ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року Справа № 906/790/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - Вірьовкін О.І., адвокат (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича на рішення Господарського суду Житомирської області від 22 червня 2022 року (повний текст складено 04.07.2022) у справі № 906/790/21 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за первісним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича

про стягнення 755 379,52 грн

та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРЕЕ № 21 від 05.11.2020

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22 червня 2022 року у справі №906/790/21 первісний позов Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича про стягнення 755 379,52 грн задоволено.

Присуджено до стягнення з Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 755 379,52 грн вартості не облікованої електричної енергії, а також 11 609,00 грн витрат на проведення експертного дослідження, 11 330,69 грн сплаченого судового збору.

В задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРЕЕ № 21 від 05.11.2020 відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ФОП Трохимчук Ю.П. звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати повністю та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов - задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича на рішення Господарського суду Житомирської області від 22 червня 2022 року у справі №906/790/21. Призначено справу №906/790/21 до розгляду на 08 вересня 2022 р. об 12:00 год.

Позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 у справі №906/790/21 оголошено перерву в судовому засіданні до 22 вересня 2022 року о 12:30 год.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючої судді Коломис В.В., судове засідання у справі № 918/1126/21, призначене на 22.09.2022 об 12:30 год. не відбулося.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2022 у справі №906/790/21 розгляд апеляційної скарги призначено на 03 жовтня 2022 р. об 12:00 год.

Безпосередньо в судовому засіданні 22 вересня 2022 року представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 29.12.2018 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" Коростишівського РЕМ (оператор системи/позивач) та Фізичною особою-підприємцем Трохимчуком Юрієм Павловичем (споживач/відповідач) укладено договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, відповідно до п.п. 2.1, 2.3 якого оператор системи (AT "Житомиробленерго") надає послуги з розподілу електричної енергії, а споживач оплачує за розподіл електричної енергії, згідно глави 5 цього договору та інші послуги Оператора системи згідно з Додатком 4 "Порядок розрахунків".

Пунктом 6.2 договору на споживача покладено обов`язок, зокрема: виконувати умови цього договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; забезпечувати доступ представникам сператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

Згідно п. 7.1 договору за оператором системи закріплено, зокрема наступне право: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також: для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

23 квітня 2020 представниками АТ "Житомиробленерго" Коростишівського РЕМ здійснено технічну перевірку вузла обліку ФОП Трохимчука Ю.П. за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, м. Коростишів, вул. Різдвяна, 80, під час якої виявлено недотримання вимог підпункту 4 пункту 5.5.13 ПРРЕЕ, а саме ФОП Трохимчуком Ю.П. порушено зобов`язання щодо забезпечення функціонування власних розрахункових засобів вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідних засобів комерційного обліку.

За результатом проведеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника у присутності гр. Волотовського В.Й. складено Акт про порушення ПРРЕЕ від 23.04.2020 №000033-20 (Акт) (а.с. 21-22), яким зафіксовано порушення, встановлене п.п.3 п.8.4.2 ПРРЕЕ, що виявляється в інших діях споживача, а саме незабезпечення функціонування власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення частотного перетворювача на прилад обліку, що знижує його показники, при встановленні даного пристрою електричний лічильник не рахує спожиту електричну енергію.

Згідно п.10 зазначеного акту повідомлено споживача про проведення 26.05.2020 засідання комісії по розгляду складеного акта про порушення за адресою: село Мамрин, вул. Промислова, 16 каб. 29. Також в акті зазначено, що другий примірник акта вручено представнику споживача Волотовському В.Й.

Акт підписано представниками постачальника у складі трьох осіб, а також зі сторони споживача - Волотовським В.Й. без зауважень.

26.05.2020 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ та складено протокол №11 (а.с.24-25), згідно якого вирішено направити прилад обліку на експертне дослідження. На дане засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Трохимчук Ю.П. не прибув.

27.05.2020 АТ "Житомиробленерго" направлено ФОП Трохимчуку Ю.П. протокол від 26.05.2020 №11 з супровідним листом від 26.05.2020 за вих. №1561 (а.с. 26-28).

18.09.2020 на адресу АТ "Житомиробленерго" надійшов висновок судового експерта ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Геннадія Геннадійовича, складений за результатами проведення електротехнічного дослідження від 14.09.2020 №9570 (а.с. 32-50).

Відповідно до висновків судового експерта від 14.09.2020 №9570 в результаті проведення електротехнічного дослідження встановлено наступне:

1. Вилучене у споживача ФОП Трохимчук Ю.П. обладнання відноситься до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання з робочою частотою вихідного сигналу 546,038 МГц. Можна вважати, що вказане обладнання промислового виробництва, так як такі електронні пристрої масово використовуються споживачами електричної енергії для зупинки обліку електронних лічильників електричної енергії. Сфера застосування такого електронного пристрою з антеною - зупинка обліку лічильників електричної енергії.

2. За результатами випробування характеристик радіочастотного випромінювання встановлено, що електронний пристрій з антеною, який надано на дослідження, генерує високочастотне випромінювання з робочою частотою вихідного сигналу 546,038 МГц. Інші випробування характеристик радіочастотного випромінювання вказаного устаткування з метою вимірювання рівня сигналу, ширини полоси сигналу, потужності сигналу та ін., при експертних дослідженнях не проводились у зв`язку з відсутністю відповідного сертифікованого обладнання для інструментальної оцінки таких параметрів радіочастотного випромінювання.

3. При підключенні наданого на дослідження електронного пристрою з антеною, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимум (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частині! прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРК1, зав. №0 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

4. Вилив радіочастотного випромінювання з метою повної зупинки обліку лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРК1, зав. №0 року випуску відбувається на відстані від 0 до 6 см від кабелю-випромінювача до корпусу лічильника.

23.09.2020 АТ "Житомиробленерго" на адресу ФОП Трохимчука Ю.П. надіслано запрошення на комісію по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ.

23.10.2020 ФОП Трохимчук Ю.П. звернувся до Сектору національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Житомирській області (а.с.50а), в якій просив розглянути дану скаргу та зобов`язати АТ "Житомиробленерго" направити на його адресу Акт про порушення ПРРЕЕ від 23.04.2020 №000033 та висновки експерта; зобов`язати АТ "Житомиробленерго" перенести засідання комісії, яке призначене на 05.11.2020 та призначити його після отримання ним акту про порушення ПРРЕЕ та висновків експерта.

05.11.2020 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, яке відбулося без участі споживача (ФОП Трохимчука Ю.П.), прийнято рішення, оформлене протоколом №21, здійснити нарахування за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення із застосуванням коефіцієнту використання електричного обладнання 0,6; визначено обсяг необлікованої електричної енргії на суму 755 379,52 грн (а.с. 51-52).

У зв`язку з тим, що ФОП Трохимчук Ю.П. не скористався своїм правом на участь у засіданні комісії РЕМ, документи належні для вручення споживачу (копія протоколу засідання комісії від 05.11.2020 №21, розрахунок збитків, рахунок на сплату недоврахованої електричної енергії, рахунок на сплату експертного дослідження та претензію від 05.11.2020 №14) направлені останньому рекомендованим поштовим відправленням з описом вкладення 05.11.2020 (а.с. 51-57).

25.11.2020 від НКРЕКП надійшла відповідь за вих. №4872/20/8-20 від 25.11.2020, згідно якої Комісія, розглянувши надані їй матеріали, дійшла висновку, що АТ "Житомиробленерго" мало право здійснити нарахування вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта, провівши розрахунки відповідно до ПРРЕЕ.

Оскільки ФОП Трохимчук Ю.П. вартість необлікованої електроенергії в добровільному порядку сплачена не була, АТ "Житомиробленерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ФОП Трохимчук Ю.П. вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 755 379,52 грн та 11 609,00 грн витрат на проведення експертного дослідження.

В свою чергу, ФОП Трохимчук Ю.П., не погоджуючись з оперативно-господарською санкцією звернувся до Господарського суду Житомирської області, за захистом порушеного, на його думку, права з позовом до АТ "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРЕЕ №21 від 05.11.2020.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог та відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 п.1 ст.175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статею 11 Цивільного кодексу України та ст.174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України закріплює свободу договору, тобто відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З положень ст.509 ЦК України та ст.173 ГК України слідує, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 714 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

За приписом ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Крім того, правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ, НКРЕКП), Кодекс системи розподілу, затверджений Постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018 (далі - КСР) та Кодекс комерційного обліку, затверджений Постановою НКРЕКП №311 від 14.03.2018 (далі - ККО) зі змінами.

Пунктом 2 Постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14.03.2018 передбачено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Згідно підпунктів 5, 6, 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Згідно п.1.1.2 ПРРЕЕ, не облікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Згідно п.8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Відповідно до п.8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що кошти за не обліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за не обліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії врегульовано розділом 8.4. Правил РРЕЕ.

Як зазначено в пункті 8.4.2. ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленого Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), прострою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Відповідно до п.8.4.10 ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою

W доб = P · t доб · K в,

де P-потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Відповідно до умов договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії №09-0355 від 29.12.2018 дозволена потужність об`єкту відповідача за адресою вул. Різдвяна в м. Коростишів Житомирської області встановлена - 98 кВт.

Умовами вказаного вище договору також встановлено, що режим роботи обладнання становить - 24 год. 7 днів на тиждень.

Відтак, величина добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу становить:

Wдоб = 98*24*0,6

Wдоб = 1411,2 = 1411 кВт. год.

Відповідно до п.п. 3 пункту 8.4.8. ПРРЕЕ, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), зокрема: якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Відповідно до розрахунку за актом №000033-20 від 23.04.2020, споживачу здійснено розрахунок збитків у сумі 755 379,52 грн за період з 24.04.2019 по 22.04.2020.

Таким чином, загальна вартість необлікованої енергії складає 775 379,52 грн.

Разом з тим, як вже зазначалося вище, ФОП Трохимчук Юрій Павлович звернувся до Господарського суду Житомирської області з зустрічним позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРЕЕ №21 від 05.11.2020.

Так, позивач за зустрічним позовом, обґрунтовуючи свої позовні вимог зазначає, що особа, яка підписала Акт не є його представником, у зв`язку з чим він не був повідомлений про засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ; порушено правила оформлення протоколу №21 від 05.11.2020 в частині незазначення обсягу необлікованої електричної енергії; в розрахунку обсягу вартості необлікованої електричної енергії відсутнє посилання на відповідні пункти гл.8.4. ПРРЕЕ, також останній ніким не підписаний, тому не має статусу офіційного документу.

Суд досліджуючи, заявлені ФОП Трохимчуком Юрієм Павловичем позовні вимоги та обґрунтування саме на предмет їх відповідності дійсним обставинам справи в правовому полі вищеописаних норм діючого законодавства враховує наступне.

Так, у відповідності до пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно зі встановленою формою цих Правил.

Отже, зазначеним пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Зокрема, такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Аналогічні вимоги містить і пункт 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цього Кодексу або Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб тощо, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до ПРРЕЕ.

У підпункті 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ міститься визначення споживача, зокрема, споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Поряд з тим, ні ПРРЕЕ, ні Кодекс комерційного обліку електричної енергії не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У той же час у підпункті 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ лише визначено, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Аналіз наведених вище положень ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії дає підстави дійти висновку, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач. Тобто представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

Так, у розгляді даної справи колегія суддів звертається до Висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 03.08.2021 у справі №910/5998/20 та зазначає, що за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: 1) має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; 2) має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; 3) таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи. При цьому, ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати у акті про порушення документ, за яким відбулось встановлення особи.

Отже, виходячи із аналізу положень пункту 8.2.5 ПРРЕЕ якщо споживач або представник споживача не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Так само споживач або його представник має право викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Як встановлено судами обох інстанцій, акт про порушення ПРРЕЕ №000033-20 від 23.04.2020 оформлено за присутності трьох представників АТ "Житомиробленерго" та особи, що допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки, а саме, громадянина ОСОБА_1 , що підтвердив свою особу, надавши посвідчення водія № НОМЕР_1 , був присутній при перевірці, підписав Акт про порушення ПРРЕЕ без зауважень та отримав його наручно.

При цьому, колегія суддів зазначає, що посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами згідно п.2 Положення "Про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами" затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 №340.

Враховуючи те, що Волотовський Володимир Йосипович знаходився на об`єкті позивача за зустрічним позовом, мав доступ до його приміщень та допустив представників відповідача за зустрічним позовом до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа, місцевий господарський суд суд дійшов правильного висновку, що акт про порушення ПРРЕЕ №000033-20 від 23.04.2020 відповідає положенням пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та пункту 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, як такий, що складений у присутності уповноваженого представника позивача за зустрічним позовом, як того і вимагає ПРРЕЕ.

При цьому, акт про порушення не містить зауважень стосовно відсутності у Волотовського В.Й. повноважень на його підписання. Поряд з цим, у графі "зауваження до складеного акта" представником споживача вказано: "Зауважень нема _підпис_".

У відповідності до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Як встановлено судами, в Акті про порушення ПРРЕЕ вказана дата проведення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, а саме, в п.10 акту повідомлено споживача про проведення 26.05.2020 засідання комісії по розгляду складеного акта про порушення за адресою: село Мамрин, вул. Промислова, 16 каб. 29.

Однак, оскільки ФОП Трохимчук Ю.П. не був присутнім на засіданні комісії 26.05.2020, позивачем за первісним позовом була направлена відповідачу за первісним позовом копія протоколу засідання комісії №11 від 26.05.2020 засобами поштового зв`язку (а.с. 26-28).

Також слід відзначити, що в протоколі №21 від 05.11.2020 чітко зазначено, які пункти глави 8.4 ПРРЕЕ позивач порушив вчинивши певні дії.

З самого змісту протоколу слідує, що позивач причетний до порушення ПРРЕЕ, всі інші документи є додатками до нього та мають всі необхідні дані для прийняття такого рішення.

Обставини виявленого порушення, які закріплені в акті про порушення ПРРЕЕ №000033-20 від 23.04.2020 та протоколі №21 від 05.11.2020, враховуються у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків. При цьому, недоліки протоколу в частині відсутності зазначення обсягу необлікованої енергії, але при зазначенні її вартості, що в повному обсязі співпадає з відповідним розрахунком, не спростовують факту порушення ПРРЕЕ.

Порушення ПРРЕЕ допущене відповідачем за первісним позовом та виявлене при перевірці фіксується у Акті про порушення ПРРЕЕ, а рішення про причетність до нього закріплюється у протоколі комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, який виноситься на підставі доказів, зафіксованих у Акті, висновків судового експерта, а також доказів, якими можуть бути як фото, відеозапис, при цьому, останні є додатковими і необов`язковими. Фотофіксація та відеозапис, які ведуться при здійсненні перевірки точки обліку електричної енергії споживача оцінюються, як додаткові докази і не є суттєвими, а отже не можуть спростовувати виявленого у споживача порушення.

Щодо періоду нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, то колегія суддів зазначає, що згідно п.п. 3 пункту 8.4.8 ПРРЕЕ нарахування проводиться до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи розрахунку (а.с.53), загальна кількість робочих днів у дванадцяти календарних місяців не перевищена та становить 365 днів, що відповідає одному календарному року або дванадцяти календарним місяцям.

Враховуючи вищевикладене і зважаючи на те, що факт вчинення відповідачем за первісним позовом правопорушення у сфері електроенергетики був належним чином встановлений позивачем, зафіксований у акті правопорушення ПРРЕЕ №000033-20 від 23.04.2020 та підтверджений висновком експерта №9570 від 14.09.2020, при цьому акт відповідає положенням пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та містить всі необхідні дані для проведення розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, місцевий господарський дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРЕЕ №21 від 05.11.2020, та враховуючи те, що відповідач за первісним позовом в добровільному порядку оплату вартості необлікованої електричної енергії не здійснив, дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з ФОП Трохимчука Юрія Павловича 755 379,52 грн вартості не облікованої електричної енергії, а також 11 609,00 грн витрат на проведення експертного дослідження, та, відповідно, задоволення первісних позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 22 червня 2022 року у справі №906/790/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

4. Справу №906/790/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "06" жовтня 2022 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.