ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/2322/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання - Молодов В.С.

за участю представників:

від позивача: Суплік М.В.

від відповідача: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі

апеляційну скаргу Акціонерного товариства Одеський припортовий завод

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 року, суддя в Інстанції Желєзна С.П., повний текст якого складено 17.01.2022 в м. Одесі

у справі № 916/2322/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Агро газ трейдінг

до: Акціонерного товариства Одеський припортовий завод

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE.,

про визнання недійсним рішення,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю Агро газ трейдінг звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства Одеський припортовий завод (далі - АТ „ОПЗ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE., в якому просило суд визнати недійсним рішення, оформлене протоколом від 13.07.2021р., про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих позивачем та про оголошення переможцем процедури відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD.; про зобов`язання відповідача повторно розглянути додаткові умови співпраці, запропоновані учасниками в ході процедури переговорів на третьому етапі процедури відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг для відвантаження готової продукції для відповідача відповідно до Порядку, прийнятого рішенням правління АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом від 23.03.2021р., та затвердженого рішенням наглядової ради АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом за №8/2021 від 29.03.2021р.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що під час проведення АТ „ОПЗ відбору з метою визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції було порушено Порядок проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT „ОПЗ, прийнятого рішенням правління АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом від 23.03.2021р., та затвердженого рішенням наглядової ради АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом за №8/2021 від 29.03.2021р. (далі по тексту Порядок) та визнано переможцем відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД., яка не була допущена до участі в електронному аукціоні.

При цьому, позивач, зокрема, посилався на те, що згідно вказаного Порядку у відповідача відсутні повноваження приймати рішення про допуск до участі в аукціоні учасника, пропозиція якого була раніше відхилена, чим були порушенні права позивача на справедливий та неупереджений розгляд запропонованих ним пропозицій. АТ „ОПЗ фактично в односторонньому порядку було змінено істотні умови конкурсу, оскільки при наданні оцінки запропонованим учасниками додатковим умовам співпраці відповідачем було враховано єдину додаткову умову співпраці.

Позивач також зазначав, що обрана відповідачем пропозиція фактично не відповідає меті конкурсу, оскільки запропоновані третьою особою додаткові умови співпраці (укладення договору безпроцентної позики) на суму 20 млн. доларів США строком на 2 роки) не можуть визнаватись найбільш економічно вигідними у порівнянні із запропонованими позивачем умовами до моменту ознайомлення із умовами договору безпроцентної позики.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.12.2021р. позов в частині вимог про зобов`язання АТ „ОПЗ повторно розглянути додаткові умови співпраці, запропоновані учасниками в ході процедури переговорів на третьому етапі процедури відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг для відвантаження готової продукції для відповідача відповідно до Порядку, прийнятого рішенням правління АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом від 23.03.2021р., та затвердженого рішенням наглядової ради АТ „ОПЗ, яке оформлено протоколом за №8/2021 від 29.03.2021р., - залишено без розгляду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.010.2022 позов задоволено. визнано недійсним рішення акціонерного товариства „Одеський припортовий завод, оформлене протоколом від 13.07.2021р., про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих ТОВ „Агро газ трейдінг, та про оголошення переможцем процедури відбору компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD. Стягнуто з АТ „Одеський припортовий завод на користь ТОВ „Агро газ трейдінг судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку про те, що проведення AT „ОПЗ відбору визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини відбулось із порушенням Порядку, у зв`язку з участю у відборі компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД за наявності рішення про недопуск останньої до участі в електронному аукціоні, а також прийняв до уваги відсутність будь-якої оцінки запропонованим ТОВ „Агро газ трейдінг додатковим умовам співпраці.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, АТ "Одеський припортовий завод" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Агро Газ Трейдінг» відмовити в повному обсязі.

Скаржник вважає оскаржуване рішенням протиправним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норма матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що з огляду на загальний порядок укладення договорів, передбачений нормами матеріального права, внаслідок прийняття 13.07.2021р. правлінням АТ «ОПЗ» рішення, оформленого протоколом № 40, «Про визначення переможцем процедури відбору постачальника давальницької сировини для АТ «ОПЗ», договір переробки давальницької сировини був фактично укладений між АТ «ОПЗ» та Компанією «Дачекс Шипінг ПТЕ ЛТД».

Оскарження одностороннього правочину (акцепту) у вигляді рішення правління АТ «ОПЗ» від 13.07.2021 року, на думку скаржника, не може вважатись належним способом захисту, оскільки в такому випадку, такий односторонній правочин є невід`ємною частиною більш складного юридичного факту, породженого таким правочином, а саме - договором переробки давальницької сировини, який вважається укладеним з моменту вчинення оспорюваного одностороннього правочину. А тому, саме по собі оскарження акцепту, без пред`явлення вимог щодо договору в цілому, який внаслідок прийняття (акцепту) пропозиції укласти договір (оферти) вважається укладеним не може вважатись належним та ефективним способом захисту, оскільки в такому разі спір між сторонами не вичерпується.

Крім того, з огляду на наведені вище обставини, оскаржуване рішення не просто вплине на права та обов`язки Компанії «Дачекс Шипінг ПТЕ ЛТД», а безпосередньо стосується прав цієї особи, а тому така особа мала бути залучена позивачем до участі у справі в якості відповідача, а не третьої особи.

Саме по собі скасування рішення про визнання переможцем іншої особи не призведе до реалізації інтересу, який прагне позивач (укласти договір переробки давальницької сировини з АТ «ОПЗ»), оскільки внаслідок задоволення позову АТ «ОПЗ» не буде зобов`язане: 1) укласти договір з позивачем; 2) або продовжувати проведення конкурсу.

Також скаржник зазначає, що наслідком розгляду будь-яких скарг інших учасників може бути одночасно і скасування відповідного оскаржуваного рішення, прийнятого в межах процедури відбору і продовження проведення процедури відбору. Отже, допуск особи за результатами розгляду скарги про її недопуск не виключає можливості її допуску до наступного аукціону та продовження процедури відбору.

За твердженням скаржника, суд не звернув увагу на доводи відповідача на те, що, визначаючи переможця конкурсу, позивач діяв відповідно до власної господарської компетенції, на підставі права вільно визначати контрагента, вільно оцінювати привабливість умов співпраці з кожним з таких контрагентів та відповідно до принципу здійснення господарської діяльності на власний ризик.

Скаржник наголошує, що суд прямо порушив принцип «свободи договору», та принцип «комерційного розрахунку та власного комерційного ризику» при здійсненні господарської діяльності, чим втрутився у виключну господарську компетенцію АТ «ОПЗ», адже оцінка вигідності додаткових умов співпраці є виключною господарською компетенцією АТ «ОПЗ», у яку не мають права втручатись органи державної влади та інші суб`єкти відповідно до ст. 44 ГК України. В оскаржуваному рішенні, реалізуючи власну господарську компетенцію, АТ «ОПЗ» навів узагальнений висновок про те, що всі додаткові умови співпраці у сукупності, запропоновані Компанією Дачекс Шиппінг ПТЕ ЛТД є більш економічно привабливим ніж всі інші пропозиції у сукупності кожного з решти інших учасників.

І АТ «ОПЗ» в рішенні Правління не повинен обґрунтовувати непривабливість всіх інших пропозицій у порівняні з пропозицією переможця, адже рішення про оголошення переможця передбачає лише обрання одного учасника з-поміж решти. Протилежний висновок суду не ґрунтується на жодній нормі чинного законодавства та прямо суперечить принципу свободи договору.

Проте, суд фактично, погодився з доводами позивача про те, що незначне збільшення базової ставки перероблення сировини є більш вигідною для АТ «ОПЗ», ніж отримання безвідсоткової позики у розмірі 20 млн. доларів, яке ґрунтувалось лише на його арифметичних розрахунках, не враховуючи, що безвідсоткова позика у запропонованій переможцем сумі строком на два роки може бути використана АТ «ОПЗ» зокрема на довгострокові інвестиції, модернізацію виробничих потужностей, що у довгостроковій перспективі з огляду на безоплатність користування грошовими коштами та строк такого користування дасть більш значний економічний ефект ніж запропоноване позивачем незначне збільшення базового тарифу. Всі зазначені міркування є проявом права АТ «ОПЗ» визначати економічну привабливість додаткових умов співпраці з учасниками конкурсу на основі «власного комерційного розрахунку та комерційного ризику». Жодна особа не може втручатись у право визначати привабливість умов співпраці АТ «ОПЗ» з будь-яким контрагентом.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує щодо змісту і вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, а викладені в ній вимоги не відповідають чинному законодавству.

При цьому, зокрема, позивач зазначає, що твердження АТ «ОПЗ», яке вони наводять у своїй апеляційній скарзі, про фактичне укладення між АТ «ОПЗ» та Компанією «Дачекс Шипінг ПТЕ ЛТД» договору переробки давальницької сировини внаслідок прийняття 13.07.2021р. правлінням АТ «ОПЗ» рішення, оформленого протоколом № 40, «Про визначення переможцем процедури відбору постачальника давальницької сировини для АТ «ОПЗ», є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності та протирічить Господарському та Цивільному кодексам України, ЗУ «Про акціонерні товариства», статуту АТ «ОПЗ» та Порядку відбору.

У зв`язку з цим, ще одне твердження АТ «ОПЗ», про обрання ТОВ <<АГТ» не належного способу захисту та про те, що обраний позивачем спосіб захисту порушених права не матиме наслідком ефективний захист порушених прав ТОВ «АГТ», є таким, що не відповідає дійсності з тієї причини, що договір переробки давальницької сировини, за результатами проведення конкурсу, між АТ «ОП3» та Компанією «Дачекс Шипінг ПТЕ ЛТД» укладено не було і тому, рішення правління АТ «ОПЗ» від 13.07.2021 року не є частиною більш складного юридичного факту, породженого таким правочином, а саме - договором переробки давальницької сировини.

Окрім цього, з огляду на наведені вище обставини, компанія «Дячекс Шипінг ПТЕ ЛТД» не мала б залучатися позивачем до участі у справі в якості Відповідача.

Твердження відповідача про те, що Порядок відбору є лише його внутрішнім актом не відповідають дійсності та суперечать вимогам Цивільного кодексу України. Не коректним є і посилання АТ «ОПЗ» на принцип свободи підприємницької діяльності та свободи договору та право вільного вибору контрагента, адже після оголошення конкурсу, АТ «ОПЗ» взяло на себе зобов`язання підписати договір переробки за результатами проведення чіткої процедури відбору, але під час проведення відбору АТ «ОПЗ» допустило ряд порушень, що вплинули на остаточні результати конкурсу та призвели до порушення прав ТОВ «АГТ».

При цьому, позивач зазначав, що допуск компанії ДАЧЕКС ШІППП-ІГ ПТЕ. ЛТД до етапу електронних торгів після відхилення їх пропозиції на етапі розгляду кваліфікаційних пропозицій є одним з порушень проведення конкурсу, за відсутності якого результат конкурсу був би інакший. Як було з`ясовано під час розгляду справи в Господарському суді Одеської області, жодних документів про скасування АТ «ОПЗ» свого рішення про відхилення пропозиції компанії після етапу розгляду кваліфікаційних пропозицій та допуск компанії ДА ЧЕКС ППППІНГ ПТЕ. ЛТД до наступних етапів конкурсу, АТ «ОПЗ» не надало. Тому, під час прийняття рішення по справі, Господарський суд Одеської області не виходив за межі підстав позову.

Також, позивач вказує на те, що за змістом норм Порядку відбору, які регулюють розгляд скарг у процедурі відбору, за наявності скарги від Компанії відповідач мав мало право скасувати власне рішення, проте не наділений правом приймати нове рішення про допуск раніше відхиленої пропозиції, оскільки перелік можливих рішень АТ «ОПЗ» за наслідками оскарження є вичерпним. Тож у випадку констатації за наслідками оскарження незаконності власного рішення відносно конкретного учасника Конкурсу, АТ «ОПЗ» мало право лише відмінити відбір, або продовжити його у разі визнання скарги необґрунтованою. Окремо слід зазначити, що якщо АТ «ОПЗ» і скасувало своє рішення про відхилення пропозиції Компанії, то про це необхідно прийняти окреме рішення Правління. Жодне рішення Правління АТ «ОПЗ» з приводу цього питання, відповідачем не надавалось та не опубліковувалось. До суду відповідачем таке рішення також не було надано.

За наявності факту оголошення відповідаечм процедури відбору нового постачальника давальницької сировини, Порядку та проекту договору до Порядку, який повинен відповідати Порядку, про що зазначено n останньому, АТ «ОПЗ» фактично здійснило публічну оферту, а не просто прийняло внутрішній акт для визначення порядку та принципів прийняття рішень органом управління АТ «ОПЗ» при укладенні договору, від умов якої не може відступати, окрім випадків офіційного оприлюднення таких змін. Офіційного оприлюднення змін з боку АТ «ОПЗ» не відбувалося, через що їх посилання на встановлені принципи свободи договору, свободи підприємницької діяльності, вільний вибір контрагента є такими, що не відповідають законодавству.

Позиція відповідача про те, що безвідсоткова позика у запропонованій переможцем сумі строком на два роки може бути використана АТ «ОПЗ», зокрема, на довгострокові інвестиції, модернізацію виробничих потужностей, що у довгостроковій перспективі з огляду на безоплатність користування грошовими коштами та строк такого користування дасть більш значний економічний ефект ніж запропоноване позивачем збільшення базового тарифу також не відповідає ні нормам законодавства ні нормам Порядку відбору через те, що таке твердження є виключно домислами АТ «ОПЗ», правдивість та реальність яких жодним чином не доведена АТ «ОПЗ», ні формулою, ні іншими документами чи розрахунками.

Позиція суду з приводу цього питання не є втручанням суду у право визначати привабливість умов співпраці АТ «ОП3» з будь - яким контрагентом, адже, на думку позивача, така позиція АТ «ОПЗ» суперечить принципам максимальної ефективності та прибутковості, відкритості та прозорості на всіх стадіях процедури відбору об`єктивної та неупередженої оцінки Кваліфікаційних пропозицій у процедурі відбору затверджених в Порядку відбору.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.06.2020 між ТОВ „Арго газ трейдінг (Замовник) та АТ „ОПЗ (Виконавець) було укладено договір на переробку давальницької сировини №20/СН-215, п. 9.1 якого (в редакції додаткової угоди №22 від 27.04.2021р.) передбачено, що договір діє до закінчення календарного місяця, в якому укладено новий договір за результатами процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини, але в будь-якому разі не пізніше 31.10.2021.

29.03.2021р. на веб-сайті АТ "ОПЗ було опубліковано оголошення про проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини.

Листом №19 від 13.04.2021 AT „ОПЗ повідомило ТОВ „Агро газ трейдінг про прийняття відповідачем рішення про допуск позивача до наступного етапу відбору електронного аукціону, який мав бути проведений 16.04.2021р. о 11:00 год.

16.04.2021 на веб-сайті АТ „ОПЗ було опубліковано оголошення про проведення електронного аукціону з визначення переможця відбору 19.04.2021р. о 11:00 год., організатором якого виступала товарна біржа „Полонекс.

З протоколу №2 електронного аукціону, який був проведений 19.04.2021р., щодо визначення найбільш вигідної пропозиції (коефіцієнту обмеження), складеного товарною біржею „Полонекс, вбачається, що участь в електронному аукціоні взяли 10 учасників, в тому числі, ТОВ „Агро газ трейдінг та компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.

20.04.2021 на веб-сайті АТ „ОПЗ було опубліковано оголошення про призупинення проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини на виконання вимог ухвали господарського суду Одеської області від 19.04.2021р. по справі №916/1021/21 про вжиття заходів забезпечення позову.

08.07.2021 на веб-сайті АТ „ОПЗ було опубліковано оголошення про поновлення проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини у зв`язку із скасуванням заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 19.04.2021р. по справі №916/1021/21.

Листом №35 від 08.07.2021 AT „ОПЗ було повідомлено ТОВ „Агро газ трейдінг про прийняття відповідачем рішення про проведення третього етапу відбору - перемовин, у зв`язку з чим, відповідачем було запропоновано позивачу взяти участь у перемовинах щодо визначення додаткових умов співпраці.

12.07.2021р. були проведені перемовини щодо визначення додаткових умов співпраці, запропонованих ТОВ „Агро газ трейдінг, що підтверджується наявним в матеріалах справи протоколом. Так, з вказаного протоколу вбачається, що AT „ОПЗ було повідомлено позивача, що всім учасникам процедури відбору пропонуються однакові визначальні умови співпраці, а саме: укладення договору фінансування (безпроцентної позики) між учасником відбору та AT „ОПЗ; визначення найкращих додаткових умов здійснюватиметься за критерієм максимальної запропонованої суми фінансування та строку фінансування (безпроцентної позики).

Як вбачається з протоколу від 12.07.2021, ТОВ „Агро газ трейдінг було запропоновано збільшення тарифів за діючими договорами з переробки давальницької сировини до 44 доларів США за 1 тонну аміаку, до 63 доларів США за 1 тонну карбаміду. Додатково ТОВ „Агро газ трейдінг було запропоновано укладення договору безвідсоткової позики у сумі, еквівалентній 5 млн. доларів США, протягом другого року співпраці за новим договором з переробки давальницької сировини.

13.07.2021 правлінням AT „ОПЗ було прийнято рішення, оформлене протоколом №40, про визначення переможцем процедури відбору постачальника давальницької сировини для AT „ОПЗ компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.; та уповноваження в.о. голови правління на підписання з переможцем процедури відбору після отримання відповідного погодження з наглядовою радою договору.

Незгода позивача з прийнятим 13.07.2021 правлінням AT „ОПЗ рішенням, оформленого протоколом №40, про визначення переможцем процедури відбору постачальника давальницької сировини для AT „ОПЗ компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД, і стало підставою для звернення позивача до господарського суду з даним позовом.

AT „ОПЗ в апеляційній скарзі звертає увагу, що обраний позивачем спосіб захисту не відповідає змісту відповідного права чи інтересу, на захист якого подано позов. При цьому, відповідач посилався на те, що саме по собі скасування рішення про визнання переможцем іншої особи не призведе до реалізації інтересу, який прагне позивач (укласти договір переробки давальницької сировини з АТ «ОПЗ»), оскільки внаслідок задоволення позову АТ «ОПЗ» не буде зобов`язане: 1) укласти договір з позивачем; 2) або продовжувати проведення конкурсу.

Колегія суддів погоджується з доводами скаржника і вважає помилковими висновки суду першої інстанції, оскільки позивач обрав неефективний спосіб захисту, який не призведе до реального захисту його порушених прав та інтересів.

За змістом статей 15, 16 ЦК кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді із застосуванням способів захисту, які передбачені ч.2 ст.16 цього Кодексу.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16 (п.5.5)). Тобто, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц (п.14) та від 01.04.2020 у справі №610/1030/18 (п.40)).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (п.40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18 (п.48), від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (п.14), від 02.02.2021 у справі №925/642/19 (п.42).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та / або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (пункти 6.6, 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19).

З фактичних обставин цієї справи вбачається, що з огляду на загальний порядок укладення договорів, внаслідок прийняття 13.07.2021р. правлінням АТ «ОПЗ» рішення, оформленого протоколом № 40, «Про визначення переможцем процедури відбору постачальника давальницької сировини для АТ «ОПЗ», договір переробки давальницької сировини був фактично укладений між АТ «ОПЗ» та Компанією «Дачекс Шипінг ПТЕ ЛТД».

З огляду на це, у випадку задоволення позовних вимог, договір переробки давальницької сировини фактично не втратить чинності, а Компанія «Дачекс Шипінг ПТЕ ЛТД» й далі залишиться постачальником давальницької сировини як переможця аукціону.

Оскільки за наслідками процедури відбору визначається переможець, з яким АТ «ОПЗ» укладає договір з перероблення давальницької сировини, тому кінцевий інтерес та мета позивача в такому випадку має полягати в оголошенні його переможцем та в укладенні з відповідачем відповідного договору.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що скасування рішення правлінням АТ «ОПЗ» від 13.07.2021, оформленого протоколом № 40, не матиме наслідком автоматичного продовження проведення конкурсу, визначення позивача переможцем процедури відбору постачальника давальницької сировини для AT „ОПЗ та, відповідно, укладання з ним відповідного договору переробки давальницької сировини.

Тому, доводи скаржника про те, що позивач обрав неефективний спосіб захисту знаходять своє підтвердження.

Водночас ефективним способом захисту у цій справі є звернення із позовом про переведення на позивача прав та обов`язків покупця за договором з перероблення давальницької сировини.

Крім того, колегія суддів зазначає, що проведення процедури відбору у формі конкурсу не є обов`язковим для АТ «ОПЗ». На спірні правовідносини не розповсюджується закон про «Публічні закупівлі».

Так, стаття 6 ГПК України встановлює загальні принципи господарювання, відповідно до якої загальними принципами господарювання в Україні є, зокрема заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення актів цивільного законодавства і договору: сторони мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства, а також відступати від положень, що визначені цими актами і самостійно врегулювати свої відносини, крім випадків, коли в актах законодавства міститься пряма заборона відступів від передбачених ними положень або якщо обов`язковість положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту чи суті відносин між сторонами. Свобода договору полягає передусім у вільному виявленні волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору передбачає відсутність жодного тиску з боку контрагента або інших осіб.

Крім того, колегія суддів наголошує, що рішення про оголошення переможцем процедури відбору за своєю правовою природою є акцептом пропозиції укласти договір, зробленою одним з учасників конкурсу, який запропонував найбільш вигідну пропозицію.

Свобода договору означає право громадян або юридичних осіб вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості наданій сторонам за взаємною згодою визначати умови такого договору, змінювати ці умови також за взаємною згодою або утримуватись від пропозицій про їх зміну.

Реалізуючи принцип свободи договору та право вільного вибору контрагента, АТ «Одеський припортовий завод» розробило внутрішній документ - Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», прийнятого правлінням АТ «ОПЗ» та затвердженим його наглядовою радою.

Цей документ є внутрішнім актом Відповідача, який визначає порядок та принципи прийняття рішень органом управління Акціонерного Товариства при укладенні договору та одночасно містить пропозицію невизначеному колу осіб прийняти участь у процедурі відбору та визначає для потенційних контрагентів критерії відповідності учасників процедури відбору вимогам АТ «ОПЗ», які будуть оцінюватись Органом управління акціонерним Товариством відповідно до принципу вільного волевиявлення при вирішенні питання про допуск до наступного етапу.

Відповідно до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

Частиною 4 ст. 179 ГК У країни встановлені загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, зокрема: (ч. 4) При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Відповідно до ст. 184 ГК України при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами.

Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно- правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Згідно з ст. 185 ГПК України, до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

В силу вищезазначених норм чинного законодавства колегія суддів вважає, що відповідач має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд і без проведення відповідного конкурсу.

Отже, процедура відбору не є для АТ «ОПЗ» обов`язковою формою укладення договору, а обрана ним за власним бажанням, відповідно до принципу свободи договору.

В той же час, за умовами п. 3), підрозділу 6.1. Розділу 6 Порядку відбору, Виконавець має право за власним рішенням скасувати процедуру відбору та укласти договір з будь-якою особою на власний розсуд.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що кінцевою метою позивача є саме перемога у конкурсі та укладення договору на переробку давальницької сировини, а визнання недійсним рішення про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих позивачем та про оголошення переможцем процедури відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD. не призведе до бажаних позивачем наслідків, оскільки з огляду на принцип свободи договору, враховуючи, що укладення договору на конкурсі не є для АТ «ОПЗ» обов`язковою формою укладення договору, а також враховуючи, що оцінка кожної поданої пропозиції на предмет її вигідності є виключною господарською компетенцію товариства, в яку суд не має права втручатись.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що рішення про оголошення переможцем процедури відбору за своєю правовою природою є акцептом пропозиції укласти договір, зробленою одним з учасників конкурсу, який запропонував найбільш вигідну пропозицію.

Оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення учасником процедури закупівлі своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених таким учасником у своїй тендерній пропозиції. Тому, визначення замовником переможця процедури закупівлі та направлення такій особі повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок відповідача укласти відповідний договір.

Незважаючи на те, що до спірних правовідносин не застосовується положення ЗУ «Про публічні закупівлі», слід дійти висновку, що, оскільки обрана АТ «ОПЗ» форма укладення договору на конкурсі за своєю суттю є аналогічною публічним закупівлям та так само регулюється загальними положеннями про укладення договору, слід дійти висновку, що оскаржуване рішення є акцептом пропозиції переможця конкурсу.

Прийняття пропозиції укласти договір (акцепт) є моментом укладення договору відповідно до ст. 641 ЦК У країни, а тому внаслідок визнання відповідачем переможця конкурсу, договір між ними слід вважати укладеним. Разом з тим, між сторонами також виник обов`язок підписати договір у формі єдиного документа.

З викладеного слідує, що оскарження лише одностороннього правочину (акцепту), який є частиною більш складного юридичного факту (договору), не є ефективним способом захисту.

Близька за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 по справі № 910/5798/17.

Відповідно до пунктів 4, 5 ч.3 ст.162 ГПК позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Згідно зі ст.14 ГПК суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

При ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог (ч.2 ст.237 ГПК).

Також, судова колегія звертає увагу на те, що наразі конкурс щодо відбору постачальника давальницької сировини взагалі скасовано АТ «ОПЗ» у зв`язку з оголошенням воєнного стану, що підтверджується наступними документами: Протокол № 19 від 22.04.2022 року; Протокол № 20 від 22.04.2022 року; Протокол № 14/2022 від 27.04.2022 року.

Отже, колегія суддів доходить висновку, що позивач обрав неефективний спосіб захисту, оскільки задоволення його позовних вимог не призведе до реального захисту порушених прав та інтересів позивача.

У зв`язку з цим колегія судів вважає помилковим висновок суду попередньої інстанції про те, що за результатами оцінки обраного ТОВ „Агро газ трейдінг способу захисту порушеного права, задоволення заявлених позивачем вимог про визнання недійсним рішення AT „ОПЗ, оформленого протоколом №40 від 13.07.2021р., матиме наслідком ефективний захист порушеного права позивача.

Зазначене є підставою для відмови у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин. Але наведене не було враховано місцевим судом при прийнятті оскаржуваного рішення.

Таким чином, дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши наявні у справі докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку, що заявлена позивачем позовна вимога про визнання недійсним рішення, оформлене протоколом від 13.07.2021р., про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих позивачем та про оголошення переможцем процедури відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD, є необґрунтованою, а відтак задоволенню не підлягає, а протилежний висновок місцевого суду не ґрунтується на нормах чинного законодавства та є помилковим.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що зазначене рішення підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до пункту б частини 4 статті 282 ГПК України, у зв`язку зі скасуванням судового акту попередньої інстанції і ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову, підлягають новому перерозподілу і судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій.

Згідно з ст. ст. 123, 129 ГПК України на Товариства з обмеженою відповідальністю Агро газ трейдінг покладаються витрати зі сплати судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та за її рахунок відповідачеві підлягають відшкодуванню витрати зі сплати судового збору за подання і розгляд апеляційної скарги в сумі 3405 грн.

Керуючись статтями 253, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Одеський припортовий завод задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 13 січня 2022 року у справі № 916/2322/21 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Агро газ трейдінг на користь Акціонерного товариства Одеський припортовий завод витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 3405 грн.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 13.10.2022.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська