ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2022 року Справа № 924/1027/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування "ТЕРКОН" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.06.2022 р. у справі № 924/1027/21 (суддя Заярнюк І.В., повний текст рішення складено 04.07.2022 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування "ТЕРКОН"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Асоціація "УКРАЇНСЬКІ ЕЛЕКТРОНІКА, КОМП`ЮТЕРИ, КАСОВІ АПАРАТИ"

про визнання недійсним та скасування частково рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

за участю представників сторін:

позивача - Костова Н.З.;

відповідача - Логінова Д.Ю.;

третьої особи - Руденко А.С.;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування "ТЕРКОН" звернулося до Господарського суду Хмельницької області із позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним та скасувати частково рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.08.2021 р. № 72/37-рк у справі № 903-УД в частині, що стосується позивача а саме: п. 1 резолютивної частини рішення щодо визнання того, що товариство вчинило схожі дії на ринку послуг технічного обслуговування РРО, а саме - одночасно змінювало та утримувало протягом 2017 та 2018 року подібні між собою ціни на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуг спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що є порушенням п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, та щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 68 000 грн (підпункт 2.4 пункту 2 рішення).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення відповідача є таким, що прийняте внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що в силу ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання його недійсним та скасування.

Позивач звертає увагу суду на те, що адміністративною колегією зроблено невірний аналіз ситуації на ринку та безпідставні висновки, що позивач разом з іншими суб`єктами вчинили узгоджені схожі дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Із змісту рішення не вбачається, що комісією були встановлені докази реальної узгодженість поведінки усіх суб`єктів господарювання щодо яких воно винесено, колегія керувалась лише фактом збігу дій, що по суті було зумовлено специфікою ринку та об`єктивними економічними чинниками. Оскільки з певного числа місяця року змінюються розмір мінімальної заробітної плати, вартість тарифів на електроенергію, газ, зв`язок, послуги оператора мобільного зв`язку, еквайєра тощо, щороку до 31 грудня закінчуються надані виробником РРО договори для ЦСО на право надання послуги технічного обслуговування, виробник проводить атестацію робочих місць та спеціалістів ЦСО та накладає нові договірні умови - перегляд базової вартості послуг саме з 01 січня є нормальною та адекватною поведінкою усіх суб`єктів ринку послуг технічного обслуговування РРО та є об`єктивним економічним чинником для таких схожих дій.

Позивач вважає, що необґрунтованим є твердження, викладене в рішенні щодо встановлення у 2017 та 2018 роках подібних між собою цін на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО, адже як вбачається із самого рішення - встановлені базові ціни є різними. Крім цього, ціни на послуги, що затверджувались станом на 01 січня були базовими (плановими), в той час як ціна обслуговування РРО протягом року могла змінюватись та встановлювалась на договірній основі, диференційовано в залежності від умов надання послуги з технічного обслуговування РРО конкретному користувачу. Відповідач безпідставно відхиляє вплив на поведінку ЦСО об`єктивних чинників, які могли зумовити підняття цін (збільшення розміру мінімальної заробітної плати, вартості тарифів на електроенергію та зв`язок, послуги оператора мобільного зв`язку, оренди приміщень) і зростання інфляції.

Правовими підставами позову є положення ст. 1, ч. 1 ст. 5, ч. ч. 1, 3 ст. 6, ч. ч. 1, 2 ст. 35, ч. 1, 2 ст. 41, п. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 1 ст. 40 ГК України, ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 48, ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27.06.2022 р. у справі №924/1027/21 в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції зазначив наступне:

- ТОВ ОЦСО "Теркон" та інші суб`єкти господарювання не змінювали систему оподаткування та умови господарської діяльності, зокрема, умови користування приміщенням, кількість найманих працівників та форма працевлаштування залишилися незмінними. Проведений відповідачем аналіз ринку послуг дозволяє стверджувати, що при формуванні ціни ЦСО, ТОВ ОЦСО "Теркон" та інші суб`єкти господарювання безпідставно завищували витрати за окремими статтями в розрахунках витрат на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО в 2017 році, в 2018 році, що мало на меті встановлення подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО. ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), маючи ринкову владу, здійснюючи єдину цінову політику шляхом одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 років, фактично усунули цінову конкуренцію між собою та обмежили можливості споживача - користувача РРО вибирати між різними ЦСО;

- така цінова політика ТОВ ОЦСО "Теркон" та інших суб`єктів господарювання відбулася за умови незмінності попиту на послуги технічного обслуговування РРО та за наявності різних витрат ЦСО. При цьому така поведінка суперечила об`єктивно обумовленій ринковій поведінці, оскільки в умовах конкуренції на ринку послуг технічного обслуговування РРО в Тернопільської області не існувало об`єктивних причин для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО вищевказаними ЦСО;

- ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), маючи об`єктивні можливості зменшити (чи, щонайменше, не підвищувати) ціну на послугу технічного обслуговування РРО, замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів - користувачів РРО), синхронно встановлювали подібні між собою ціни такої послуги та підтримували їх протягом 2017 р. та протягом 2018 р.;

- антиконкурентний характер узгоджених дій ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), на ринку надання послуги технічного обслуговування РРО підтверджується інформацією, зібраною під час дослідження антимонопольним комітетом, яка свідчить про відсутність економічних чинників, що зумовили одночасну зміну та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 р. та протягом 2018 р., наслідком чого стало усунення конкуренції між ними. Відтак, відсутній причинно-наслідковий зв`язок між схожими діями суб`єктів господарювання та обставинами, що їх зумовили.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування "ТЕРКОН" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позов задоволити; здійснити розподіл судових витрат.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:

- розрахунки частки 7 ЦСО, проведені відповідачем (розділ 3.4. оскаржуваного рішення відповідача), з якими погодився суд першої інстанції, не відповідають дійсності, адже в їх основу покладені неповні дані про загальну кількість суб`єктів господарювання, які використовують РРО та, відповідно, загальну кількість РРО, що працюють в Тернопільській області;

- відповідач провів неповне дослідження ринку в межах Тернопільської області, невірно визначив кількість суб`єктів господарювання, що працюють на території Тернопільської області та використовують РРО, а відтак невірно визначив частку 7 ЦСО на ринку послуг з технічного обслуговування РРО та можливість їх впливу на ринок та конкуренцію, що робить неспроможними висновки суду, зокрема, щодо значної сукупної частки цих суб`єктів господарювання на ринку, можливості диктувати умови надання послуг та отримувати однобічну користь за рахунок ущемлення інтересів користувачів РРО;

- факт встановлення та утримання ЦСО, в тому числі позивачем, подібних цін на рівні 246 - 252 грн у 2017 р. та 300 - 305 грн у 2018 р. не підтверджується зібраними відділенням матеріалами, і базується виключно на припущенні, а тому помилковим є і твердження про схожість дій ЦСО. Незастосування ж встановлених цін є тією обставиною, яка спростовує наявність у діях ЦСО порушення, на яке вказано в оскаржуваному рішенні та, відповідно, наслідків у вигляді обмеження конкуренції;

- відповідач не здійснив належного економічного аналізу ринку та об`єктивних причин вчинення відповідних дій суб`єктами господарювання; не провів належного аналізу об`єктивних чинників формування ціни, зокрема, що діяли до встановлення цін на відповідний рік та впливали на формування ціни, а висновки про антиконкурентні узгоджені дії зроблені відповідачем виключно на основі його припущень, а не відповідних доказів. Паралельне ціноутворення саме по собі не свідчить про існування узгоджених дій, адже врахування суб`єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб`єктів на цьому ж ринку без взаємного узгодження таких дій з іншими суб`єктами ринку, не може вважатися антиконкурентною узгодженою поведінкою;

- в матеріалах справи відсутні докази, що протягом зазначених у рішенні періодів позивач, діючи свідомо та недобросовісно, з метою отримання антиконкурентних переваг та обмеження конкуренції разом з іншими учасниками ринку, встановив і утримував ціни на технічне обслуговування РРО за взаємоузгодженим між ними планом, або був ініціатором таких дій чи координував ними.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.07.2022 р. відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено на 21.09.2022 р. об 15:00 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.09.2022 р. розгляд справи було відкладено на 12.10.2022 р. об 15:00 год.

Південно - західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач зазначає, що відділенням було проведено дослідження ринку надання послуг з технічного обслуговування реєстраторів та розрахункових операцій в різних регіонах України, а судом першої інстанції правильно застосовано норми законодавства та правові висновки, надано правильну оцінку доказам, які містяться в матеріалах справи, повно встановлено всі обставини, які мають значення для справи в цій частині. Проведений відділенням повний, всебічний аналіз ситуації на ринку товару технічного обслуговування РРО підтверджує обґрунтованість та правомірність висновку відділення про вчинення схожих дій. Висновок ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, наведених в рішенні відділення та підтверджених належними доказами щодо відсутності у позивача об`єктивних причин для вчинення схожих дій, позивач зворотного не довів, висновки відділення не спростував.

Відповідач зазначає, що для проведення повного та всебічного аналізу вищезазначених обставин щодо наявності об`єктивних причин, що впливали на ціну послуг, відділенням зібрано всю необхідну інформацію, проаналізовано всі чинники, які впливали та були складовою формування тарифу, про які вказували СГ та встановлено, що обсяги надання послуг, обсяги виручки від надання послуг, зміст калькуляцій, розрахунків, встановлені людино-години, основна заробітна плата сервісного інженера за годину, розмір загальновиробничих витрат, розрахункова величина прибутку, витрати на оплату послуг інформаційних екваєрів, оплата праці адміністративного персоналу, наявність та оплата відряджень інженерно-технічних працівників, матеріали, плата основна/додаткова, динаміка зміни фонду оплати праці, розмір зарплати по відношенню до мінімальної, кількість працівників, кількість інженерно-технічних працівників, основні працівники, працівники за сумісництвом у всіх СГ були різними, про що детально описано в рішенні відповідача та підтверджено належними доказами.

Асоціація "УКРАЇНСЬКІ ЕЛЕКТРОНІКА, КОМП`ЮТЕРИ, КАСОВІ АПАРАТИ" надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд апеляційну скаргу задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити. Зазначає, що інформація, отримана від органів податкової служби Тернопільської області відображає кількість лише тих суб`єктів господарювання, основним місцем обліку яких є Тернопільська область і не містить та не може містити інформації про кількість суб`єктів господарювання, які працюють на території Тернопільської області, є споживачами послуг з технічного обслуговування РРО в межах Тернопільської області, однак використовують РРО, що зареєстровані в контролюючих органах інших областей за своїм основним місцем обліку. Відповідач не врахував той факт, що велика кількість учасників дуже конкурентного ринку призводить до несуттєвої різниці у вартості послуг, будь-які зміни на ринку впливають на всіх її учасників.

Товариство з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування "ТЕРКОН" надіслало до суду письмові пояснення, в яких зазначає, що судом першої інстанції взагалі не надано належної оцінки зазначеним доказам та аргументам позивача щодо надання послуг за іншими цінами, ніж ті, на які вказано в оскаржуваному рішенні. Натомість, такі факти спростовують твердження відділення АМКУ, зокрема, про утримування позивачем ціни на ринку на рівні 250 грн у 2017 році та 300 грн у 2018 р. В свою чергу, відповідач відкидає такі факти, наводячи при цьому нічим не обґрунтоване та не підтверджене жодними доказами твердження, що такі випадки є поодинокими, мали місце виключно за умови попередньої оплати за квартал чи півріччя, обслуговуванні великої кількості РРО, тощо. При дослідженні ринку кількість таких споживачів послуг з технічного обслуговування РРО, що здійснюють свою діяльність в межах Тернопільської області, та кількість РРО, які вони використовують, взагалі не враховувалась, що не заперечується відповідачем та вказує на неповно дослідження ринку цих послуг та визначення частки 7 ЦСО на ринку.

Позивач звертає увагу суду на те, що у даній справі немає ніяких доказів про змову, вчинення антиконкурентних узгоджених дій, лише викладені бездоказові судження та висновки відділення, які документально не підтверджують вчинення таких дій. ТОВ "ОЦСО "Теркон" та ФОП Саска А.Т., як єдиний суб`єкт господарювання в розумінні абз. 4 ст. 1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" вважає, що порушення п. 1 ст. 50, ч. 3 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" - немає.

В судовому засіданні 12.10.2022 р. представники позивача та третьої особа підтримали доводи апеляційної скарги, просять її задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.10.2022 р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши в судовому засіданні представників сторін, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, 26.02.2019 р. адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення № 69/7рп/к від 26.02.2019 р. "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" розпочато розгляд справи за ознаками вчинення суб`єктами господарювання, в тому числі, ТОВ "Теркон" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції, оскільки аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

27.11.2019 р. в.о. голови Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено подання № 69-03/114п у справі № 903-УД, в якому запропоновано визнати, що ТОВ "Теркон" та інші суб`єкти господарювання, вчинили схожі дій на ринку послуг технічного обслуговування РРО протягом 2017 та 2018 р. та по даний час, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Також у вказаному поданні запропоновано накласти штраф, зокрема і на позивача, та зобов`язано припинити правопорушення.

Відповідно до витягу з подання № 72-03/61-п від 22.04.2021 р. "Про попередні висновки у справі № 903-УД" голові Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України головного спеціаліста ВДР в Тернопільській області у справі №903-УД запропоновано визнати, що ТОВ "Теркон" та інші суб`єкти господарювання щодо яких було розпочато розгляд справи № 903-УД, вчинили схожі дії на ринку послуг технічного обслуговування РРО, а саме - одночасно змінювали та утримували протягом 2017 та 2018 років подібні між собою ціни на послугу технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Також, у вказаному поданні запропоновано накласти штраф, зокрема і на позивача.

У листі № 78 від 07.05.2021 р. ТОВ "Теркон", адресованого голові відділення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не вбачає у своїх діях порушень Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Посилається на факти, викладені у даному листі та вказує, зокрема на таке. Значна кількість РРО, зареєстрованих в інших обласних ДПС на їхні суб`єкти господарської діяльності не врахована при дослідженні ринку послуг з технічного обслуговування РРО у Тернопільській області , тому частка на ринку відповідачів у справі визначена невірно, не визначено ступінь відкритості ринку. З певного числа, місяця року, змінюються розмір мінімальної заробітної плати, вартість тарифів на електроенергію, газ, зв`язок, послуги оператора мобільного зв`язку, еквайєра тощо; щороку до 31 грудня закінчуються надані виробником РРО договори для ЦСО на право надання послуги технічного обслуговування, вданий період, також, Виробник проводить атестацію робочих місць та спеціалістів ЦСО та накладає нові договірні умови, на кінець новий фінансовий рік в країні починається з 01 січня. Вище зазначені економічні чинники і є об`єктивними причинами для всіх учасників ринку на право зміни вартості послуги з однакової для всіх дати - на 1 СІЧНЯ року. Дані фактори економіки України і обумовлюють зв`язок між схожими паралельними діями Відповідачів у справі та обставинами, що їх зумовили. Ціна сервісного обслуговування встановлювалась диференційовано під потреби з переліку та умов надання послуги з технічного обслуговування РРО конкретному користувачу РРО від 170 до 330 грн.(2018 рік.) і не одночасно для всіх клієнтів наших підприємств, а на протязі певних періодів, що а ж ніяк не одночасний та подібний рівень цін з іншими відповідачами. У поданні немає прямих доказів, підтвердження фактами, що схожі дії відповідачів обмежили конкуренцію на ринку (не допустили на ринок нових ЦСО витіснили з ринку ЦСО, які не здійснювали схожі дії по зміні вартості послуги, наприклад цих двох ЦСО, які поза підозрою у відділення АМКУ. В попередніх висновках подання немає доказів стосовно завищення по статтях витрат стосовно підприємств. Фактична реальна середньозважена ціна на послугу у ЦСО становить частку від річного доходу по наданню послуги сервісного обслуговування розділену на кількість РРО на обслуговуванні, становить 196,76 грн -ТОВ "ОЦСО "Теркон" та 184,18 грн у ФОП Саска А.Т. за 2018 рік, що далека від цін інших відповідачів та об`єктивно доказує на не узгоджену поведінку підприємств з іншими учасниками ринку. Таким чином, підприємства, крім початку календарного року, одночасно з іншими учасниками ринку не встановлювали та не утримували ціни в часовому періоді, який досліджувався. Лише об`єктивні причини щодо зміни цін поставило підприємства в ряди відповідачів по справі - що не являється порушенням.

06.08.2021 р. Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення адміністративної колегії № 72/37-р/к по справі № 903-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого вирішено: визнати, що ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ ОЦСЛ "Теркон", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс", ФОП Саска А.Т., ФОП Вовна С.М., - вчинили схожі дії на ринку послуг технічного обслуговування РРО, а саме - одночасно змінювали та утримували протягом 2017 р., протягом 2018 р. подібні між собою ціни на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

За вчинення порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ПП "Іріда-2" у розмірі 68 000 грн; ПМП Хелена" у розмірі 37 980 грн; ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" у розмірі 68 000 грн; ТОВ ОЦСО "Теркон" у розмірі 68 000 грн; ФОП Саску А.Т. у розмірі 68 000 грн; ПП "Інтер-Сервіс" у розмірі 68 000 грн.; ФОП Вовну С.М. у розмірі 47886 грн.

У рішенні адміністративної колегією було встановлено, що ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.) одночасно змінювали та утримували протягом 2017 року; протягом 2018 року подібні між собою ціни на послугу щомісячного технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій (далі РРО). Одночасна зміна та утримання подібних між собою цін відбулася за умови незмінності попиту на послуги щомісячного технічного обслуговування РРО та за наявності різних умов господарської діяльності центрів сервісного обслуговування (далі ЦСО).

Аналіз ситуації на ринку послуги щомісячного технічного обслуговування РРО засвідчив: відсутність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких схожих дій; наявність негативних наслідків для конкуренції на ринку послуги щомісячного технічного обслуговування РРО внаслідок вчинення відповідачами таких схожих дій.

За результатами розгляду адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 903-УД: такі дії ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ТОВ ОЦСО "Теркон", ФОП Саски А.Т., ПП "Інтер-Сервіс", ФОП Вовни С.М. на ринку технічного обслуговування РРО, що проводиться 1 раз в місяць визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. За вчинення зазначеного порушення накладено відповідні штрафи.

Згідно із п. 4.1. рішення, при аналізі інформації, наданої ЦСО, виявлено, що ними встановлювалися, як базові, так і ціни на технічне обслуговування РРО (із врахуванням вартості інтернет-зв`язку та послуг інформаційних еквайрів).

В підтвердження, встановлення цін на послугу технічного обслуговування РРО ЦСО (крім ФОП Саска А.Т. та ФОП Вовна C.M.) надали копії наказів, витягів з наказів, розрахунків (калькуляцій, прейскурантів, описів технологічних процесів із розрахунками вартості, тощо, розроблених окремо на 2017 та 2018 роки, затверджених директором).

В підтвердження застосування встановлених наказами (розрахунками, прейскурантами тощо) цін ЦСО надали копії угод, договорів із суб`єктами господарювання-користувачами РРО.

Суб`єкти господарювання, що складають групу "Теркон", ФОП Саска А.Т. та ТОВ "ОЦСО "Теркон", надали угоди із додатками, на яких розміщено назву "Теркон". В угодах, наданих ФОП Саскою A.T. виконавцем послуг в особі директора Саски А.Т. є "Обласний центр сервісного обслуговування РРО та фізична особа-підприємець Саска А.Т." та повідомили в листах, що здійснюють господарську діяльність за адресою ОЦСО "Теркон".

Суб`єкти господарювання, що складають групу "Інтер-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовна C.M., здійснюють господарську діяльність за однією адресою: вул. Миру 2А, прим. 72, м.Тернопіль, ПП "Інтер-Сервіс", зокрема, зазначило, що для здійснення господарської діяльності орендує це приміщення у ФОП Вовни C.M.

ЦСО зазначили, в листах, що протягом 2017 року, протягом 2018 року ними не змінювалася вартість технічного обслуговування РРО (встановлена на 2017- 2018 роки).

ЦСО повідомили, що проводять поточне технічне обслуговування РРО один раз на місяць відповідно до технічних інструкцій виробників РРО.

Технічне обслуговування здійснюється як за місцем розташування РРО, так і за місцезнаходженням ЦСО.

При аналізі інформації, отриманої від ЦСО, встановлено, що ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ ОЦСО "Теркон", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс", ФОП Саска А.Т., ФОП Вовна CM. одночасно змінили та утримували подібні між собою ціни на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року - 246 -252 грн, у 2018 році - 300-305 грн.

Таким чином, дії ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Групи "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т.), групи "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни C.M.) є схожими.

Згідно п. 4.2 рішення відповідача, аналіз ситуації на ринку послуг і спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

В листах ЦСО зазначили, що підвищення плати за технічне обслуговування РРО в 2018 році пов`язано із врахуванням набору послуг, зростанням рівня інфляції, зміною цін на комплектуючі, доставку, заробітну плату, послуги мобільного зв`язку, оплату послуг еквайра, збільшенням витрат на матеріали та малоцінні швидкозношувальні предмети, паливо, коректуванням похибок попередніх розрахунків через зміну зовнішніх чинників (якість робіт, транспортні корки, погода).

Суб`єкти господарювання надали інформацію щодо обсягів надання послуг з технічного обслуговування РРО.

Відповідно до інформації, наданої листами, обсяг виручки за надані в 2018 році послуги технічного обслуговування РРО становив: ПП "Іріда-2" - 2 554 722, 03 грн; ПМП "Хелена" 480 075, 40 грн; ТОВ ОЦСО "Теркон" - 864 184 грн; ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" - 2 615 519 грн; ПП "Інтер-Сервіс" - 1 313 718 грн; ФОП Вовна C.M. - 526 565 грн; ФОП Саска А.Т. - 1 891 973 грн.

Отже, одночасна зміна та утримання відповідачами подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 років відбулася за наявності різних обсягів обслуговування РРО, різних обсягів виручки від надання послуги та за умови незмінності попиту (відповідачі обслуговували 3510 РРО в 2017 році та 3446 РРО в 2018 році).

ЦСО зазначили в листах, що при формуванні плати за технічне обслуговування РРО ними складалися розрахунки (калькуляції, кошториси, тощо).

ПП "Іріда-2", відповідно до поданих описів технологічного процесу та розрахунків - вартості технічного обслуговування РРО, якими встановлено: щомісячне технічне обслуговування та дрібний ремонт РРО для 1 апарата становить 2,24 людино-години в 2017 році та 2,6 людино-години в 2018 році; основна заробітна плата сервісного інженера за годину роботи складає 36,22 грн. в 2017 році та 38,82 грн в 2018 році; розмір загальновиробничих витрат - 120 % від основної заробітної плати (при розрахунку використаний показник "заробітна плата інженера по обслуговуванню РРО"); розрахункова величина прибутку становить 26 % (в 2017 році) та 25 % (в 2018 році); витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів, що враховані в вартість щомісячного технічного обслуговування РРО становили 45 грн в 2017 році та 49,50 грн в 2018 році.

ПМП "Хелена" розроблено кошториси витрат на місячне технічне обслуговування РРО для споживачів в м. Тернополі, в яких враховано (в розрахунку на 1 апарат), зокрема: оплата праці інженерно технічних працівників в сумі 31,25 грн в 2017 році та 37,5 грн - в 2018 році; оплата праці адміністративного персоналу 10,25 грн в 2017 році та 13,25 грн в 2018 році; оплата відряджень інженерно-технічних працівників - 6 грн в 2017 році та 8 грн в 2018 році; матеріали (в однаковій сумі на 2017 та 2018 роки) - 5,60 грн; МШП (в однаковій сумі на 2017 та 2018 роки) - 8,15 грн; розрахункова величина прибутку становить 15 % в 2017 та 2018 роках; витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів - 49 грн в 2017 та 2018 роках.

ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" розроблені калькуляції витрат на послуги місячного технічного обслуговування РРО в розрахунку на 1 апарат, в яких, зокрема, враховані такі витрати: оплата праці інженерно технічних працівників в сумі 32,10 грн в 2017 році та 41,70 грн - в 2018 році; оплата праці адміністративного персоналу 11,69 грн в 2017 році та 19,80 грн в 2018 році; оплата відряджень інженерно технічних працівників - 5,40 грн в 2017 році та 11 грн в 2018 році; матеріали, МШП - 17,80 грн в 2017 році та 18,7 грн в 2018 році; розрахункова величина прибутку становить 15 % в 2017 та 2018 роках; витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів - 45 грн в 2017 та 49 грн в 2018 році.

ТОВ ОЦСО "Теркон" розроблені калькуляції на послуги сервісного обслуговування РРО, в яких враховані, витрати (в розрахунку на 1апарат в місяць), зокрема: зарплата, основна/додаткова: 42,37/16,95 грн в 2017 році та 50,18/22,58 грн в 2018 році; інші витрати - 60 % від основної заробітної плати в 2017 році та 70 % в 2018 році; розрахункова величина прибутку становила 15 % в 2017 році та не змінилася 2018 році; витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів - 46,25 грн. в 2017 році та 48,88 грн. в 2018 році.

ПП "Інтер-Сервіс" розроблені розрахункові калькуляції, на послугу "Технічне обслуговування РРО" (із розрахунку обслуговування в місяць 418 апаратів в 2017 році та 398 апаратів в 2018 році (Дана інформація зазначена ПП "Інтер-Сервіс" як інформація з обмеженим доступом (конфіденційна)), в яких, зокрема, враховані такі витрати на: оплату праці - 25 360 грн в 2017 році та 29 960 грн - в 2018 році; відрядження - 1225 грн в 2017 році та 1350 грн в 2018 році; матеріали, пломби, запчастини - 1900 грн в 2017 році та 2 300 грн в 2018 році; розрахункова величина прибутку становить - 15 % в 2017 та 2018 роках; витрати на оплату послуг інформаційних еквайрів - 13 350 грн в 2017 та 13 100 грн в 2018 році.

ФОП Вовна С.М. та ФОП Cacкa A.T. розрахунків вартості технічного обслуговування РРО на 2017-2018 роки не виконували.

Отже, в калькуляціях (розрахунках, кошторисах) відображені чинники, із врахуванням яких ЦСО встановлено ціни на послугу технічного обслуговування РРО. Проаналізувавши надані калькуляції (розрахунки, кошториси, тощо) та фактичні показники господарської діяльності, ЦСО, надані листами, встановлено відсутність об`єктивних причин для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, 2018 року, що підтверджується наступним.

Підпунктом 4.2.1. рішення відповідача визначено, що у ЦСО різна кількість найманих працівників із різною формою працевлаштування, в тому числі, інженерно-технічних працівників, які безпосередньо задіяні для надання послуги технічного обслуговування РРО.

Підпунктом 4.2.2. рішення відповідача передбачено, що відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2017 рік" з 01.01.2017 р. встановлено розмір мінімальної заробітної плати 3200 грн в місяць, а з 01.01.2018 р. - 3723 грн на місяць (відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2018 рік"). Зростання рівня мінімальної заробітної плати на 16,24% потенційно могло вплинути на збільшення витрат ЦСО і, як результат, вартості послуги.

Територіальним відділенням проаналізовано динаміку зміни фонду оплати праці працівників ЦСО, зокрема, інженерно-технічних працівників, безпосередньо задіяних при наданні послуги технічного обслуговування РРО.

Відповідно до калькуляцій та розрахунків вартості технічного обслуговування РРО питома вага статті витрат на оплату праці в структурі розрахунків та калькуляція вартості технічного обслуговування РРО є різною, від 16,4 % до 32,8 % в 2017 році та практично не змінилася в 2018 році (крім ТОВ "Надзбруччя-сервіс", частка витрат якого на оплату праці робітників зросла на 13%).

Відповідно до інформації ЦСО, фактична середньомісячна заробітна плата інженерно-технічного працівника ЦСО (з формою працевлаштування "основне місце роботи") в 2017-2018 роках не була однаковою, перевищувала рівень мінімальної заробітної плати (крім ПМП "Хелена") на 2 % - 40 %; зростання заробітної плати в 2018 році (в порівнянні з 2017 роком) становило 10 % - 37 %.

Враховуючи відомості за 2017 та 2018 роки, зазначені ЦСО щодо кількості апаратів РРО, які ними обслуговуються, кількості задіяних інженерно-технічних працівників та виплаченої ними заробітної плати, встановлено що в розрахунках ЦСО враховувалися/зазначалися завищені суми за статтею витрат "Заробітна плата інженерно-технічних працівників" (в порівнянні з фактично понесеними витратами).

Таке завищення фонду оплати праці інженерно-технічних працівників автоматично спричинило завищення: витрат за статтею "Єдиний соціальний внесок" (що становить 22 % від фонду заробітної плати).

Із Таблиці 6 вбачається, що у ТОВ ОЦСО "Теркон" відбулося зниження фактичних витрат заробітної плати працівників на обслуговування 1 РРО, у ПП "Інтер-Сервіс", фізичної особи-підприємця Вовни C.M., фізичної особи-підприємця Саски А.Т. зростання заробітної плати-інженерно-технічних працівників було незначним, у ПП "Іріда-2" та ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" відбулося зростання фонду оплати праці-працівників, що здійснюють технічне обслуговування РРО, на 37 %, 17,5 % та 39 % відповідно.

Враховуючи, що в 2017 році, 2018 році ЦСО здійснювали оплату праці інженерно-технічних працівників в різному розмірі, що перевищував мінімально встановлений; питома вага частки витрат на заробітну плату в розрахунках та калькуляціях плати за послугу технічного обслуговування РРО в ЦСО є незначною, складає від 16,4 % до 32,8 % в 2017 році та практично не змінилася в 2018 році; фактичні витрати на заробітну плату на 1 апарат в 2018 році порівняно з 2017 роком, зокрема, в ТОВ ОЦСО "Теркон" знизились; частка витрат на оплату праці інженерно-технічних працівників в розрахунках та калькуляціях врахована в завищеному, в порівнянні з фактичним, розмірі на 10 % - 142 % в 2017 році та 15 % - 121 % в 2018 році). Факт зростання рівня мінімальної заробітної плати в Україні на 16, 35 % (в 2018 році в порівнянні з 2017 роком) не міг вплинути на одночасну зміну та утримання ЦСО подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО.

Як передбачено п. п. 4.2.4. рішення відповідача, ЦСО в складі плати за технічне обслуговування враховані витрати на відрядження працівників (для здійснення технічного обслуговування РРО, участі в конференціях, на навчання, тощо).

Відомості про витрати на відрядження працівників ЦСО подані в Таблиці 7.1 (інформація за 2017 рік) та Таблиці 7.2 (інформація за 2018 рік) та свідчать про те, що ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ТОВ "Інтер-сервіс" при формуванні плати за технічне обслуговування РРО враховували завищені суми витрат на відрядження працівників, які не відповідають фактичним витратам. ТОВ "Інтер-сервіс" зазначило, що не здійснює персональний облік кількості виїздів для проведення технічного обслуговування.

Слід зазначити, що відрядні нараховуються при направленні працівника для виконання завдань в населені пункти інші, ніж місцезнаходження ЦСО, тому є неправомірним враховувати витрати на відрядження на обслуговування РРО в межах м. Тернополя, як це передбачено ПМП "Хелена".

ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саска А.Т. не направляють працівників у відрядження, всі виїзні роботи здійснювалися межах одного і того ж робочого дня відповідно до встановленого розпорядку, а у ФОП Вовна С.М., за його інформацією, відсутній облік відряджень.

Відповідно до інформації відповідачів, наданої листами, зокрема, щодо режиму робочого дня та оплати праці інженерно-технічних працівників за 2017-2018 роки, із заробітної плати працівників, зокрема, що працюють за сумісництвом, не вираховувалися кошти за неявку на робоче місце в зв`язку із відрядженням за основним місцем роботи або в зв`язку із відпусткою (у випадку відрядження на неосновним місцем роботи); працівники ЦСО не отримували виплат за роботу в понаднормовий час, в святкові дні.

Як зазначалось у п. 4.2.1. цього рішення, у ПП "Іріда-2", ТОВ ОЦСО "Теркон", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс", ФОП Вовна CM., ФОП Саска А.Т. працюють одні і ті самі працівники (за основним місцем роботи в одних ЦСО та за сумісництвом в інших), які направлялися у відрядження.

Такі дії відповідачів свідчать про погодження ними графіка та черговості виконуваних робіт з технічного обслуговування РРО спільними працівниками, скоординоване прийняття рішень щодо господарської діяльності одне одного, що призводить до досягнення спільних результатів.

Відповідно до пп. 4.2.6. рішення відповідача, відповідно до інформації ЦСО, технічне обслуговування РРО вимагає використання ними матеріалів та МШП.

ЦСО навели такий перелік матеріалів та МШП, що придбавалися ними та використовувалися під час технічного обслуговування РРО в 2017-2018 роках (Таблиця 8 рішення), відомості про витрати відповідачів на матеріали та МШП подані в Таблиці 9.1. (інформація за 2017 рік) та Таблиці 9.2. (інформація за 2018 рік) рішення.

Відповідачами до плати за послугу технічного обслуговування РРО враховано: матеріали та МШП, які, за інформацією самих ЦСО, не, використовуються при технічному обслуговуванні, зокрема, засоби контролю РРО (технічне обслуговування здійснюється без розпломбування РРО); інші матеріали та комплектуючі, вартість яких, відповідно до угод із користувачами РРО, оплачується окремо (наприклад, акумулятори, блоки живлення тощо); зайві матеріали та комплектуючі, які використовуються для обслуговування, або ремонту, стосуються іншого обладнання (наприклад, ваг).

ЦСО передбачений перелік робіт по ремонту РРО, інших послуг, при якому відбувається розпломбування РРО, які оплачуються додатково та не враховані в плату за технічне обслуговування РРО.

ЦСО надано загальний перелік матеріалів та МШП, що використовується у всій діяльності ЦСО (або зазначені постачальники та сплачені на їх користь суми), проте не надано доказів зростання вартості матеріалів та МШП, що використовується при технічному обслуговуванні РРО.

Зокрема, ПП "Іріда-2" при збільшенні кількості апаратів, що обслуговуються в 2018 році (порівняно з 2017 роком), зменшило витрати на матеріали та МШП, закладені в розрахунки в 3 рази.

Отже, відповідачами безпідставно завищено витрати за статтею "Матеріали та МШП" при встановленні плати за технічне обслуговування РРО.

Згідно із пп. 4.2.7. рішення відповідача, послуги з технічної підтримки, інформаційного обслуговування згідно з технологією зберігання і збору даних РРО для органів Державної податкової служби на підставі висновку Національного банку України про відповідність вимогам та правилам роботи, визначеними НБУ надає, інформаційний еквайр - учасник платіжної системи Національної системи масових електронних платежів з обмеженими функціями.

ЦСО на 2017-2018 роки уклали угоди з такими інформаційними еквайрами, та здійснювали технічне обслуговування модельного ряду РРО виробників (Таблиця 10 рішення).

Відповідно до інформації ЦСО, останніми в 2017-2018 роках в складі щомісячної плати за технічне обслуговування РРО враховано вартість послуги еквайра по реєстрації та адмініструванні одного облікового запису РРО, що передає копії фіскальних звітних чеків або копії розрахункових документів та фіскальних звітних чеків (за добу роботи РРО) в розмірі, що на 44 - 99 % перевищує розрахункову середньозважену вартість.

Відповідачами в 2017-2018 роках в складі щомісячної плати за технічне обслуговування РРО враховано вартість послуги еквайра по реєстрації та адмініструванні одного облікового запису РРО, що передає копії фіскальних звітних чеків або копії розрахункових документів та фіскальних звітних чеків (за добу роботи РРО) в розмірі, що на 44-99% перевищує розрахункову середньозважену вартість.

Відповідачами плата за послуги активації одного облікового запису РРО, адміністрування якого зупинено/заблоковано за письмовою заявкою ЦСО, тимчасової активації облікового запису РРО, який був видалений за письмовою заявкою ЦСО, стягується з користувача РРО окремо.

В листах ЦСО надали інформацію щодо сум, перерахованих інформаційним еквайрам за всі послуги (Таблиця 13.1, Таблиця 13.2) вбачається, що коштів перераховано менше на 10-391% (в 2017 році) та 8-291% (в 2018 році), ніж отримано від користувачів РРО в складі щомісячної плати за технічне обслуговування РРО (за реєстрацію та адміністрування одного облікового запису РРО).

Отже, до розрахунків плати за послугу технічного обслуговування РРО ЦСО включено витрати на послуги еквайрів в різному завищеному розмірі. ФОП Вовна CM., ФОП Саска А.Т. не надали інформацію щодо частки витрат на послуги еквайрів в загальній сумі плати за послугу технічного обслуговування РРО.

Відповідачі користувалися послугами одних і тих самих еквайрів в 2017-2018 роках.

Таким чином, безпідставне врахування ЦСО, зокрема, ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ ОЦСО "Теркон", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", ПП "Інтер-Сервіс" в складі щомісячної плати за технічне обслуговування РРО витрат на послуги еквайрів в завищеному розмірі мало на меті встановлення подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО.

Згідно із пп. 4.2.9. рішення відповідача, ЦСО враховували завищені суми за статтями витрат (в порівнянні з фактично понесеними витратами), допускали арифметичні помилки, враховували непідтверджені показники з метою встановлення плати на послуги з технічного обслуговування РРО на одному рівні.

ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" при розробленні планової калькуляції на місячне технічне обслуговування РРО в 2017 році використано збільшений розмір відрахувань в соціальні фонди (37, 26%) від заробітної плати інженерно-технічних працівників, який фактично становив 22%, що призвело до встановлення завищеної ціни на послугу в 2017 році.

При виконанні розрахункової калькуляції на послуги технічного обслуговування РРО в 2017 році, ПП "Інтер-Сервіс" допущено арифметичну помилку при підрахунку підсумків, що призвело до завищення витрат на 2 000 грн на місяць.

Також ПП "Інтер-Сервіс" використано некоректний показник кількості апаратів, що обслуговується, на який ділиться загальна сума витрат для визначення суми витрат в місяць на 1 апарат, що в підсумку призвело до завищення суми витрат в розрахунку на 1 апарат.

Як передбачено пп. 4.2.10. рішення відповідача, зростання інфляції було зазначене суб`єктами господарювання як одна з причин підняття ціни на послуги технічного обслуговування РРО.

Разом з тим, індекс інфляції є однаковим для всіх ЦСО, а інфляційні процеси є фактором, що діє однаково на всіх учасників ринку послуги технічного огляду РРО. Крім того, вплив зазначеного фактору вже врахований кожним суб`єктом господарювання в закупівельній ціні матеріалів та МШП, послуг еквайрів та інтернет-провайдерів, комунальних послугах, орендній платі тощо.

Враховуючи викладене, відсутня необхідність в окремому аналізі впливу зазначеного фактору на рівень ціни на послугу технічного обслуговування РРО, встановлений СГ в наказах (розрахунках, прейскурантах тощо).

Зважаючи на різні витрати суб`єктів господарювання, відповідно різну собівартість надання послуги, врахування в розрахунках та калькуляціях витрат, що перевищують фактичні (зокрема, завищені витрати на заробітну плату та, як наслідок, єдиний соціальний внесок на оплату послуг еквайрів, відрядження, матеріали), зростання інфляції в Україні за 2016 рік -+ 12,4 %), за 2017 рік - +13,7 %) не могло призвести до встановлення та утримання подібних цін всіх відповідачів на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року та 2018 року.

Разом з тим, розрахунки та інформація про витрати відповідачів не відображають дані про застосування індексу інфляції.

Відповідно до пп. 4.2.1. рішення відповідача, законодавство України, яким регулюється ринок технічного обслуговування РРО, в період 2017-2018 роки не зазнавало суттєвих змін, що могли б вплинути на вартість надання послуги.

Відповідачі працюють за різними системами оподаткування, що визначено у Таблиці 16 рішення: ПП "Іріда-2" - Єдиний податок III група, ставка 5 %> (без сплати ПДВ); ПМП "Хелена" - Єдиний податок III група, ставка 3 %>, платник ПДВ; ТОВ ОЦСО "Теркон" - Єдиний податок III група, ставка 3 %>, платник ПДВ; ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" - Податок на прибуток 18 %>, платник ПДВ; ПП "Інтер-Сервіс" - Єдиний податок III група, ставка 3 %>, платник ПДВ; ФОП Вовна C.M. - Єдиний податок III група, ставка 5 %> (без сплати ПДВ); ФОП Саска А.Т. - Єдиний податок III група, ставка 5 % (без сплати ПДВ).

Отже, СГ не несли додаткових витрат, спричинених змінами законодавства України щодо ринку послуги технічного обслуговування РРО, або системи оподаткування господарської діяльності.

Згідно із пп. 4.2.12. рішення відповідача, для виконання технічного обслуговування суб`єкти господарювання винаймаються приміщення в пов`язаних з ними відносинами контролю фізичних осіб та суб`єктів господарювання (або використовуються власні).

Витрати на оренду приміщення, оплату комунальних послуг суб`єктів господарювання враховуються при визначенні плати за технічне обслуговування РРО (Таблиця 17.1, Таблиця 17.2 рішення), суб`єкти господарювання користувалися приміщеннями на різних умовах (власність, оренда в пов`язаних осіб, безоплатне користування) з або без сплати комунальних послуг; в складі плати за технічне обслуговування РРО враховані витрати на орендну плату, яка фактично не сплачувалась в нарахованому розмірі (ПМП "Хелена"); фактична вартість комунальних послуг в 2018 році зменшилася в порівнянні з 2017 роком; ТОВ "Надзбруччя-сервіс", ПМП "Хелена" враховано в калькуляції завищений розмір витрат на комунальні послуги.

Як передбачено пп. 4.2.13. рішення відповідача, є членами Тернопільського обласного осередку Асоціації "Українська електроніка, комп`ютери, касові апарати". Відповідно до протоколів загальних зборів Асоціації "УкрЕККА", наданих листом від 19.04.2019 р. № 19 на засіданнях загальних зборів та ради Асоціації розглядалися питання, які стосувалися: цін обслуговування РРО (встановлення демпінгових цін на послугу), діяльності роботи комісій, робочих груп з питань ціноутворення, затвердження калькуляцій вартості сервісного технічного обслуговування РРО на 2018 рік, розширення сфер застосування РРО, освоєння нових технологій в готівковому обігу та обліку податків, інформаційного забезпечення, тощо; членства в Асоціації "УкрЕККА", діяльності обласних осередків, розвитку бізнесу, зокрема, протидії запровадженню "пілотного" проекту КМУ по новітніх технологіях, замість РРО (так як виробники будуть втрачати обсяги продажу РРО, а ЦСО- сервісу), рівня цін, розміру внесків до Асоціації в залежності від кількості РРО, тощо, що підтверджує обізнаність про стан справ один одного та спільне формування підходів ведення бізнесу.

Так, відповідно до протоколу засідання Ради Асоціації "УкрЕККА" від 25.05.2017 р. без номеру, обговорювалося питання щодо "вчиненням ЦСО "Клас люкс" (м. Львів) перехоплення на сервісне обслуговування сітки аптечної мережі в Тернопільській області, яку раніше обслуговував місцевий ЦСО "Теркон" (м. Тернопіль), систематичного проведення демпінгової політики... в результаті якої ЦСО... зазнають значних матеріальних та моральних збитків."

На загальних зборах засіданнях Ради Асоціації "УкрЕККА" та під час конференцій обговорювалися та протоколами затверджувалися розрахунки вартості щомісячного технічного обслуговування РРО.

Зокрема, учасниками XIV конференції Асоціації "УкрЕККА" 05.09.2016 р. затверджено та рекомендовано для застосування на 2016-2017 рік розрахунок вартості щомісячного технічного обслуговування РРО в сумі 250,91 грн за 1 реєстратор в місяць, розроблений робочою групою Асоціації з питань ціноутворення та договорів.

Як зазначалося в розділі 4.1. цього рішення, відповідачі встановили та утримували протягом 2017 року подібні між собою ціни на послугу технічного обслуговування РРО в діапазоні 246-250 грн. за 1 реєстратор в місяць, тобто на рівні, рекомендованому Асоціацією "УкрЕККА".

Питання затвердження калькуляції вартості послуг технічного обслуговування РРО на 2018 рік обговорювалося на засіданні Ради Асоціації "УкрЕККА" в вересні 2017 року (протокол від 05.09.2017р. № 17/5).

Відповідачі є членами Асоціації.

Група "Теркон" в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" є співзасновником Асоціації "УкрЕККА", Саска Анатолій Теофілович є членом Ради Асоціації "УкрЕККА". Саска Анатолій Теофілович також є членом робочої групи Асоціації "УкрЕККА" із законодавчо-нормативних актів.

Керівником Тернопільського осередку Асоціації "УкрЕККА" є Глемба Василь Михайлович, директор ТОВ "Надзбруччя-Сервіс".

ТОВ "Надзбруччя-Сервіс" в оголошеннях (від 05.12.2016 р. та 06.12.2017 р.) на власному сайті в мережі інтернет про зміну вартості послуги з технічного обслуговування РРО на 2017 рік, на 2018 рік зазначало що вартість послуги змінюється, зокрема: "... на основі рекомендованого розрахунку вартості щомісячного технічного обслуговування РРО, розробленого Асоціацією "Українська електроніка, комп`ютери, касові апарати".

Спільне входження відповідачів в одну громадську організацію обумовлює наявність спільного економічного інтересу, надає можливість вільного обміну інформацією в межах здійснення цими суб`єктами господарювання їх діяльності та створює умови для обміну інформацією.

Встановлення відповідачами подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО після взяття ними участі у спільній нараді, при різній собівартості надання послуги, є додатковим доказом узгодженості конкурентної поведінки відповідачів в 2017 та 2018 роках на ринку послуги технічного обслуговування РРО.

Відповідно до пп. 4.2.14. рішення право технічного сервісного обслуговування та ремонту РРО мають виключно сервісні центри виробника РРО або авторизовані виробником ЦСО.

За інформацією (відкритий доступ) виробників та постачальників РРО (ТОВ "Юнісістем", ДП "Компанія "Atlas" (виробник, сервісна підтримка та супровід продукції, що випускається, а також технічні консультації користувачів здійснювалися через сервісний центр ТОВ "Торговий дім "Система"), ТОВ "Систем Продакшен" (офіційний представник - ТОВ "Система-трейд"), ПП "Хелп Мікро", ПП "Ікс-Техно", ПрАТ "Резонанс", ТОВ "Експотрейд"), обслуговування реєстраторів яких в період 2017 рік, 2018 рік виконували відповідачі, ними укладені договори, зокрема, на технічне обслуговування та ремонт РРО з ЦСО у всіх регіонах України.

Інформація про ЦСО (із зазначенням території, на якій ЦСО має право укладати договори на технічне обслуговування та ремонт продукції виробника (постачальника)) знаходиться у відкритому доступі в інтернет-мережі на сайтах виробників РРО (постачальників, імпортерів або офіційних представників РРО).

Так, на приклад, ТОВ "Надзбруччя-сервіс" мало право виконувати технічне обслуговування та ремонт продукції (виробленої або імпортованої) ТОВ "Юнісістем" лише на території Тернопільської області (п.п. 1.2., 2.3.1. з договорів з ТОВ "Юнісістем" №№ ЗС17/16, ЗС17/17, ЗС17/18, ЗС17/19 від 31.12.2015, 31.12.2016, 31.12.2017, 31.12.2018).

За інформацію ТОВ "Система-трейд" (відкритий доступ), договори на право обслуговування РРО укладаються з партнерами, які визначаються як національні або локальні, в залежності від території обслуговування РРО.

Так, на приклад, територія обслуговування ПП "Іріда 2" - Тернопільська область, а ТОВ "Цвітова-сервіс" або ТОВ "Клас-Люкс" (обидва - м. Львів), ПП "Біос-Сервіс" (м. Івано-Франківськ) - вся територія України (крім тимчасово окупованих територій).

Під час дослідження проаналізовані ціни на послугу технічного обслуговування РРО в 2017 та 2018 роках, встановлені іншими учасниками ринку (зареєстрованими в Тернопільській області), а також ціни на аналогічну послугу ЦСО регіонів, які знаходяться поруч з Тернопільською областю - Хмельницької, Чернівецької, Львівської, Івано-Франківської, Рівненської областей (таблиця 18 рішення).

Ціни інших учасників ринку послуги технічного обслуговування РРО Тернопільської області відрізняються від встановлених відповідачами, зокрема, ПП "Вінс-плюс" та ФОП Цуприк В.М. надавали послугу технічного обслуговування РРО за цінами, нижчими цін Відповідачів на 18% - 30 % (в 2017 році) та 20 % - 45 % (в 2018 році), також ПП "Вінс-плюс" не змінювало вартість послуги в 2018 році.

Надання іншими учасниками ринку послуги технічного обслуговування РРО за нижчими цінами підтверджує безпідставність одночасної зміни та утримання відповідачами подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року.

Проаналізувавши ціни на послугу технічного обслуговування РРО ЦСО інших регіонів встановлено, що послуга надавалася в діапазоні цін (мінімальна-максимальна, грн. за 1 апарат): в 2017 році: Хмельницька область - від 104 грн. до 198 грн.; Чернівецька область - від 150 грн. до 230 грн.; Львівська область - від 180 грн. до 288 грн.; Івано-Франківськ область - від 115 грн. до 240 грн.; Рівненська область - від 150 грн. до 300 грн. в 2018 році: Хмельницька область - від 105 грн. до 198 грн.; Чернівецька область - від 190 грн. до 250 грн.; Львівська область - від 195 грн. до 351 грн.; Івано-Франківськ область - від 115 грн. до 290 грн.; Рівненська область - від 200 грн. до 360 грн.

Різниця між мінімальними та максимальними цінами в регіонах, що межують з Тернопільською областю, становила 50 % - 80 %, та відрізнялася від цін, встановлених відповідачами від - 65 % до +20 % в 2017 році та від - 50 % до +20 % в 2018 році. Окремі ЦСО, зокрема, в Хмельницькій, Івано-Франківській областях, надавали таку послугу за цінами в 2 рази меншими від цін відповідачів.

ЦСО інших областей встановили диференційований підхід до встановлення вартості послуги технічного обслуговування РРО, зокрема, враховують особливості технічного обслуговування окремих моделей РРО, фактичні витрати на обслуговування РРО споживача (місцезнаходження споживача, кількість РРО), тощо; відповідно до умов господарської діяльності або зміни вартості послуг еквайрів, інтернет-провайдерів, окремі ЦСО змінювали ціни на послугу протягом року.

Згідно із пп. 4.2.15. рішення, під час дослідження відповідача проаналізовано інформацію електронної системи публічних закупівель "Prozorro" та Державної установи "Відкриті публічні фінанси" та виявлено, що відповідачі, зокрема, ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-сервіс", приймаючи участь в процедурах публічних закупівель щодо надання послуги технічного обслуговування РРО на 2017 рік, на 2018 рік суб`єктам господарювання - розпорядникам коштів державного та місцевого бюджетів встановлювали ціни нижчі, ніж передбачалося наказами та розрахунками.

Отже, в умовах конкурентного ринку публічних закупівель, відповідачі, зокрема, ПП "Іріда -2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", задля забезпечення своєї перемоги, приймали рішення щодо формування цінової пропозиції на основі фактичних показників діяльності та власних досягнень, внаслідок дії об`єктивних чинників пропонували кращі умови за найнижчими цінами.

Негативний вплив на конкуренцію.

Конкуренція між ЦСО, учасниками ринку послуги технічного обслуговування РРО, може відбуватися за цінами такої послуги, а також за іншими факторами, такими як якість послуги, зручність розташування ЦСО, суб`єктивне сприйняття власного найменування ЦСО, додаткових послуг ЦСО (продаж розхідних матеріалів, додаткові сервісні послуги як підготовка персоналу для роботи з РРО, програмування позицій тощо).

Цінова конкуренція є важливим чинником конкуренції, основною функцією якої є утримання цін на найнижчому можливому рівні, що призводить до найбільш ефективного розподілу доходу з точки зору продуктивності і здатності гравців ринку адаптуватися до ринкових змін, з одного боку, і доступності для споживачів товарів найкращої можливої якості за найнижчою можливою ціною, з іншого.

Значна сукупна частка на ринку послуг технічного обслуговування РРО є достатнім для впливу ЦСО на умови обороту послуги на ринку, що й складає зміст ринкової влади - здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Завдяки погодженій поведінці відповідачів змогли визначати умови надання послуг на ринку технічного обслуговування РРО на території Тернопільської області.

Наявність значної сукупної частки Відповідачів на ринку технічного обслуговування РРО на території Тернопільської області свідчить про можливість ЦСО диктувати умови надання послуги технічного обслуговування РРО, отримувати однобічну користь за рахунок ущемлення інтересів суб`єктів господарювання-користувачів РРО.

Проведений відповідачем аналіз дозволяє стверджувати, що при формуванні ціни ЦСО безпідставно завищували витрати за окремими статтями в розрахунках витрат на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО в 2017 році, в 2018 році, що мало на меті встановлення подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО.

ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни C.M.), маючи ринкову владу, здійснюючи єдину цінову політику шляхом одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року, усунули цінову конкуренцію між собою та обмежили можливості споживача - користувача РРО вибирати між різними ЦСО.

При цьому така поведінка суперечила об`єктивно обумовленій ринковій поведінці, оскільки в умовах конкуренції на ринку послуг технічного обслуговування РРО в Тернопільської області не існувало об`єктивних причин для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО вищевказаними ЦСО.

ЦСО в Листах зазначили, що в окремих випадках суб`єкти господарювання могли отримати послугу за цінами, нижчими від базових, встановлених наказами (розрахунками, прейскурантами, тощо).

ТОВ ОЦСО "Теркон" встановило вартість послуги технічного обслуговування РРО для 19 РРО ТОВ "Епіцентр К" (м. Київ) в розмірі 135 грн. в 2017 році, та 170 грн - з 01.04.2018 р.; для окремих суб`єктів господарювання, при умові попередньої оплати послуг за квартал, в розмірі 250 грн.

Таким чином, ціни на послугу технічного обслуговування РРО із врахуванням знижки, були похідними від базових цін відповідачів на послугу, встановлених наказами (розрахунками, прейскурантами тощо), або послуга технічного обслуговування РРО надавалася без складової інтернет-зв`язку.

Отже, відповідачі, встановивши та підтримуючи протягом 2017 року, протягом 2.018 року вартість послуги технічного обслуговування РРО та надаючи при цьому частині споживачів таку послугу за ціною нижче встановленої, фактично уникали відкритої цінової конкуренції між собою.

ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена2, ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни C.M.), маючи об`єктивні можливості зменшити (чи, щонайменше, не підвищувати) ціну на послугу технічного обслуговування РРО, замість цього орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів-користувачів РРО) синхронно встановлювали подібні між собою ціни такої послуги та підтримували їх протягом 2017 року, протягом 2018 року.

Одночасне встановлення відповідачами та підтримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року позбавило споживача можливості вибору ЦСО за ціновим критерієм, та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку.

Таким чином, схожі дії відповідачів, які полягали в одночасній зміні та утриманні подібних між собою цін на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО протягом 2017 року, протягом 2018 року призвели до обмеження конкуренції на ринку технічного обслуговування РРО в межах Тернопільської області, а аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Предметом розгляду даної справи є вимога позивача про визнання недійсним та скасування частково рішення відповідача від 06.08.2021 р. № 72/37-рк у справі № 903-УД в частині, що стосується позивача.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас, ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь фактичні дані, які дають можливість встановити наявність відсутність порушення.

Відповідно до п. 7 ч. 1, 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) відносяться до компетенції адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Як встановлено апеляційним судом, рішенням Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 06.08.2021 р. №72/37-р/к (справа №903-УД) визнано дії позивача та інших суб`єктів господарювання схожими на ринку послуг технічного обслуговування РРО, як такі, що полягали в одночасній зміні та утриманні протягом 2017 та 2018 років подібних між собою цін на послуг щомісячного технічного обслуговування РРО, що призвело до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку послуги спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що є порушенням передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке зазначене в п. 1 вищевказаного рішення, п. 2.4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Надаючи правову оцінку рішенню відповідача від 06.08.2021 р. №72/37-р/к (справа №903-УД), в частині, що стосується позивача, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступне.

Конкуренція між ЦСО, учасниками ринку послуги технічного обслуговування РРО, може відбуватися за цінами такої послуги, а також за іншими факторами, такими як якість послуги, зручність розташування ЦСО, суб`єктивне сприйняття власного найменування ЦСО, додаткових послуг ЦСО (продаж розхідних матеріалів, додаткові сервісні послуги як підготовка персоналу для роботи з РРО, програмування позицій тощо).

Цінова конкуренція є важливим чинником конкуренції, основною функцією якої є утримання цін на найнижчому можливому рівні, що призводить до найбільш ефективного розподілу доходу з точки зору продуктивності і здатності гравців ринку адаптуватися до ринкових змін, з одного боку, і доступності для споживачів товарів найкращої можливої якості за найнижчою можливою ціною, з іншого.

В свою чергу, значна сукупна частка на ринку послуг технічного обслуговування РРО є достатнім для впливу ЦСО на умови обороту послуги на ринку, що й складає зміст ринкової влади - здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції. Наявність значної сукупної частки суб`єктів господарювання на ринку технічного обслуговування РРО на території Тернопільської області свідчить про можливість ЦСО диктувати умови надання послуги технічного обслуговування РРО, отримувати однобічну користь за рахунок ущемлення інтересів суб`єктів господарювання-користувачів РРО.

Як встановлено апеляційним судом, проведений відповідачем аналіз ринку послуг дозволяє стверджувати, що при формуванні ціни ЦСО, ТОВ ОЦСО "Теркон" та інші суб`єкти господарювання безпідставно завищували витрати за окремими статтями в розрахунках витрат на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО в 2017-2018 р.р., що мало на меті встановлення подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО.

Так, ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), маючи ринкову владу, здійснюючи єдину цінову політику шляхом одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 років, фактично усунули цінову конкуренцію між собою та обмежили можливості споживача-користувача РРО вибирати між різними ЦСО.

Така цінова політика ТОВ ОЦСО "Теркон" та інших суб`єктів господарювання відбулася за умови незмінності попиту на послуги технічного обслуговування РРО та за наявності різних витрат ЦСО. При цьому така поведінка суперечила об`єктивно обумовленій ринковій поведінці, оскільки в умовах конкуренції на ринку послуг технічного обслуговування РРО в Тернопільської області не існувало об`єктивних причин для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на технічне обслуговування РРО вищевказаними ЦСО.

При цьому ТОВ ОЦСО "Теркон" та інші суб`єкти господарювання не змінювали систему оподаткування та умови господарської діяльності, зокрема, умови користування приміщенням, кількість найманої праці та форма працевлаштування залишилися незмінними.

Проаналізувавши надані центрами сервісного обслуговування калькуляції (розрахунки, кошториси, тощо) та фактичні показники господарської діяльності ЦСО, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що відсутні об`єктивні причини для одночасної зміни та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО.

Також суд зауважує, що ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), маючи об`єктивні можливості зменшити (чи, щонайменше, не підвищувати) ціну на послугу технічного обслуговування РРО, замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів-користувачів РРО), синхронно встановлювали подібні між собою ціни такої послуги та підтримували їх протягом 2017-2018 р.р.

Суд апеляційної інстанції погоджується із твердженнями відповідача про те, що одночасне встановлення та підтримання ТОВ ОЦСО "Теркон" з іншими суб`єкти господарювання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 років позбавило споживача можливості вибору ЦСО за ціновим критерієм, оскільки це призвело до обмеження конкуренції на ринку.

Відтак, схожі дії ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), які полягали в одночасній зміні та утриманні подібних між собою цін на послугу щомісячного технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 р.р., призвели до обмеження конкуренції на ринку технічного обслуговування РРО в межах Тернопільської області, а аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

При цьому суд відзначає, що антиконкурентний характер узгоджених дій ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон" (в особі ТОВ ОЦСО "Теркон" та ФОП Саски А.Т), Група "Інтер-Сервіс" (в особі ПП "Інтер-Сервіс" та ФОП Вовни С.М.), на ринку надання послуги технічного обслуговування РРО підтверджується інформацією, зібраною під час дослідження антимонопольним комітетом, яка свідчить про відсутність економічних чинників, що зумовили одночасну зміну та утримання подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 р.р., наслідком чого стало усунення конкуренції між ними. Відтак, відсутній причинно-наслідковий зв`язок між схожими діями суб`єктів господарювання та обставинами, що їх зумовили.

Водночас, доводи скаржника про те, що відповідачем не доведено встановлення та утримання позивачем та іншими суб`єктами господарювання, протягом 2017-2018 років подібних цін на рівні 246 - 252 грн у 2017 р. та 300 - 305 грн у 2018 р. суперечать наявним в матеріалах справи доказам, встановленим судом обставинам, а відтак є необґрунтованими. При цьому суд приймає до уваги той факт, що в 2017-2018 роках ПП "Іріда-2", ПМП "Хелена", ТОВ "Надзбруччя-Сервіс", Група "Теркон", Група "Інтер-Сервіс" були учасниками ринку послуги з технічного обслуговування РРО в територіальних межах Тернопільської області, мали можливість суттєво впливати на умови її надання та фактично виступали лідерами регіонального ринку. Також одночасна зміна та утримання суб`єктами господарської діяльності подібних між собою цін на послугу технічного обслуговування РРО протягом 2017-2018 р.р. відбулася за наявності різних обсягів обслуговування РРО, різних обсягів виручки від надання послуги та за умови незмінності попиту (підприємства обслуговували 3510 РРО в 2017 році та 3446 РРО в 2018 році).

Окрім того, суд погоджується з висновком відповідача про те, що недоцільність придбання послуги технічного обслуговування РРО за межами визначених територіальних меж користувачами РРО обумовлена економічними обмеженнями, зокрема, додатковими невиправданими витратами, що виникають під час надання РРО для проведення технічного обслуговування (з урахуванням додаткових витрат на виїзд спеціаліста ЦСО для виконання технічного обслуговування за місцезнаходженням РРО) або неможливістю здійснювати господарську діяльність під час технічного обслуговування РРО, зважаючи на час на доставки РРО в ЦСО; необхідністю, в випадку поломки реєстратора, звернення виключно до ЦСО, з яким укладена угода на технічне обслуговування; процедура переходу на обслуговування з одного ЦСО в інший вимагає додаткових матеріальних витрат та зупинення виробничої діяльності на час, потрібний для укладання договору на обслуговування з іншим ЦСО, переопломбування апарату, введення апарату в експлуатацію іншим ЦСО (на протязі 3-х діб), повідомлення територіальних органів Державної податкової служби, тощо.

Суд відзначає, що той факт, що суб`єкти господарювання протягом 2017-2018 років конкурували між собою за споживача за іншими, крім ціни, факторами, не спростовує висновків про відмову суб`єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції за цінами, встановленими наказами (розрахунками тощо) як базові, які стають відомі споживачу (власнику РРО), коли він приймає рішення щодо обрання того чи іншого ЦСО в якості обслуговуючого для РРО.

Тобто із матеріалів справи можна встановити те, що відповідачем здійснено повний, всебічний аналіз ситуації на ринку товару технічного обслуговування РРО, що підтверджує обґрунтованість та правомірність висновку відповідача про вчинення схожих дій позивачем. Даний висновок відповідача ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, наведених в рішенні відповідача та підтверджених належними доказами щодо відсутності об`єктивних причин для вчинення схожих дій. Для проведення повного та всебічного аналізу вищезазначених обставин щодо наявності об`єктивних причин, що впливали на ціну послуг, відповідачем зібрано всю необхідну інформацію, проаналізовано всі чинники, які впливали та були складовою формування тарифу, про які вказували СГ та встановлено, що обсяги надання послуг, обсяги виручки від надання послуг, зміст калькуляцій, розрахунків, встановлені людино-години, основна заробітна плата сервісного інженера за годину, розмір загальновиробничих витрат, розрахункова величина прибутку, витрати на оплату послуг інформаційних екваєрів, оплата праці адміністративного персоналу, наявність та оплата відряджень інженерно-технічних працівників, матеріали, плата основна/додаткова, динаміка зміни фонду оплати праці, розмір зарплати по відношенню до мінімальної, кількість працівників, кількість інженерно-технічних працівників, основні працівники, працівники за сумісництвом у всіх СГ були різними, про що детально описано в рішенні відповідача та підтверджено належними доказами.

Таким чином, відповідачем було в повній мірі проведено дослідження ринку надання послуг з технічного обслуговування реєстраторів та розрахункових операцій, а судом першої інстанції правильно застосовано норми законодавства, надано правильну оцінку доказам, які містяться в матеріалах справи, повно встановлено всі обставини, які мають значення для справи.

Разом з тим, позивач, в порушення вимог ст. ст. 76, 77 ГПК України, висновки відповідача не спростував, доказів на підтвердження своїх доводів не надав. Посилання позивача, викладені ним в апеляційній скарзі є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено суду належними доказами наявності підстав, передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення відповідача від 06.08.2021 р. № 72/37-р/к в частині, що стосується позивача, що є підставою для відмови в задоволенні даного позову.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.

ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.06.2022 р. у справі № 924/1027/21 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування "ТЕРКОН" - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача згідно ст. ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю обласний центр сервісного обслуговування "ТЕРКОН" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.06.2022 р. у справі № 924/1027/21 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 17 жовтня 2022

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.