ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"23" вересня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/621/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Кастровій М.С.

розглянувши справу за позовом: Керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області (66302, Одеська обл., м. Подільськ, просп. Шевченка, 10, ) в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ), Державного агентства автомобільних доріг України (03150, м. Київ, вул. Фізкультури, 9, ) до Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. М. Грушевського, 49, ), Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (67300, Одеська обл., Березівський р-н, м. Березівка, вул. Паркова, 80, )

про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору від 31.05.2021 № ЕУ1

Представники:

Прокурор Кривельова Т.М.

Від Південного офісу ДАСУ не з`явився;

Від Укравтодору Корнієнко О.В (в порядку самопредставництва юридичної особи);

Від Служби автомобільних доріг в Одеській області Майстро О.П. (в порядку самопредставництва юридичної особи);

Від ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не з`явився.

Суть спору:

Керівник Подільської окружної прокуратури Одеської області звернувся в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Позивач1, Південний офіс ДАСУ), Державного агентства автомобільних доріг України (далі Позивач2, Укравтодор) до Господарського суду Одеської області із позовом до Служби автомобільних доріг в Одеській області (далі Відповідач1, Служба автомобільних доріг) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (далі Відповідач2, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд») з вимогами:

- про визнання незаконним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1) від 29.03.2021;

- про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про намір укласти договір про закупівлю від 28.04.2021 № 5, викладеного у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ Березівкаагрошляхбуд, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю;

- про визнання недійсним Договору від 31.05.2021 № ЕУ1 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ Березівкаагрошляхбуд, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.04.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 11.05.2022.

Ухвалою суду від 12.04.2022 заяву керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області від 07.04.2022 № 61-1288ВИХ-22 (вх. № 2-262/22 від 11.04.2022) про забезпечення позову задоволено. Заборонено Службі автомобільних доріг в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. М. Грушевського, 49, ) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (67300, Одеська обл., Березівський р-н, м. Березівка, вул. Паркова, 80, ) за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 31.05.2021 № ЕУ1 по «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)». Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (67300, Одеська обл., Березівський р-н, м. Березівка, вул. Паркова, 80, ) надавати будь-які послуги за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 31.05.2021 № ЕУ1 по « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)».

Ухвалою суду від 25.04.2022 клопотання Служби автомобільних доріг в Одеській області про скасування заходів забезпечення позову від 15.04.2022 № 01-664/06 (вх. № 20268/22 від 18.04.2022) задоволено. Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.04.2022 у справі № 916/621/22 - скасовано.

Підготовче засідання відкладалось протокольними ухвалами від 11.05.2022 на 27.05.2022, від 27.05.2022 на 13.06.2022.

Ухвалою суду від 13.06.2022 відмовлено у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг в Одеській області про зупинення провадження у справі від 27.05.2022 № 01-854/06 (вх. № 9021/22 від 27.05.2022). Відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд від 10.06.2022 № 337 (вх. № 10172/22 від 10.06.2022).

Протокольною ухвалою від 13.06.2022 відкладено підготовче засідання на 27.06.2022.

Протокольною ухвалою від 27.06.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.07.2022.

У судовому засіданні оголошувались перерви протокольними ухвалами від 13.07.2022 до 28.07.2022, від 28.07.2022 до 11.08.2022, від 11.08.2022 до 16.09.2022, від 16.09.2022 до 23.09.2022.

Прокурор та представник позивача - Південного офісу ДАСУ у судовому засіданні 11.08.2022 позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представник Укравтодору у судовому засіданні не підтримав позов поданий прокурором в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України, оскільки вважає, що Укравтодор не є належним позивачем за заявленими вимогами. Також Укравтодором надані відповідні письмові пояснення від 10.05.2022 (вхід. № 7735/22).

Позовна вимога про визнання незаконним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про затвердження тендерної документації на закупівлю від 29.03.2021, із посиланням на статті 5, 16, 21, 22, 23, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пункт 6 частини першої статті 7 Бюджетного кодексу України, обґрунтовані її невідповідністю вимогам закону.

Прокурор зазначає, що за результатами опрацювання інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro», Подільською окружною прокуратурою встановлено, що Службою автомобільних доріг в Одеській області 26.02.2021 оголошено про проведення закупівлі послуг: «експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1» (ідентифікаційний номер UА-2021-03-09-003327-а), за результатами яких, переможцем визнано ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

Прокурор зазначає, що тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме відповідну технічну специфікацію: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

При цьому, зазначає, що ціна закупівлі включає вартість не тільки послуг, а й матеріалів для цих послуг. Однак, у тендерній документації відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично закуповуються замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг.

Також, прокурор зазначає про порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки).

При цьому вказує, що вивченням інформації розміщеної на сайті Служби автомобільних доріг в Одеській області ним встановлено, що завантажений файл лише встановлює факт закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, та перелік робіт при цьому не містить жодних даних ані щодо обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі, ані щодо обґрунтування очікуваної вартості та розміру бюджетного призначення.

Окрім того, зазначає, що в порушення СОУ 42.1-5:2013 та Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України (П-Г. 1-218-113:2009), затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України № 320 від 01.07.2009, у тендерній документації не визначено необхідних технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме, не надано характеристику доріг загального користування державного значення, тип покриття, перелік штучних та лінійних споруд, їх стан, а лише зазначено про необхідність виконання загальних об`ємів робіт, та не зазначено конкретного місця виконання цих робіт та обґрунтування їх необхідності.

А з огляду на вказані недоліки тендерної документації, на думку прокурора, гарантійний лист учасника не може свідчити про ефективне використання державних коштів на закупівлю послуг, оскільки, визначаючи переможця, замовник не знає напевно чи буде відповідати предмет закупівлі чинним нормативно- правовим приписам через те, що для закупівлі відсутня якісна основа у вигляді тендерної документації.

Позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про намір укласти договір про закупівлю від 28.04.2021 № 5, викладеного у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю, із посиланням на частину першу статті 16, частину першу статті 25, частину дев`яту статті 29, частину першу статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція учасника (переможця закупівлі) не відповідає умовам тендерної документації, а учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим законом, наслідком чого мало б бути відхилення його тендерної пропозиції.

При цьому, прокурор зазначає, що для участі у закупівлі за предметом: «експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1» ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» подано довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 09.04.2021 № 435, у якій зокрема зазначено про наявність машин з обладнанням для розподілення протиожеледної суміші, а саме: Камаз 6520 - 2 шт, VOLVO FM04 - 2 шт, VOLVO FMX - 2 шт.

Окрім того, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» як учасник гарантійним листом від 08.04.2021 № 409, розміщеним в електронній системі закупівель, гарантував замовнику, що у разі перемоги в даній закупівлі техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період тільки на об`єкті по предмету даної закупівлі.

Проте, вказана техніка вже була зазначена у попередніх закупівлях за предметом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району UA-2021-02-26-004939-b) та (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району UA-2021-02-26-009853-а), що підтверджується аналогічними документами про реєстрацію транспортних засобів. Разом з тим, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не було внесено зміни до своїх тендерних пропозицій в частині інформації про наявність техніки для зимового утримання, що, на думку прокурора було підставою для відхилення тендерної пропозиції цього учасника відповідно до норм статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Також прокурор вказує на порушення вимог тендерної документації викладених до Додатку 3 «І. Кваліфікаційні критерії» щодо надання Довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі таблиці. При цьому, прокурор зазначає, що вивченням долучених довідок та документів про наявність працівників, відповідної кваліфікації, установлено, що ця вимога також учасником належним чином не виконана, надані документи не відповідають вимогам, які викладено у Довідці кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 32 від 21.02.2000, Випуск 64 Будівельно-монтажні та ремонтно-будівельні роботи. Зокрема, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» у Довідці що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, датованій від 09.04.2021 № 433 відображено інформацію щодо 12 виконробів, однак учасником до пропозиції не додано будь-яких документів, що підтверджували наявність кваліфікації та досвіду у працівників.

Прокурор також зазначає про невиконання ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» вимоги Додатку 3 «І. Кваліфікаційні критерії» тендерної документації щодо надання Довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, на думку прокурора, надані ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» Довідка про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) від 08.04.2021 № 410 і Позитивний відгук Служби Автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 № 01-1190/12 не повинні були братись до уваги замовником, оскільки не відповідають вимогам, встановленим частиною другою статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.078.1999 № 996-XIV для первинних документів. А з їх змісту не можливо встановити стан виконання робіт учасником.

Також прокурор вважає, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» було надання ним копії ліцензії, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 12.05.2016 № 17-Л, строк дії якої закінчувався 12.05.2021, оскільки цей строк спливав станом на дату укладання Договору від 31.05.2021 № ЕУ1.

Позовна вимога про визнання недійсним Договору від 31.05.2021 № ЕУ1, із посиланням на частину першу статті 203, частину першу статті 215 Цивільного кодексу України, обґрунтовані його укладенням за результатами проведеної закупівлі послуг, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурором подано Відповідь на відзив від 01.06.2022 (вхід. від 06.06.2022 № 9688/22), у який також просив задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача - Служби автомобільних доріг в Одеській області у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову та просив суд відмовити в його задоволенні.

У Відзиві на позовну заяву від 10.05.2022 (вхід. від 11.05.2022 № 7770/22) Відповідач1 наголошує, що ним дотримано вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710, і на його веб-сайті https://od.ukravtodor.gov.ua опубліковано інформацію щодо виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Одеської області передбачених технічним завданням та основними напрямками діяльності Служби.

Технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування»; ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану» та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування державного значення Одеської області. В свою чергу, очікувана вартість розрахована відповідно до: СОУ 42.1-5:2013 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування»; П-Г.1-218-1 13:2009 «Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України»; СОУ 45.1- 1:2018 «Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання»; СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання». Бюджетне призначення 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» становить 180 261 868 гри. (загальна сума).

Отже, за твердженням Відповідача1, опубліковане обґрунтування технічних і якісних характеристик, очікуваної вартості предмету закупівлі є вичерпним.

Також, Відповідач1 звертає увагу на те, що відповідно до умов пункту 1.1 частини І додатку 3 Тендерної документації учасники надають гарантійний лист за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) за змістом якого, у разі перемоги в даній закупівлі, техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період тільки на об`єкті по предмету даної закупівлі. Тобто лише після перемоги учасника по вказаній процедурі закупівлі на нього починають розповсюджуватися умови гарантійних листів. А до того моменту учасники мають право вказувати техніку для зимового утримання в будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах, і звісно учасники мали право вказувати відповідну техніку на торгах інших замовників, тим більше в закупівлях минулих років.

Відповідач1 зазначає, що відповідно до пункту 1.2 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації, в підтвердження наявності працівників, Замовником вимагалось надання копій наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу зазначену в табличці. Зазначення загального стажу роботи у дорожньому господарстві (для виконробів та майстрів становить не менше двох років), без надання додаткових підтверджень вимагалося у стовпчику 5 таблички. Вимога щодо обов`язкової наявності вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник, або освіти за спеціальністю пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі рівня не нижче бакалавра стосувалася тільки виконробів. І переможцем закупівлі було виконано усі вимоги тендерної документації Замовника у частині підтвердження наявності працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Заперечуючи проти доводу прокурора про невідповідність Довідки про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) від 08.04.2021 № 410 і Позитивного відгуку Служби Автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 № 01-1190/12 вимогам для первинних документів, Служба автомобільних доріг наголошує, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» спосіб підтвердження відповідності учасників установленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям визначається замовником. А також звертає увагу на те, що учасники зобов`язані надавати виключно ті документи, які зазначені в умовах тендерної документації.

Також Відповідач1, з огляду на дотримання норм законодавства під час затвердження тендерної документації, проведення процедури закупівлі та визначення переможця, вказує на відсутність підстав для визнання недійсним Договору від 31.05.2021 № ЕУ1 відповідно до частини першої статті 203, частини першої статті 215 Цивільного кодексу України.

Відповідач - ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не забезпечило явку свого повноваженого представника до судового засідання. Надало клопотання (вхід. від 28.07.2022 № 14644/22), у якому просило розглянути справу № 916/621/22 без участі свого представника.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши прокурора, представників позивачів та Відповідача1, суд

в с т а н о в и в :

26.02.2020 на сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення Служби автомобільних доріг в Одеській області про проведення відкритих торгів UА-2021-03-09-003327-а з предметом закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1» з очікуваною вартістю 829 784 210,00 грн., по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Кінцевий строк для подання тендерних пропозицій 12.04.2021. Дата та час розкриття тендерних пропозицій 12.04.2021 о 10:00. Дата та час проведення електронного аукціону 27.04.2021 о 12:46.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У матеріалах справи наявна Тендерна документація (зі змінами в новій редакції) на закупівлю код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1), затверджена рішенням Тендерного комітету від 29.03.2021 (далі Тендерна документація). /т .І а.с. 50-127/.

Суд не приймає довід прокурора про те, що тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, з огляду на наступне.

Згідно із пунктом 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону, відповідно до яких замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

У пункті 4.3 «місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)» розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації вказано: кількість 1 послуга; Обсяг згідно з додатком 5.

А в Додатку 5 «Технічне завдання. Код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1)» наявний перелік зі 115 найменувань робіт із зазначенням їх одиниць виміру та обсягу. /т. І а.с. 84-93/.

Окрім того, у Додатку 5.1 «Перелік автомобільних доріг загального користування державного значення на яких необхідно виконувати послуги згідно предмету закупівлі» вказані назви доріг, їх статус, індекс та ідентифіковано відмітки у км. /т. І а.с. 94/.

Отже, Службою автомобільних доріг як замовником відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» були реалізовані свої дискреційні повноваження щодо визначення і включення до Тендерної документації інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Зокрема, замовником було визначено й необхідний ступень деталізації вказаного Технічного завдання. А відсутність в ньому такої складової як специфікації матеріалів не може бути підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету про затвердження Тендерної документації від 29.03.2021.

При цьому, обставини публікації на веб-сайті замовника інформації щодо предмету закупівлі відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710, також не впливають на оцінку правомірності прийняття оспорюваного рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1) від 29.03.2021.

З огляду на наведене суд дійшов висновку про відмову в задоволені позовної вимоги про визнання незаконним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1) від 29.03.2021.

Судом встановлено, що як вбачається з Протоколу (рішення) засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 28.04.2021 № 5, тендерним комітетом Служби автомобільних доріг в Одеській області ухвалено рішення: Визначити ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» переможцем відкритих торгів на закупівлю за предметом «код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1) № UА-2021-03-09-003327-а, та рішення про це, у строки визначені Законом, оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу. /т. І а.с. 99-100/.

Суд не приймає довід прокурора про те, що тендерна пропозиція учасника (переможця закупівлі) не відповідає умовам тендерної документації, а учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим законом, наслідком чого мало б бути відхилення його тендерної пропозиції, з огляду на наступне.

Пунктом 1.1 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації, передбачено надання Довідки, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій по формі наведеної таблиці. При цьому, вказані найменування обладнання (техніки) та його необхідну кількість.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надано Довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 09.04.2021 № 435, зміст якої підтверджує виконання Відповідачем2 вимог пункту 1.1 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації щодо змісту такої довідки. /т. І а.с. 140-145/.

Також у пункті 1.1 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації встановлено обов`язок учасника надати гарантійний лист за підписом його уповноваженої особи та печаткою з наступним змістом: «цим гарантійним листом (повна/скорочена назва учасника) гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період тільки на об`єкті по предмету закупівлі. (Найменування учасника) гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, не буде подана в підтвердження матеріально-технічної бази в інших закупівлях експлуатаційного утримання, та не буде використовуватись, в період зимового експлуатаційного утримання, для надання послуг/виконання робіт за іншими договорами які укладено (повна/скорочена назва учасника)».

Судом встановлено, що на виконання вказаної вимоги учасником процедури закупівлі ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» було надано Гарантійний лист від 08.04.2021 № 409. /т. І а.с. 152/.

Тобто Відповідачем2 було виконано вимоги пункту 1.1 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації щодо надання відповідного гарантійного листа.

Слід зазначити, що формулювання змісту гарантійного листа, визначеного замовником у пункті 1.1 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації, дозволяє дійти висновку про те, що його дія направлена на забезпечення виконання в майбутньому вже укладеного договору. Зокрема, на це вказує словосполучення «у разі перемоги в даній закупівлі». Тобто, надані гарантії набувають чинності лише після перемоги у закупівлі. А відтак, обставини зазначення цієї техніки учасником в інших закупівлях та незалучення її в зимовий період на об`єкті по предмету цієї закупівлі, можуть свідчити про невиконання договору, що може бути підставою для його розірвання чи настання іншого виду відповідальності, а не є перешкодою для його укладення та кваліфікації учасника за критерієм наявності матеріально-технічної бази (обладнання), дотримання якого встановлюється замовником відповідно до Тендерної документації лише за фактом надання відповідної довідки.

Також суд не приймає довід прокурора про порушення вимог тендерної документації викладених до Додатку 3 «І. Кваліфікаційні критерії» щодо надання Довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі таблиці, з огляду на наступне.

Пунктом 1.2 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації, передбачено надання Довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної таблиці. При цьому, вказані необхідні посади та їх кількість. А для виконробів як критерій зазначено вимогу про обов`язкову наявність вищої або неповної освіти з кваліфікацією будівельник, або освіти за спеціальністю пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі, це може бути «Автомобільні дороги», «Мости та тунелі» тощо, рівнем не нижче бакалавра.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надано Довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 09.04.2021 № 433, зміст якої підтверджує виконання Відповідачем2 вимог пункту 1.2 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації щодо змісту такої довідки. /т. І а.с. 153-160/.

Суд наголошує, що громадяни ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про відсутність в яких вищої освіти зазначає прокурор у позовній заяві, вказані у наведеній Довідці від 09.04.2021 № 433 на посадах майстрів, а не виконробів, для яких цей критерій, як вже вказувалося, встановлений у пункті 1.2 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації.

А щодо виконробів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 учасником надані дипломи про вищу освіту. /т. І а.с. 116, 118, 120/. При цьому, слід окремо зазначити, що пункт 1.2 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації передбачає можливість наявності у виконроба неповної освіти з кваліфікацією будівельник.

Суд також відхиляє довід прокурора про невиконання ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» вимоги Додатку 3 «І. Кваліфікаційні критерії» тендерної документації щодо надання Довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Пунктом 1.3 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації, передбачено надання Довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): Аналогічними вважаються договори на виконання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення.

Судом встановлено, що на виконання вказаної вимоги учасником процедури закупівлі ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» було надано Довідку про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) від 08.04.2021 № 410 і Позитивний відгук Служби Автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 № 01-1190/12. (т. І а.с. 138, 139). Зміст цих документів підтверджує виконання Відповідачем2 вимог пункту 1.3 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 Тендерної документації.

При цьому слід зазначити, що наведені Довідка від 08.04.2021 № 410 і Позитивний відгук від 25.03.2021 № 01-1190/12 не є первинними документами у розумінні норм статті 1, частини другої статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV, оскільки не є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. А тому, вказані норми, на які посилається прокурор, не можуть бути застосовані до цих документів.

Окремо слід зазначити, що не відповідає дійсності твердження прокурора про те, що зі змісту Довідки від 08.04.2021 № 410 і Позитивного відгуку від 25.03.2021 № 01-1190/12 не можливо встановити стан виконання робіт учасником. Адже у цих документах вказано суму договору 15 465 020,00 грн. та суму виконання договору 15 065 051,00 грн, що свідчить саме про стан виконання договору.

Суд також не приймає й довід прокурор про те, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» було надання ним копії ліцензії, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 12.05.2016 № 17-Л, строк дії якої закінчувався 12.05.2021. Адже, відповідно до частини шостої статті 21 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII, вказана ліцензія є безстроковою і дає право Відповідачу2 виконувати роботи за переліком видів робіт, зазначеним у додатку до ліцензії, на об`єктах будівництва, шо за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) наслідками. Крім того, відповідно до статті 7 вказаного Закону до переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню не входить експлуатаційне утримання автомобільних доріг. Тобто така діяльність не підлягає ліцензуванню.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про відмову в задоволені позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про намір укласти договір про закупівлю від 28.04.2021 № 5, викладеного у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю.

Судом встановлено, що 31.05.2021 між Службою автомобільних доріг в Одеській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" було укладено Договір на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг № ЕУ1. /т. І а.с. 103-121/.

З огляду на відмову у задоволені вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету від 28.04.2021 № 5, не підлягає й задоволенню похідна вимога про визнання недійсним Договору від 31.05.2021 № ЕУ1 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ Березівкаагрошляхбуд, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку № 1.

Окремо слід зазначити, що Державне агентство автомобільних доріг України не належним позивачем за заявленими позовними вимогами, оскільки не є суб`єктом, який здійснює функції контролю за витрачанням бюджету розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачем бюджетних коштів, тобто не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

А відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, саме органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Тобто належним позивачем за заявленими позовними вимогами у цій справі є Південний офіс Державної аудиторської служби України. А відтак, позов в інтересах держави в особі Державного агентства автомобільних доріг України не підлягає задоволенню з підстав визначення прокурором неналежного позивача.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову у повному обсязі.

При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись, статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, статтею 1, частиною другою статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV, частиною шостою статті 21 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII, пунктом 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтями 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 129, 130, 221, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 03 жовтня 2022 р.

Суддя Ю.А. Шаратов