ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2022м. ХарківСправа № 922/5224/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Гребенюк Т.Д.

при секретарі судового засідання Салюк І.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича (РНОКПП: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) 3-я особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (, вул. Першотравнева, буд. 10, м. Суми, Сумська область, 40000)
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35, м. Харків, 61022)
про часткове визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача:не з`явився;

відповідача: Пономаренко В.О.;

третьої особи: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

1. СУТЬ СПОРУ.

1.1. Спір у справі виник з приводу часткового визнання недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та часткового скасування пунктів резолютивної частини рішення № 70/127р/к від 28.10.2021. Не погоджуючись із законністю та обґрунтованістю вказаного рішення, позивач звернувся до Суду про часткове визнання недійсним та скасування вказаного рішення.

2. ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

2.1 За ознаками вчинення ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ «Координат-БС» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Торгах № 4, адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 10.03.2020 №8-рп/к про початок розгляду справи № 02-06/07-2020.

2.2 Відповідно до пп.6.7. п.6 розпорядження голови Антимонопольного комітету України «Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України» (зі змінами) з 01.06.2020 припинено Сумське обласне територіального відділення Антимонопольного комітету України шляхом приєднання до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

2.3 Розпорядженням №23-рп змінено з 02.06.2020 найменування Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

2.4 За ознаками вчинення ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ «Координат-БС» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Торгах № 1-3, адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 30.03.2021 №70/153-рп/к про початок розгляду справи № 04/01-148-21. Надалі справи № 02-06/07-2020 та № 04/01-148-21 об`єднано в одну справу на підставі розпорядження від 13.04.2021 №70/162-рп/к та присвоєно їй номер 4/01-86-21.

2.5 За результатами розгляду справи № 4/01-86-21 28.10.2021 Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) прийнято рішення № 70/127р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, постановила:

1) Визнати, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Координат-БС» (ідентифікаційний номер юридичної особи:33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю «код ДК 021:2015: 71350000-6 - Науково- технічні послуги в галузі інженерії (Розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель прибудинкових територій багатоквартирних будинків в м. Суми)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-11-001112-а).(п. 1 Рішення).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накласти на Фізичну особу-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68000, 00 ( шістдесят вісім тисяч ) гривень (п. 3 Рішення).

2) Визнати, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Координат-БС» (ідентифікаційний номер юридичної особи:33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю «код ДК 021:2015: 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії (Розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель прибудинкових територій багатоквартирних будинків в м. Суми)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-11-001041-а) (п. 4 Рішення).

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення накласти на Фізичну особу-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68000, 00 ( шістдесят вісім тисяч ) гривень (п. 5 Рішення).

3)Визнати, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Координат-БС» (ідентифікаційний номер юридичної особи:33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом екології та охорони природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації) з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю «код ДК 021:2015: 90700000-4 - Послуги у сфері охорони довкілля ( Проведення спеціальних заходів, спрямованих на запобігання знищенню чи пошкодженню природних комплексів територій чи об`єктів природно-заповідного фонду: розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж територій природно-заповідного фонду)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-05-000156-с) (п. 7 Рішення).

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення накласти на Фізичну особу-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68000, 00 ( шістдесят вісім тисяч ) гривень (п. 8 Рішення).

4)Визнати, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Координат-БС» (ідентифікаційний номер юридичної особи:33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом екології та охорони природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації) з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю «код ДК 021:2015: 71340000-3 - Комплексні інженерні послуги» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2019-05-30-001077-с) (п. 10 Рішення).

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини цього рішення накласти на Фізичну особу-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68000, 00 ( шістдесят вісім тисяч ) гривень (п. 11 Рішення).

2.2 Вказане рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано наступним:

- використання Відповідачами одного електронного майданчика та однієї точки доступу до мережі Інтернет під час участі у Торгах №1-4.

За інформацією Державного підприємства «Прозорро», наданою листами від 22.01.2020 № 206/139/03 (вх. Від 04.02.2020 № 68-01/233) та від 25.08.2020 № 206/01/2075/03 (вх. від 03.09.2020 № 4983), під час участі у Торгах № 1-4 Відповідачі завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: «Українська універсальна біржа».

Аналізом наведеної інформації, викладеної у листах «Української універсальної біржі» від 28.02.2020 №В-59/1 (вх. від 16.09.2020 №5193), Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах №1-4 ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ «Координат-БС» подавали тендерні пропозиції, завантажували тендерні документи, накладали електронний цифровий підпис з однієї ІР-адреси ( наведена у Таблиці № 5 рішення Відділення ст.9).

Таким чином, Відділенням встановлено, що ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ «Координат-БС» заходили в аукціони з однієї ІР-адреси.

Крім того,відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_1», ІР-адреса НОМЕР_2 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру Фізичній особі-підприємцю Ульянському Олександру Юрійовичу.

Листом від 09.09.2020 без номеру (вх. від 11.09.2020 № 5103) ФОП Ульянський О.Ю. повідомив, що ІР-адреса НОМЕР_3 є статичною та у період з 01.05.2018 до 01.07.2019 надавалась у користування ТОВ «КООРДИНАТ-БС». Підключення до телекомунікаційних послуг здійснено за адресою: місто Суми, ВУЛИЦЯ Першотравнева,10.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - ЄДР), місцезнаходженням ТОВ «КООРДИНАТ-БС» є місто Суми, вулиця Першотравнева, 10 (витяг з ЄДР від 21.05.2021 №27107566 станом на 14.06.2019).

- синхронність дій відповідачів під час подання тендерних пропозицій у Торгах №1-4.

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах № 1-4 ФОП Мірошниченко О.В. та ТОВ «Координат-БС» подали тендерні пропозиції в одні й ті ж дні, а у Торгах № 1-3 - з незначною різницею у часі.

Завантаження Відповідачами під час участі у Торгах № 1-4 до системи «Prozorro» електронних файлів з однаковими параметрами, окремі з яких створені в один день.

- ідентичне оформлення документів довільної форми та наявність однакових граматичних помилок у документах тендерних пропозицій, поданих Відповідачами під час участі у Торгах № 1-4.

За результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій, поданих Відповідачами під час участі у Торгах № 1-4, встановлено, що вони мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні та структурі.

ТОВ «КООРДИНАТ-БС» та ФОП МІРОШНІЧЕНКОМ О.В у складі тендерних пропозицій у Торгах № 1 подані гарантійні листи у довільній формі про ознайомлення з проектом договору.

В тексті обох гарантійних листів довільної форми використані речові обороти :«вивчивши тендерну документацію»,«підтверджую(підтверджуємо), що я (ми) ознайомився (ознайомились) з проектом договору та згоден (згодні) з його істотними умовами, гарантую (гарантуємо) виконання своїх зобов`язань у разі підписання зі мною (нами) договору на основі такого проекту».

ТОВ «КООРДИНАТ-БС» та ФОП МІРОШНІЧЕНКОМ О.В. у складі тендерних пропозицій у Торгах № 1-2 подані довідки довільної форми щодо використання учасниками у своїй діяльності печатки.

Зазначені довідки оформлені: у назві після слова «довідка» всупереч правилам пунктуації в українській мові наявний розділовий знак «кома»; назва довідки надрукована у два рядки «Довідка,» та «щодо використання у своїй діяльності печатки» з подвійним міжрядковим інтервалом; основний текст довідки відокремлений від назви подвійним міжрядковим інтервалом.

У Торгах №3 Відповідачами подані тендерні пропозиції з помилками. Граматична помилка - слово «пропозиція» використано в називному відмінку замість знахідного. Пунктуаційні помилки - у реченні «У випадку прийняття нашої (моєї) пропозиції, ми (я) зобов`язуємось (-юсь) завершити виконання усього обсягу цієї закупівлі у строки визначені Замовником...» після слова «пропозиції» всупереч правилам правопису використано розділовий знак «кома». ід час участі у Торгах № 4 ТОВ «КООРДИНАТ-БС» та ФОП МІРОШНІЧЕНКОМ О.В. завантажили до системи «Рrozorro» у складі своїх тендерних пропозицій документи з ідентичною назвою «Довідка учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». У довідках обох Відповідачів після скорочення слів «частина» (ч) та«пункт» (п) та наприкінці кожного речення відсутні розділові знаки «крапка». На початку першого абзацу довідок використано слово «дана», яке відсутнє в українській мові, а назва Закону України «Про публічні закупівлі» прописано з маленької літери. В останньому реченні обох довідок використано словосполучення «відповідальність Учасника» замість «відповідність Учасника». У першому реченні першого абзацу розділовий знак «тире» не відокремлений від слова «закупівлі». Також, у другому абзаці довідки ФОП МІРОШНІЧЕНКО О.В. визначає себе як товариство та підприємство: «У випадку визначення товариства переможцем», «підприємством будуть надані документи». -однакові дефекти друку в документах тендерних пропозицій Відповідачів у Торгах № 1-4. На документах тендерних пропозицій, завантажених Відповідачами до системи «Рrozorro» під час участі у Торгах № 1-4, наявні однакові дефекти друку. Так, під час участі у Торгах № 1-2 Відповідачами до системи «Рrozorro» завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, виготовлені за допомогою одного друкарського пристрою, оскільки в обох випадках таблиця роздрукована з кольоровими вкрапленнями по всіх межах таблиці (внутрішніх та зовнішніх). Горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, також має кольорові вкраплення. В інших документах Відповідачів також є один і той же дефект друку: горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, має кольорові вкраплення. Так, під час участі у Торгах № 3: -ФОП МІРОШНІЧЕНКОМ О.В. подано 4 документа із вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля. -ТОВ «КООРДИНАТ-БС» подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; відгук про виконані роботи від Департаменту екології та охорони природних ресурсів Сумської державної адміністрації. Під час участі у Торгах № 4: -ФОП МІРОШНІЧЕНКОМ О.В. подано 4 документа з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; тендерну пропозицію. -ТОВ «КООРДИНАТ-БС» подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором.

-незмінність цінових пропозицій Відповідачів при відсутності інших конкурентів разом із неподанням ФОП МІРОШНІЧЕНКОМ О.В. повного пакету документів, передбачених тендерною документацією Торгів № З.

Замовником № 2 у тендерній документації Торгів № 3 (Розділ 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі);

документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

документом, що підтверджує повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Розділом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасник повинен надати наступні документи:

довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально- технічної бази необхідної для виконання договору за підписом уповноваженої посадової особи;

довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідних для виконання договору та копії відповідних сертифікатів за підписом уповноваженої посадової особи;

довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою Учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників), їх адреси, контактного телефону, відповідальної особи замовника за виконання договору, предмету договору, суми та стану виконання тощо, разом з копіями договорів з додатками і актами виконаних робіт (наданих послуг) та відгуками від замовників відповідно до копій договорів;

відгуки повинні містити інформацію про якість наданих послуг, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень, юридичну та поштову адресу Замовника, контактні телефони; найменування Учасника, з яким Замовник перебував в договірних відносинах; предмету договору та загальної суми договору;

копію балансу (звіту про фінансовий стан) форма № 1 та звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) форма № 2 за І квартал 2018 року (для юридичних осіб). Для учасників, які створені та проводять господарську діяльність починаючи з поточного року фінансова звітність подається у разі її наявності за відповідний період;

копію звіту про рух грошових коштів за 2017 рік (якщо здається учасником), або інформаційна довідка про те, що такий звіт не здається;

копію декларації про доходи або звіт суб`єкта малого підприємництва за 2017 рік (для фізичних осіб-підприємців);

оригінал або завірену копію довідки з обслуговуючого банку про наявність рахунку (ків) в учасника та відсутність простроченої заборгованості за кредитами.

ФОП МІРОШНІЧЕНКОМ О.В. під час участі у Торгах № 3 завантажено до системи електронних закупівель «Prozorro» лише 4 документи, а саме: довідку щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; довідку щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантію про виконання взятих на себе зобов`язань та тендерну пропозицію.

У розділі 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначено, «якщо пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим Замовником, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, Учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його пропозиція конкурсних торгів відхиляється на підставі cт. 17 Закону» (мова оригіналу).

У ході здійсненого порівняння цінових пропозицій Відповідачів встановлено, що первинні цінові пропозиції ТОВ «КООРДИНАТ-БС» та ФОП МІРОШНІЧЕНКА О.В. у Торгах № 1 відрізняються між собою на З 000 грн. або на 1,27%. ТОВ «КООРДИНАТ-БС» понизило свою первинну цінову пропозицію на 134 000 грн. або на 57,26%, цінова пропозиція ФОП МІРОШНІЧЕНКА О.В. залишилась незмінною. Остаточні цінові пропозиції Відповідачів відрізняються між собою на 137 000 грн. або на 57,8% .

Первинні цінові пропозиції ТОВ «КООРДИНАТ-БС» та ФОП МІРОШНІЧЕНКА О.В. у Торгах № 2 відрізняються між собою на З 000 грн. або на 1,27%. ТОВ «КООРДИНАТ-БС» понизило свою первиннуцінову пропозицію на 100 000 грн. або на 42,1%, а ФОП МІРОШШЧЕНКО О.В. понизив свою тендерну пропозицію на 94 000 грн. або на 40,2%. Остаточні цінові пропозиції Відповідачів відрізняються між собою на 3 000 грн. або на 2,14% .

Первинні цінові пропозиції у Торгах № 3 відрізняються між собою на 5 000,00 грн. або на 1,05 % та впродовж торгів залишились незмінними.

Первинні цінові пропозиції ТОВ «КООРДИНАТ-БС» та ФОП Мірошніченка О.В. у Торгах № 4 відрізняються між собою на 2 000 грн. або на 0,2%. ТОВ «КООРДИНАТ-БС» понизило свою первинну цінову пропозицію на 13 100 грн. або на 1,3%, цінова пропозиція ФОП МІРОШНІЧЕНКА О.В. залишилась незмінною. Остаточні цінові пропозиції Відповідачів відрізняються між собою на 15 100 грн. або на 1,5% .

Пониження цінових пропозицій ТОВ «КООРДИНАТ-БС» відбувалось у Торгах № 1, 2 ,4 тобто у випадках коли окрім Відповідачів у Торгах приймали участь інші суб`єкти господарювання.

- зазначення Відповідачами одного телефонного номеру.

За інформацією УКРАЇНСЬКОЇ УНІВЕРСАЛЬНОЇ БІРЖІ, наданою листом від 15.09.2020 №В-259/1 (вх. від 16.09.2020 №5193), при реєстрації на майданчику ФОП МІРОШНІЧЕНКОМ О.В. 24.11.2016 та ТОВ «КООРДИНАТ-БС» 26.10.2016 зазначено номер телефону НОМЕР_4 .

ТОВ «КООРДИНАТ-БС» листом від 09.09.2020 № 307 (вх. від 14.09.2020) повідомило, що використовує у господарській діяльності наступні телефонні номери: НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_5 .

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ПОЗИВАЧА.

3.1. Предметом цього позову є часткове визнання недійсним та скасування пунктів 1,2,4,5,7,8, 10,11 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4/01-86-21.

3.2. Вважає, що висновки Відділення ґрунтуються виключно на припущеннях відповідача, а твердження відповідача «свідчить про узгодженість дій» є не правильним у зв`язку з наступним:

1)щодо твердження відповідача про подання тендерних пропозицій в одні й ті ж самі дні у торгах.

Вважає вказаний факт не є підтвердженням узгоджених дій, так як учасники торгів самі вирішують коли саме надсилати відповідні документи для участі в торгах, тим більше в оскаржуваному рішенні не зазначається про інших учасників торгів та про їхню дату надсилання документів;

2)щодо твердження відповідача про завантаження однакових електронних файлів у складі тендерних пропозицій з однаковими параметрами.

Зазначає, що зразки документів для участі у торгах знаходяться у відкритому доступі у мережі «Інтернет», тому не дивно, що в учасників торгів документи можуть бути схожими;

3)щодо твердження відповідача про наявність одних і тих же самих граматичних помилок.

Позивач вказує, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. Вказує, що в даному випадку, слід врахувати те, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, що не враховано судом.

4)щодо твердження відповідача про наявності одних і тих же дефектів друку вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Наголошує, що в даному випадку, слід врахувати те, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Тим більш, що відповідачем не досліджувалися оригінали документів, що подавав позивач при участі в торгах.

5)стосовно незмінності цінових пропозицій позивача під час участі у торгах № 3.

Позивач звертає увагу, що Відділенням не взято належним чином до уваги, того що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції , а тому вважаємо, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена учасником торгів.

3.3.Також зауважує, що ФОП Мірошніченко О.В. здійснює свою підприємницьку діяльність за адресою: вул. Першотравнева, буд. 10, м. Суми відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 01.01.2018. Тобто за цією адресою здійснюють свою діяльність і ТОВ «Координат-БС» і ФОП Мірошниченко О.В. у зв`язку з чим останніми використовується одна точка доступу до мережі Інтернет. Крім того, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців вказано колишню адресу реєстрації місця проживання ФОП Мірошніченка О.В. У зв`язку з тим, що програма «SynopsePDFengine 1.18» є з вільним доступом в мережі Інтернет (є безкоштовною), тому й була використана для підготовки документів для участі в торгах.

3.4. Позивачем здійснено посилання на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», відповідно до якого ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказомнаявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

3.5.Отже, на думку позивача, відповідачем було формально проаналізовано обставини справи та прийнято рішення лише на припущеннях щодо узгодженості дій.

4. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ВІДПОВІДАЧА. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ВІДПОВІДАЧА.

4.1 Відповідач проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні. Зазначає, що рішення №70/127-р/к є законним та обґрунтованим, доводи позовної заяви ФОП Мірошніченка О.В. необґрунтованими.

4.2 Твердження позивача про те, що подання ним та третьою особою тендерних пропозицій в одні і ті самі дні у торгах №1-4 не є підтвердження узгодженості дій, відповідач вважає безпідставними, оскільки позивач та третя особа не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання зазначеними особами тендерних пропозицій в одні й ті самі дні у Торгах №1-4 з невеликою різницею в часі у Торгах №1-3 свідчать про узгодженість дій ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ «Координат-БС» під час участі у Торгах №1-4.

4.3 Стосовно тверджень позивача щодо завантаження однакових електронних файлів у складі тендерних пропозицій з однаковими параметрами, відповідач зазначає, що подання позивачем та третьою особою електронних файлів у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах №1-4 з однаковими параметрами, свідчить про єдине джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки зазначених осіб своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах №1-4.

4.4 Зазначає, що схожість в оформленні документів не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосуються участі саме в даних Торгах. Надання позивачем та третьою особою у Торгах №1-4 ідентично оформлених документів, щодо яких замовниками №1-2 не надавалися зразки оформлення та документів з однаковими помилками свідчить про те, що при їх підготовці мав місце обмін інформацією між ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ «Координат-БС» або вони готувалися однією і тією ж особою. Крім того, на документах тендерних пропозицій, завантажених позивачем та третьою особою до системи «Prozorro» під час участі у Торгах №1-4 наявні однакові дефекти друку.

4.5 Відділенням під час розгляду справи №4/01-86-21 встановлено факт незмінності цінових пропозицій відповідачів при відсутності інших конкурентів разом із неподанням ФОП Мірошніченком О.В. повного пакету документів, передбачених тендерною документацією торгів №3, що свідчить про його формальну участь у проведенні Торгів №3 з метою забезпечення перемоги ТОВ «Координат-БС» та попереднє погодження ними власних цінових пропозицій і умов участі у Торгах №3. Пониження цінових пропозицій ТОВ «Координат-БС» відбувалось у Торгах №1,2,4, тобто у випадках коли окрім відповідачів у Торгах приймали інші суб`єкти господарювання.

4.6 Зазначає, що твердження позивача стосовно того, що висновки Відділення базуються на виключно на припущеннях є необґрунтованими, оскільки підстави для визнання недійсними рішення органів Антимонопольного комітету України, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні. Позивачем не наведено конкретні обставини та факти, які були б підставою для визнання недійсним рішення, так само як і не зазначено порушення Відділенням норм матеріального та/або процесуального права.

4.7 Посилання позивача на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 є безпідставною, адже вказаний пункт стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дії, передбачених ч. 3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ. ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ.

5.1.Третя особа, ТОВ «Координат-БС» у встановлений строк пояснень щодо позову або відзиву не надала.

5.2. Третьою особою ухвалу суду про відкриття провадження у справі було отримано 10.01.2022, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №913. Таким чином, з урахуванням приписів 168,179 ГПК України, та строку, встановленого Судом в ухвалі, строк для подання пояснень щодо позову або відзиву тривав до 25.01.2022 включно. Правом на подання пояснень у встановлений строк, третя особа, не скористалася.

5.3. У судовому засіданні представник третьої сторони надав пояснення та просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

6. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ.

6.1. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 05.01.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 03.02.2022; залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (, вул. Першотравнева, буд. 10, м. Суми, Сумська область, 40000) як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

6.2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 03.02.2022 повідомлено, що підготовче засідання у справі відбудеться "17" лютого 2022 р.

6.3. Протокольно ухвалою Суду від 03.02.2022 підготовче засідання перенесено на "03" березня 2022 р.

6.4. Однак, вказане засідання не відбулося у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні, який діє і дотепер.

6.5. Ухвалою суду від 17.05.2022 відкладено розгляд справи № 922/5224/21; учасникам справи ухвалено повідомити Суд, виходячи з поточної безпекової ситуації, про можливість участі в судовому засіданні у справі безпосередньо в приміщенні Господарського суду Харківської області та можливі дати призначення такого судового засідання; повідомити Суд про наявність технічної можливості участі у розгляді справи в режимі відеоконференцзв`язку; повідомити Суд про розгляд справи за відсутності учасника справи, скориставшись правом, передбаченим ч. 3 ст. 196 ГПК України, шляхом подачі відповідного клопотання.

6.6. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 08.08.2022 призначено підготовче засідання у справі №922/5224/21 на "15" серпня 2022 р. об 11:30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

6.7. Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області постановлено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 26.09.2022.

6.8. Учасників справи Судом було повідомлено, що наступне судове засідання у справі № 922/5224/21 за позовом Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участі Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, про часткове визнання недійсним та скасування рішення відбудеться 03.10.2022 в режимі відеоконференцзв`язку.

6.9. У судове засідання 03.10.2022 представник позивача та третьої особи не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений завчасно та належним чином.

6.10. Представник відповідача у судовому засідання проти задоволення позовних вимог заперечувала, просила у позові відмовити у повному обсязі.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

7. ПЕРЕЛІК ОБСТАВИН, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

7.1. З огляду на предмет та підстави позовних вимог та заперечень на них, предмет доказування у цій справі складають такі обставини:

- Чи наявні підстави для часткового визнання недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та часткового скасування пунктів 1,2,4,5,7,8,10,11 резолютивної частини рішення?

7.2. У відповідності до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

8. ВИСНОВОК СУДУ ПРО ВІДСУТНІСТЬ ПІДСТАВ ДЛЯ ЧАСТКОВОГО ВИЗНАННЯ НЕДІЙСНИМ РІШЕННЯ ТА ЧАСТКОВОГО ЙОГО СКАСУВАННЯ.

8.1.Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

8.2. Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 зазначив, що суди у вирішенні відповідних спорів не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини.

8.3. Суд, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень АМК України. Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень /дій, прийнятих вчинених на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. Наведена правова позиція кореспондується і постановою Верховного Суду від 07.06.2022 у справі 910/3603/21.

8.4. У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: 1) неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; 2) недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; 4) заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; 5) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.5. Щодо неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 статті 6Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За змістом пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в цьому випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.03.2020р. у справі №907/284/19.

Таким чином, для визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Здійснивши аналіз та оцінку поведінки позивача ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ «Координат-БС» у спірних закупівлях, Відділення враховуючи обставини: у всіх випадках ними використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах; однаковість параметрів електронних файлів у складі тендерних пропозицій при поданні позивачем та третьою особою для участі у Торгах №1-4, що свідчить про єдине електронне джерело цих файлів; подання учасниками торгів у торгах №1-4 ідентично оформлених документів та документів з однаковими помилками свідчить про те, що такі документи готувалися однією особою або при їх підготовці мав місце обмін інформацією між позивачем та третьою особою; ідентичні дефекти друку на документах свідчать про використання позивачем та третьою особою під час участі у торгах №1-4 одного і того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для виготовлення документів; аналіз цінової поведінки вказує на те, що цінові пропозиції у торгах №2,3 формувалися з взаємним урахуванням їх остаточних цінових пропозицій, оскільки запропоновані ціни відрізнялися лише на 2,14% та 1,5% відповідно; незмінність цінових пропозицій позивача та третьої особи у Торгах № 3 разом із неподанням ФОП Мірошніченком О.В. повного пакету документів свідчить про його формальну участь у проведенні торгів № 3 з метою забезпечення перемоги ТОВ «Координат-БС» та попереднє погодження ними власних цінових пропозицій і умов участі у Торгах № 3; неподання ФОП Мірошніченком О.В. повного пакету документів у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику (ТОВ «Координат -БС»), дійшло висновку, що встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Наведене свідчить, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції Східним міжобласним територіальним відділенням АМК України було досліджено та враховано не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів, тобто при прийнятті рішення №70/127-р/к від 28.10.2021. Таким чином, Суд констатує, що Східним міжобласним територіальним відділенням АМК України було повно з`ясувало обставини, які мають значення для справи та які у своїй сукупності свідчать про факт вчинення порушення; обставини, викладені у позовній заяві, не спростовує висновків Відділення, викладених в оскаржуваному Рішенні №70/127-р/к від 28.10.2021.

8.6. Щодо недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Судом встановлено, що Відділенням під час розгляду справи № 4/01-86-21 були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в оскаржуваному Рішенні №70/127-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та ТОВ «Координат-БС».

Так, Відділенням були зібрані наступні докази:оголошення від 11.05.2018 щодо проведення торгів № 1 (UA-2018-05-11-001112-а); реєстр отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №1; тендерні пропозиції від ФОП Мірошніченка О.В., ТОВ «Координат-БС», ТОВ «Геоленд 2000», ТОВ «МК Проект», ФОП Кострюкової О.С. для участі у Торгах №1; протокол розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету Замовника № 1 від 01.06.2018 № 25; оголошення від 11.05.2018 щодо проведення торгів № 2 (UA-2018-05-11-001041-а); реєстр отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №2; тендерні пропозиції від ФОП Мірошніченка О.В., ТОВ «Координат-БС», ТОВ «Геоленд 2000», ТОВ «МК Проект», ФОП Кострюкової О.С. для участі у Торгах №2; протокол розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету Замовника № 1 від 01.06.2018 № 24; оголошення від 05.05.2018 щодо проведення торгів № 3 (UA-2018-05-05-000156-с); реєстр отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №3; тендерні пропозиції від ФОП Мірошніченка О.В., ТОВ «Координат-БС» для участі у Торгах №3; протокол розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету Замовника № 2 від 30.05.2018 № 9; договір, укладений між Замовником № 2 та ТОВ «Координат-БС» від 18.06.2018 № 28; оголошення від 30.05.2018 щодо проведення торгів № 4 (UA-2019-05-30-001077-с); реєстр отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №4; тендерні пропозиції від ФОП Мірошніченка О.В., ТОВ «Координат-БС», ПП «Геліос-Л» для участі у Торгах №4; протокол розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету Замовника № 1 від 19.06.2019 № 11; договір, укладений між Замовником № 2 та ТОВ «Координат-БС» від 04.07.2019 № 40; лист ДП «Прозорро» від 22.01.2020 № 206/139/03 (вх. Від 04.02.2020 № 68-01/223) та від 25.08.2020 № 206/01/2075/03 (вх. від 03.09.2020 № 4983); лист Української Універсальної Біржі від 28.02.2020 №В-59/1 (02.03.2020 № 68-01/439) та від 15.09.2020 № В-259/1 (вх. від 16.09.2020 № 5193); інформація, що розміщена в мережі Інтернет за посиланням «https://2ip.ua/services/information-service/whois?a=act&ip»;лист без номеру від 09.09.2020; відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців стосовно місцезнаходження ТОВ «Координат-БС»; електронні файли документів, поданих відповідачем та третьою особою для участі у Торгах 1-4, зокрема гарантійні листи у довільній формі, довідки щодо використання у своїй діяльності печатки, довідки учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; лист ТОВ «Координат-БС» від 09.09.2020 № 307; лист Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» від 04.06.2021 №02/КІ-Б/13 (вх. від 07.06.2021 №891кі), тощо.

Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними Відділенням під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Враховуючи існування обставин, які надавали Східному міжобласному відділенню АМК можливість дійти висновку про обмін інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки позивачем та ТОВ «Координат-БС» під час підготовки у торгах (встановлений взаємозв`язок та спільні інтереси позивача та третьої особи в антимонопольній справі; спільне використання ними одних засобів зв`язку та однієї ІР-адреси; схожість дій учасників на користь одного з них; цінова поведінка учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику; схожість в оформленні документів, наданих у складі тендерних пропозицій), також те, що внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а також дослідивши надані сторонами докази та надавши їм в сукупності правову оцінку, суд дійшов висновку, що обставини, встановлені відповідачем під час розгляду справи № 4/01-86-21 підтверджені належними, допустимими і достатніми доказами, а факт вчинення позивачем та ТОВ «Координат-БС» порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», належним чином доведеним.

8.7.Щодо невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

При постановленні оскаржуваного рішення, Відділення дійшло висновку, що поведінка ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ «Координат-БС» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при постановленні оскаржуваного рішення було встановлено наступне:

-по-перше, факти використання позивачем та ТОВ "Координат-БС" однієї IP-адреси, не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.

Аналізом інформації, викладеної у листах Української універсальної біржі від 28.02.2020 № В-59/1 (02.03.2020 № 68- 01/439) та від 15.09.2020 № В-259/1 (вх. від 16.09.2020 № 5193) Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах № 1-4 Відповідачі подавали тендерні пропозиції, завантажували тендерні документи, накладали електронний цифровий підпис з однієї ІР-адреси. Аналізом інформації, викладеної у вищевказаних листах ДП «Прозорро» Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах №1-4 ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ «Координат-БС» заходили в аукціони з однієї ІР-адреси.

Оскільки Відповідачі по справі не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій до одного і того ж майданчика з однієї ІР-адреси в один і той же день з невеликою різницею в часі не може бути випадковим збігом обставин і свідчить про узгодженість дій позивача та ТОВ «Координат-БС» під час участі у Торгах.

-по-друге, виявлені відповідачем особливості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів та синхронність їх оформлення в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Крім того, за результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій Учасників торгів, що були подані для участі у Торгах № 1-4, Відділенням виявлено однакові дефекти друку, а саме: горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, має кольорові вкраплення.

Отже, вказані обставини свідчать про використання Учасниками торгів одного й того ж технічного обладнання (пристрою) для виготовлення документів.

-по-третє, при здійсненні порівняння цінових пропозицій відповідачів встановлено, що первинні цінові пропозиції ТОВ «Координат-БС» та ФОП Мірошніченка О.В. у :

1)Торгах №1 відрізняються між собою на 3000,00 грн. або на 1,27%. ТОВ «Координат -БС» Понизило свою первинну цінову пропозицію на 134 000,00 або на 57,26 %, в той час як цінова пропозиція ФОП Мірошніченка О.В. залишилась незмінною. Остаточні цінові пропозиції відрізняються між собою на 137 000,00 грн. або на 57,8%;

2) у Торгах № 2 відрізняються між собою на 3000,00 грн. або на 1,27%. ТОВ «Координат -БС» Понизило свою первинну цінову пропозицію на 100 000,00 або на 42,1 %, в той час як ФОП Мірошніченка О.В. понизив цінову пропозицію на 94 000,00 або на 40,2%. Остаточні цінові пропозиції відрізняються між собою на 3 000,00 грн. або на 2,14%;

3) у Торгах № 3 відрізняються між собою на 5000,00 грн. або на 1,05 % та впродовж торгів залишилося незмінним;

4) у Торгах № 4 відрізняються між собою на 2000,00 грн. або на 0,2%. ТОВ «Координат -БС» Понизило свою первинну цінову пропозицію на 13 100,00 або на 1,3 %, в той час як цінова пропозиція ФОП Мірошніченка О.В. залишилась незмінною. Остаточні цінові пропозиції відрізняються між собою на 15 100,00 грн. або на 1,5%.

Також прослідковується, що пониження цінових пропозицій ТОВ «Координат-БС» відбувалось у Торгах №1,2,4, тобто у випадках коли окрім відповідачів у Торгах приймали участь інші суб`єкти господарювання.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Наведене відповідає правовій позиції Верховного Суду у постанові від 13.01.2022 у справі 910/3202/20.

Таким чином, Суд дійшов висновку про відповідність висновків Відділення про узгодженість дій позивача та третьої особи встановленим обставинам антимонопольної справи та відповідно порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

8.8 Щодо порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною першою статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

При винесенні рішення Відділення керувалося, зокрема статтями 7, 14 Закону України « Про Антимонопольнийй комітет України», статтями 48, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п.3,11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядження Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 за № 291/5482 (зі змінами), п. 29,31,32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.09.1994 №5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 26.04.2016 №12-рп) (зі змінами).

Позивачем не зазначено норми матеріального та/або процесуального права, які, на його думку, були порушенні Відділенням при розгляді справи та винесенні Рішення № 70/127-р/к, та які могли б слугувати підставою для визнання недійсним частково вказаного рішення.

8.9.З огляду на наведене вище, Суд констатує, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України № 70/127-р/к прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи і підстави для визнання повністю або частково його недійсним, які передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відсутні.

8.10.Посилання ФОП Мірошніченка О.В. у позовній заяві на зміст пункту 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки АМК кваліфікувало порушення, вчинене позивачем за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (у зв`язку із спотворенням результатів процедури закупівлі), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону, тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у відповідача підстав не було.

8.11 Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, у зв`язку з відсутністю юридичної та фактичної обґрунтованості позовних вимог.

9. ВИСНОВОК СУДУ СТОСОВНО СУДОВИХ ВИТРАТ

9.1 Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку витрати по сплаті судового збору покласти на позивача, оскільки у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, Суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду .

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено "05" жовтня 2022 р.

Суддя Т.Д. Гребенюк