ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

05 жовтня 2022 року Справа № 913/846/21
Провадження №33/913/846/21
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду,
без виклику представників учасників,
Заступник керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі позивача-1 - Державної аудиторської служби України, позивача-2 - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовом до відповідача-1 - Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації та відповідача-2 - Приватного підприємства «Строй-Клуб Плюс», в якому просить суд:
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації про визнання ПП «Строй-Клуб Плюс» переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом від 28.12.2020 № 193;
- визнати недійсним договір будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021, укладений між Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації та Приватним підприємством «Строй-Клуб Плюс» на закупівлю робіт з капітального ремонту, а саме робіт по коду ДК 021:2015:45453000-7 капітальний ремонт комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 Росинка, розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області на загальну суму 24387500 грн 00 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель, прокурор встановив, що Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації (далі - замовник) 01.12.2020 опубліковано оголошення № UА-2020-12-01- 001425-а про проведення закупівлі з Капітального ремонту комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 Росинка, розташований за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, очікуваною вартістю 33054626 грн 00 коп.
Електронною системою закупівель переможцем обрано ПП «Строй-Клуб Плюс» з остаточною пропозицією 24387500 грн 00 коп., як таке, що запропонувало найнижчу ціну, тому за результатами проведення процедури відкритих торгів 28.12.2020 тендерним комітетом замовника прийнято рішення, яке оформлено протоколом №193 щодо визнання переможцем відкритих торгів ПП «Строй-Клуб Плюс». У подальшому, між замовником та ПП «Строй-Клуб Плюс» укладено договір будівельного генпідряду №1 від 13.01.2021 на суму 24387500 грн 00 коп.
Прокурор вважає, що тендерним комітетом замовника під час оцінки тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ПП «Строй-Клуб Плюс» вимогам тендерної документації, а оспорюване рішення тендерного комітету прийняте без урахування критеріїв та вимог, що застосовуються до тендерної пропозиції, чим порушені вимоги ст. ст. 1, 5, 16, 29, 31, 32 Закону України Про публічні закупівлі.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2021 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.
Ухвалою суду від 13.12.2021, після усунення недоліків позовного матеріалу, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; підтверджено підстави представництва заступником керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі позивачів Державної аудиторської служби України та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, заявленим позовним вимогам; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 13.01.2022 року; встановлено учасниками строки для подання заяв по суті.
За результатами моніторингу процедури закупівлі за номером иА-2020-12- 01-001425-а Держаудитслужбою встановлено, що замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ПП «Строй-Клуб Плюс» через відсутність у її складі ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення та уклав з ним договір від 13.01.2021 № 1. Замовник через електронну систему закупівель, надав інформацію та документи, які не підтверджують усунення порушення законодавства у сфері закупівель, що відображене у висновку.
Поряд з цим, зазначене порушення належить до адміністративних порушень, відповідальність за яке передбачена частиною третьою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Для вчинення дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення, що виявлені під час моніторингу зазначеної процедури закупівлі, Держаудитслужба листом від 09.02.2021 № 003100-14/1602-2021 звернулася до замовника із запитом про надання персональних даних осіб, відповідальних за прийняття рішення щодо невідхилення тендерної пропозиції. Зазначені персональні дані відповідальних (посадових) осіб не були надані замовником.
Зважаючи на зазначене, Держаудитслужба в межах повноважень вжила всіх вичерпних заходів щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу зазначеної процедури закупівлі.
Тендерна документація, а саме частина 3 абзацу 8 пункту 11 Розділу 1 «Порядок подання тендерних пропозицій» не містила вимог щодо зазначення учасником інформації про об`єми робіт, до виконання яких учасник планує залучити субпідрядників, а лише пропонувала надати інформацію про підрядників які будуть залучені до виконання будівельних робіт. З цього вбачається, що відповідач-2 у тендерній пропозиції не був зобов`язаний зазначати відомості про об`єми робіт, до виконання яких відповідач-2 планує залучити відповідних суб`єктів господарської діяльності, требо було лише указати назви таких юридичних осіб.
Відповідачем-2 у складі своєї тендерної пропозиції надано ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. Що стосується виконання робіт, передбачених локальним кошторисом 2-1-7 «На пожежну сигналізацію», то ці роботи виконуються спеціалізованою організацією з відповідною ліцензією шляхом укладання учасником тендерної закупівлі договору субпідряду. Вартість названих робіт відповідно до кошторису учасника складає 315 852, 08 грн. з ПДВ, що становить 1,2 % від пропозиції учасника. Відповідач-2 у складі своєї тендерної пропозиції не повинен був зазначати субпідрядну організацію, яка буде виконувати роботи з монтажу пожежної сигналізації. Адже вимога про зазначення субпідрядних організацій у тендерній пропозиції діє лише для тих субпідрядних організацій, які будуть виконувати роботи в обсязі не менше 20%.
«Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів» затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 року № 281, не зобов`язує учасників торгів використовувати використовувати у розрахунках розмір прожиткового мінімуму, що встановлений для працездатних осіб на 01 січня календарного року, достатнім є вказати розмір середньомісячної заробітної плати на одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримати на об`єкті будівництва.
Між відповідачами 12.05.2021 було укладено додаткову угоду № 1 до договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021, якою були внесені зміни в обсяги фінансування та визначено, що 10% вартості договору будівельного генпідряду фінансується з місцевого бюджету, а 90% з Державного фонду регіонального розвитку. Тобто на момент подання позову були відсутні підстави для ствердження прокурором наявності порушення Департаментом приписів ст. 24 Бюджетного кодексу України. Таким чином, на цей час відсутні юридичні факти, які достатні для ствердження прокурором про наявності правових підстав, необхідних для визнання договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021 недійсним.
Відповідач-2 у відзиві на позов № 75 від 06.01.2022 також заперечує проти задоволення позовних вимог та повністю підтримає доводи викладені у відзиві відповідачем-1. Також відповідач-2 зазначає, що прокурор зауважує на тому, що згідно довідки, яка надана відповідачем-2 та яку додано до тендерної пропозиції, вся техніка та обладнання, яке необхідне для виконання будівельних робіт, є орендованими. Разом з тим, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом (стаття 43 ГК України). Прокурор не навів жодної законодавчої норми, яка би забороняла відповідачу-2 здійснювати господарську діяльність в певній галузі господарювання та/або законодавчо обмежувала кількість об`єктів, зокрема будівництва, на яких можливо здійснювати власну господарську діяльність.
На цей час відсутні обвинувальні вироки стосовно посадових осіб відповідача-2 про притягнення їх до кримінальної відповідальності. До того ж матеріали господарської справи 913/846/21 не містять доказів на підтвердження зворотного. Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції була надана довідка про відсутність судимості, яка видана органами Міністерства внутрішніх справ України. Відповідно до цього у відповідача-1 були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2.
Подаючи позовну заяву та в її змісті зазначаючи начебто допущені при проведенні процедури публічної закупівлі порушення прокурор вийшов за межі висновку та навів додаткові (не зазначені у висновку) порушення. Чим фактично перебрав на себе повноваження позивача-1 та вийшов за межі передбачених законом для органів прокуратури повноважень, що є незаконним.
Лисичанська окружна прокуратура у відповіді на відзив відповідача-1 №50-69-вих22 від 06.01.2022 зазначає, що «Графік виконання робіт», наданий учасником у складі тендерної пропозиції, не відповідав кваліфікаційним критеріям замовника, а був наданий останнім за формою, визначеною у тендерній документації лише 13.01.2021, а не на момент подачі тендерної пропозиції. Вказане свідчить про порушення вимог абз.1 ч. З ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Слід зауважити, що ПП «Строй-Клуб Плюс» не надано жодного підтверджуючого документа про відповідність залучених субпідрядників вимогам ст.16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» самим учасником, що свідчить про порушення з боку відповідачів.
При цьому, відповідачем-1 зроблено посилання на ч.7. ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в контексті необов`язковості учасника надавати замовнику документи на субпідрядників.
Відповідно до п. 7 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі залучення учасником інших суб`єктів господарювання у якості субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, саме Замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті. Виходячи з цієї норми, вбачається, що остання - є імперативною, тобто є обов`язковою до виконання і не допускає ніякого відхилення від вичерпного переліку прав і обов`язків замовника.
Відповідно до п.13 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» підлягає ліцензуванню надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення. Також, у технічному завданні замовник визначив обсяги робіт та витрат за предметом закупівлі, що підлягають ліцензуванню, зокрема, роботи визначені локальним кошторисом 2-1-7 на пожежну сигналізацію
Таким чином, надання вказаної ліцензії - є обов`язком учасника-переможця, оскільки пропозиція останнього повинна відповідати всім критеріям та умовам тендерної документації.
Отже, твердження замовника стосовно виділення вказаної ліцензії в окрему категорію, що звільняє учасника від надання останньої, хоча надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення потребує обов`язкового ліцензування в Україні - є вибірковим тлумаченням Тендерної документації, та знову ж таки, може свідчити про необ`єктивність та упередженість відповідача-1.
Відповідачем-2 у розрахунку розміру заробітної плати, врахованої при складанні ціни пропозиції, з безпідставно взятим показником розміру мінімального прожиткового мінімуму для працездатних осіб на початок 2020 року в розмірі 2102 грн. замість суми 2270 грн. що призвело до штучного заниження розрахунку кошторисної документації та запропонованої ціни предмету закупівлі. На момент подачі ПП «Строй-Клуб Плюс» тендерної пропозиції, а саме 15.12.2020, відповідно до вимог Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік» діяв розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи в розмірі 2270 гривень що на 168 гривень більше розміру, покладеного в основу розрахунку розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, яка враховується при визначенні вартості будівництва. Зазначене у подальшому може призвести до зменшення об`єму робіт з виконання капітального ремонту дитячого дошкільного закладу, або необхідності укласти додаткову угоду чи договір з окремим фінансуванням, що свідчить про ризик не економічного та не ефективного використання бюджетних коштів.
Лисичанська окружна прокуратура у відповіді на відзив відповідача-2 за вих.№50-115 вих22 від 10.01.2022 викладає доводи аналогічні відповіді на відзив відповідача-1.Також, щодо наявності в провадженні органу досудового розслідування трьох кримінальних проваджень за фактами незаконного заволодіння бюджетними коштами за участю посадових осіб відповідача-2 та з приводу вказаного порушення зазначає, що на цей час відсутні обвинувальні вироки стосовно посадових осіб вказаного учасника. Разом з тим, зазначене може свідчити про наявність ознак недобросовісної репутації у ПП «Строй-Клуб Плюс», на що замовник повинний був звернути увагу.
Опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «RroZorro» інформації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товарів, що перебуває у вільному доступі - не є здійсненням моніторингу закупівель, а є здійсненням дій спрямованих на захист інтересів держави, тобто не суперечить повноваженням/функціям прокуратури, визначених ст. 131-1 Конституції України. Таким чином, вказане не забороняє прокурору додатково виявляти порушення, на його думку, інтересів держави, які не зазначаються у висновку уповноваженого органу.
На адресу суду від відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив №76 від 24.01.2022, в яких останній зазначає, що звернення органу державного фінансового контролю до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю. Таким чином, відсутність факту звернення до суду Держаудитслужби в інтересах держави у даному випадку підтверджує, що у органу фінансового контролю не було підстав для цього, що зайве підтверджує про відсутність порушень положень законодавства з боку відповідачів.
Від позивача-1 надійшли додаткові пояснення б/н від 27.01.2022 з доказами направлення зазначених пояснень іншим учасникам справи. 27.01.2022, в яких останній зазначає, що за результатами моніторингу установлено порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922, позаяк замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника - ПП «Строй-Клуб Плюс», як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір від 13.01.2021 № 1. Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.01.2021 № 27. Отже, в частині прийняття рішення про початок моніторингу закупівель Держаудитслужба посилається на статтю 8 Закону № 922. Поряд з цим, пункт 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.01.2021 № 27 міститься посилання настатті 2, 5 Закону № 2939, якими визначені основні завдання органу державного фінансового контролю, а також повноваження щодо контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель
Протокольною ухвалою суду від 03.02.2022: 1) на підставі ч.3 ст.177 ГПК України продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 13.03.2022 включно; 2) відкладено судове засідання в підготовчому провадженні на 22.02.2022 о 16 год. 00 хв.; 3) запропоновано позивачу-1, Державній аудиторській службі України, невідкладно направити копію, поданих через електронну пошту додаткових пояснень б/н від 27.01.2022 всім учасникам у справі; запропоновано Лисичанській окружній прокуратурі невідкладно у строк до 11.02.2022 подати до суду докази направлення іншим учасникам у справі поданих письмових пояснень від 01.02.2022 №50-577вих-22 та №50-578вих-22.
Додаткові письмові пояснення органу прокуратури від 01.02.2022 за вих. №50-577вих22, №50-578вих22 у зв`язку із поданням доказів направлення іншим учасникам, прийняті судом.
Протокольною ухвалою суду від 22.02.2022 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до розгляду по суті на 21.03.2022 о 14 год. 00 хв., про що повідомлено учасників справи ухвалою-повідомленням від 23.02.2022.
Судове засідання, призначене на 21.03.2022, не відбулося у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та запровадженням на території України воєнного стану Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, веденням активних бойових дій на території міста Харкова та Харківської області з метою збереження життя, здоров`я та забезпечення безпеки представників учасників і працівників суду.
Зокрема, 21.03.2022 на офіційному сайті Господарського суду Луганської області учасників судових процесів було повідомлено про те, що у зв`язку з введенням воєнного стану, з метою збереження життя і здоров`я працівників суду та учасників судових процесів, захисту їх законних прав та інтересів у господарському суді діє особливий режим роботи до закінчення обставин, які створюють загрозу життю працівників суду та учасників судових процесів. Слухання судових справ, призначених до розгляду на 21.03.2022 - 25.03.3022, будуть перенесені на інші дати, про що сторін повідомлять додатково ухвалами суду. В подальшому про режим роботи суду буде повідомлено шляхом розміщення відповідного оголошення на офіційному сайті суду та на сторінці в Facebook.
В подальшому строк дії воєнного стану в Україні згідно з Указом Президента №133/2022 від 14.03.2022 продовжено з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб, згідно з Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022 продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб, згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.
Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 останній раз строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб, тобто до 21.11.2022.
За змістом статей 10, 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» правосуддя в Україні в умовах воєнного стану має здійснюватися у повному обсязі, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист.
Також в пункті 1 рішення Ради суддів України № 9 від 24.02.2022 зазначено, що навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану, робота судів не може бути припинена, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист.
Згідно з опублікованими Радою суддів України 02.03.2022 Рекомендаціями щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано по можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.
З моменту введення воєнного стану та початку ведення активних бойових дій на території, зокрема Харківської та Луганської областей, суд не міг повною мірою забезпечувати безпеку учасників судових проваджень, апарату суду, суддів, у зв`язку з чим, у Господарському суді Луганської області було встановлено особливий режим роботи в умовах воєнного стану й запроваджено відповідні організаційні заходи.
Проте, Господарський суд Луганської області продовжує здійснювати правосуддя та працює у дистанційному режимі.
У відповідності до положень ст.195 ГПК України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.
Разом з цим, відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Враховується, що суди повинні забезпечувати безпеку учасників судового провадження, запобігти створенню перешкод для реалізації ними права на судовий захист та визначених законом процесуальних прав в умовах воєнного стану, коли реалізація учасниками справи своїх прав і обов`язків є суттєво ускладненою.
Враховуючи поточну обстановку в м.Харкові під час продовження дії на території України воєнного стану, з метою забезпечення процесуальних прав учасників провадження, та недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці учасників справи, суд дійшов висновку про можливість призначення судового засідання з розгляду справи по суті у цій справі та провести його без особистої участі представників учасників судового процесу безпосередньо у приміщенні суду в м. Харкові (запропонувати відповідним особам подати письмове клопотання про розгляд справи за їх відсутності на підставі наявних у суду матеріалів або у разі необхідності - надати до суду заяву про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції).
Керуючись ст.ст. 2, 120, 194, 196, 202, 232, 234-235 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Відкласти судове засідання в розгляду справи по суті на 17.10.2022 о 12 год. 15 хв.
2. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду за адресою: м.Харків, проспект Науки, 5, в залі судових засідань №108.
3. Явка представників учасників справи в судове засідання визнається необов`язковою.
4. Роз`яснити учасникам справи, що вони мають право заявити клопотання про розгляд справи за їх відсутності на підставі наявних у суду матеріалів, відповідно до ч. 3 ст. 196 ГПК України надати заяву або у разі необхідності брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, у тому числі з використанням власних технічних засобів, відповідно до ст. 197 ГПК України.
5. Запропонувати всім учасникам справи невідкладно зареєструватися в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі та повідомити суду свої актуальні поштові та електронні адреси.
6. Довести до відома учасників про можливість надсилання документів, що стосуються розгляду справи, без особистого прибуття до приміщення суду:
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею 05.10.2022 та не може бути оскаржена окремо від рішення суду.

Суддя Олена ДРАГНЄВІЧ