ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"30" вересня 2022 р. м. Одеса Справа № 916/479/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Мисько І.С.

розглянувши справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" (03189, м. Київ, вул. Ломоносова, буд. 75-А, оф. 129, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" (65104, м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. 18, )

про стягнення 10 590 110,40 грн., з яких 3 732 276,10 грн. - невикористана частина авансового платежу, 6 857 834,30 грн. - неустойка за порушення строків виконання робіт

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" (65104, м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. 18, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" (03189, м. Київ, вул. Ломоносова, буд. 75-А, оф. 129, ) про стягнення заборгованості за Договором підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 у розмірі 1 259 816,65 грн., з якої 1 198 820,91 грн. - заборгованість за виконані роботи, 21 280,96 грн. - пеня, 22 931,30 грн. - 3 % річних, 16 783,48 грн. - інфляційні втрати

Представники:

Від позивача - Пашута Т.М. (ордер від 19.06.2020 № 183787);

Від відповідача - Ковачев О.М. (ордер від 06.03.2020 № 616156).

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" (далі - Відповідач) про стягнення 10 590 110,40 грн., з яких 3 732 276,10 грн. - невикористана частина авансового платежу, 6 857 834,30 грн. - неустойка за порушення строків виконання робіт.

Ухвалою суду від 26.02.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 25.03.2020.

Ухвалою суду від 19.03.2020 у зв`язку із встановленням на всій території України карантину з 12.03.2020 по 03.04.2020, суд за власною ініціативою продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів, та призначив підготовче засідання на нову дату поза межами встановленого карантину на 17.04.2020.

Ухвалою суду від 31.03.2020 залишено позовну заяву без руху у зв`язку із необхідністю усунути недоліки встановлені після відкриття провадження у справі, а саме доплатити суму судового збору за подання позовної заяви у розмірі 99 438,60 грн. в п`ятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

09.04.2020 на адресу Господарського суду Одеської області надійшла заява позивача про усунення недоліків позовної заяви від 06.04.2020 № 01/02-01/74 (вх. № 9066/20 від 09.04.2020), разом із платіжним дорученням від 06.04.2020 № 3429 про сплату 99 438,60 грн. судового збору.

Ухвалою суду від 09.04.2020 продовжено розгляд справи. Повідомлено сторони про підготовче засідання, яке відбудеться 17.04.2020.

25.08.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" про стягнення заборгованості за Договором підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 у розмірі 1 259 816,65 грн., з якої 1 198 820,91 грн. - заборгованість за виконані роботи, 21 280,96 грн. - пеня, 22 931,30 грн. - 3 % річних, 16 783,48 грн. - інфляційні втрати.

Ухвалою суду від 14.04.2020 прийнято зустрічну позовну заяву від 10.04.2020 (вх. 1078/20 від 13.04.2020) до розгляду та об`єднано її в одне провадження з первісним позовом у справі № 916/479/20. Повідомлено сторони про підготовче засідання, що призначено на 17.04.2020.

Ухвалою суду від 17.04.2020 задоволено клопотання представника відповідача про витребування доказів від 10.04.2020 (вх. № 9405/20 від 13.04.2020). Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОРТ-СОЛАР" належним чином завірені копії виконавчої технічної документації ТОВ "ЗЕМЛЕБУДСЕРВІС".

Протокольною ухвалою від 17.04.2020 відкладено підготовче засідання на 15.05.2020.

Підготовче засідання призначене на 15.05.2020 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Шаратова Ю.А. на лікарняному з 06.05.2020, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 09.06.2020 підготовче засідання призначено на 22.06.2020.

Протокольною ухвалою від 22.06.2020 відкладено підготовче засідання на 06.07.2020.

Протокольною ухвалою від 06.07.2020 відкладено підготовче засідання на 13.07.2020.

13.07.2020 за вх. № 18239/20 ТОВ "ЗЕМЛЕБУДСЕРВІС" до канцелярії суду надійшло клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Протокольною ухвалою від 13.07.2020 відкладено підготовче засідання на 27.07.2020.

Підготовче засідання призначене на 27.07.2020 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Шаратова Ю.А. на лікарняному з 22.07.2020, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 14.08.2020 підготовче засідання призначено на 18.09.2020.

Ухвалою суду від 18.09.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" від 13.07.2020 (вх. № 18239/20 від 13.07.2020) про призначення експертизи задоволено частково. Задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-Технічна компанія "Метрополія" від 13.07.2020 (вх. № 188156/20) в частині поставлення питань на розгляд експертів. В решті клопотання відмовлено. Призначено у справі № 916/479/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" Долгіх Марії Євгенівні (свідоцтво № 1622 від 22.03.2013) та Шишкіну Юрію Володимировичу (свідоцтво № 1974 від 30.01.2019) (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1). На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1) Чи відповідають виконані ТОВ "Землебудсервіс" будівельно-монтажні роботи - проектній документації 01/02-02/04-2018-П та виконавчій технічній документації 01/02-02/04-2018-Р з будівництва сонячної електростанції на 7000 кВт вул. Ушакова, 1-а у м. Ізмаїл Одеської області ? а саме:

- улаштування паль (буріння ям, виготовлення арматурного каркасу, монтаж каркасу, бетонування паль - всього 4 656 паль.

- монтаж столів конструкцій металевих № 1-343 (включно), 356-366 (включно), 380-389 (включно), 404-412 (включно), 428-453 (включно), 452-458 (включно) - всього 388 столів.

- установлення фотоелектричних панелей з розлюченням стрінгів у кількості 384 стола (13 824 сонячні панелі)

- монтаж шаф керування або регулювання (ЩЗП) всього 45 шаф.

2) Чи відповідає об`єм виконаних ТОВ "Землебудсервіс" будівельно-монтажних робіт за - Довідками форми КБ-3, Актами КБ-2в від 28.02.2019 на суму 1 040 089 грн. 44 коп.,

- Довідками форми КБ-3, Актами КБ-2в від 28.02.2019 на суму 57 269 грн. 44коп.,

- Довідками форми КБ-3, Актами КБ-2в від 29.03.2019 на суму 86 862 грн. 92коп.,

- Довідками форми КБ-3, Актами КБ-2в від 29.03.2019 на суму 1 008 502 грн. 24 коп.,

- акту виконаних робіт № 3 на суму 589 731 грн. 12 коп.

- акту виконаних робіт № 4 на суму 989 331 грн. 65 коп.

- акту виконаних робіт № 5 на суму 442 984 грн. 32 коп.

- акту виконаних робіт № 6 на суму 2 399 505 грн. 41 коп.

- акту виконаних робіт № 7 на суму 125 999 грн. 82 коп.

- акту виконаних робіт № 8 на суму 65 296 грн. 07 коп.

- акту виконаних робіт № 9 на суму 12 806 грн. 99 коп.

умовам додатку № 1 додаткової угоди № 2 від 11.05.2019 до Договору підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 ?

3) Яка загальна вартість виконаних робіт ТОВ "ЗЕМЛЕБУДСЕРВІС" та відповідає вона умовам додатку № 1 додаткової угоди № 2 від 11.05.2019 до Договору підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 ?

4) Чи відповідає якість виконаних ТОВ "Землебудсервіс" будівельних робіт вимогам нормативних документів ?

5) Чи підтверджується заявлений ТОВ "Землебудсервіс" об`єм виконаних робіт, оформленою належним чином і в повному обсязі виконавчою документацією відповідно до діючих будівельних норм і правил ?

6) Чи відповідає складена ТОВ "Землебудсервіс" первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, реконструкції) за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Попереджено експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків. Витрати по попередній сплаті вартості проведення експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" згідно з виставленими експертною установою рахунками. Матеріали справи разом з експертним висновком і розрахунком вартості експертизи підлягають поверненню до Господарського суду Одеської області. Надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" копію цієї ухвали та матеріали справи № 916/479/20. Провадження у справі № 916/479/20 зупинено на час проведення експертизи.

12.11.2020 на адресу суду надійшов супровідний лист від ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" від 11.11.2020 № 1456 (вх. № 30380/20) разом із клопотанням експертів та рахунком від 11.11.2020 № 407.

Відповідно до клопотання про надання додаткових документів, необхідних для виконання експертизи, судові експерти просять надати додаткові документи, необхідні для виконання експертизи.

Ухвалою суду від 10.12.2020 поновлено провадження у справі № 916/479/20 з 28.12.2020. Призначено клопотання експертів до розгляду в засіданні суду на 28.12.2020.

Ухвалою суду від 28.12.2020 задоволено клопотання експертів. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" надати додаткові документи, необхідні для виконання експертизи: проектну документацію "Будівництво сонячної електростанції на 7000 кВт по вул. Ушакова, 1-а у м. Ізмаїлі Одеської області" у повному обсязі, у тому числі коригування проекту; робочу документацію "Будівництво сонячної електростанції на 7000 кВт по вул. Ушакова, 1-а у м. Ізмаїлі Одеської області" у повному обсязі, у тому числі коригування робочої документації; кошторисну документацію в електронному вигляді в повному обсязі, в форматі в якому вона складалась та в роздрукованому вигляді, у тому числі коригування; Висновки експертиз проектної документації; Проект організації будівництва (ПОБ); Проекти виконання робіт (ПВР); Технологічні карти виконання робіт; Журнал авторського нагляду; Відомість контрольних вимірів по виконаним будівельним роботам; Виконавчі креслення по виконаним будівельним роботам; Сертифікати відповідності на будівельні матеріали, конструкції та вироби, використані при виконанні будівельних робіт; Складові фактичних накладних витрат та первинна документація, що їх підтверджує; Дані з фактичних витрат на проведені геодезичні роботи та підтвердження їх виконання (технічні звіти, геодезичні звіти, журнали геодезичного моніторингу, тощо), які були здійснені при виконанні будівельних робіт; Документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій; фото та відео фіксація, яка здійснювалась під час виконання будівельно-монтажних робіт. Провадження у справі № 916/479/20 зупинено на час проведення експертизи.

18.03.2021 на адресу суду надійшов супровідний лист від ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" від 15.03.2021 № 1512 (вх. № 7485/21) разом із клопотанням судового експерта Долгих Марії Євгенівни про надання доступу до об`єкту дослідження в якому просить суд:

- враховуючи значний об`єм робіт, які необхідно провести для встановлення відповідності фактично виконаних обсягів будівельних робіт, що виконані на об`єкті дослідження, наданій на дослідження документації, надати експертам Долгих М.Є. та Шишкіну Ю.В. доступ до об`єкту дослідження, розташованого за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Ушакова, 1-а з 15.04.2021 по 23.04.2021.

Ухвалою суду від 18.03.2021 поновлено провадження у справі № 916/479/20 з 29.03.2021. Призначено клопотання експертів до розгляду в засіданні суду на 29.03.2021.

Ухвалою суду від 29.03.2021 задоволено клопотання експертів. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" забезпечити судовим експертам Долгих М.Є. та Шишкіну Ю.В. доступ до об`єкта дослідження, що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл вул. Ушакова, 1-а, з 15.04.2021 по 23.04.2021. Провадження у справі № 916/479/20 зупинено на час проведення експертизи.

23.07.2021 на адресу суду надійшов супровідний лист від ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" від 15.07.2021 № 1561 (вх. № 19753/21) разом із клопотанням судового експерта Долгих Марії Євгенівни про надання доступу до об`єкту дослідження в якому просить суд:

- забезпечити експертам Долгих М.Є. та Шишкіну Ю.В. безперешкодний доступ до об`єкту дослідження, розташованого за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Ушакова, 1-а.

Клопотання судового експерта про надання доступу до об`єкту дослідження розглядається господарським судом після поновлення провадження у справі; за необхідності для розгляду такого клопотання суд може витребувати матеріали справи з експертної установи, а також повідомити учасників судового процесу про час і місце проведення відповідного судового засідання. Після розгляду клопотання провадження у справі знову зупиняється, а матеріали справи, якщо вони витребувалися судом, надсилаються до експертної установи.

Ухвалою суду від 23.07.2021 поновлено провадження у справі № 916/479/20, клопотання експертів призначено до розгляду в засіданні суду на 30.07.2021.

Ухвалою суду від 30.07.2021 задоволено клопотання експертів. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" забезпечити судовим експертам Долгих М.Є. та Шишкіну Ю.В. доступ до об`єкта дослідження, що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл вул. Ушакова, 1-а. Дату забезпечення доступу погодити з експертами за телефоном 067-440-97-32. Провадження у справі № 916/479/20 зупинено на час проведення експертизи.

10.02.2022 на адресу господарського суду надійшов супровідний лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» від 24.01.2022 № 1625/1 разом із висновком експертів.

Ухвалою суду від 21.02.2022 поновлено провадження у справі № 916/479/20 з 11.03.2022. Підготовче засідання призначено на 11.03.2022.

Підготовче засідання призначене на 11.03.2022 не відбулося у зв`язку із зняттям справи з розгляду, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 31.03.2022 призначено підготовче засідання на 18.05.2022.

Протокольною ухвалою від 18.05.2022 відкладено підготовче засідання на 06.06.2022.

Протокольною ухвалою від 06.06.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.06.2022.

Протокольними ухвалами оголошувались перерви в судових засіданнях, а саме від 20.06.2022 до 06.07.2022, від 06.07.2022 до 14.07.2022, від 14.07.2022 до 18.07.2022, від 18.07.2022 до 02.08.2022, від 02.08.2022 до 03.08.2022, від 03.08.2022 до 12.09.2022, від 12.09.2022 до 30.09.2022.

Представник Позивача в судовому засіданні підтримала позовні вимоги у повному обсязі та просила суд задовольнити первісний позов, а також відмовити повністю у задоволенні зустрічного позову.

Позовні вимоги із посиланням на статті 530, 549, 550, 551, 612, 615, 837, 846, 849, 1212 Цивільного кодексу України, статті 216, 218, 230, 232 Господарського кодексу України обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов Договору підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 щодо виконання будівельно-монтажних робіт.

Представник Відповідача у судовому засіданні заперечував проти первісного позову у повному обсязі та просив відмовити у його задоволенні. Також просив задовольнити зустрічний позов у повному обсязі.

20.03.2020 на адресу суду від Відповідача надійшли заперечення на позов від 19.03.2020 в яких ТОВ «Землебудсервіс» просило суд відмовити ТОВ «НТК «Метрополія» у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач у запереченнях зазначає, що строки виконання робіт були іншими ніж передбачені договором, через об`єктивні причини: несприятливі погодні умови, невідповідність проектних рішень фактичним обставинам, несвоєчасна передача підряднику матеріалів та обладнання поза строком визначеним договором, на що постійно наголошував підрядник і про що Позивачу відомо, оскільки, велася переписка.

Щодо вимоги Позивача щодо сплати неустойки Відповідач зазначає, що ТОВ «Землебудсервіс» не міг виконати роботи в строк у зв`язку з тим, що ТОВ «НТК «Метрополія» не виконав своїх обов`язків щодо своєчасного забезпечення матеріалами та обладнанням підрядника.

Зустрічні позовні вимоги про стягнення заборгованості за Договором підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 у розмірі 1 259 816,65 грн., з якої 1 198 820,91 грн. - заборгованість за виконані роботи, 21 280,96 грн. - пеня, 22 931,30 грн. - 3 % річних, 16 783,48 грн. - інфляційні втрати, із посиланням на статті 530, 549, 550, 551, 612, 615, 837, 846, 849, 1212 Цивільного кодексу України, обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ «НТК «Метрополія» умов Договору підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 в частині оплати виконаних робіт.

07.05.2020 на адресу суду від ТОВ «НТК «Метрополія» надійшов відзив на зустрічний позов від 05.05.2020 № 01/02-02/92 (вх. № 11434/22) в якому просило суд відмовити в повному обсязі у задоволенні зустрічного позову.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача та Відповідача, суд

в с т а н о в и в :

14.11.2018 між Позивачем та Відповідачем укладено Договір підряду № 01.14/11/2018 (далі - Договір від 14.11.2018).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Договору від 14.11.2018 підрядник (Відповідач) зобов`язався власними або залученими силами та засобами, на свій ризик виконати будівельно-монтажні роботи (згідно проектної документації 01/02-02/04-2018-П та робочої документації 01/02-02/04-2018-Р), що вказані у Специфікації робіт (Додаток 1) з будівництва сонячної електростанції на 7000 кВт вул. Ушакова, 1-а у м. Ізмаїл Одеської області, а замовник (Позивач) зобов`язався прийняти та оплатити вартість виконаних з належною якістю робіт та використаних матеріалів. Роботи виконуються підрядником власними силами, із залученням обладнання, машин, механізмів, транспорту, працівників в кількості необхідній для своєчасного і якісного виконання робіт, а у необхідних випадках із залученням субпідрядних організацій.

Згідно із пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 Договору від 14.11.2018 підрядник зобов`язався виконати роботи, передбачені цим договором, і передати їх замовнику протягом 90 календарних днів з дня отримання авансу. Датою початку робіт за цим договором є дата отримання авансового платежу від замовника. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником згідно підписаного Акту приймання-передачі виконаних робіт. При виникненні обставин, що не залежить від підрядника, але можуть вплинути на строки виконання робіт, передбачені цим договором, підрядник зобов`язався негайно, не пізніше 3 робочих днів, письмово сповістити замовника про настання таких обставин. В такому разі строк виконання робіт, встановлений цим договором коригується шляхом укладання додаткової угоди до цього договору.

Пунктом 2.5 Договору від 14.11.2018 передбачено, що обставинами, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки та не залежать від підрядника, і згідно яких переглядаються терміни виконання робіт є:

- обставини, за які відповідає заявник (несвоєчасне виконання зобов`язань, додаткові роботи, не передбачені в п. 1.1 цього договору);

- несвоєчасне надання замовником будівельного майданчика (фронту робіт);

- суттєві зміни обсягів і складу робіт у зв`язку з появою додаткових робіт, не передбачених цим договором;

- несприятливі погодні умови (злива, град, шквальний вітер, тощо), підтверджені довідкою Гідрометцентру;

- виникнення обставин непереборної сили.

Відповідно до пункту 3.1, підпунктів 3.2.1, 3.2.2 пункту 3.2 Договору від 14.11.2018 вартість робіт та матеріалів підрядника за цим договором визначається на основі договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього договору (Додаток 2), і складає 11 543 349,40 грн., окрім того ПДВ 20 % - 2 308 669,88 грн., разом з ПДВ 20 % - 13 852 019,28 грн. Алгоритм платежів за цим договором є наступний: замовник сплачує аванс в розмірі 2 500 000,00 грн., окрім того ПДВ 20 % - 500 000,00 грн., разом з ПДВ 20 % - 3 000 000,00 грн. від загальної вартості робіт та матеріалів протягом 3 робочих днів з моменту підписання цього договору шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника, в подальших розрахунках аванс зараховується в оплату виконаних робіт; подальший розрахунок буде здійснюватися щомісячно по факту виконаних робіт, згідно Актів приймання-передавання робіт, за вирахуванням відповідної пропорційної частини авансу, в яких прописується розмір частки авансового платежу пропорційно до обсягу виконаних робіт, вказаних в Акті, протягом 5 банківських днів з моменту підписання таких Актів.

Згідно із пунктами 4.1, 4.3 Договору від 14.11.2018 замовник забезпечує постачання основного обладнання та матеріалів (Додаток 2) на будівельний майданчик у терміни та у обсягах, необхідних для виконання робіт. Матеріали передаються від замовника підряднику згідно Акту прийому-передачі.

Відповідно до підпунктів 5.1.14, 5.1.21 пункту 5.1 Договору від 14.11.2018 підрядник за цим договором зобов`язався: виконувати роботи у встановлені договором строки та відповідно до будівельних норм, правил, стандартів і проектної документації. Перед підписанням Акту приймання-передавання робіт підрядник передає замовнику виконавчу документацію в повному обсязі, а саме: акт приймання-передачі будівельного майданчика; наказ на призначення відповідальної особи - виконроба (який має право підпису актів прихованих робіт, та актів виконаних робіт); загальний журнал робіт (1 шт.); журнал бетонних робіт (1 шт.); акти прихованих робіт; виконавчу схему; паспорти та сертифікати на матеріали, придбані підрядником; акт виконання пусконалагоджувальних робіт.

Підпунктом 5.4.1 пункту 5.4 Договору від 14.11.2018 встановлено, що замовник має право відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків до моменту їх усунення підрядником.

Згідно із пунктами 6.1, 6.3 Договору від 14.11.2018 факт виконання та вартість всього обсягу робіт підтверджується підписаними сторонами Актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідкою про вартість виконаних робіт форми КБ-3. Сторони здійснюють щомісячне здавання-приймання виконаних робіт протягом звітного місяця, про що складають щомісячні акти приймання-передачі виконаних робіт за кожен звітний місяць, в який вказають обсяги виконаних робіт протягом звітного місяця та їх вартість. Замовник протягом 10 робочих днів з дня одержання Акту приймання-передавання виконаних робіт та звітних документів зобов`язаний направити підряднику підписаний Акт приймання-передавання виконаних робіт або вмотивовану відмову від приймання робіт.

Відповідно до пунктів 6.5, 6.7 Договору від 14.11.2018 у разі виявлення в процесі приймання-передавання виконаних робіт недоліків, допущених з вини підрядника або його субпідрядників, підрядник у визначений замовником строк зобов`язаний усунути такі недоліки за власний рахунок і власними силами та повторно повідомити замовника про готовність до передачі виконаних робіт. Під час приймання робіт підрядник надає замовнику комплект документів, передбачених чинними нормами та правилами. Перелік документів, що оформлюються при передачі робіт замовнику, повинен відповідати передбаченому переліку, що встановлений будівельними нормами і правилами та іншими нормативними документами.

03.01.2019 між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду № 1 до Договору підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 відповідно до якої сторони дійшли згоди викласти пункт 3.1 договору в наступній редакції: « 3.1 Вартість робіт та матеріалів підрядника за цим договором визначається на основі договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього договору (Додаток 2), і складає 11 920 311,83 грн., окрім того ПДВ 20 % - 2 384 062,37 грн., разом з ПДВ 20 % - 14 304 374,20 грн.».

Також 11.05.2019 між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду № 2 до Договору підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 відповідно до якої сторони дійшли згоди про наступне:

1. Викласти пункт 3.1 договору в наступній редакції: « 3.1 Вартість робіт та матеріалів підрядника за цим договором визначається на основі договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього договору (Додаток 1), і складає 5 698 000,21 грн., окрім того ПДВ 20 % - 1 139 600,04 грн., разом з ПДВ 20 % - 6 837 600,25 грн.»

2. Пункт 4.1 викласти в наступній редакції « 4.1 Замовник забезпечує постачання основного обладнання та матеріалів (Додаток 1) на будівельний майданчик у терміни та у обсягах, необхідних для виконання робіт».

3. Пункт 11.1 викласти в наступній редакції « 11.1 До цього договору додаються, як його невід`ємні частини:

Додаток № 1: Договірна ціна.»

4. Додаток № 2 до договору № 01.14/11/2018 від 14.11.2018 анулювати, Додаток № 1 до договору № 01.14/11/2018 від 14.11.2018 викласти в новій редакції.

Відповідно до частини першої, пункту 1 частини другою статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Згідно з частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із частиною першою статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до частини першої статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

За приписами статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Судом встановлено, що Позивач на виконання умов Договору від 14.11.2018 сплатив Відповідачу аванс в розмірі 3 000 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 20.11.2018 № 196.

Крім того, Позивачем також було сплачено на користь Відповідача грошові кошти за Договором від 14.11.2018 на загальну суму 2 925 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями, а саме:

75 000,00 грн. - від 08.02.2019 № 1400;

400 000,00 грн. - від 21.02.2019 № 1448;

500 000,00 грн. - від 28.02.2019 № 1475;

300 000,00 грн. - від 05.03.2019 № 1500;

300 000,00 грн. - від 19.03.2019 № 1572;

150 000,00 грн. - від 27.03.2019 № 1609;

350 000,00 грн. - від 02.04.2019 № 390;

250 000,00 грн. - від 26.04.2019 № 1686;

250 000,00 грн. - від 03.05.2019 № 1700;

100 000,00 грн. - від 21.05.2019 № 1813;

100 000,00 грн. - від 24.05.2019 № 1861;

150 000,00 грн. - від 30.05.2019 № 1897.

Як встановлено судом, що відповідно до підписаних сторонами Актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3 роботи підрядником виконані на загальну суму 2 192 723,90 грн., а саме:

1 040 089,44 грн. - Довідка КБ-3 та Акт КБ-2в від 28.02.2019;

57 269,30 грн. - Довідка КБ-3 та Акт КБ-2в від 28.02.2019;

86 862,92 грн. - Довідка КБ-3 та Акт КБ-2в від 29.03.2019;

1 008 502,24 грн. - Довідка КБ-3 та Акт КБ-2в від 29.03.2019.

При цьому, в матеріалах справи також знаходяться Акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, які не були підписані з боку ТОВ «НТК «Метрополія» на загальну суму 4 625 655,38 грн., а саме:

589 731,12 грн. - від 21.08.2019 № 3;

989 331,65 грн. - від 21.08.2019 № 4;

442 984,32 грн. - від 21.08.2019 № 5;

2 399 505,41 грн. - від 21.08.2019 № 6;

125 999,82 грн. - від 21.08.2019 № 7;

65 296,07 грн. - від 21.08.2019 № 8;

12 806,99 грн. - від 21.08.2019 № 9.

Відповідно до частин першої, другої статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як випливає зі змісту Висновку експертів від 21.01.2022 № 530 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи в рамках господарської справи № 916/479/20 не представляється можливим визначити вартість виконаних ТОВ «Землебудсервіс» робіт у зв`язку з неможливістю визначити складові витрат фактично виконаних робіт та використаних будівельних матеріалів за актом виконаних робіт № 3 на суму 589 731,12 грн., актом виконаних робіт № 4 на суму 989 331,65 грн., актом виконаних робіт № 5 на суму 442 984,32 грн., актом виконаних робіт № 6 на суму 2 399 505,41 грн., актом виконаних робіт № 7 на суму 125 999,82 грн., актом виконаних робіт № 8 на суму 65 296,07 грн., актом виконаних робіт № 9 на суму 12 806,99 грн., оскільки зазначені акти виконані у довільній формі та без обґрунтування (шифр і № позиції нормативу) робіт і витрат.

Окрім того, експерти дійшли висновку, що не відповідають за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та п. 6.1 Договору підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018:

- акт виконаних робіт № 3 від 21.08.2019 на суму 589 731,12 грн.;

- акт виконаних робіт № 4 від 21.08.2019 на суму 989 331,65 грн.;

- акт виконаних робіт № 5 від 21.08.2019 на суму 442 984,32 грн.;

- акт виконаних робіт № 6 від 21.08.2019 на суму 2 399 505,41 грн.;

- акт виконаних робіт № 7 від 21.08.2019 на суму 125 999,82 грн.;

- акт виконаних робіт № 8 від 21.08.2019 на суму 65 296,07 грн.;

- акт виконаних робіт № 9 від 21.08.2019 на суму 12 806,99 грн.

Невідповідності полягають в наступному: акти виконаних робіт складені у довільній формі; відсутні дати підписання актів підрядником; відсутні обґрунтування (шифр і № позиції нормативу) робіт і витрат - ресурсні елементні кошторисні норми; застосовані одиниці вимірювання об`ємів не відповідають прийнятим в кошторисних нормах; не вказано окремими рядками загальновиробничі витрати, адміністративні витрати, прибуток, інші супутні витрати (у тому числі кошти на відрядження працівників); відсутні Підсумкові відомості ресурсів до Актів виконаних робіт; відсутні Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати до Актів виконаних робіт.

Отже, з огляду на наведені висновки судової експертизи, суд визнає обґрунтованими мотиви відмови ТОВ «НТК «Метрополія» від підписання актів виконаних робіт через відсутність реального виконання робіт, на загальну суму 4 625 655,38 грн., а саме:

- акт виконаних робіт № 3 від 21.08.2019 на суму 589 731,12 грн.;

- акт виконаних робіт № 4 від 21.08.2019 на суму 989 331,65 грн.;

- акт виконаних робіт № 5 від 21.08.2019 на суму 442 984,32 грн.;

- акт виконаних робіт № 6 від 21.08.2019 на суму 2 399 505,41 грн.;

- акт виконаних робіт № 7 від 21.08.2019 на суму 125 999,82 грн.;

- акт виконаних робіт № 8 від 21.08.2019 на суму 65 296,07 грн.;

- акт виконаних робіт № 9 від 21.08.2019 на суму 12 806,99 грн.

А відтак, сума невикористаного Відповідачем авансу складає (3 000 000,00 + 2 925 000,00 - 2 192 723,90 = 3 732 276,10).

Докази повернення ТОВ «Землебудсервіс» суми передоплати в матеріалах справи відсутні.

На підставі викладеного, суд вважає такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги ТОВ «НТК «Метрополія» до ТОВ «Землебудсервіс» в частині стягнення 3 732 276,10 грн. - невикористаної частини авансового платежу.

З огляду на недоведеність реального виконання робіт за актами виконаних робіт: № 3 від 21.08.2019 на суму 589 731,12 грн., № 4 від 21.08.2019 на суму 989 331,65 грн., № 5 від 21.08.2019 на суму 442 984,32 грн., № 6 від 21.08.2019 на суму 2 399 505,41 грн., № 7 від 21.08.2019 на суму 125 999,82 грн., № 8 від 21.08.2019 на суму 65 296,07 грн., № 9 від 21.08.2019 на суму 12 806,99 грн., не підлягає задоволенню зустрічний позов ТОВ «Землебудсервіс» до ТОВ «НТК «Метрополія» про стягнення заборгованості за Договором підряду від 14.11.2018 № 01.14/11/2018 у розмірі 1 259 816,65 грн., з якої 1 198 820,91 грн. - сума основного боргу та нараховані на неї суми 21 280,96 грн. - пені, 22 931,30 грн. - 3 % річних, 16 783,48 грн. - інфляційних втрат.

Відповідно до частини першої статті 610, пункту 3 частини третьої статті 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно із частиною першою статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно із пунктом 8.2 Договору від 14.11.2018 за порушення строків виконання робіт, зазначених у пункті 2.1 договору, з інших причин, що не передбачені п. 2.5 цього договору, підрядник сплачує замовнику неустойку у розмірі 5 % від загальної вартості не виконаних в строк робіт за кожен день прострочення.

Позивачем за первісним позовом нараховано неустойку в розмірі 6 857 834,30 грн. (4 571 889,42 / 5 Х 100 Х 30 = 6 857 834,30), де 4 571 889,42 грн. - вартість робіт за Договором від 14.11.2018, відповідно до Додатку 1 до Додаткової угоди № 2 без вартості матеріалів.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно із частиною другою статті 613, частинами першою, другою статті 614 Цивільного кодексу України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

У матеріалах справи наявні листи ТОВ «Землебудсервіс», а саме:

Лист від 05.12.2018 № 05/12 на адресу керівника проекту ТОВ «НТК «Метрополія» Гудкову А.А. яким повідомило, що приступивши до виконання робіт з буріння свердловин та встановлення каркасів К-1 за проектом 01/02-02/04-2018 Р-АБ том 3 (АБР) лист 6, та для подальшого бетонування стійок столу СМ-1, СМ-2 просило узгодити позначки висоти по конструкціям столу під ФЕМ, а саме, у разі прийняття за основу нульової позначки поверхня ґрунту для кожної стійки окремо (проектне рішення) рівні кожної стійки не збігатимуться по осях, у цьому випадку встановлення металевого каркаса є можливим. У зв`язку з перерахованим вище просило дати позначки верху фундаменту і верху стійок в Балтійській системі висот 1977р., а також надати проектну геологію ділянки, схему розміщення знаків розбивки, дані про прив`язку до базисної лінії і до висотної опорної системи. /т. ІІ а.с. 51/.

Лист від 14.12.2018 № 14/12 на адресу керівника проекту ТОВ «НТК «Метрополія» Гудкову А.А. яким повідомило, що виконавши буріння лунок 11 ряду під столи ФЕМ від № 234 до №255 у кількості 22 столів (264 лунки) та готуючись до бетонування даного ряду, фахівцями ТОВ «Землебудсервіс» був викликаний геодезист для перевірки ряду перед заливкою бетону. У ході перевірки було виявлено похибку даних GPS у розмірі зміщення координат на 2,5 метра. Ця ситуація тягне за собою таке: виникає необхідність у засипці всіх лунок 11 ряду - необхідна трамбування даної ділянки території будівництва; ТОВ «Землебудсервіс» зазнало збитків по машиногодинам роботи техніки, заробітної плати людей, задіяних на даній ділянці, паливу, у розмірі 67 000 грн. На сьогоднішній день прийняті координати 12 ряду і техніка по бурінню стає працювати на цій ділянці. У зв`язку з цими обставинами графік виконання робіт зміщується на три робочі дні. /т. ІІ а.с. 52/

Лист від 18.12.2018 № 18/12 на адресу керівника проекту ТОВ «НТК «Метрополія» Гудкову А.А. яким повідомило, що приступивши до виконання робіт з буріння свердловин та встановлення каркасів К-1 за проектом 01/02-02/04-2018 Р-АБ том 3 (АБР), та для подальшого бетонування стійок столу СМ-1, СМ-2 фахівцями ТОВ «Землебудсервіс» були виявлені ґрунтові води на позначці від 0,5 до 1,2 метра. Заповнюваність лунок водою становить приблизно 15 хвилин. Також при виконанні робіт з буріння ми потрапляємо в шар суглинистого мулу, що тягне за собою збільшення витрати бетону з 0,15 куб.м до 0,19 куб.м. - 0,26 куб.м. У проекті не відображено грунтових вод, і не фігурує шар мулу. Отримавши геологію ділянки будівництва та вивчивши її, просило звернути увагу, що на момент проведення тендеру та підписання договору у проекті немає вимог до бетону, а саме, відповідно до геології ґрунтові води на майданчику за хімічним складом сильноагресивні за вмістом сульфатів до бетону нормальної проникності на портландцементі. Це означає, що цемент, який використовується для приготування бетонної суміші, повинен містити в собі трикальцевий люмінат, а бетонна суміш повинна бути сульфатостійкою. Що, у свою чергу, тягне за собою збільшення вартості бетонної суміші близько 30%. А так само, згідно з зміненим листом проекту АБР лист 6, пристрій захисного шару каркасу Ф1 виникає необхідність у закупівлі 10,5 т арматури 10 А 240С. Дані зміни спричиняють збільшення вартості робіт на суму близько 280 000 грн. Просило дати письмові вказівки щодо подальших дій. /т. ІІ а.с. 53/.

Лист від 10.01.2018 № 10/01 на адресу керівника проекту ТОВ «НТК «Метрополія» Гудкову А.А. яким повідомлено, що станом на 10.01.2019 у зв`язку з відсутністю комплектуючих м/к столу під панелі ФЕМ, а саме: ДБ-1 Балка за ГОСТ 8282-83 120x50x5x3 БЗгОБО L = 7350; Се-1 Кутик опорний ДСТУ 2251-93 115x80x4 С285 I_ = 80; Се-2 Кутик з`єднувальний ДСТУ 2251-93 115x80x4 С285 I_ = 200; Се-3 Кутик з`єднувальний ДСТУ 2251-93 70x70x5 в = 750мм. Приступити до складання м/к неможливо. Виведення додаткових бригад на складання столу відбудеться протягом двох днів з моменту надходження комплектуючих, що відсутні, на складі будівництва. Просимо повідомити заздалегідь дату надходження зазначених матеріалів. Просило звернути увагу, що комплекти, що надійшли на склад, балки столу ДБ-2 не відповідають проектному рішенню. /т. ІІ а.с. 54/.

Лист від 17.01.2019 № 17/01 на адресу керівника проекту ТОВ «НТК «Метрополія» Гудкову А.А. яким у відповідь на лист-претензію вих. № 01/02-20/10 від 17.01.2019 повідомило наступне, ТОВ «Землебудсервіс» виконані такі обсяги робіт: пробурено 1800 лунок (з урахуванням 11 ряду); залито 958 лунок; підготовлені під заливку 249 лунок; «водяні лунки» 330 штук. На сьогодні рівень води в лунках коливається від 0,4 м до 1,4 м, залежно від розташування лунок. Оскільки ТОВ «Землебудсервіс» не отримало від ТОВ «НТК «Метрополія» відповіді на лист № 18/12 від 18.12.2018 із вказівками про подальші дії, з боку ТОВ «Землебудсервіс», роботи з лунками, в яких стоїть вода, не ведуться. Приступивши до процесу буріння лунок на майданчику, будівельна техніка у складі трьох одиниць бурильних установок, через наявність суглинистих шарів ґрунту, не тільки бурить лунки діаметром 300 мм і глибиною 2000 мм, а ще й додатково підчищає їх, отже кількість робіт м/год техніки збільшується, і витрата палива даний вид робіт збільшується, що тягне у себе як збільшення вартості даних робіт, а й падіння продуктивності. Просимо зауважити, що згідно з проектом 01/02-02/04-2018-Р-АБ, том 3, лист 3 глибина буріння становить 2000мм і в ньому нічого не сказано про наявність ґрунтових вод та мулистого суглинистого ґрунту, що значно гальмує швидкість виконання буріння. За проектом витрата бетону на одну одиницю палі становить 0,15 м.куб., а фактом від 0,22 до 0,31м. куб. Отже, на момент підписання договору та спираючись на проектне рішення, нами було передбачено щоденну витрату бетону в кількості 24-26 м. куб., що дозволяло б забетонувати 150-180 лунок. А розпочавши виконання робіт з бетонування виявилося, що 24-26 м. куб. бетону дозволяють забетонувати 75-90 лунок. /т. ІІ а.с. 55-56/.

Лист від 21.01.2019 № 21/01 на адресу керівника проекту ТОВ «НТК «Метрополія» Гудкову А.А. яким повідомило, що 21.01.2019 роботи з бетонування та буріння ТОВ «Землебудсервіс» виконувати не може через несприятливі погодні умови та стан майданчика, Техніка задіяна для бетонування не в змозі переміщатися будівельним майданчиком. Роботи зі складання м/к столу не ведуться до розпорядження Федоришина А.М. /т. ІІ а.с. 57/.

Лист від 30.01.2019 № 30/01 на адресу керівника проекту ТОВ «НТК «Метрополія» Гудкову А.А. яким повідомило, що ТОВ «Землебудсервіс» виконані такі обсяги робіт: пробурено 1950 лунок (з урахуванням 11 ряду) забетоновано 1104 лунок; "водяні лунки" 648 штук. На сьогоднішній день рівень води в лунках коливається від 0,3 до 1,4 м, залежно від місця розташування лунок. Всі лунки на будівельному майданчику мають воду. Стан майданчика не дозволяє проводити будь-які роботи. Просило дати письмове рішення про подальші дії, оскільки бетонування лунок із водою є неприпустимою дією в рамках чинного проекту. Наша компанія не може гарантувати якість робіт у цій ситуації. Наявність водяних лунок на майданчику зафіксовано представникам компанії ТОВ «НТК «Метрополія» Федоришиним А.М., представником технічного нагляду Кінєв В.Г. Ще раз звернена увага на те, що йде перевитрата бетону, оскільки описана раніше в листах. /т. ІІ а.с. 58/

Лист від 05.02.2018 (як зазначено дату в самому листі) № 05/02 на адресу керівника проекту ТОВ «НТК «Метрополія» Гудкову А.А. яким у відповідь на лист ТОВ «НТК «Метрополія» від 05.02.2019 вих. № 01/02-02/028 повідомило наступне, зокрема, що скласти графік виконання робіт не надається можливим через: 1. Стан майданчика та наявність води (яка стоїть та не йде в канал) не надає можливості проїзду техніки, немає можливості підвезення матеріалів. 2. Немає зміненого проектного рішення про дії з водою у лунках. 3. Немає ясності щодо постачання комплектуючих для виконання робіт. /т. ІІ а.с. 59/.

Проте, вищевказані листи не можуть бути прийняті до уваги судом, оскільки ТОВ «Землебудсервіс» не надано належних та допустимих доказів на підтвердження їх надсилання на адресу ТОВ «НТК «Метрополія».

Судом також встановлені наступні обставини.

Як випливає зі змісту Висновку за матеріалами інженерно-геологічних розвідок, виконаних на земельній ділянці об`єкту "Порт "Солар" м. Ізмаїлі Одеської області від 18.12.2018 № 1-к, зокрема, грунтові води розкриті на глибині 0,30 - 1,40 М. Район вишукувань відноситься до підтоплених територій. Живлення існуючого водонасосного горизонту відбувається як за рахунок інфільтрації атмосферних опадів, так і водами р. Дунай. Режим вод мінливий у часі. Встановлено сезонний характер коливання рівня ґрунтових вод з основним підйомом, приуроченим до періоду сніготанення та весняного річкового танення. Амплітуда сезонного коливання рівня ґрунтових вод 0,50 - 1,50 м. За даними Дунайської гідрометобсерваторії максимальний рівень (багаторічний) води в р. Дунай на водомірному посту "Ізмаїл" дорівнює 441 см. БС.

Враховуючи наявність у розрізі сильно стисливих текучих водонасичених мулистих ґрунтів, а також високий стан ґрунтових вод рекомендується пристрій піщаної або гравійної подушки, а також попередньо ущільненої подушки з глинистих матеріалів щільністю сухого ґрунту 1,65 - 1,70 т./куб.м.

Пристрій буронабивних паль, враховуючи вищевикладене недоцільно, оскільки з одного боку призведе до перевитрати бетону при їх облаштуванні, так і з іншого боку до деформації в процесі їх експлуатації. /т. ІІ а.с. 63-64/.

Вказаний висновок було враховано в проектній документації «Будівництво сонячної електростанції на 7000 кВт по вул. Ушакова, 1-а у м. Ізмаїлі Одеської області» Робоча документація ТОМ 3 Архітектурно-будівельні рішення 01/02-02/04-2018-Р-АБ КИЇВ 2019, зокрема, у Специфікації до буронабивної палі, якою перебачено на 1 палію 0,15 куб.м бетону. /т. VIII а.с. 7/.

При цьому, вказано, що дані проектні рішення прийняті на основі геологічних і гідрогеологічних умов, що підтверджуються відповідними результатами вишукувань та звітами, а також згідно гідротехнічного розрахунку і необхідних заходів водовідведення. У випадку виявлення в забої води, перед початком бетонування провести відкачування води з подальшою перевіркою якості забою, та вибурити замулений ґрунт у випадку його виявлення. Бетонування проводити безпосередньо після викачування води, та виборки замуленого грунту (для уникнення повторного заповнення водою та замулення).

Протоколом комісії з приводу витрат бетону виконаних в: Будівництво сонячної електростанції потужністю 7 МВт на території Припортового району в межах вулиць Топольна, нахімова, Ушакова у м. Ізмаїлі Одеської області від 18.03.2019 прийнято рішення щодо середнього показника по бетонуванню паль у кількості 0,24 куб.м. бетону на кожну лунку, який зокрема, був підписаний представником замовника ТОВ «НТК «Метрополія» Федоришиним А.М. /т. ІІ а.с. 65/.

Як випливає зі змісту наказу ТОВ «НТК «Метрополія» щодо призначення відповідального за виконання будівельних робіт на об`єкті від 20.10.2018 № 50/1, призначено відповідальним за виконання будівельних робіт на об`єкті керівника будівництва Центру організації будівництва Федоришина Анатолія Михайловича. /т. ІІ а.с. 243/.

Тобто Федоришин А.М. є уповноваженою особою Позивача у відносинах з Відповідачем з питань виконання будівельних робіт на об`єкті.

Отже, мало місце невідповідність проектних рішень фактичним інженерно-геологічним умовам майданчика будівництва. Наслідком чого було збільшення обсягу бетону, як необхідного витратного матеріалу.

При цьому, суд враховує, що відповідно до пунктів 3.2, 3.3, 3.4 проектної документації Проект «Будівництво сонячної електростанції на 7000 кВт по вул. Ушакова, 1-а у м. Ізмаїлі Одеської області» (коригування) ТОМ 2 01/02-02/04-2018-П -ПОБ КИЇВ 2018, тривалість будівництва сонячної електростанції, що проектується враховуючи вимоги СНиП1.04.03-85* становитиме 7 місяців.

У складі основного періоду передбачено виконати, зокрема, встановлення паль для монтажа м/конструкцій столів; встановлення фотоелементів; встановлення інверторів; встановлення ЕМО; зведення підземної та надземної частин будівель та споруд; підключення мереж ЕМО до існуючої КТП.

Товарний бетон для монолітних конструкцій передбачається приготувати централізовано і поставляти на будівельний майданчик бетоновозами.

Щити опалубки і деталі арматури до місця встановлення подаються підйомником або вантажопідйомним краном, подача бетону - краном.

В процесі укладання бетонної суміші повинно виконуватися її ущільнення за допомогою поверхових та глибинних електровібраторів типу С-802, ІВ-67, И-116.

Для забезпечення монолітності, перерви між укладанням суміжних шарів бетону не повинні перевищувати однієї - півтори години. Подачу бетонної суміші в монолітні конструкції виконувати краном.

Безперервність укладання бетонної суміші забезпечується, якщо наступний шар укладають до початку тужавління цементу попереднього шару. /т. VII а.с. 12-38/.

Тобто, дотримання вказаної технології укладання бетону при збільшенні майже в два рази запроектованого обсягу витрат бетону зумовлює збільшення строку необхідного для їх виконання, що, за таких обставин, виключає наявності вини (Відповідача) підрядника відповідно до норм частин першої, другої статті 614 Цивільного кодексу України.

Окрім того, частиною першою статті 879 Цивільного кодексу України передбачено, що матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором на замовника може бути покладений обов`язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг.

Відповідно до пункту 4.1 Договору від 14.11.2018 замовник (ТОВ «НТК «Метрополія») забезпечує постачання основного обладнання та матеріалів (Додаток 2) на будівельний майданчик у терміни та у обсягах, необхідних для виконання робіт.

Додатком 2 до Договору від 14.11.2018 є Договірна ціна, складовою частиною якої є Підсумкова відомість ресурсів.

У розділі IV «Будівельні матеріали, вироби і конструкції» Підсумкової відомості ресурсів передбачено використання 1285,2 куб.м. суміші бетонні готові важкі, клас бетону В10 [М200], крупність заповнювача більше 10 до 20 мм. /т. І а.с. 33-36/.

Судом встановлено, що постачання бетону на об`єкт будівництва відбувалося у період з 25.02.2019 по 14.05.2019, що підтверджується журналом виконання бетонних робіт, а також паспортами бетону та видатковими накладними. /т. ІІІ а.с. 186-247, т. ХІV а.с. 165-250, т. XVІІ а.с. 1-54/.

Отже, з огляду на норми частини четвертої статті 612, частини першої, другої статті 613, частини першої статті 879 Цивільного кодексу України, а також умови пункту 4.1 Договору від 14.11.2018, у період з 19.02.2019 по 19.03.2019, за який Позивачем нараховано суму штрафу на підставі пункту 8.2 вказаного договору, було наявне прострочення кредитора пов`язане з затримкою у виконанні обов`язку з матеріально-технічного забезпечення (постачання) підрядника матеріалів, до виконання якого Відповідач не міг виконати свій обов`язок у встановлені договором строки.

При цьому, визначення певних обставин, які перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, і домовленість сторін про корегування строків шляхом укладання додаткової угоди (пункти 2.4, 2.5, 2.7 Договору від 14.11.2018) не впливають на правову кваліфікацію відносин сторін за нормами частини четвертої статті 612, частини першої, другої статті 613 Цивільного кодексу України саме як прострочення кредитора. Оскільки, вказані умови договору не є відступом від положень актів цивільного законодавства відповідно до частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України, не змінюють встановлене нормативне регулювання домовленістю сторін, а лише встановлює можливість врегулювання питання визначення строків виконання робіт у додатковій угоді, що не виключає застосування норм частини четвертої статті 612, частини першої, другої статті 613 Цивільного кодексу України.

А відтак, з огляду на наявне прострочення кредитора, відсутні й підстави для відповідальності Відповідача у вигляді неустойки, передбаченої умовами вказаного договору нарахованої у період з 19.02.2019 по 19.03.2019.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісного позову в частині стягнення 6 857 834,30 грн. - неустойки за порушення строків виконання робіт.

При розподілі господарських витрат суд виходить з положень частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись частиною першою, пунктом 1 частини другої статті 11, частиною першою статті 509, статтями 525, 526, частиною першою статті 530, частиною першою статті 610, пунктом 3 частини третьої статті 611, частинами першою, четвертою статті 612, частиною другою статті 613, частинами першою, другою статті 614, статтею 629, частиною першою статті 837, частиною першою статті 875, частиною першою статті 877, частинами першою, другою, четвертою статті 882 Цивільного кодексу України, статтею 193, частиною першою статті 230, частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України, статтями 73, 74, 76-80, 86, 123, 124, 129, 130, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" - задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" (65104, м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. 18, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" (03189, м. Київ, вул. Ломоносова, буд. 75-А, оф. 129, ) 3 732 276,10 грн. (три мільйона сімсот тридцять дві тисячі двісті сімдесят шість гривень 10 коп.) - невикористаної частини авансового платежу та витрати на сплату судового збору в розмірі 55 995,21 грн. (п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто п`ять гривень 21 коп.).

3. Відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" в частині стягнення неустойки в розмірі 6 857 834,30 грн.

4. Відмовити в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Землебудсервіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Метрополія" - повністю.

5. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 10 жовтня 2022 р.

Суддя Ю.А. Шаратов