

Номери ГОСТ, креслень, зразків (еталонів), за якими проводилась перевірка якості продукції: згідно додатку № 1 до договору.

Акт №2 від 25.01.2021 підписано членами комісії ДП «МТП «Южний» у складі: Ю.А. Черниш, І.І. Пахольчук, В.А. Кошник.

Представник ТОВ «Автопроммаркет» О.В. Солуян вказаний акт підписав, зробивши на ньому відмітку про те, що з актом не погодився, оскільки товар відповідає як додатку № 1, так і технічній специфікації.

Листом №32/01-21 від 29.01.2022 (т.1 а.с.70-73) ТОВ «Автопроммаркет» повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що поставлені на адресу покупця товари відповідають умовам договору та додаткам до нього (в тому числі технічній специфікації), а також направило наступні документи з усунутими недоліками: рахунки №№32, 34, 35, 36, 37, 38 від 28.12.2020, видаткові накладні №№53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020, товарно-транспортні накладні №№Р53, Р54, Р55, Р56, Р57, Р58 від 28.12.2020, і просило прийняти вказані товари як належної якості та комплектності, підписавши видаткові накладні та товарно-транспортні накладні.

У відповідь на лист №32/01-21 від 29.01.2022 (т.1 а.с.78-85) ДП «МТП «Южний» листом від 23.02.2021 знову повідомило ТОВ «Автопроммаркет» про виявлені згідно із актом №2 від 25.01.2021 недоліки товару, запропонувало в строк до 26.02.2021 надати оригінали первинних документів та рахунки-фактури виключно на товар, який відповідає якісним та кількісним характеристикам для оприбуткування його на склад ДП «МТП «Южний» та подальшої оплати, а також про необхідність у цей же строк вивезення з території підприємства товару, який не відповідає умовам договору.

Отже, подальше листування сторін також виявилось безрезультатним.

Товар до теперішнього часу знаходиться на складі покупця, який не оплатив його вартість навіть частково, посилаючись на відсутність первинної документації на ту кількість товару, яку ним прийнято, та невідповідність решти товару, зокрема, додатку № 1 до договору (специфікації). Постачальник відмовився оформлювати нові накладні на ту частину товару, яка згідно із актом №2 від 25.01.2021 визнана такою, яка відповідає якісним та кількісним характеристикам, оскільки, по-перше, вважає свій обов`язок виконаним належним чином (на думку постачальника, товар відповідає технічній специфікації, яка погоджена сторонами в процесі закупівлі UА-2020-10-20-002032-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-20-002032-a)), а по-друге, має побоювання, що переоформлення накладних може бути сприйнято як дії, що свідчать про часткове виконання ним зобов`язання за договором.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

В силу статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Колегія суддів вбачає, що за своєю правовою природою договір №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020 є договором поставки.

Згідно із статтею 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства (стаття 662 Цивільного кодексу України).

Згідно із положеннями статті 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар, надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Статтею 689 Цивільного кодексу України врегульовано, що покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

За правилами статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу приписів статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною першою статті 548 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу частини першої статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штрафом, пенею).

Статтею 549 Цивільного кодексу України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно із статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Пунктом 3 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до частини четвертої статті 690 Цивільного кодексу України якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Отже, двосторонній характер договору поставки зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов`язків. З укладенням такого договору постачальник бере на себе обов`язок передати у власність покупця товар належної якості і, водночас, набуває права вимагати його оплати, а покупець зі свого боку набуває права вимагати від постачальника передачі цього товару та зобов`язаний здійснити оплату.

Спір у даній справі виник з підстав відмови покупця:

-прийняти частину поставленого постачальником товару на суму 404960,40грн. у зв`язку тим, що фактично поставлений товар не відповідає товару, зазначеному на упаковці, та не відповідає додатку №1 до договору;

-прийняти частину поставленого постачальником товару, який відповідає вимогам покупця, на суму 617653,20 грн. у зв`язку з відмовою постачальника надати нові видаткові накладні та рахунки-фактури на вказану суму.

Всього на суму 1022613,60 грн.

Порядок приймання товару по кількості і якості сторонами погоджено у пункті 2.2. договору поставки №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020, відповідно до якого здавання-прийняття товару по кількості і якості здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7, та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6.

Пунктом 1 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 (надалі Інструкція П-7) передбачено, що ця Інструкція застосовується в усіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, основними та особливими умовами постачання або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю і комплектністю.

Приймання продукції за якістю і комплектністю проводиться на складі одержувача в такі строки: за умови поставки в інше місто - не пізніше 20 днів після видачі продукції органом транспорту чи надходження її на склад одержувача при доставці продукції постачальником або при вивезенні продукції одержувачем; за умови поставки у межах міста - не пізніше 10 днів після надходження продукції на склад одержувача (пункт 6 Інструкції П-7).

Згідно із пунктом 11 Інструкції П-7 одночасно з прийманням продукції за якістю проводиться перевірка комплектності продукції, а також відповідності тари, упаковки, маркування вимогам стандартів, технічних умов, Особливих умов, інших обов`язкових для сторін правил ч договору, кресленням, зразкам (еталонам).

Приймання продукції за якістю і комплектністю здійснюється в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що посвідчують якість та комплектність продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація тощо). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не призупиняє прийомку продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектністю продукції і в акті вказується, які документи відсутні (пункт 14 Інструкції П-7).

Пунктом 16 Інструкції П-7 передбачено, що при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам), договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п. 14 цієї Інструкції), одержувач призупиняє подальшу прийомку продукції і складає акт, в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршення її якості і змішання з іншою однорідної продукцією. Одержувач також зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника виробника (відправника) з іншого міста, якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах при договорі.

Положеннями пункту 29 Інструкції П-7 унормовано, що за результатами приймання продукції за якістю і комплектністю за участю представників, зазначених у пунктах 19 і 20 цієї Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт повинен бути складений у день закінчення приймання продукції за якістю і комплектністю. У цьому акті, серед іншого, має бути зазначено кількість (вага), повне найменування та перерахування пред`явленої до огляду і фактично перевіреної продукції з виділенням продукції забракованої, підлягає виправленню у виробника або на місці, у тому числі шляхом заміни окремих деталей, а також продукції, сорт якої не відповідає сорту, вказаному в документі, що засвідчує її якість. Детальний опис виявлених недоліків та їх характер.

Згідно із пунктом 30 Інструкції П-7 акт повинен бути підписаний всіма особами, що брали участь в перевірці якості і комплектності продукції. Особа, яка не згідна зі змістом акту, зобов`язана підписати його із застереженням про свою незгоду і викласти свою думку. В акті перед підписом осіб, які брали участь у прийманні, повинно бути зазначено, що ці особи попереджені про те, що вони несуть відповідальність за підписання акту, що містить дані, що не відповідають дійсності. Якщо між виробником (відправником) і одержувачем виникнуть розбіжності в характері виявлених дефектів і причини їх виникнення, то для визначення якості продукції одержувач зобов`язаний запросити експерта бюро товарних експертів, представників відповідної інспекції з якості або іншої компетентної організації.

Виходячи з умов договору поставки та наведених положень Інструкції П-7, для покладення на постачальника відповідальності за поставку товару неналежної якості, покупець повинен дотриматись певного алгоритму дій, передбачених договором та законодавством.

При цьому доказом поставки неякісної або некомплектної продукції відповідно до вимог Інструкції П-7 може бути лише акт про фактичну якість та комплектність отриманої продукції, оскільки сторони в добровільному порядку погодили саме такий порядок отримання товарно-матеріальних цінностей умовами укладеного договору, що є обов`язковим до виконання.

Колегія суддів, дослідивши наявний в матеріалах справи акт №2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, встановила, що за результатами приймання продукції комісією виявлено два недоліки:

-фактично поставлений товар не відповідає товару, зазначеному на упаковці;

-фактично поставлений товар не відповідає додатку №1.

З викладеного вбачається, що комісія одержувача, заповнюючи графу «відповідність/розбіжності», обмежилась наведенням в акті №2 лише загальних формулювань виявлених недоліків.

Натомість акт №2 не містить детального опису виявлених недоліків та їх характеру, як вимагається пунктом 29 Інструкції П-7. Так, наприклад, в акті №2 не зазначено: найменування товару, зазначеного на упаковці; найменування товару, що знаходиться в упаковці; в чому саме полягає невідповідність товару додатку №1 (можливо, це постачання товару, що не передбачений додатком №1, або, можливо, така невідповідність виразилася у некомплектності товару (якщо певний вид товару передбачає комплектність, тощо).

Представник ТОВ «Автопроммаркет» акт №2 від 25.01.2022 підписав, зробивши на ньому відмітку про те, що з актом не погодився, оскільки товар відповідає як додатку № 1, так і технічній специфікації.

Враховуючи незгоду постачальника із виявленими недоліками поставленого ним товару, ДП «МТП «Южний» (як одержувач продукції) зобов`язане було запросити експерта бюро товарних експертів, представників відповідної інспекції з якості або іншої компетентної організації, однак відповідач за первісним позовом самоусунувся від виконання таких умов.

Відповідно до частини 1 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України визначає одним із принципів судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно з частинами 1, 3 статті 74, частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За результатами аналізу всіх наявних у справі доказів в їх сукупності, враховуючи встановлені у цій справі обставини справи про складення акту №2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021 з порушенням пункту 29 Інструкції П-7 (щодо детального опису виявлених недоліків та їх характеру), а також невиконання одержувачем товару - ДП «МТП «Южний» передбаченого пунктом 30 Інструкції П-7 обов`язку здійснити виклик експерта при наявності передбачених у цьому пункті підстав, суд апеляційної інстанції вважає, що акт №2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021 не підтверджує, що ТОВ «Автопроммаркет» поставило неякісний товар і ДП «МТП «Южний» фактично не зобов`язане його приймати.

Посилання ДП «МТП «Южний» на вказаний акт як на доказ постачання ТОВ «Автопроммаркет» товару, що не відповідає умовам договору поставки, спростовується наведеним вище.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути примусове виконання обов`язку в натурі.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.05.2019 у справі №910/16744/17 вказала, що такий спосіб захисту як примусове виконання обов`язку в натурі застосовується у зобов`язальних правовідносинах у випадках, коли особа має виконати зобов`язання на користь позивача, але відмовляється від виконання останнього чи уникає його. Примусове виконання обов`язку в натурі має наслідком імперативне присудження за рішенням суду (стягнення, витребування тощо), і не спрямоване на підсилення існуючого зобов`язання, яке не виконується, способом його відтворення в резолютивній частині рішення суду аналогічно тому, як воно було унормовано сторонами у договорі.

Встановлені судом у даній справі обставини щодо недоведеності ДП «МТП «Южний» постачання ТОВ «Автопроммаркет» неякісного товару/некомплектного товару за договором №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020, з огляду на зазначене вище правове регулювання, а також правову природу і умови договору, дає підстави для висновку, що на ДП «МТП «Южний», як сторону договору, покладено обов`язок виконувати прийняті на себе зобов`язання відповідно до умов цього договору, а саме, прийняти від ТОВ «Автопроммаркет» визначений умовами договору товар, що відвантажений 28.12.2020, та оплатити його.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні первісного позову в частині зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 617653,20 грн., зазначив, що покупцем ще до звернення до суду цей обов`язок виконано, що підтверджується змістом акту від 25.01.2021 № 2 про фактичну якість та комплектність товару. Відмову покупця оплачувати товар на вказану суму з підстав відсутності видаткової накладної та рахунку-фактури суд визнав необґрунтованою, оскільки покупець у випадку, якщо він погоджується з поставкою частково, повинен підписати видаткову накладну із застереженнями, не ухиляючись від обов`язку розрахуватись за товар, фактично ним прийнятий та строк оплати якого настав.

Позивач за первісним позовом висновок суду в цій частині не оспорює, але відповідач за первісним позовом з таким висновком суду не погоджується, посилаючись на те, що надані позивачем первинні документи не могли бути підставою для прийняття і оплати товару, оскільки видаткові накладні містили найменування, вартість та кількість товару, який позивачем не міг бути прийнятим з підстав невідповідності цього товару умовам договору.

Колегія суддів зазначає, що сторонами в укладеному між ними договорі поставки на підтвердження поставки товару та його прийняття покупцем не передбачено обов`язок постачальника складати видаткові накладні, а містяться умови про те, що датою поставки вважається дата прийняття товару на складі покупця (пункт 5.2. договору), і обов`язком постачальника є забезпечення поставки товару у строки, встановлені цим договором, із оформленням первинних документів (підпункт 6.3.1. пункту 6.3. договору).

Відповідач за первісним позовом прийняв частину товару на суму 617653,20грн., що підтверджується актом № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021.

В той же час, законодавчого визначення видаткової накладної та її форми не існує, але згідно загальноприйнятого у бухгалтерському обліку тлумачення видаткова накладна це документ, який фіксує факт отримання/передачі товарів або послуг.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію.

Згідно із частиною другою статті 9 вказаного Закону первинні документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити:

назву документа (форми);

дату складання;

назву підприємства, від імені якого складено документ;

зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Отже, якщо видаткова накладна оформлена з урахуванням вищевказаних вимог, вона є первинним документом, який фіксує факт отримання/передачі товарів або послуг.

Надані позивачем видаткові накладні не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції тощо.

Відмова покупця оплачувати товар на суму 617653,20 грн. з підстав відсутності видаткової накладної та рахунку-фактури саме на вказану суму є необґрунтованою, оскільки з огляду на прийняття покупцем частини товару на суму 617653,20 грн., що підтверджується актом № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, він повинен оплатити поставлений товар, оскільки перевагу варто надавати реальності здійснення господарської операції та її економічному змісту.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відмови у задоволенні первісного позову в частині зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 617653,20 грн. та задоволення первісного позову в частині стягнення з ДП «МТП «ЮЖНИЙ» вартості поставленого товару в сумі 617653,20 грн.

Позовні вимоги ТОВ «Автопроммаркет» в частині зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 404960,40 грн. (вартості неприйнятого покупцем товару) та стягнення з ДП «МТП «ЮЖНИЙ» вказаної суми вартості поставленого ТОВ «Автопроммаркет» товару підлягають задоволенню з підстав того, що ДП «МТП «Южний» не доведено здійснення ТОВ «Автопроммаркет» постачання товару, що не відповідає умовам договору поставки.

Висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні первісного позову в означеній частині (про зобов`язання ДП «Южний» прийняти товар на суму 404960,40 грн. та стягнення з відповідача за первісним позовом вказаної суми) з огляду на відсутність в матеріалах справи належних доказів, дослідивши які суд міг би дійти висновку про поставку або ж непоставку товару на суму 404960,40 грн. згідно умов договору, є необґрунтованим, оскільки поза увагою суду залишились положення пункту 2.2. договору поставки №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020, в якому сторони погодили порядок приймання товару по якості відповідно до Інструкції № П-7, у зв`язку з чим судом не досліджено і не надано оцінки іншим наявним в матеріалах справи доказам щодо дотримання/недотримання порядку прийняття покупцем товару згідно із Інструкцією П-7, на підставі яких суд мав можливість встановити обставини, які входять у предмет доказування у даній справі.

ДП «Южний», звертаючись із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ «Автопроммаркет» 541985,21 грн. пені та 153392,04 грн. штрафу, послалось на те, що поставка товару загальною вартістю 1022613,60 грн. відповідно до рознарядки №13-34/48 від 11.12.2020 відповідачем за зустрічним позовом не здійснена, оскільки частина поставленого товару не відповідає договору, про що зазначено у акті №2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2022, а на ту частину товару, яка відповідає умовам договору, постачальником не надано нових видаткових накладних та рахунків-фактури згідно із фактично прийнятим покупцем товаром.

З урахуванням того, що вказаним обставинам вже була надана відповідна оцінка у цій постанові, і суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обов`язок ДП «МТП «Южний» прийняти від ТОВ «Автопроммаркет» визначений умовами договору товар, що відвантажений 28.12.2020, та оплатити його, у задоволенні зустрічних позовних вимог слід відмовити у повному обсязі.

Твердження ДП «Южний» про те, що в листі №45-07-21 від 19.07.2021 (т.2 а.с.35-36) ТОВ «Автопроммаркет» фактично визнало факт поставки товару, який не відповідає умовам договору, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки вказаний лист був скерований ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «Южний» з метою врегулювання спору, який на той час знаходився на розгляді Господарського суду Одеської області. У вказаному листі ТОВ «Автопроммаркет» погодилось надати нові первинні документи на частину товару, щодо якої у порту відсутні зауваження, та на частину товару, щодо якої є зауваження «Фактично поставлений товар не відповідає додатку №1» (але не замінити його). Стосовно товару, щодо якого є зауваження «Фактично поставлений товар не відповідає товару, зазначеному на упаковці», ТОВ «Автопроммаркет» запропонувало здійснити заміну товару, і як пояснено представником ТОВ «Автопроммаркет» у відзиві на апеляційну скаргу, товариство, пропонуючи здійснити таку заміну, мало на увазі замінити виробників цих товарів.

Відтак, означений лист не є належним і допустимим доказом визнання ТОВ «Автопроммаркет» факту поставки товару, який не відповідає умовам договору.

Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у даній справі зазначеним вимогам не відповідає в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «Автопроммаркет» про зобов`язання ДП «МТП «ЮЖНИЙ» прийняти товар на суму 404960,40 грн. та стягнення з ДП «Южний» 404960,40 грн., а тому оскаржуване рішення суду в цій частині слід скасувати, апеляційну скаргу ТОВ «Автопроммаркет» задовольнити у повному обсязі, ухвалити нове рішення про задоволення позову в цій частині.

Доводи, що викладені в апеляційній скарзі ДП «Южний», не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, а тому у задоволенні апеляційної скарги ДП «Южний» слід відмовити.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Первісний позов задоволено в частині зобов`язання ДП «МТП «ЮЖНИЙ» прийняти товар на суму 404960,40 грн. (вартості неприйнятого покупцем товару) та стягнення з ДП «МТП «ЮЖНИЙ» 1022613,60 грн., тобто задоволено частково (на 40%) одну вимогу немайнового характеру та задоволено у повному обсязі одну вимогу майнового характеру. У зв`язку з частковим задоволенням первісного позову, з ДП «МТП «ЮЖНИЙ» на користь ТОВ «Автопроммаркет» слід стягнути 16247,20 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

З урахуванням того, що у задоволенні зустрічного позову про стягнення з ТОВ «Автопроммаркет» 695377,25 грн. відмовлено, судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у сумі 10430,66 грн. слід покласти на позивача за зустрічним позовом - ДП «МТП «Южний».

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги ТОВ «Автопроммаркет», витрати зі сплати судового збору за її подання у розмірі 12516,62 грн. (3405,00 грн. (судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду про відмову у задоволенні вимоги немайнового характеру) + 9111,62 грн. (судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду про відмову у задоволенні вимоги про стягнення 404960,40 грн.) слід покласти на ДП «Южний».

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги ДП «Южний» витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» задовольнити.

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» про зобов`язання Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» прийняти товар на суму 404960,40 грн. та стягнення з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» 404960,40грн. Позов в цій частині задовольнити, в решті рішення суду залишити без змін.

Резолютивну частину рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21 викласти у наступній редакції:

« 1.Первісний позов задовольнити частково.

2.Зобов`язати Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» виконати зобов`язання, передбачене договором поставки №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020, а саме: прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» товар на суму 404960,40 грн., що відвантажений Товариством з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» 28.12.2020.

3.Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» 1022613 /один мільйон двадцять дві тисячі шістсот тринадцять/ грн. 60 коп. заборгованості та 16247 /шістнадцять тисяч двісті сорок сім/ грн. 20 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

4.В решті первісного позову відмовити.

5.У задоволенні зустрічного позову відмовити».

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» 12516 /дванадцять тисяч п`ятсот шістнадцять/ грн. 62 коп. витрат за апеляційний перегляд справи.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 20.10.2022.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя С.В. Таран