ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/690/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

при секретарі судового засідання: Сілаєвої В.С.

представники учасників справи в судове засідання не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Волна 1»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.11.2021

у справі № 923/690/21

за позовом: Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Волна 1»

про: стягнення заборгованості в розмірі 570 725,92 грн,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2021 року Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (далі АТ «Херсонобленерго») звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Волна 1» (далі ПрАТ «Волна 1»), в якому просило суд стягнути з останнього вартість необлікованиї електричної енергії у розмірі 570 725,92 грн.

Позов мотивований тим, що в ході перевірки працівниками позивача дотримання відповідачем на його об`єкті вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі Правила, ПРРЕЕ), було виявлено порушення підпункту 8 пункту 5.5.5 цих Правил (відсутність пломби оператора системи розподілу), в результаті чого складено акт про порушення № 134554 від 09.04.2020, на підставі якого комісією позивача прийнято рішення, оформлене протоколом № 289 від 19.05.2020, та визначено обсяг недорахованої електричної енергії в кількості 233 306 кВт/год на загальну суму 570 725,92 грн.

Позивач також зазначив, що ПрАТ «Волна 1» зверталось до Господарського суду Херсонської області з позовом до АТ «Херсонобленерго» про визнання протиправним та скасування акту про порушення № 134554 від 09.04.2020, протоколу комісії № 289 від 19.05.2020 та додаткового рахунку № 1200 за березень 2020 року по акту № 134554 на суму 570725,92 грн. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 05.10.2020 у справі 923/580/20, яке набрало законної сили, у задоволенні вищевказаного позову ПрАТ «Волна 1» відмовлено повністю. Вказаним рішенням встановлено законність та обґрунтованість рішення комісії АТ «Херсонобленерго, а тому ці обставини відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України не потребують доказуванню при розгляді даної справи.

Заперечуючи проти задоволення позову, ПрАТ «Волна 1» зазначило, зокрема, що: перевірка проводилась в присутності не уповноваженої особи Яворського М.В., який не є працівником відповідача; відповідача не було попереджено про здійснення перевірки та не було запрошено на комісію по розгляду акта про порушення № 134554 від 09.04.2020; копія акту про порушення відповідач отримав лише 03.06.2020; під час здійснення перевірки не проводилось жодної фото-відеофіксації виявлених порушень; факт, вказаний в акті про порушення, має підтверджуватись відповідною експертизою, яка не проводилась; за повідомленням позивача про крадіжку відповідачем електричної енергії, до Генічеського відділу поліції було зареєстроване кримінальне провадження. Дане кримінальне провадження 21.06.2021 було закрито за відсутності події злочину. Підставою для закриття провадження, серед іншого, став висновок експертів від 04.06.2021 № Се19/121-21/4149 ЕТ, виготовлений Харківським НДЕЦК МВС України, в якому встановлено, що акт про порушення № 134554 від 09.04.2020 складено з грубим порушенням, він не може свідчити про необліковане використання електроенергії, а самого факту порушення взагалі не існує.

Заперечуючи проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, позивач зазначив, зокрема, що: відповідач не навів належних доказів, які б свідчили про те, що позивач під час прийняття рішення, оформленого протоколом №289 від 19.05.2020, порушив вимоги ПРРЕЕ; предмет висновку експертів №СЕ 19/121-21/4149ЕТ від 04.06.32021 не стосується дослідження обставин, які входять до предмета доказування у даній справі; відсутність пломб чи їх пошкодження є окремим порушенням і не вимагають доведення втручання в роботу лічильника чи можливості безоблікового споживання.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 23.11.2021 у справі № 923/690/21 позов АТ «Херсонобленерго» задоволено повністю, стягнуто з ПрАТ «Волна 1» на його користь вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 570 725,92 грн та витрат по сплаті судового збору у розмірі 8560,89 грн.

Місцевий господарський суд виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду, ПрАТ «Волна 1» подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги ідентичні доводам, викладеним у відзиві на позовну заяву.

Додатково, скаржник зазначає, що: суд не надав оцінки доводам відповідача про те, що вся його адміністрація, яка приймає рішення по організації доступу до перевірки систем обліку електричної енергії, знаходиться в м. Генічеськ, а перевірка проводилась в с. Червоне, Генічеського району, Херсонської області, без участі жодного представника споживача; суд не звернув увагу, що факт, вказаний в акті про порушення, має підтверджуватись відповідною експертизою, яка не проводилась; висновок експертизи від 04.06.2021 № СЕ19/121-21/4149 ЕТ та закриття кримінального провадження за відсутності події злочину прямо пов`язані з предметом та підставами заявленого позову; суд не встановив, чи було та коли саме проведено попереднє опломбування. З наявних матеріалів справи не вбачається, що таке опломбування взагалі мало місце. Отже позивачем не доведено, що пломба була порушена.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями, для розгляду справи визначено судову колегію у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 витребувано у Господарського суду Херсонської області матеріали справи № 923/690/21, вирішення питання щодо можливості відкриття апеляційного провадження відкладено до надходження матеріалів даної справи до суду апеляційної інстанції.

09.02.2022 від ПрАТ «Волна 1» надійшла заява (вх. №472/22/Д1), до якої додані докази сплати судового збору (платіжне доручення №1 від 08.02.2022 на суму 12842 грн).

14.02.2022 матеріали справи № 923/690/21 надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.

21.02.2022 від ПрАТ «Волна 1» надійшла заява (вх. №472/22/Д2), до якої додані докази надсилання апеляційної скарги АТ «Херсонобленерго».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 апеляційну скаргу ПрАТ «Волна 1» залишено без руху, встановлено скаржнику 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків, а саме: надати суду докази уповноваження Опаренка О.В. на вчинення юридично значимих дій від імені ПрАТ «Волна 1» та надати клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду з обґрунтуванням причин пропуску строку або письмове підтвердження ТОВ «Нова пошта» щодо фактичної дати прийняття відправлення за експрес-накладною №4.

23.02.2022 від ПрАТ «Волна 1» надійшов лист, до якого додано нотаріально-засвідчену довіреність ПрАТ «Волна 1» на ім`я Опанасенка О.В. від 29.06.2021 (строк дії до 29.06.2026) та лист керівника відділення № 19 ТОВ «Нова пошта» від 22.02.2022 (на запит ПрАТ «Волна 1» від 22.02.2022 б/н), в якому зазначено, що відправлення за експрес-накладною №4 було отримано відділенням № 19 в г. Херсоні Нової пошти 03.01.2022.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 за апеляційною скаргою ПрАТ «Волна 1» на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.11.2021 у справі № 923/690/21 відкрито апеляційне провадження, встановлено АТ «Херсонобленерго» строк до 07.04.2022 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань. Рекомендовано учасникам справи утриматися від відвідування суду, а свої процесуальні права та обов`язки, передбачені ГПК України, реалізовувати з урахуванням, зокрема, наказу в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду «Про встановлення особливого режиму роботи Південно-західного апеляційного господарського суду в умовах воєнного часу» № 6-ОД від 28.02.2022, опублікованого 01.03.2022 на офіційному веб-сайті суду. Повідомлено учасників справи про можливість подати процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі, з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України Про електронний цифровий підпис. Запропоновано учасникам справи подати до Південно-західного апеляційного господарського суду письмову згоду на розгляд даної справи без їх участі. Роз`яснено, що у випадку відсутності письмової згоди всіх учасників справи на розгляд даної справи без їх участі, про дату, час та місце проведення судового засідання, буде повідомлено додатково, після закінчення строку, на який в Україні введено воєнний стан та/або усунення обставин, що зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду.

За проміжок часу з 23.03.2022 по 07.04.2022 будь-яких інших заяв чи клопотань від учасників справи не надходило.

Наказом Голови Південно-західного апеляційного господарського суду «Про особливий режим роботи Південно-західного апеляційного господарського суду» № 10-ОД від 13.05.2022 визначено особливості режиму роботи суду в умовах воєнного тану, а наказ № 6-ОД від 28.02.2022 визнано таким, що втратив чинність. Зокрема, при реалізації своїх процесуальних прав та обов`язків рекомендовано учасникам судових проваджень подання скарг, заяв, клопотань здійснювати дистанційними засобами зв`язку через особистий кабінет в підсистемі «Електронний суд», на офіційну електронну адресу суду , з дотриманням вимог щодо підписання документу електронним цифровим підписом, засобами поштового зв`язку, у тому числі АТ «Укрпошта».

Враховуючи, що підготовчі дії за апеляційною скаргою проведені, а також відсутність заяв чи клопотань учасників справи щодо обставин, які перешкоджають розгляду даної справи, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2022 справу № 923/690/21 призначено до розгляду на 05.09.2022 о 14:30 год.

В судове засідання 05.09.2022 представники учасників справи не з`явились.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 розгляд справи відкладено на 03.10.2022 о 14:00 год.

03.10.2022 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке мотивоване тим, що він не може прибути до суду апеляційної інстанції у зв`язку з небезпечним проїздом до м. Одеси з м. Марганець Дніпропетровської обл.

В судове засідання 03.10.2022 представники учасників справи не з`явились.

Розглянувши клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, колега суддів зазначає наступне.

Представник відповідача вже вдруге не з`являється в судове засідання, а відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Представник відповідача не був позбавлений можливості заявити клопотання про розгляд даної справи в режимі відеоконференції.

Відповідачем не наведено, а судовою колегією не встановлено будь-яких обставин, які б унеможливлювали розгляд справи без участі його представника.

Крім того, ухвалами суду апеляційної інстанції явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів в судовому засіданні 03.10.2022 відмовила у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та дійшла висновку про можливість її розгляду без участі його представника.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.02.2004 між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», правонаступником якої є АТ «Херсонобленергого» (Постачальник), та Закритим акціонерним товариством «Волна» правонаступником якої є ПрАТ «Волна 1» (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 1200 (а.с.14-24) (далі договір),

Пунктом 2.1. Договору, сторони погодились, що під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 31.07.1996 за №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за №417/1442.

Факт встановлення та передачі на зберігання Споживачу пломби № 27756119 підтверджується актом про опломбування та збереження пломб № 104057 від 27.09.2010, який з боку Споживача підписаний Яворським М.В (а.с.25).

11.06.2018 Правила користування електричною енергією втратили свою чинність, а згідно п. 13 Постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ).

Згідно заяви-приєднання до умов договору споживача про падання послуг з розподілу електричної енергії від 08.04.2019, ПрАТ «Волна 1» приєдналось до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 1200, який є публічним договором приєднання, та встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам, опублікований на сайті АТ «Херсонобленерго» за електронним посиланням https://ksoe.com.ua/statics/web/files/contract.pdf.

Положенням п. 8.6. вказаного договору сторонами погоджено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів, Споживач сплачує оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ.

09.04.2020 в ході перевірки працівниками АТ «Херсонобленерго» дотримання Споживачем ПРРЕЕ на об`єкті «Свиноферма», що розташований в с. Червоне, виявлене порушення наступного змісту: «порушено облік електричної енергії: п. 5.5.5 п.п. 8 ПРРЕЕ, відсутня пломба ОСР АТ «Херсонобленерго» № 27756119, яка закривала доступ до первинних кіл вузла засобу вимірювальної техніки. Споживач з приводу відсутності пломби до Генічеського РЕМ не звертався. Акт складено згідно п. 8.2.4, п. 8.2.5 ПРРЕЕ».

Вказане порушення зафіксовано в акті про порушення № 134554 від 09.04.2020 (а.с.26-27) (далі акт про порушення), в п. 11 якого зазначено, що комісія оператора системи з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 19.05.2020 о 14:00 год. за адресою: м. Херсон, вул. Пестеля, 5 АТ ХОЕ кабінет по розгляду актів. На засідання комісії запрошується Споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі Споживача або уповноваженої ним особи.

Акт про порушення з боку АТ «Херсонобленерго» підписано трьома його представниками (начальником Петровим О.В., посвідчення 3528; начальником Генічеського РЕМ Васіним В.В. посвідчення 3464; інспектором Корж О.О., посвідчення 3686), з боку ПрАТ «Волна 1» - Яворським М.В.

В акті зазначено, що Споживачу повідомлено про його право внести заперечення або зауваження до складеного акту.

З боку Споживача вказаний акт підписано без жодних зауважень.

19.05.2020 відбулось засідання комісії Генічеські РЕМ по розгляду акту про порушення «ПРРЕЕ» № 134554 від 09.04.2020, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 289 від 19.05.2020, яким визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 233306 кВт/год на загальну суму 570725,92 грн.

Зі змісту протоколу № 289 від 19.05.2020 вбачається, що Споживач на засідання комісії не з`явився.

Протокол засідання комісії № 289 від 19.05.2020 (з розрахунком) та Додатковий рахунок № 1200 за березень 2020 року по акту № 134554 на суму 570725,92 грн (а.с.30) направлено відповідачу засобами поштового зв`язку на його адресу (75500, Херсонська обл., м. Генічеськ, вул. Лазурна, 151, оф. 1), що підтверджується супровідним листом від 29.05.2020 за № 37/06-028712 (а.с.31) та списком № 7288 згрупованих поштових відправлень листів (а.с.32).

Колегією суддів також встановлено, що ПрАТ «Волна 1» зверталось до Господарського суду Херсонської області з позовом до АТ «Херсонобленерго» про визнання протиправним та скасування акту про порушення № 134554 від 09.04.2020, протоколу комісії № 289 від 19.05.2020 та додаткового рахунку № 1200 за березень 2020 року по акту № 134554 на суму 570725,92 грн.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 05.10.2020 у справі № 923/580/20 у задоволенні позову ПрАТ «Волна 1» відмовлено повністю.

Вказане рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось та 28.10.2020 набрало законної сили.

Також в матеріалах даної справи міститься висновок експертів від 04.06.2021 за № СЕ19/121-21/4149 ЕТ, складений судовим експертом ХНДІСЕ МВС України, в якому встановлено, що 1) акт про порушення № 134554 складено не у відповідності до фактичного стану електроустановки об`єкту «Свиноферма» ПАТ «Волна-1»; 2) за фактичної відсутності порушення, зафіксованого в акті про порушення № 134554 від 09.04.2020, безоблікове споживання за обставин, наведених у вищезгаданому акті, неможливе; 3) за фактичної відсутності порушення, зафіксованого в акті про порушення № 134554 від 09.04.2020, встановлення достовірності розрахунку обсягу недооблікованої електричної енергії, що міститься у протоколі № 289 від 19.05.2020, є логічно не обґрунтованим.

Крім того, в матеріалах даної справи міститься постанова заступника начальника СВ Генічеського РВП ГУНП в Херсонській області від 21.06.2021, якою закрито кримінальне провадження № 0001079 від 16.12.2021 у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України.

Предметом спору у даній справі є вимога АТ «Херсонобленерго» стягнути з ПрАТ «Волна 1» 570725,92 грн з підстав порушення останнім підпункту 8 пункту 5.5.5 цих ПРРЕЕ.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову та зазначає наступне.

Згідно з п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 8.2.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень них Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Підпунктом 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення зокрема пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Абзацом 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ унормовано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 п. 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається з матеріалів даної справи та зазначалось раніше, в ході проведення працівниками позивача на об`єкті відповідача дотримання останнім вимог ПРРЕЕ, були виявлені порушення, а саме: відсутність пломби оператора системи розподілу.

При цьому, факт встановлення та передачі на зберігання відповідачу пломби № 27756119 підтверджується актом про опломбування та збереження пломб № 104057 від 27.09.2010.

Будь-які докази повідомлення Споживачем до перевірки Постачальником про виявлені пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб, матеріали даної справи не містять.

Вказані порушення зафіксовані у відповідному акті про порушення, який з боку АТ «Херсонобленерго» підписано трьома його представниками, а з боку ПрАТ «Волна 1» - Яворським М.В..

В акті зазначено, що Споживачу повідомлено про його право внести заперечення або зауваження до складеного акту.

Натомість, з боку Споживача вказаний акт підписано без жодних зауважень та застережень.

Щодо доводів відповідача про те, що Яворський М.В. не є працівником відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

З наявного в матеріалах даної справи акту про опломбування та збереження пломб №104057 від 27.09.2010 вбачається, що з боку Споживача він підписаний Яворським М.В.

Крім того, в матеріалах даної справи міститься довіреність б/н від 10.01.2018 (а.с.28), згідно якої ПАТ «Волна» (в особі директора Алілуєнко А.Г.) уповноважує Яворського М.В. представляти інтереси підприємства в Генічеському РЕЗ і ЕМ ПрАТ ЕК «Херсонобленерго», і йому надається право від імені ПАТ «Волна» на ведення переговорів та попереднього узгодження всіх процедурних питань, подання та підпису всіх документів, необхідних для виконання повноважень, включаючи заяви, клопотання, сплачувати за підприємство платежі, давати усні та письмові пояснення у разі виникнення такої необхідності; напводити свої доводи та міркування з усіх питань, що можуть виникнути в ході реалізації повноважень за довіреністю, вчиняти будь-які інші дії, передбачені чинним законодавством України для такого роду уповноважень, які належало б виконувати підприємству, якби воно само займалось цими питаннями, та які на думку представника будуть доцільним для правильного і ефективного виконання повноважень, наданих цією довіреністю.

Колегією суддів враховується, що строк дії вказаної довіреності визначений до 10.01.2019.

Разом з тим, це не спростовує той факт, що Яворський М.В. під час перевірки знаходився на об`єкті відповідача та надав безперешкодний доступ представникам позивача для її проведення.

Отже у АТ «Херсонобленерго» не було підстав для сумнівів що Яворський М.В. є належним представником Споживача ПрАТ «Волна 1» під час складання акту.

Колегією суддів також враховується, що факт відсутності порушень ПРРЕЕ у діях працівників позивача щодо цієї обставини встановлені рішенням Господарського суду Херсонської області від 05.10.2020 у справі № 923/580/20, яке набрало законної сили, та яким ПрАТ «Волна 1» повністю відмовлено у задоволенні позову до АТ «Херсонобленерго» про визнання протиправним та скасування акту про порушення № 134554 від 09.04.2020, протоколу комісії № 289 від 19.05.2020 та додаткового рахунку № 1200 за березень 2020 року по акту № 134554 на суму 570725,92 грн.

Згідно ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Доводи відповідача про те, що вся адміністрація відповідача, яка приймає рішення по організації доступу до перевірки систем обліку електричної енергії, знаходиться в м. Генічеськ, а перевірка проводилась в с. Червоне, Генічеського району, Херсонської області, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки в силу приписів чинного законодавства перевірка дотримання Споживачем вимог ПРРЕЕ має відбуватись на об`єкті Споживача, на який постачається електрична енергія і на якому встановлене відповідне обладнання.

При цьому, учасники даної справи не заперечують, що постачання електричної енергії відбувалось на об`єкті відповідача «Свиноферма», що розташований в селі Червоне, Генічеського району, Херсонської області.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що акт про порушення складений позивачем з дотриманням вимог ПРРЕЕ.

19.05.2020 відбулось засідання комісії по розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом № 289.

Доводи відповідача про те, що його не було запрошено на комісію по розгляду акта про порушення не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки, як вже зазначалось, в акті про порушення, який підписаний Споживачем без жодних зауважень, чітко зазначено день, час та місце засідання комісії з розгляду акта про порушення, а саме: 19.05.2020 о 14:00 год. за адресою: м. Херсон, вул. Пестеля, 5 АТ ХОЕ, кабінет по розгляду актів.

Протокол засідання комісії № 289 від 19.05.2020 (з розрахунком) та Додатковий рахунок № 1200 за березень 2020 року по акту № 134554 на суму 570725,92 грн (а.с.30) направлено відповідачу засобами поштового зв`язку на його адресу, що також підтверджується наявними в матеріалах даної справи належними та допустимими доказами, а саме: супровідним листом від 29.05.2020 за № 37/06-028712 (а.с.31) та списком № 7288 згрупованих поштових відправлень листів (а.с.32).

Щодо доводів скаржника про те, що зафіксовані в акті про порушення факти мають підтверджуватись відповідною експертизою, колегія суддів зазначає, що в силу абз. 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 п. 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Щодо наданих відповідачем висновку експертів від 04.06.2021 за № СЕ19/121-21/4149 ЕТ та постанови про закриття кримінального провадження № 0001079 від 16.12.2021, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, на вирішення експерту були поставлені наступні питання:

1) Чи у відповідності до фактичного стану електроустановки об`єкту «Свиноферма» ПАТ «Волна-1» складено акт про порушення № 134554 ?;

2) Чи можливе безоблікове споживання електричної енергії за наявності порушення, зафіксованого в акті про порушення № 134554 від 09.04.2020, виходячи з фактичного стану електроустановки об`єкта «Свиноферма» ПАТ «Волна-1» ?;

3) Чи у відповідності до фактичного стану електроустановки об`єкту «Свиноферма» ПАТ «Волна-1» розраховано обсяг недооблікованої електричної енергії, що міститься у протоколі № 289 від 19.05.2020.

За результатами проведення експертного дослідження встановлено, що:

1) акт про порушення № 134554 складено не у відповідності до фактичного стану електроустановки об`єкту «Свиноферма» ПАТ «Волна-1»;

2) за фактичної відсутності порушення, зафіксованого в акті про порушення № 134554 від 09.04.2020, безоблікове споживання за обставин, наведених у вищезгаданому акті, неможливе;

3) за фактичної відсутності порушення, зафіксованого в акті про порушення № 134554 від 09.04.2020, встановлення достовірності розрахунку обсягу недооблікованої електричної енергії, що міститься у протоколі № 289 від 19.05.2020, є логічно не обґрунтованим.

Надана відповідачем постанова заступника начальника СВ Генічеського РВП ГУНП в Херсонській області від 21.06.2021, якою закрито кримінальне провадження № 0001079 від 16.12.2021 у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України, мотивована прийняттям вищевказаного висновку експертів.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у даній судовій справі розглядається питання саме правомірності рішення комісії щодо застосування до ПрАТ «Волна-1» п. 8.4.2 ПРРЕЕ внаслідок порушення ПРРЕЕ, зафіксованого відповідним актом про порушення.

Як свідчить зміст п.п. 2) п. 8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється за відсутності пломб, встановлених та переданих Споживачу під відповідальність згідно акта про опломбування, а тому, обов`язок доводити експертизою факт втручання в роботу лічильника чи факт безоблікового споживання у разі відсутності пломби не вимагається.

Відсутність пломби с самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно втручання в роботу приладу обліку, цей факт підтверджується самим фактом відсутності пломби.

Аналогічна правова позиція викладені і у постановах Верховного Суду від 19.08.2020 у справі № 923/896/19 та від 13.04.2021 у справі № 925/1267/19, в яких зазначено, що для донарахування вартості необлікованої електричної енергії за п.п. 2) п.8.4.2 ПРРЕЕ у разі виявлення відсутності пломби, достатньо факту відсутності самої пломби.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у даному випадку винесення на вирішення експертизи питання про встановлення факту втручання в мережу та використання електричної енергії споживачем поза лічильником не має вирішного значення для даного спору, оскільки це не спростовує факт відсутності пломби та порушення відповідачем у зв`язку з цим ПРРЕЕ.

Як вже зазначалось, на засіданні комісії по розгляду акту про порушення прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 289 від 19.05.2020, та яким визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 233306 кВт/год на загальну суму 570725,92 грн.

Період розрахунку визначений комісією позивача - з 09.10.2019 по 09.04.2020.

Відповідно до п. 8.4.10 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 р. №312, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, зокрема у разі відсутності пломб з відбитками тавр оператора системи, - величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт*год) розраховується за формулою: Wдоб =P х Тдоб х Кв, де:

- Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

- Тдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год);

- Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Згідно п. 8.4.8. ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 п. 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем правомірно здійснено розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії у розмірі 570725,92 грн.

Крім того, жодних заперечень щодо арифметичної правильності вартості недооблікованої електричної енергії та заявленої до стягнення суми апеляційна скарга не містить.

Згідно з ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 ГПК України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційну скаргу ПрАТ «Волна 1» слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 23.11.2021 у справі № 923/690/21 - без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом, підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Волна 1» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 23.11.2021 у справі № 923/690/21 - без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.10.2022.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська