ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2022 року м.Дніпро Справа № 912/410/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В.

при секретарі судового засідання Бурчак А.Ю.

Представники сторін:

від скаржника: Деркач І.П. (ЦАГС)

від відповідача: Лисенко Сергій Васильович (в режимі відеоконференції)

іншн представники до судового засідання не з`явилися.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.07.2022 (повний текст складено та підписано 14.07.2022 суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/410/22

за позовом Заступника керівника Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області, вул. Гагаріна, 7, м. Новоукраїнка, Кіровоградська область, 27100, в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступають

1. Східний офіс Державної аудиторської служби України, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600,

в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006

2. Комунальне некомерційне підприємство "Маловисківська лікарня" Маловисківської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області, вул. Шевченка, 64, м. Мала Виска, Новоукраїнський район, Кіровоградська область, 26200

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія", вул. Велика перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006

про визнання недійсним додаткових угод, стягнення 170 091,73 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника керівника Новоукраїнської окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави, уповноваженим органом якої виступають Східний офіс Державної аудиторської служби України, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, та Комунальне некомерційне підприємство "Маловисківська лікарня" Маловисківської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області (далі - Лікарня) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (далі - ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК") з вимогами про:

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 11.02.2021 до договору №55 про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеного між Маловисківською лікарнею та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК",

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 19.02.2021 до договору №55 про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеного між Маловисківською лікарнею та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК",

- стягнення з ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" на користь бюджету коштів 170 091,73 грн, зарахувавши їх на відповідний розрахунковий рахунок,

- покладення на відповідача судового збору.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 04.07.2022 у справі №912/410/22 залишено без розгляду позов прокурора в інтересах державі в особі Комунального некомерційного підприємства "Маловисківська лікарня" Маловисківської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що Позивач 2 є стороною нікчемних правочинів, як вказує в позові прокурор, та особою, за рахунок якої Відповідачем безпідставно набуто стягувані грошові кошти (надмірно сплачені кошти за поставлену електричну енергію) і мав право вимагати повернення грошової суми, сплаченої надмірно Відповідачеві внаслідок укладення незаконних угод, що не відповідають виправданим фактичним обставинам їхнього укладення, що , в свою чергу, завдано шкоди інтересам держави, проте жодних заходів до їх відновлення не вжив, а також знехтував, закріпленим у ст. 22 Бюджетного кодексу України обов`язку ефективного та раціонального використання бюджетних коштів.

Беручи до уваги те, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а нікчемність додаткових угод № 1 від 11.02.2021 та № 2 від 19.02.2021 до Договору № 55 від 10.02.2021, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідають, Позивач 2 знав про виявлені в ході перевірки Держаудитслужбою порушення, мав можливість та достатньо часу на них відреагувати, проте жодних заходів до відновлення інтересів держави не вжив, а тому підстави для звернення прокурора до суду з відповідним позовом є правомірними.

Відповідно до положень Статуту Комунальне некомерційне підприємство "Маловисківська лікарня" Маловисківської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області та відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, останнє за організаційно-правовою формою є комунальним підприємством, тобто суб`єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність, а не органом державної влади чи органом місцевого самоврядування.

Інших доказів наявності у лікарні делегованих органом місцевого самоврядування повноважень здійснювати владні управлінські функції, крім Статуту не надано.

Також прокурором не надано доказів використання лікарнею для розрахунку за отримані енергоносії саме бюджетних коштів.

З урахуванням наведеного, звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства "Маловисківська лікарня" Маловисківської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області є безпідставним.

Органом уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, яким не було вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в т.ч. шляхом звернення до суду, а тому звернення до суду в інтересах цих органів прокурора є обґрунтованим.

Так як прокурором визначено суб`єктний склад сторін у даній справі, однак суд прийшов до висновку, що поданий прокурором позов в інтересах Комунального некомерційного підприємства "Маловисківська лікарня" Маловисківської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області, поданий безпідставно, однак лікарня є стороною оспорюваних додаткових угод та не є належним позивачем або відповідачем у справі, тому підстави для задоволення позову прокурора поданого в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України, відсутні. Відповідно, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.07.2022 у справі №912/410/22 в якій просить, скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове, яким задовольнити позов.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд, при прийнятті рішення про залишення позову без розгляду відносно комунального некомерційного підприємства «Маловисківська лікарня» Маловисківської міської ради керувався правовим висновком, висловленим Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20.

Вказаний висновок не може бути застосований до даних спірних правовідносин.

- комунальне некомерційне підприємство «Маловисківська лікарня» Маловисківської міської ради створено не з метою здійснення комерційної діяльності та отримання відповідно прибутку, а з метою надання кваліфікованої медичної допомоги населенню територіальної громади.

- правом вимоги повернення сплаченої грошової суми за непоставлений товар наділено саме комунальне некомерційне підприємство «Маловисківська міська лікарня» Маловисківської міської ради.

- комунальне некомерційне підприємство «Маловисківська лікарня» Маловисківської міської ради, яке є замовником публічної закупівлі, виступає саме державним замовником, оскільки джерело фінансування підприємства - бюджетні кошти.

Згідно відомостей оголошення про проведення закупівлі, яке розміщено у відкритому доступі на вебпорталі «Prozorro» та долучено до матеріалів справи (додаток до позову 4), джерело фінансування даної закупівлі - кошти місцевого бюджету.

Вказане також спростовує твердження суду щодо не надання прокурором доказів про джерело фінансування закупівлі.

- у даних спірних правовідносинах прокурор представляє саме державу, а не конкретного суб`єкта, більш того, з урахуванням норм бюджетного законодавства бюджетними коштами, витраченими в одному бюджетному періоді, а повернутими у іншому, КНП розпоряджатися не зможе, оскільки вони мають бути негайно повернуті до того бюджету (у даному випадку місцевого), з якого вони були виділені.

У даних спірних правовідносинах КНП виступає державним замовником, так як закупівлю профінансовано з коштів місцевого бюджету.

- Управлінням підтверджено допущення сторонами Договору порушень Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладання додаткових угод № 1 та № 2 до договору, та встановлено, що ціна за одиницю товару, яка відповідає вимогам Закону має бути встановлена на рівні станом на дату підписання договору (3,30 грн з ПДВ за кВт/год).

На усунення виявлених порушень, листом від 23.08.2021 № 1560 КНП повідомило про укладення додаткової угоди № 4 від 05.07.2021 до договору, однак ціну за одиницю товару застосовано на період з 01.07.2021.

Органом держаудитслужби виявлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», однак повних, ефективних заходів до усунення виявлених порушень (а саме стягнення з відповідача суми надмірно сплачених коштів), не вжито. Вказане свідчить про бездіяльність органу держаудитслужби.

Тому, звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим.

- висновок суду про відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах комунального некомерційного підприємства «Маловисківська лікарня» Маловисківської міської ради та відсутність підстав для задоволення позову прокурора в інтересах Східного офісу Держаудитслужби в Україні є необгрунтованим та не відповідає матеріалам справа, а тому рішення господарського суду Кіровоградської області у справі №912/410/22 від 04.07.2022 підлягає скасуванню.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Східним офісом Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Комунальним некомерційне підприємство "Маловисківська лікарня" Маловисківської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" не надано відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк, Центральний апеляційний господарський суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2022 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Дармін М.О., судді: Іванов О.Г., Березкіна О.В.

У зв`язку з перебуванням у відпустці суддів: Іванова О.Г. та Березкіної О.В., на підставі розпорядження виконуючого обов`язки керівника апарату суду №1577/22 від 05.09.2022, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2022 (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, тощо) визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Кощеєва І.М.

Ухвалою суду від 05.09.2022 у задоволенні клопотання Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.07.2022 у справі №912/410/22 відмовлено. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.07.2022 у справі №912/410/22. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 28.09.2022 о 12:00 годин.

У зв`язку з виходом з відпустки суддів Березкіної О.В. та Іванова О.Г., на підставі розпорядження керівника апарату суду №1680/22 від 19.09.2022, справу передано на розгляд раніше визначеному складу суду у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В.

Від представника відповідача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Ухвалою суду від 26.09.2022 прийнято справу №912/410/22 до свого провадження. Судові засідання у справі №912/410/22 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку EasyCon.

Про дату час і місце розгляду справи Східний офіс Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Комунальний некомерційне підприємство "Маловисківська лікарня" Маловисківської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області були повідомлені належним чином, що підтверджується довідками про доставку копій ухвал Центрального апеляційного господарського суду на відповідні електронні адреси учасників справи (а.с. 242-245).

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представників сторін не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.

28.09.2022 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Комунальним некомерційним підприємством "Маловисківська центральна районна лікарня" проведено відкриті торги щодо закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, кількість 520000 кіловат-годин з очікуваною вартістю 2050000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет в електронній системі публічних закупівель Рrozorro за UА-2021-01-05-000610-c. Основним критерієм вибору переможця є ціна. Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" з первинною пропозицією 1 716 000,00 грн (остаточна пропозиція 1716 000,00 грн);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОЗБУТ-ТРАНС" з первинною пропозицією 2 034 240,00 грн (остаточна пропозиція 2 012 400,00 грн);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоносії України" з первинною пропозицією 2 046 720,00 грн (остаточна пропозиція 2 022 800,00 грн).

За результатом проведення відкритих торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (далі за текстом -ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК") з остаточною пропозицією 1716 000,00 грн.

За результатами проведених торгів між Маловисківською лікарнею та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" укладено договір № 55 про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021 (далі - Договір).

Предметом договору є Електрична енергія з визначеною кількістю - 520000 кВт/год.

Відповідно до п. 1 Комерційної пропозиції, що є додатком № 2 до Договору ціна (тариф) електричної енергії для споживача відповідно: 2 клас напруги 2,75 грн за кВт/год без ПДВ і 3,30 грн за кВт/год з ПДВ.

Згідно з додатковою угодою від 11.02.2021 № 1 до Договору, укладеної на наступний день після укладання Договору, сторонами внесено зміни до істотних умов Договору та підвищено ціну електричної енергії за кВт/год з 3,30 грн кВт/год з ПДВ до 3,63806 грн за кВт/год без збільшення суми Договору.

Згідно з п. 6 додаткової угоди № 1 від 11.02.2021, дана додаткова угода поширює свою дію на період з 01.02.2021.

При цьому, підставами для підвищення ціни за електричну енергію стали лист Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та від 09.12.2020 № 2371.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 19.02.2021 до Договору сторонами внесено зміни до істотних умов Договору та підвищено ціну електричної енергії за кВт/год з 3,63806 грн кВт/год з ПДВ до 3,96 грн за кВт/год без збільшення суми Договору.

Згідно з п. 6 додаткової угоди від 19.02.2021 № 2 до Договору дана додаткова угода, поширює свою дію на період з 15.02.2021.

При цьому, підставою для внесення змін до істотних умов Договору додатковою угодою від 19.02.2021 № 2, зокрема, визначено експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-67/8 від 09.02.2021, виготовлені на замовлення ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" відповідно до листа замовника б/н від 08.02.2021 Наряд В-67 від 08.02.2021 Кіровоградської РТПП.

Прокуратура листом від 15.04.2021 № 12.53-62-415ВИХ-21 звернулась до КНП "Маловисківська лікарня" із запитом відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" про надання інформації про підстави укладення додаткових угод та тим самим зменшення обсягу постачання електричної енергії.

КНП "Маловисківська центральна районна лікарня" надано лист від 21.04.2021 № 869, у якому як підставу укладення додаткових угод до Договору вказано постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та № 2371 та Експертний висновок від 09.02.2021 № 67/8.

Прокуратурою встановлено, що у даному випадку Маловисківська лікарня та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на електричну енергію, внаслідок чого вартість електричної енергії за кВт/год збільшилася для Маловисківської лікарні з 3,30 грн за кВт/год з ПДВ до 3,96 грн за кВт/год з ПДВ, тобто на 20 %, тоді як обсяг постачання електричної енергії зменшився з 520000 кВт/год до 477725,576 кВт/год, тобто на 8,1 % від очікуваного та необхідного для задоволення потреб Споживача обсягу електричної енергії.

Прокуратурою в ході вивчення інформації про проведення публічних закупівель в електронній системі публічних закупівель Рrozorro виявлено процедуру проведення відкритих торгів UА-2021-01-05-000610с, за результатами якої укладено Договір № 55 від 10.02.2021 між Маловисківською лікарнею та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" та у подальшому вищевказані додаткові угоди № 1 та № 2, що не відповідають вимогам Закону, оскільки укладені на підставі документів, що не підтверджують об`єктивних обставин збільшення ціни за кВт/год електричної енергії в період після укладення Договору.

Враховуючи вищевикладене, Новоукраїнська окружна прокуратура листом від 14.04.2021 № 12.53-62-397ВИХ-21 звернулась до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі -Управління) з проханням надати оцінку законності укладення додаткових угод № 1 та № 2 до Договору.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом від 30.06.2021 № 041131-17/2493-2021 повідомлено прокуратуру, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог п. 7. ч. 5 ст. 41 Закону змінено істотні умови договору після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі, в частині зміни ціни за одиницю товару при відсутності зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

Окрім того Управлінням зроблено висновок, що на порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону змінено істотні умови Договору після його підписання в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, якщо це не призведе до збільшення суми договору.

Управлінням також підсумовано, що документи, які були підставою внесення змін до істотних умов Договору, не є доказом реального коливання ціни товару на момент укладення угод, адже, зокрема, експертний висновок від 09.02.2021 № В-67/8 з відображенням середньозважених цін на 31.01.2021 та 05.02.2021 не підтверджує коливання ціни в бік збільшення після укладання Договору.

Результати проведеного управлінням моніторингу оформлено Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-05-000610с від 30.07.2021, в якому, зокрема, встановлено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Так, Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме привести істотні умови Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зменшити ціну за кВт/год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та документи, що свідчать про вжиття таких заходів).

Новоукраїнська окружна прокуратура листом від 12.08.2021 № 12.53-62-397вих-21 звернулась до КП "Маловисківська центральна районна лікарня" із запитом про надання інформації, яких заходів вжито Маловисківською лікарнею за результатами проведеного Управлінням моніторингу, а також чи буде Маловисківською лікарнею вжито заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом звернення до суду

Листом від 23.08.2021 № 1560 Маловисківською лікарнею повідомлено про укладення додаткової угоди № 4 від 05.07.2021 до Договору, чим усунуто виявлені Управлінням порушення. Про вжиття інших заходів, в тому числі звернення до суду, Маловисківською лікарнею не вказано.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:

З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, колегією суддів не перевіряється правильність висновку суду першої інстанції в частині встановлення обставин наявності підстав для звернення прокурором з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до преамбули Договору № 55 від 10.02.2021ро. про постачання електричної енергії споживачу (далі за текстом Договір № 55) та додактових угод № 1 від 11.02.2021р. та № 2 від 19.02.2021р. до нього, Комунальноге некомерційне підприємство «Маловисківська центральна района лікарня» укладало договори в особі головного лікаря Чупрія Костянтина Леонідовича, який діяв на підставі Статуту , як Споживач.

Відповідно до розділу « 7.Управління підприємством» Статуту Комунального некомерційного підприємства «Маловисківська лікарня» Маловисківської міської ради, Новоукраїнського району, Кіровоградської області (КНП «Маловиськівська лікарня» ) (із змінами у відповідності до рішення одинадцятої сесії Маловиськівської міської ради восьмого склаикання № 839 від 26.08.2021р.), затверджених Рішеням міської ради від 04.06.2021року № 611 (далі за текстом Статут) :

7.1 Управління Підприємством в межах повноважень визначених законами та установчими документами здійснюють:

- Засновник;

- Головний лікар - директор Підприємства (далі - Головний лікар).

7.2 Засновник:

- приймає рішення про створення, реорганізацію, ліквідацію Підприємства;

- затверджує установчі документи та зміни до них;

- призначає Головного лікаря;

- делегує повноваження в управлінні підприємством Головному лікарю;

- контролює фінансову звітність;

- заслуховує звіти про діяльність Підприємства;

- затверджує фінансовий план Підприємства та контролює його виконання;

- визначає головні напрямки діяльності Підприємства, затверджує плани діяльності та звіти про його виконання;

- погоджує Підприємству договори про спільну діяльність, за якими використовується нерухоме майно, що перебуває в його оперативному управлінні, кредитні договори та договори застави на підставі службової записки головного лікаря;

- здійснює контроль за ефективністю використання майна, що є комунальною власністю Маловисківської міської ради та закріплене за Підприємством на праві оперативного управління;

- затверджує платні послуги, які надаються Комунальним некомерційним підприємством «Маловисківська лікарня».

7.3. Головний лікар:

здійснює поточне керівництво (оперативне управління) підприємством;

головний лікар призначається на посаду та звільняється Засновником, відповідно до вимог, визначених контрактом та чинним законодавством України. Строк найму, права, обов`язки і відповідальність Головного лікаря, умови його матеріального забезпечення, інші умови найму визначаються контрактом.

7.4. Головний лікар:

7.4.1. Діє без довіреності від імені Підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших органах, у відносинах з іншими юридичними та фізичними особами, підписує від його імені документи та видає довіреності і делегує право підпису документів іншим посадовим особам Підприємства, укладає договори, відкриває в органах Державної казначейської служби України та установах банків поточні та інші рахунки (а.с. 83-84)

Відповідно до пунктів 5.1,5.2 Статуту:

5.1 Майно Підприємства є комунальною власністю Маловисківської міської ради і закріплюється за ним на праві оперативного управління. Майно становлять необоротні та оборотні активи, основні засоби та грошові кошти, а також інші цінності, передані їй Засновником, вартість яких відображається у самостійному балансі Підприємства.

5.2 Підприємство не має права:

- відчужувати або іншим способом розпоряджатись закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів без попередньої згоди Засновника;

- безоплатно передавати належне йому майно третім особам (юридичним чи фізичним особам) крім випадків, передбачених законодавством України.

Усі питання, які стосуються відмови від права на земельну ділянку, що знаходиться на балансі Підприємства або її відчуження, вирішуються відповідно до вимог чинного законодавства України.

Відповідно пункту 1.1 Договору № 55 про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021р., цей договір про постачання електричної енергії (далі Договір) є господарським договором, за яким передбачається постачання замовленого обсягу електричної енергії Споживачу Постачальником за вільними цінами (а.с. 35).

Відповідно до частин 1-3 статті 92 Цивільного кодексу України:

1. Юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

2. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов`язків і здійснювати їх через своїх учасників.

3. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що головний лікар Комунального некомерційного підприємства «Маловисківська центральна района лікарня» Чупрій Костянтин Леонідович мав необхідний обсяг дієздатності на підписання Договору № 55 від 10.02.2021ро. про постачання електричної енергії споживачу та додактових угод № 1 від 11.02.2021р. та № 2 від 19.02.2021р. до нього.

Відповідно до пункту 5.3 Статуту:

5.3 Джерелами формування майна та коштів Підприємства є:

5.3.1 Майно комунальної власності Маловисківської міської ради, передане в оперативне управління Підприємству, відповідно до рішення Маловисківської міської гади від 04 червня 2021 року № 611;

5.3.2 Кошти міського бюджету;

5.3.3 Власні надходження Підприємства, кошти від здачі в оренду майна (у разі отримання згоди Засновника), закріпленого на праві оперативного управління; кошти та інше майно, одержані від реалізації продукції (робіт, послуг);

5.3.4 Цільові кошти;

5.3.5 Кошти, отримані за договорами з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних фінансових гарантій медичного обслуговування населення;

5.3.6 Кредити банків - отриманні за згодою з Засновником;

5.3.7 Майно, придбане у інших юридичних або фізичних осіб;

5.3.8 Майно, що надходить безоплатно або у вигляді безповоротної фінансової: допомоги чи добровольчих благодійних внесків, пожертвувань юридичних і фізичних осіб, надходження коштів на виконання програм соціально економічного розвитку регіону програм розвитку медичної галузі;

5.3.9 Майно та кошти, отримані з інших джерел, не заборонених законодавством України;

5.3.10 Інші джерела, не заборонені законодавством;

5.3.11 Вилучення майна Підприємства може мати місце лише у випадках, передбачених законодавством України.

5.4 Підприємство може одержувати кредити для виконання статутних завдань за згодою Засновника.

5.5 Підприємство має право надавати в оренду майно, закріплене за ним на праві оперативного управління, юридичними та фізичними особами відповідно до законодавства України за згодою Засновника.

5.6 Підприємство у визначеному законодавством порядку самостійно організовує та здійснює бухгалтерський облік, веде статистичну, бухгалтерську та медичну звітність і подає її Засновнику та іншим органам, уповноваженим здійснювати контроль за відповідними напрямами діяльності Підприємства.

5.7 Головний лікар та головний бухгалтер несуть персональну відповідальність за додержання порядку ведення і достовірності обліку та статистичної звітності у встановленому законодавством порядку.

5.8 Власні надходження Підприємства використовуються на:

покриття витрат, пов`язаних з організацією та наданням послуг, що надаються Підприємством згідно з його основною діяльністю (за рахунок надходжень плати за послуги, що надаються Підприємством згідно з його основною діяльністю);

організацію додаткової (господарської) діяльності Підприємства (за рахунок надходження Підприємства від додаткової (господарської) діяльності);

утримання, облаштування, ремонт та придбання майна Підприємства;

ремонт, модернізацію чи придбання нових необоротних активів та матеріальних іцнностей, покриття витрат, пов`язаних з організацією збирання і транспортування зідходів і брухту на приймальні пункти (за рахунок надходження Підприємства від реалізації в установленому порядку майна (крім нерухомого майна);

господарські потреби Підприємства, включаючи оплату комунальних послуг і енергоносіїв (за рахунок надходження Підприємства від додаткової (господарської) діяльності і надходження Підприємства від реалізації в установленому порядку майна крім нерухомого майна);

організацію основної діяльності Підприємства;

виконання відповідних цільових заходів (за рахунок коштів, що отримує Підприємство від підприємств, організацій, фізичних осіб та від інших бюджетних установ для виконання цільових заходів).

Фінансування Підприємства здійснюється за рахунок бюджетних коштів, коштів суб`єктів договірних відносин, що замовляють медичні послуги та з інших джерел не заборонених чинним законодавством України.

Під правом оперативного управління визнається речове право суб`єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом) для здійснення некомерційної господарської діяльності, у межах, установлених Господарським кодексом України та іншими законами, а також власником майна (уповноваженим ним органом).

При цьому власник майна, закріпленого на праві оперативного управління за суб`єктом господарювання, здійснює контроль за використанням і збереженням переданого в оперативне управління майна безпосередньо або через уповноважений ним орган і має право вилучати у суб`єкта господарювання надлишкове майно, а також майно, що не використовується, та майно, що використовується ним не за призначенням.

Такі характеристики зафіксовано в ч. ч. 1 і 2 ст. 137 Господарським кодексом України .

Водночас під правом господарського відання слід розуміти речове право суб`єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна.

При цьому власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб`єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням і збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства. Такі визначення можна знайти в ч. ч. 1 та 2 ст. 136 ГКУ.

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Велика Палата Верховного Суду у пункті 54 постанови від 26 травня 2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновку про те, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).

Однак Верховний Суд зазначає про те, що процедура, передбачена абзацами третім та четвертим частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту. Тобто залишення позову прокурора без розгляду після відкриття провадження у справі стосується виключно випадків, коли прокурор правильно визначив орган, уповноважений на захист інтересів держави у спірних правовідносинах в обраний прокурором спосіб, проте не підтвердив наявності підстав для представництва інтересів держави в особі цього органу в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" (аналогічний висновок Верховного Суду міститься у постанові від 05 жовтня 2021 року у справі № 925/1214/19).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (пункт 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц).

За своєю правовою природою залишення позову без розгляду, передбачене статтею 226 Господарського процесуального кодексу України, є відмовою суду розглянути звернення особи про захист її порушеного права (позов) внаслідок визначених указаною статтею недоліків або дій цієї особи. Наведений у статті 226 Господарського процесуального кодексу України перелік підстав для залишення позову без розгляду є вичерпним.

Зокрема, згідно з пунктом 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

На думку суду першої інстанції позов в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Маловиськівська лікарня» Маловисківської міської ради Новоукраїнского району Кіровоградської області подано неправомірно через те, що « … не зазначив позивачем територіальну громаду або міську раду в особі лікарні як позивача у справі, а визначив тільки комунальне підприєсмство, звернення в інтересах якого, як зазначено вище, є безпіставним…», в зв`язку із чим позов в інтересах Позивача -2 залишено без розгляду. А в задоволені позовних вимог в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України місцевий господарський суд відмовив з огляду на те, що він ( суд першої інстанції) дійшов висновку, що позов в інтересах позивача 2 подано безпідставно, однак лікарня є стороною оспорюваних додактових угод та не є належним позивачем або відповідачем у справі, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог в інтересах Позивача -1. Тобто фактично суд першої інстанції визнав Комунальне некомерційне підприємство «Маловиськівська лікарня» неналежним позивачем у справі за заявленими прокурором вимогами про визнання недійсними укладених нею в особі головного лікаря Чупрія Костянтина Леонідовича, який діяв на підставі Статуту , як Споживача та Відповідачем Додаткових угод до Договору № 55 від 10.02.2021ро. про постачання електричної енергії споживачу № 1 від 11.02.2021р. та № 2 від 19.02.2021р., відповідно.

У судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (пункт 35 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2019 року у справі № 761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (пункт 27 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц).

Верховний Суд зазначав, що у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, залежно від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин.

При цьому закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок Верховного Суду міститься у постановах від 19 серпня 2020 року у справі № 923/449/18, від 25 лютого 2021 року у справі № 912/9/20, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19.

Відповідно, встановивши, що прокурор обґрунтовано звернувся до суду з позовом в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України, суд першої інстанції мав розглянути справу по суті заявлених позовних вимог.

Відповідно, висновок суду першої інстанції в частині того, що оскільки лікарня не є належним позивачем або відповідачем у справі, тому підстави для задоволення позову прокурора поданого в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України відсутні, а позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають, визнаються такими свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріалального права, зокрема статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та не відповідають правовим позиціям Верховного Суду, які враховані судом апеляційної інстанції у відповідності до приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

Предметом спору у даній справі , в тому числі, є вимоги про визнання недійсними Додаткових угод № 1 від 11.02.2021р. та № 2 від 19.02.2021р. з підстав невідповідності їх положенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та запобігання проявам корупції у цій сфері.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Нормою ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Колегія суддів констатує, що на час підписання Договору № 55 від 10.02.2021р. сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно оцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Отже, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами.

Відповідно до пункту 1.1 Договору № 55 від 10.02.2021р. , за цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до розділу « 5.Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії»:

5.1. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраної Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

5.2. Загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 1 716 000,06 (один мільйон сімсот шістнадцять гривень 00 копійок) грн., з урахуванням 286 000,00 грн. (двісті вісімдесят шість тисяч гривень 00 копійок).

5.3. Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній прог: Постачальника (додаток 2 до Договору).

Відповідно до пункту 1 Додатку 2 до договору № 55 від 10.02.2021р. «Комерційна пропозиція» , ціна (тариф) електричної енергії для споживача відповідно: 2 клас напруги 2,75 коп/кВт без ПДВ і 3.3 коп/год з ПДВ.

Відповідно до змісту Додаткової угоди № 1 від 11.02.2021р. :

« … Сторони, керуючись підпунктом 7 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", де зазначено, що умови договору можуть змінюватись у разі зміни встановленого згідно із законодавством регульованих цін (тарифів), пунктом 5.5 Договору про постачання електричної енергії споживачу № 55 від 10.02.2021 р. (далі - Договір), у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) з передачі та розподілу електричної енергії, згідно Постанови. НКРЕКП від 09.12.2020 р. № 2353 та Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 р. № 2371, що є складовими ціни товару, уклали дану додаткову угоду № 1 до Договору, про наступне:

1. Сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, виклавши п. 5.2. в наступній редакції:

« 5.2. Вартість цього Договору становить 1 891 793,28 грн. (один мільйоні вісімсот дев`яносто одна тисяча сімсот дев`яносто три гривні 28 коп.), в тому числі ПДВ 20 % - 315 298,88грн. (триста п`ятнадцять тисяч двісті дев`яносто вісім грн. 88 коп.).».

2. Сторони дійшли згоди внести зміни до п.1 Додатку №2 до Договору та викласти його в наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії для споживача відповідно:

2 клас напруги 3.03172 грн. за кВт*год без ПДВ і 3.63806 грн за кВт*год з ПДВ.».

3. Сторони дійшли згоди внести зміни до п.6 Додатку №2 до Договору, виклавши його в наступній редакції:

« 6. Загальна сума Договору становить: 1 891 793,28 грн. (один мільйон вісімсот дев`яносто одна тисяча сімсот дев`яносто три гривні 28 коп.), в тому числі-ПДВ 20 % - 315 298,88грн. (триста п`ятнадцять тисяч двісті дев`яносто вісім грн. 88 коп.).».

4. Інші умови договору № 55 від 10.02.2021р. не змінені даною додатковою угодою, залишаються чиними і Сторони підтверджують їх обов`язковість для виконання…» (а.с. 43).

Відповідно до змісту Додактової угоди № 2 від 19.02.2021р. :

« … Сторони, керуючись підпунктом 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", де зазначено, що умови договору можуть змінюватись у разі зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, підпунктом 8 пункту 5.5 Договору про постачання електричної енергії споживачу N 55 від 10.02.2021р. (далі - Договір), з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-67/8 від 09.02.2021р. уклали дану додаткову угоду №2 до Договору, про наступне:

«.1. Сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, виклавши п. 2.3. в наступній редакці;

« 2.3 Постачальник зобов`язується поставити Споживачу у 2021 році електричну енергію(код ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія) в кількості: 477 725,576 кВт/год

2. Сторони дійшли згоди внести зміни до п.1 Додатку №2 до Договору та викласти його в наступній' редакції:

« 1.Ціна за одиницю товару для споживача складає:

2 клас напруги 3,3 грн. за кВт*год без ПДВ і 3,96 грн. за кВт*год з ПДВ.».

З. Сторони дійшли згоди внести зміни до п.5 Додатку №2 до Договору, виклавши його в наступній редакції:

« 4. Загальний обсяг постачання електричної енергії становить: 477 725,576 кВт/год.»

4. Інші умови договору № 55 від 10 лютого 2021р. не змінені даною додактовою угодою, залишаються чиними і Сторони підтверджують їх обов`язковість до виконання …» (а.с. 41).

В судовому засіданні 29.09.2021р. відповідач в порядку частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України підтвердив той факт, що підставою для внесення змін до Договору № 55 від 10 лютого 2021 р. під час укладання Додактової угоди № 1 слугувала Постанова НКРЕКП від 09.12.2020р. № 2353 (а.с. 47), а для внесення змін під час укладання Додаткової угоди № 2 , експертний висновок № В-67/8 Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати, складений 09.02.2021р. на його замовлення від 08.02.2021р. (з.с. 44).

Як вбачається зі змісту експертного висновку № В-67/8 Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати, складений 09.02.2021р.:

« … 4. Підстава для проведення експертизи лист замовника експертизи б/н від 08.02.2021 року. Наряд В-67 від 08.02.2021 року Кіровоградської РТПП

5. Найменування об`єкту експертизи електрична енергія

6. Завдання експертизи цінова інформація про середньозважену ціну електричної енергії на 31.01.2021р. та на 05.02.2021 року, яка розміщена на веб сайті «Оператор ринку» а також вказати коливання ціни за даний період…»

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що на час укладання Договору № 55 від 10 лютого 2021 р., відповідач вже був обізнаний про наявність обставин, на підвердження яких ним було подано Постанову НКРЕКП від 09.12.2020р. № 2353 (а.с. 47) та експертний висновок № В-67/8 Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 09.02.2021р. і , відповідно, наведені докази не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання цін електроенерії на ринку, як це передбачено п. 2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» в період часу між укладанням договору і датою підписання додаткових угод до нього.

З урахуванням наведених обставин в їх сукупності колегія суддів доходить висновку, що сторони правочину допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, встановивши кожною додатковою угодою ціну збільшену на максимально допустимий рівень - 10%

Так, з урахуванням 10% збільшення розміру, визначенного пунктом 6 Додатку № 2 до Договору № 55 ( 1 716 000,00 грн з ПДВ) загальна сума договору могла становити суму не більшу ніж 1 887 600,00 грн з ПДВ. Проте, як зазначалося вище, умовами пункту 3 Додактової угоди № 1 від 11.02.2021р. сторони погодили загальну суму Договору у розмірі 1 891 793,28 грн грн. з ПДВ. Аналогічно, умовами Додаткової угоди № 1 від 11.02.2021р. збільшена більш ніж 10% ціна електричної енергії з 3.3 коп/кВт з ПДВ, яка була визначена умовами Додатку № 2 Договору № 55 до 3,63806 грн за кВт при максимально можливій 3.63 коп/кВт год з ПДВ.

За рахунок зменшення обягу постачання електричної енергії з 520 00 кВт/год, визначенного умовами пункту 5 Додатку № 2 до Договору № 55 до 477 725,576 кВт/год, сторони збільшили ціну товару до 3.96 грн/кВт з ПДВ.

Враховуючи, що колегія суддів визнала обгрунтованими доводи прокурора, що інформація про ціни на електроенергію, яка наведена у експертному висновку № В-67/8 від 09.02.2021р та Постанові НКРЕКП від 09.12.2020р. № 2353 була відома ТОВ «Кіровоградська обласна Енергопостачальна компанія» під час проведення процедури закупівлі та укладанні договору № 55 від 09.02.2021р., що свідчить про те, що відповідач погодився на здійснення поставки електроенергії за ціною 3,30 коп./кВтгод з ПДВ і надалі сторони договору в порушення основних принципів закупівлі, зловживаючи своїм правом на зміну умов договору, здійснили збільшення ціни товару за кожною додатковою угодою на максимально допустимий рівень - 10%, що свідчить про недобросовісність таких дій та порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком визнання таких додаткових угод недійсними у порядку, передбаченому статтями 203, 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

З огляду на вищевикладене додаткові угоди № 1 від 11.02.2021р. та № 2 від 19.02.2021р. до договору № 55 від 10.02.2021р. про постачання електричної енергії споживачу, укладені Комунальним некомерційним підприємством «Маловисківська центральна районна лікарня» та ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія», не відповідають нормам ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання цих додаткових угод до договору постачання природного газу недійними на підставі ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Відповідачем не надано контрозрахунку на стростування правильності розрахунку суми надмірно сплачених коштів за електричну енергію, який наведено в позовній заяві.

Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини 4 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Оскільки відповідачем не оспорюється обгрунтованість , заявлених до стягнення 170 091,73 грн, як різниці між 935 203,50 грн з ПДВ за 283 395 кВт/год, які Комунальне некомерційне підприємство «Маловисківська центральна районна лікарня» мало сплатити за умовами Договору № 55 і фактично сплаченими за платіжними дорученнями № 7 від 18.03.2021р., № 11 від 14.04.2021р., № 7 від 13.05.2021р., № 8 від 14.06.2021р. та № 24 від 14.07.2021р. коштами, заявлена до стягнення сума 170 091,73 грн підлягає стягненню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню

Оскільки розглядаючи справу, місцевий господарський суд неправильно застосував норми матеріального права, яка підлягали застосуванню у спірних правовідносинах, а саме статті 23 Закону України "Про прокуратуру", рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з ухвалення нового, про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.07.2022 у справі №912/410/22 задовольнити.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.07.2022 у справі №912/410/22 скасувати.

Ухвалити нове рішення:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.02.2021 до договору №55 про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеного між Маловисківською лікарнею та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК".

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 19.02.2021 до договору №55 про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021, укладеного між Маловисківською лікарнею та ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК".

Стягнути з ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 78, ) на користь бюджету сплачені кошти в сумі 170 091,73 грн, зарахувавши їх на розрахунковий рахунок UA 0049947 в Держказначейській службі України, м. Київ, .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 10.10.2022

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна