ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/12130/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

прокурора - Косенка Д.В.,

представників:

позивача - Перепелиціна К.М.,

відповідача-1 - Павлова Р.В.,

відповідача-2 - Павлова Р.В.,

відповідача-3 - не з`явились,

відповідача-4 - Тарасун О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 (головуючий суддя - Пашкіна С.А, судді: Чорногуз М.Г., Шапран В.В.) та рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2021 (суддя Турчин С.О.)

у справі №910/12130/21

за позовом першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради

до

1. Київської міської державної адміністрації,

2. Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

3. Комунального підприємства Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО",

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Активна країна"

про визнання незаконним розпорядження, визнання недійсним інвестиційного договору,

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог

1.1.Перший заступник керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської державної адміністрації, Департаменту економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО" (далі - КП "ПЛЕСО"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Активна країна" (далі - ТОВ "Активна країна") про:

- визнання незаконним та скасування розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова";

- визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220, укладеного 04.02.2021 між Департаментом економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), КП "ПЛЕСО", ТОВ "Активна країна".

1.2.В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 прийнято з порушенням вимог статей 3, 19, частини першої статті 117, частини першої статті 144 Конституції України, пунктів 6.2.2, 6.2.5, 6.2.9, 6.2.24, 6.2.42 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007.

Прокурор у позові зазначає, що Київською міською прокуратурою встановлені порушення вимог чинного законодавства при прийнятті розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 та укладенні інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021. Прокурором вказано, що затвердження переможцем інвестиційного конкурсу учасника без відповідного досвіду по реалізації подібних проектів та експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки, враховуючи потенційну небезпеку атракціонів подібного типу для життя та здоров`я людей, суперечить вимогам чинного законодавства України, порушує права та законні інтереси людей та держави, оскільки створює реальну загрозу настання негативних наслідків такої інвестиційної діяльності для життя та здоров`я людей, суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Такі порушення за доводами прокурора, безумовно свідчать про порушення державних інтересів.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.Згідно витягу із протоколу №129/2020 від 17.03.2020 засіданням постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної розпорядженням КМДА від 22.10.2007 №1403, вирішено включити до переліку об`єктів, які потребують залучення інвестицій, проєкт "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова".

2.2.Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.06.2020 №864 (далі - Розпорядження №864) затверджено перелік об`єктів, які потребують залучення інвестицій, зокрема проєкт "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", а також доручено Постійно діючій конкурсній комісії в установленому порядку провести інвестиційний конкурс із залучення інвестора.

2.3.08.10.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено затвердити умови інвестиційного конкурсу, склад та зміст конкурсної документації (витяг з протоколу №134/2020 від 08.10.2020).

2.4.17.11.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено доручити робочій групі оформити протокол розкриття конкурсних пропозицій учасників інвестиційного конкурсу, провести їх детальне вивчення та винести їх разом зі своїми висновками на розгляд чергового засідання комісії для затвердження результатів конкурсу (витяг з протоколу №135/2020 від 17.11.2020).

2.5.Відповідно до додатку №1 до протоколу засідання комісії №135/2020, конкурсні пропозиції подано учасниками: ТОВ "Скайпарк" (38398949), ТОВ "Активна країна " (39790094), ТОВ "Альпром" (33020233), ТОВ "Меліор Девелопмен" (41543977), ТОВ "Зіплайн ІНК" (43876161), ТОВ "Цікава знахідка" (38203106).

2.6.24.11.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено: визнати ТОВ " Активна країна " переможцем конкурсу із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова"; Департаменту економіки та інвестицій у встановленому порядку розробити проект розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про затвердження переможця конкурсу та після видання розпорядження забезпечити публікацію в газеті "Хрещатик Київ" і розміщення на офіційному порталі Києва (www.kyivcity.gov.ua) відповідного оголошення (витяг з протоколу №136/2020 від 24.11.2020); Департаменту економіки та інвестицій забезпечити підготовку та укладення інвестиційного договору із замовником реалізації проекту - КП "ПЛЕСО" та переможцем конкурсу (витяг з протоколу №136/2020 від 24.11.2020).

2.7.Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" (далі - Розпорядження №9) ТОВ "Активна країна" затверджено переможцем вказаного конкурсу.

2.8.На виконання розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 між Департаментом економіки та інвестицій Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як організатором конкурсу, КП "ПЛЕСО" (замовник) та ТОВ "Активна країна" (інвестор) 04.02.2021 укладено інвестиційний договір №050-13/і/220 про облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова.

2.9.Згідно з пунктом 1.15 інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 об`єкт інвестування - облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова. Орієнтовні техніко-економічні показники об`єкта інвестування зазначені в пункті 2.4 договору.

2.10.Пунктом 2.1 інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 передбачено, що відповідно до умов цього договору сторони здійснюють діяльність щодо проектування, облаштування, експлуатації, утримання, здійснення заходів з благоустрою об`єкта інвестування та вчинення інших дій, передбачених договором та умовами інвестиційного конкурсу.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Господарський суд міста Києва рішенням від 02.12.2021 у справі №910/12130/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2022, у задоволенні позову відмовив.

3.2.Судові рішення мотивовані тим, що:

- в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що станом на час прийняття розпорядження №9 від 11.01.2021 атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" підпадав під один із критеріїв атракціону підвищеної небезпеки, як і відсутні докази, що зазначений атракціон належить до атракціону з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с;

- вимога щодо наявності дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки не була ні умовою участі в інвестиційному конкурсі, ні основним чи додатковим критерієм для визначення переможця;

- умовами положення "Про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва" затвердженим рішенням Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007 (Положення) не встановлено обов`язку учасника надавати саме документи на підтвердження досвіду у здійсненні облаштування атракціону;

- судами не встановлено порушення вимог принципу справедливості, добросовісності і розумності внаслідок укладення оспорюваного договору, а також обставин здійснення ТОВ "Активна країна" діяльності, яка б створювала загрозу життю та здоров`ю громадян.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи

4.1.Перший заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2021 у справі №910/12130/21 і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

4.2.Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, посилається на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що відсутній висновок Верховного Суду (1) щодо застосування пункту 3.1.3 Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 01.03.2006 №110, при вирішенні питання про віднесення атракціону канатна переправа (канатна дорога, тролей, спуск по канату тощо, зокрема, атракціону "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова") до обладнання підвищеної небезпеки; (2) стосовно застосування пунктів 6.2.2, 6.2.5, 6.2.9, 6.2.24, 6.2.42, 6.2.43 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.05.2007 №528/1189, при вирішення питання про необхідність документального підтвердження наявності досвіду облаштування, експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки; (3) щодо питання застосування статті 509 Цивільного кодексу України та статті 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" при вирішенні питання про критерії визначення відповідності принципам добросовісності, розумності та справедливості результатів інвестиційної діяльності.

4.3.Відповідач-2 та відповідач-4 подали відзиви на касаційну скаргу, в яких заперечують викладені в скарзі доводи та просять залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін.

4.4.У судовому засіданні, яке відбулося 07.07.2022 колегія суддів дійшла висновку про необхідність в оголошенні перерви до 12:30 14.09.2022.

5.Позиція Верховного Суду

5.1.У відповідності до статті 16 Закону України "Про інвестиційну діяльність" Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень здійснюють регулювання інвестиційної діяльності на своїй території, в тому числі шляхом погодження питань про створення виробничих і соціальних об`єктів, використання природних ресурсів суб`єктами інвестиційної діяльності.

5.2.Згідно із частиною першою статті 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

5.3.Статтею 6 Закону України "Про інвестиційну діяльність" встановлено, що відносини, що виникають при здійсненні інвестиційної діяльності на Україні, регулюються цим Законом, іншими законодавчими актами України. Інвестиційна діяльність суб`єктів України за її межами регулюється законодавством іноземної держави, на території якої ця діяльність здійснюється, відповідними договорами України, а також спеціальним законодавством України. Особливості здійснення інвестиційної діяльності на території України суб`єктами інвестиційної діяльності, розташованими за межами України, а також цих суб`єктів і суб`єктів України в зонах вільного підприємництва на Україні визначаються спеціальним законодавством України.

5.4.З метою створення сприятливих умов для впровадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва, запровадження відкритих економічних методів залучення додаткових коштів для виконання програм соціально-економічного розвитку міста рішенням Київської міської ради від 24.05.2007 №528/1189 затверджено Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва згідно з додатком 1 до цього рішення (далі - Положення №528/1189).

5.5.Положення №528/1189 визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об`єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу.

5.6.Інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва (пункт 1.2 Положення №528/1189).

5.7.Завданням інвестиційного конкурсу є визначення на конкурсних засадах юридичної чи фізичної особи, яка забезпечить найкращі умови здійснення інвестиційної діяльності по будівництву, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об`єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу (пункт 1.3 Положення №528/1189).

5.8.Для проведення конкурсів виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) утворює постійно діючу конкурсну комісію (пункт 6.2.1 Положення №528/1189).

5.9.Свою діяльність Комісія здійснює відповідно до законодавства України, рішень Київської міської ради, розпоряджень Київського міського голови, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та цього Положення. У випадках проведення конкурсу по об`єктах, які надаються у концесію, проведення конкурсу повинно відповідати Закону України "Про концесії" (пункт 6.2.2 Положення №528/1189).

5.10.Комісія, відповідно до покладених на неї завдань, має право, зокрема, розглядати пропозиції учасників конкурсу та встановлювати їх відповідність умовам конкурсу; вносити пропозиції учасникам конкурсу щодо надання ними додаткової інформації з метою остаточного з`ясування їх спроможності виконувати передбачені конкурсною документацією умови (пункт 6.2.5 Положення №528/1189).

5.11.Комісія зобов`язана: забезпечувати проведення конкурсів згідно з чинним законодавством України, встановленими процедурами та строками; забезпечувати рівні умови для всіх учасників конкурсу (пункт 6.2.6 Положення №528/1189).

5.12.Засідання Комісії є відкритими. У разі потреби отримання додаткової інформації щодо учасника конкурсу, його конкурсних пропозицій тощо Комісія має право вимагати надання додаткових документів та/або заслуховувати на своїх засіданнях пояснення учасників конкурсу (пункт 6.2.9 Положення №528/1189).

5.13.До заявки на участь в інвестиційному конкурсі додаються: а) засвідчені в установленому порядку копії статуту або інших установчих документів, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців учасника конкурсу; б) документи (витяг з торговельного, банківського або судового реєстру тощо), що підтверджують реєстрацію юридичної особи у країні її місцезнаходження - для нерезидентів; в) відомості, що підтверджують можливість учасника конкурсу забезпечити належне фінансування інвестиційної діяльності: - баланс підприємства (форма 1) - для резидентів; звіт про фінансові результати (форма 2) - для резидентів; звіт про рух грошових коштів (форма 3) - для резидентів; звіт про власний капітал (форма 4) - для резидентів; примітки до річної фінансової звітності (форма 5) - для резидентів; довідка державної податкової інспекції за місцем реєстрації учасника конкурсу про відсутність заборгованості перед бюджетом станом на момент оголошення конкурсу; розшифровка на дату подання документів дебіторської та кредиторської заборгованості юридичної особи з позначенням дати їх виникнення; відомості щодо наявності досвіду та можливостей фінансового та організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту; пропозиції щодо виконання умов конкурсу; пропозиції учасника, спрямовані на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста. За рішенням Комісії до заявки можуть додаватися й інші відомості (пункт 6.2.24 Положення №528/1189).

5.14.Неподання в конкурсній пропозиції необхідної інформації, подання її у неповному обсязі, подання неправдивої інформації або встановлення наявності фактів, що визначені пунктом 1.8 цього Положення, є підставою для відмови учаснику конкурсу у розгляді та оцінці його конкурсних пропозицій та для виключення його з числа учасників конкурсу (пункт 6.2.42 Положення №528/1189).

5.15.За доводами прокурора атракціон "канатна переправа..." призначений для спуску відвідувачів по стальних канатах зі спеціальним спорядженням заданою траєкторією з метою розваги й активного відпочинку, а тому підпадає під поняття атракціонної техніки відповідно до пункту 2.1.6 (атракціон немеханізований - атракціон, у якому відвідувачі пересуваються тільки завдяки енергії людини (людей) і (або) сили тяжіння) та пункту 2.1.10 (атракціон спортивний - атракціон, призначений для розвитку рухових навичок, фізичної підготовки) Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 01.03.2006 №110 (далі - Правила №110). Прокурор вказує, що конкурсна пропозиція відповідача-4 мала бути відхилена на підставі наведених вище норм Положення №528/1189, оскільки конкурс проводився щодо влаштування атракціону підвищеної небезпеки, досвіду з влаштування та експлуатації якого не було у ТОВ "Активна країна" на час проведення конкурсу.

5.16.На обґрунтування факту віднесення атракціону "канатна переправа..." до атракціону підвищеної небезпеки прокурор посилається на пункт 3.1.3 Правил №110, яким передбачено, що залежно від видів небезпек, що виникають під час користування, експлуатації та обслуговування, наведені атракціони належать до обладнання підвищеної небезпеки для життя відвідувачів і обслуговувального персоналу, а саме:

- атракціони з механізованим приводом з підійманням посадкових місць (відвідувачів) від рівня посадкової площадки на висоту: більше 2 метрів - для дитячих атракціонів і 3 метрів - для дорослих незалежно від швидкості обертання;

- каруселі з механізованим приводом: вертикальні, горизонтальні, нахилені, із складною траєкторією руху - з лінійною швидкістю посадкових місць більше 0,5 м/с незалежно від висоти підіймання;

- автомобілі, що зіштовхуються, швидкісні автомобілі, картинг з вільною траєкторією руху самохідних засобів (електромобілів) без підіймання, швидкість руху яких більше 4 м/с;

- атракціони будь-якої конструкції з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с;

- гойдалки механізовані та немеханізовані, які обертаються або з кутом відхилу посадкових місць на величину більше 45° і підійманням кабін (посадкових місць) більше 1,5 м;

- атракціони механізовані з гідравлічним або пневматичним приводом посадкових місць (кабін, платформ);

- вежі вільного падіння;

- атракціони з еластичними елементами (катапульти, стрибки з висоти на еластичному канаті тощо).

5.17.Колегія суддів зазначає, що віднесення атракціону до обладнання підвищеної небезпеки відбувається не за його назвою чи видом, а за наявності у відповідного атракціону технічних характеристик, які містяться в пункті 3.1.3 Правил №110.

5.18.Водночас прокурор, посилаючись на те, що атракціон "канатна переправа..." відноситься до атракціону підвищеної небезпеки, не вказує конкретного критерію визначеного пунктом 3.1.3 Правил №110, за яким указаний атракціон можна віднести до обладнання підвищеної небезпеки.

5.19.Попередні судові інстанції дійшли висновку, що враховуючи наведені у Правилах №110 критерії, атракціон "канатна переправа...", як немеханізований атракціон, може підпадати під критерій атракціону підвищеної небезпеки - атракціони будь-якої конструкції з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с.

5.20.Втім суди встановили, що у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що станом на час прийняття оскаржуваного розпорядження атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" належав до атракціону з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с та/або, що цей атракціон підпадав під інший конкретно визначений пунктом 3.1.3 Правил №110 критерій відповідно до якого його можна було б віднести до атракціонів підвищеної небезпеки.

5.21.Крім того, за змістом пункту 7.1.8 Правил №110 виготовлені атракціони мають бути споряджені експлуатаційними документами: паспортом, зразок якого наведений в додатку 3; настановою з експлуатації; інструкцією з монтажу, пуску, регулювання та обкатки, а також іншою документацією, передбаченою технічними умовами на конкретний атракціон. Дозволяється суміщення документів відповідно до вимог НД.

5.22.Отже, виходячи із положень Правил №110, встановлення того, чи є атракціон таким, що відноситься до атракціонів підвищеної небезпеки, можливе після розгляду відповідної технічної документації щодо цього атракціону та відповідних експлуатаційних документів, на підставі яких можливо було б, зокрема встановити, що лінійна швидкість руху цього атракціону більше 5 м/с та/або визначити інші характеристики атракціону, лише дослідивши які можна дійти висновку, що він становить підвищену небезпеку для життя та здоров`я відвідувачів та персоналу.

5.23.Вказаний висновок підтверджується і листом Головного Управління Держпраці у Київській області від 26.02.2021 року №11/3/21/3824М (т.1 а.с. 153-154), оціненому судами, в якому, з посиланням на пункт 7.1.8 Правил №110, зазначено, що встановити чи відноситься обладнання до атракціонів підвищеної небезпеки можливо після розгляду саме експлуатаційних документів щодо атракціону.

5.24.Однак, матеріали справи не містять технічної документації щодо атракціону "канатна переправа ...". Крім того, як було встановлено судами попередніх інстанцій, а ні на момент проведення інвестиційного конкурсу, а ні на момент отримання листів від Головного управління Держпраці у Київській області, а ні на момент розгляду справи в суді, проектна та технічна документація щодо атракціону "канатна переправа ..." ще не були розроблені.

5.25.Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає помилковими та передчасними доводи прокурора щодо віднесення атракціону "канатна переправа ...", на час проведення інвестиційного конкурсу, до атракціону підвищеної небезпеки, що в свою чергу, спростовує його доводи про необхідність учасникам спірного конкурсу мати дозволи на виконання робіт щодо влаштування такого атракціону на момент проведення інвестиційного конкурсу.

5.26.Посилання прокурора, в обґрунтування доводів щодо віднесення атракціону "канатна переправа ..." до атракціону підвищеної небезпеки, на лист Головного управління Держпраці у Київській області вих. №52/1/21/6636 від 26.03.2021, в якому зазначено, що вказаний атракціон належить до обладнання підвищеної небезпеки для життя відвідувачів і обслуговуючого персоналу, були правильно відхилені попередніми судовими інстанціями, оскільки: по-перше, вказаний лист, як і відповідні доводи прокурора, не містять посилання на конкретний підпункт пункту 3.1.3 Правил №110, на підставі якого вказаний атракціон було віднесено до тих, що належать до атракціону підвищеної небезпеки; по-друге, суди встановили, що запит прокурора, у відповідь на який було надано цей лист Головного управління Держпраці у Київській області, не містив додатків з технічної документації атракціону, на підставі яких можливо було б його віднести до обладнання підвищеної небезпеки, і такі додатки, як встановили суди, не існували на той час; по-третє, листи - це службова кореспонденція, вони не є нормативно-правовими актами, можуть носити лише роз`яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нового правового регулювання, яке б унормовувало права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер. Такі правові норми мають бути викладені виключно у нормативно-правовому акті, затвердженому відповідним розпорядчим документом уповноваженого відповідно до законодавства суб`єкта нормотворення, погодженому із заінтересованими органами та зареєстрованому в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

5.27.Крім того, колегія суддів зазначає, що технічні характеристики атракціону не були затверджені ні умовами конкурсу, ні укладеним між сторонами відповідним договором.

5.28.Суди встановили, що умовами інвестиційного конкурсу передбачено, що об`єктом інвестування є облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова. У пунктах 1.1-1.5 містяться лише орієнтовні техніко- економічні показники об`єкта інвестування і вказані показники містили опис виключно щодо площ територій облаштування та кількості тимчасових споруд.

5.29.Також суди встановили, що (1) умовами інвестиційного конкурсу не було зазначено жодних вимог, опису чи техніко-економічних показників, які стосуються безпосередньо самого атракціону щодо, наприклад, його швидкості, куту нахилу, протяжності атракціону тощо; (2) відповідно до пункту 1.7 умов інвестиційного конкурсу остаточні техніко- економічні показники об`єкта інвестування, а також детальна інформація щодо об`єкта інвестування визначатимуться на підставі розробленої та затвердженої в установленому порядку проектної документації або іншої документації, передбаченої законодавством України.

5.30.Указані обставини свідчать про те, що для організатора та замовника конкурсу не мало значення те, чи відбудеться залучення коштів від інвестиційної діяльності саме внаслідок спорудження атракціону підвищеної небезпеки. У спірних правовідносинах, метою інвестиційної діяльності зі сторони виконавчих органів місцевого самоврядування було саме отримання прибутку від інвестиційної діяльності, тоді як безпосередні способи її здійснення (встановлення атракціону з характеристиками атракціону підвищеної небезпеки або без таких характеристик, надання відвідувачам об`єкта інвестування супутніх послуг, здійснення іншої комерційної діяльності, пов`язаної з використанням об`єкта інвестування тощо) визначає переможець конкурсу вже після підписання інвестиційного договору самостійно, на власний розсуд. Зазначене відповідає цілі проведення інвестиційного конкурсу, де переможцем обирається учасник, який запропонував місту найкращу фінансову пропозицію, залишаючи собі право самостійно визначати остаточні техніко-економічні показники об`єкта інвестування.

5.31.Вказане спростовує доводи скаржника про те, що наявність досвіду щодо експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки була обов`язковою умовою участі в інвестиційному конкурсі, оскільки як вбачається з матеріалів справи, такі вимоги до учасників конкурсу не були встановлені його організатором та замовником.

5.32.Крім того, не містять вимог щодо наявності в учасників конкурсу досвіду з влаштування атракціону підвищеної небезпеки й норми Положення №528/1189.

5.33.Так, згідно з пунктом 6.2.24 Положення №528/1189 до заявки на участь в інвестиційному конкурсі додаються, зокрема, відомості щодо наявності досвіду та можливостей фінансового та організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту.

5.34.Колегія суддів зазначає, що норми наведеного пункту містять вимоги про зазначення учасником загальних відомостей щодо його досвіду здійснення господарської діяльності, пов`язаної з інвестиційною діяльністю, та/або такою діяльністю, яка у сукупності з іншими відомостями про учасника, дозволить комісії дійти висновків про можливість виконання умов інвестиційного договору цим учасником. Втім, зазначений пункт не обмежує коло учасників конкурсу лише тими суб`єктами, які мають досвід здійснення саме аналогічної інвестиційної діяльності, та не передбачає наслідком відсутності такого досвіду відхилення тендерної пропозиції учасника.

5.35.Оскільки в спірних правовідносинах йде мова про проведення саме інвестиційного конкурсу, де залучається суб`єкт, який переважно бере участь фінансово у спільній діяльності, відомості щодо наявності досвіду та можливостей фінансового та організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту, передбачає в першу чергу зазначення досвіду щодо реалізації саме інвестиційних проектів, тоді як забезпечення технічної сторони безпосередньої реалізації інвестиційного проекту може бути здійснено із залученням відповідного досвіду інших суб`єктів господарювання.

5.36.Попередніми судовими інстанціями встановлено, що відповідно до наведених в порівняльній таблиці пропозицій учасників конкурсу (додаток 5 до протоколу засідання комісії від 24.11.2020 №136/2020) відомостей щодо наявності досвіду та можливостей фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту, ТОВ "Активна країна" додала відомості від 13.11.2020 №11-09 щодо наявності досвіду та можливостей фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту. Зі змісту вказаних відомостей вбачається, що відповідачем-4 вказано, що останній має значний досвід реалізації різноманітних проектів, пов`язаних з розвитком територій, їх благоустроєм та облаштуванням спортивного, розвиваючого та дитячого спрямування, а також має багаторічний досвід експлуатації об`єктів аналогічної тематики. Компанія успішно веде діяльність з управління та експлуатації власних об`єктів, які є подібними до канатної переправи через річку Дніпро. Серед основних видів діяльності є наступні: функціонування атракціонів і тематичних парків; організація інших видів відпочинку та розваг; підготовка технічної документації; архітектурні, дизайнерські послуги; інші види діяльності, не заборонені законодавством України, тощо. Також у відомостях зазначено, що у 2020 році ТОВ "Активна країна" стало переможцем конкурсу із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування парку активного відпочинку на території Голосіївського парку імені М. Рильського", за результатам конкурсу підписаний інвестиційний договір №050-13/і/213 від 12.05.2020 та успішно реалізований цей проект без порушення взятих на себе зобов`язань.

5.37.Окрім того, у відомостях щодо наявності досвіду та можливостей фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту від 13.11.2020 №11-09 відповідач-4 зазначив, що є партнером у проведенні різних масових заходів, які проводяться на території Голосіївського парку імені М.Рильського, де розміщено зазначений вище об`єкт інвестування. Зокрема, спонсорська допомога у проведенні заходів з благоустрою, масових, спортивних заходів тощо, які проводяться за ініціативи місцевої громада. Компанія також бере участь у розвитку інфраструктури парку, зокрема створенні різноманітних об`єктів для відпочинку та дозвілля дітей.

5.38.Наведені вище обставини, які були зазначені відповідачем-4 у відомостях щодо наявності досвіду та можливостей фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту від 13.11.2020 №11-09, прокурором не спростовано, оскільки не надано судам доказів, які б підтверджували, що викладена вище інформація є недостовірною.

5.39.Отже, відповідно до пункту 6.2.24 Положення №528/1189 учасником конкурсу до заявки додаються відомості про наявність досвіду та можливості реалізувати інвестиційний проект, і як встановлено попередніми судовими інстанціями, відповідач-4 надав такі відомості, навівши конкретні приклади свого досвіду в експлуатації об`єктів подібної тематики, що прокурором не спростовано.

5.40.З огляду на викладене вище колегія суддів вважає, що доводи прокурора про ненадання відповідачем належних відомостей на підтвердження досвіду не відповідають дійсним обставинам справи та правильно не були прийняті судами до уваги.

5.41.Також доводи прокурора про те, що відсутність у відповідача-4 досвіду з експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки створює загрозу настання негативних наслідків для життя та здоров`я людей - відвідувачів та обслуговуючого персоналу, колегія суддів відхиляє, оскільки захист цих прав та інтересів буде здійснюватися під час затвердження технічної документації атракціону, надання відповідних дозволів щодо проведення робіт з його встановлення, контролю експлуатації об`єкта інвестування тощо, тобто вже після проведення конкурсу та укладення інвестиційного договору.

5.42.Так, у відповідності до частин третьої, четвертої статті 21 Закону України "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл). Порядок видачі дозволів або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, переліки видів робіт, машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, проведення або експлуатація (застосування) яких потребує отримання дозволу, та граничні розміри тарифів на проведення експертизи стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання, висновок якої є підставою для видачі дозволів, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

5.43.У відповідності до укладеного на виконання Розпорядження №9 інвестиційного договору інвестор зобов`язаний дотримуватись, зокрема, вимог Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (далі - Порядок №1107) (пункт 6.2.19 інвестиційного договору).

5.44.Пунктом 21 Порядку №1107 (у редакції чинній на час проведення конкурсу) передбачено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

5.45.Згідно із додатком 7 до Порядку №1107 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №207) до переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, належать атракціони підвищеної небезпеки (стаціонарні, пересувні та мобільні).

5.46.У відповідності до пункту 4.4 інвестиційного договору до початку експлуатації об`єкта інвестування інвестор зобов`язаний отримати передбачені законодавством України документи у встановленому порядку, необхідні для облаштування та експлуатації об`єкта інвестування.

5.47.Отже, з аналізу умов Положення №528/1189, Порядку №1107 та інвестиційного договору можна дійти висновку, що для можливості експлуатації атракціону відповідач-4 має отримати передбачені законодавством України дозвільні документи, необхідні для облаштування та експлуатації об`єкта інвестування, і такі документи мають бути отримані ним саме до початку експлуатації об`єкта інвестування, а не на момент проведення інвестиційного конкурсу.

5.48.Указане також спростовує й доводи прокурора про те, що оспорювані розпорядження та договір є недійсними з підстав відсутності у відповідача-4 дозволу на проведення робіт з підвищеної небезпеки на момент проведення конкурсу.

5.49.З приводу посилань прокурора на те, що за основним критерієм визначення переможця, ТОВ "Активна країна" не являється учасником, яким надано найкращу пропозицію, а також не є учасником з найкращими пропозиціями і за додатковими критеріями визначення переможця конкурсу, колегія суддів зазначає таке.

5.50.Згідно з підпунктом 5.1 пункту 5 Умов конкурсу основний критерій визначення переможця конкурсу є найкраща пропозиція щодо розміру платежу на утримання та розвиток території острова Труханів у Дніпровському районі, передбаченого пунктом 3.5 цих Умов.

5.51.Пунктом 3.5 Умов передбачено, що інвестор зобов`язується протягом строку дії інвестиційного договору щомісячно, до 10 (десятого) числа, сплачувати замовнику платіж на утримання та розвиток території острова Труханів у Дніпровському районі у розмірі не менше 10000 грн з урахуванням ПДВ.

5.52.Додатковими критеріями визначення переможця, у відповідності до пункту 6 Умов, є: найкраща пропозиція щодо розміру платежу на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, визначеного пунктом 3.3 цих Умов; найбільш вигідна та надійна схема фінансування проекту; найбільша частка власних коштів, що вкладаються учасником у фінансування об`єкта інвестування; надійність учасника, яка визначається на підставі представленої фінансової звітності; найкращі умови використання об`єкта інвестування.

5.53.Судами встановлено, що згідно із протоколом розкриття конкурсних пропозицій учасника конкурсу, учасниками інвестиційного конкурсу було подано наступні пропозиції щодо розміру щомісячного платежу на утримання та розвиток території острова Труханів:

ТОВ "Скайпарк" - 51000,00 грн (41000,00 грн додатково); ТОВ "Активна країна" 107000,00 грн (97000,00 грн додатково); ТОВ "Альпром" - 102000,00 грн (92000,00 грн додатково); ТОВ "Меліор Девелопмен" - 223000,00 грн (213000,00 грн додатково); ТОВ "Зіплайн ІНК" - 15750,00 грн (5750,00 грн додатково); ТОВ "Цікава знахідка" 156000,00 грн (146800,00 грн додатково).

У відповідності до відомостей, що містяться у протоколі розкриття конкурсних пропозицій учасника конкурсу та порівняльній таблиці пропозицій учасників конкурсу (додатки до протоколу засідання комісії від 24.11.2020 №136/2020):

ТОВ "Скайпарк" - подано платіжні гарантії, в яких зазначено, що всі вимоги за гарантією мають бути надані разом з копією підписаного інвестиційного договору, що суперечить одному з гарантійних випадків згідно з умовами інвестиційного конкурсу;

ТОВ "Альпром" - не наведено конкретних прикладів та не надано підтверджуючих матеріалів щодо наявності досвіду та можливостей в реалізації інвестиційного проекту; надано банківську гарантію в розмірі 420419,16 грн, яка не відповідає вимогам, оскільки містила невірний ідентифікаційний код бенефіціара;

ТОВ "Меліор Девелопмен" - не надано документів дебіторської та кредиторської заборгованості;

ТОВ "Цікава знахідка" - не надано довідки ДПІ про відсутність заборгованості.

Тобто конкурсні документації вказаних учасників не відповідали вимогам Інвестиційного конкурсу.

Таким чином, у зв`язку з тим, що конкурсна документація ТОВ "Скайпарк", ТОВ "Альпром", ТОВ "Меліор Девелопмен", ТОВ "Цікава знахідка" не відповідала вимогам інвестиційного конкурсу, про що було зазначено в протоколі розкриття конкурсних комісій, фактично, під час інвестиційного конкурсу розглядались пропозиції двох учасників - ТОВ "Активна країна" та ТОВ "Зіплайн ІНК".

ТОВ "Активна країна" було запропоновано розмір щомісячного платежу (що є основним критерієм) 107100,00 грн (97100,00 грн додатково), в той час як ТОВ "Зіплайн ІНК" було запропоновано щомісячний платіж в розмірі 15750,00 грн (5750,00 грн додатково), що є меншим. Також згідно із відомостями додатку №5 до протоколу засідання комісії від 24.11.2020 №136/2020 ТОВ "Зіплайн ІНК" не було надано пропозицію щодо розміру внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва.

5.54.Отже, документація ТОВ "Активна країна" відповідала вимогам інвестиційного конкурсу та відповідач-4 був тим учасником, який надав найбільшу фінансову пропозицію, що є основним критерієм для визначення переможця конкурсу.

5.55.Враховуючи викладене вище, оскільки встановленими судами обставинами спростовуються доводи прокурора про наявність порушення статей 3, 19, частини першої статті 117,частини першої статті 144 Конституції України, пунктів 6.2.2, 6.2.5, 6.2.9, 6.2.24, 6.2.42 Положення №528/1189, норм Закону України "Про інвестиційну діяльність" під час прийняття розпорядження №9 від 11.01.2021, колегія суддів погоджується з висновками судів про безпідставність цих позовних вимог.

5.56.У касаційній скарзі прокурор зазначає також про те, що укладений на підставі розпорядження №9 інвестиційний договір є недійсним з підстав його невідповідності засадам добросовісності, розумності та справедливості. Порушення вказаних засад прокурор убачає в тому, що в результаті інвестиційної діяльності за оспорюваним договором, прибуток отримує лише ТОВ "Активна країна", тоді як для інших учасників інвестиційного договору, результатів інвестиційної діяльності практично не передбачено.

5.57.Щодо вказаних доводів колегія суддів зазначає таке.

Суди встановили, що: (1) відповідно до пункту 3.6 договору інвестор зобов`язується протягом строку дії договору щомісячно, до 10 числа, сплачувати замовнику платіж на утримання та розвиток території острова Труханів у Дніпровському районі у розмірі не менше 107100,00 грн з урахуванням ПДВ; (2) пунктами 3.7, 3.8 договору передбачено, що інвестор здійснює фінансування усіх витрат (у тому числі понесених замовником), пов`язаних із реалізацією інвестиційного проекту; здійснює відшкодування витрат замовника, зазначених у пункті 3.7 договору, пов`язаних із реалізацією інвестиційного проекту.

Таким чином, умови оспорюваного договору передбачають отримання вигоди від інвестиційної співпраці не тільки для інвестора, а й для інтересів територіальної громади міста Київ, що спростовує відповідні доводи прокурора.

6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат

6.1.Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.3.Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309 ГПК України).

6.4.Таким чином, перевіривши рішення та постанову судів попередніх інстанцій в межах вимог та доводів касаційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних судових актів не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.

6.5.З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури залишити без задоволення.

2.Постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2021 у справі №910/12130/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий С.В. Бакуліна

Судді О.Р. Кібенко

Л.В. Стратієнко