ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"29" вересня 2022 р. Справа № 924/334/22

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Яроцького А.М., за участю секретаря судового засідання Адамчук І.П., розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі:

1. Волочиської міської ради Хмельницької області

2. Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів Західного офісу Державної аудиторської служби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про 1. визнання недійсною додаткової угоди №1 від 22.01.2021;

2. визнання недійсною комерційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут";

3. визнання недійсною додаткової угоди №3 від 11.03.2021;

4. стягнення коштів в сумі 307 270,91 грн.

Представники сторін:

від прокуратури - Приступа В.І.;

від позивачів - не з`явились;

від третьої особи - не з`явився;

від відповідача - Несторук О.С.;

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 29.09.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі, заяви, клопотання.

07.06.2022 на адресу Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі Волочиської міської ради Хмельницької області, Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткової угоди №1 від 22.01.2021 та №3 від 11.03.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021, визнання недійсною комерційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера, укладених між Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело", та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради коштів в сумі 307 270,91 грн. перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору за №20300014 від 11.01.2021.

Окрім того, прокурор в позовній заяві просив залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2022 вказану позовну заяву передано для розгляду судді Яроцькому А.М.

Ухвалою суду від 10.06.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі №924/334/22 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів Західний офіс Державної аудиторської служби України та призначено підготовче засідання на 30.06.2022.

Зазначеною ухвалою відповідачу встановлено строк для подання відзиву на позовну заяву до 30.06.2022, прокуратурі та позивачам встановлено строк для подання відповідей на відзив до 07.07.2022, третій особі встановлено строк для подачі пояснень щодо позову до 07.07.2022.

21.06.2022 на адресу суду надійшли пояснення по справі Західного офісу Державної аудиторської служби України.

27.06.2022 (29.06.2022 повторно) позивачем 2 подано до суду письмові пояснення по справі.

29.06.2022 позивачем 1 подано до суду письмову позицію по справі.

Судом, в підготовчому засіданні суду 30.06.2022 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про відкладення підготовчого засідання на 21.07.2022. Ухвалою суду від 30.06.2022 повідомлено відсутніх учасників процесу про дату наступного засідання у справі.

30.06.2022 на адресу суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву.

08.07.2022 прокуратурою подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву.

В підготовчому засіданні суду 21.07.2022 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про продовження строку підготовчого засідання у справі на тридцять днів та про відкладення підготовчого засідання на 09.08.2022. Ухвалою суду від 21.07.2022 повідомлено відсутніх учасників процесу про дату наступного засідання у справі.

29.07.2022 відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив по справі.

Судом, в підготовчому засіданні суду 09.08.2022 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 08.09.2022 року. Ухвалою суду від 10.08.2022 повідомлено відсутніх учасників процесу про дату наступного засідання у справі.

В судовому засіданні 08.09.2022 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про оголошення перерви у судовому засіданні на 15.09.2022.

Ухвалою суду від 15.09.2022 судове засідання по справі №924/334/22, перепризначено на 11:00 год. 29.09.2022.

Виклад позицій учасників судового процесу.

Керівник Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі Волочиської міської ради Хмельницької області, Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради звернувся до суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткової угоди №1 від 22.01.2021, визнання недійсною комерційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера, визнання недійсною додаткової угоди №3 від 11.03.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021 укладених між Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело", та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради коштів в сумі 307 270,91 грн. перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору за №20300014 від 11.01.2021.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що в грудні 2020 року Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради (далі за текстом - Замовник, Споживач, ВКП ВКГ "Джерело") на веб-портаді Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2020-12-08-001622-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія в кількості 850 000 кВт./год та очікуваною вартістю 2 975 000 грн. Прокурор повідомляє, що у відкритих торгах взяли участь два постачальника, а саме ТОВ "Ернерінг" з остаточною пропозицією 2 611 624,90 грн. та ТОВ "Хмельницькенергозбут" (далі за текстом - Постачальник) з остаточною пропозицією 2 596 750 грн. Вказує, що Рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом за №34 від 28.12.2020, визначено переможцем закупівлі пропозицію ТОВ "Хмельницькенергозбут" з яким прийнято рішення укласти договір закупівлі електричної енергії. Зауважує, що 11.01.2021 між Волочиським КП ВКГ "Джерело" та ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено договір на постачання електричної енергії споживачу за №20300014, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 850 000 кВт./год. на загальну суму 2 596 750 гри., тобто пояснює прокурор ціна за 1 кВт./год. становила 3,05 грн.

Звертає увагу суду, що в подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод, відповідно до яких, зокрема узгоджено наступне: додатковою угодою №1 від 22.01.2021 зменшено обсяги закупівлі електричної енергії, що підлягає поставці до 779 804,80 кВт/год та збільшено ціну за 1кВт./год. електричної енергії до 3,33 грн. (на 9,1%). Стверджує, що на початку лютого 2021 року (точна дата, невідома) сторонами збільшено ціну за 1 кВт./год. електричної енергії до 3,6 грн. взагалі без укладення додаткової угоди, та зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 721 319,44 кВт./год. Прокурор зауважує, що про вказане збільшення ціни стало відомо лише з комерційної пропозиції постачальника, яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера. 11.03.2021 сторонами укладено додаткову угоду №3, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 683 355,26 кВт./год. та відповідно збільшено ціпу за 1 кВт./год. електричної енергії до 3,8 грн. Зазначає, що 31.08.2021 сторонами укладено додаткову угоду за №4, якою договір на постачання електричної енергії за №20300014 від 11.01.2021 розірвано за згодою сторін. Прокурор повідомляє, що підставою для укладення сторонами додаткових угод, якими внесено зміни істотних умов договору №2030014 від 11.01.2021, зазначено вимоги ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас прокуратурою встановлено, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому останні підлягають визнанню недійсними. Звертає увагу, що підставою для укладення сторонами додаткової угоди за №1 від 22.01.2021, комерційної пропозиції постачальника, яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера та додаткової угоди за №3 від 11.03.2021, якими внесено зміни до істотних умов основного договору за №20300014 під 11.01.2021, з урахуванням пункту 5.6. договору, сторонами обрано п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку. Водночас, зауважує прокурор ні вимогами ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні умовами договору №20300014 не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Зазначає що додатковою угодою №1 від 22.01.2021 збільшено ціну за одиницю товару (з тарифом на передачу та розподіл електроенергії) з 3,05 грн. до 3,33 грн. Підставою для укладення даної угоди визначено п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме "зміна тарифів з 01.01.2021, у зв`язку із набранням чинності постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381. Однак, звертає увагу прокурор, на момент проведення процедури закупівлі відповідачу було відомо про прийняття вищевказаної постанови НКРЕКП та мало бути враховано при формуванні цін на електроенергію з 01.01.2021 під час надання своєї пропозиції на відкритих торгах. З огляду на викладене прокурор вважає, що постачальником належним чином документально не підтверджено та необґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни. Також прокурор вказує, що додаткова угода №1 була укладена з порушенням п. 5.6.1 договору - на одинадцятий день після підписання основного договору.

Прокурор повідомляє, що на початку лютого 2021 року (точна дата невідома) старонами зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 721 319,44 кВт/год та збільшено ціну за 1 кВт/год. електричної енергії до 3,6 грн. (на 8,1%) взагалі без укладення додаткової угоди, всупереч п.11 ч.1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", що підтверджується висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20.07.2021. Зауважує, що взагалі про вказане збільшання ціни стало відомо лише з комерційної пропозиції постачальнпка, яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера, листа ТОВ "Хмсльнинькснергозбут" від 02.02.2021 за №156 та довідки Хмельницької торгово-промислової палати за №22-05/60 від 27.01.2021. Прокурор стверджує, що з урахуванням того, що внесення змін відповідно до додаткової угоди №1 від 22.01.2021 суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та вони підлягають визнанню недійсними, відсоткове співвідношення збільшення ціни, яке здійснено в кінці січня 2021 року необхідно рахувати від базової ціни, передбаченої умовами основного договору №20300014 від 11.01.2021 (з моменту попереднього розрахункового періоду). Тобто, пояснює прокурор, ціну за одиницю товару фактично збільшено з 3,05 гри. до 3,6 грн. (18,03%), що суперечить п. 5.6.1 договору та п.2 ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає, що Додатковою угодою №3 від 11.03.2021 зменшено обсяги закупівлі (електричної енергії) що підлягає поставці з 721 319,44 кВт/год. до 683 355,26 кВт/год. та збільшено ціну за одиницю товару з 3,6 грн. до 3,8 грн. (на 5,5%). В обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди №3 від 11.03.2021 зазначено п.1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону У країн "Про публічні закупівлі", а саме: "збільшення середньозваженої ціни на ринку "на добу вперед" в лютому 2021 року в порівнянні з січнем 2021 року, що підтверджується довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 за №22-05/152". Окрім того, повідомляє прокурор, відповідно до довідок Хмельницької ТПП відсоток зменшення ціни на ринку з кінця січня по 11.03.2021 року становив - 18%, проте за додатковою угодою №3 від 11.03.2021 сторони збільшили ціну за одиницю товару на 5,5 %, тобто відповідач мав на меті збільшити ціну за одиницю. Таким чином, зазначає прокурор, сторонами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено спірні додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги електричної енергії, що планується закупити на 166 644,74 кВт/год та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації, тому вказані угоди підлягають визнанню недійсними. Як вказує прокурор, замовником за час дії додаткових угод №1 від 22.01.2021, комерційної пропозиції постачальника, яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера та №3 від 11.03.2021 безпідставно надміру сплачено, а відповідачем безпідставно збережено кошти на загальну суму 307 270,91 грн., оскільки відповідач не виконав належним чином свої договірні зобов`язання щодо поставки товару у визначеному в договорі обсязі. Тому вказані кошти підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Оскільки позивачі - Волочиська міська рада Хмельницької області та ВКП ВКГ "Джерело" Волочиської міської ради не вживали дій, спрямованих на захист інтересів держави, то Керівник Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом. Просить задовольнити позовні вимоги.

21.06.2022 на адресу суду надійшли пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів Західного офісу Державної аудиторської служби України у справі, де зазначено, що управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі щодо закупівлі ВКП ВКГ "Джерело" закупівлі електричної енергії за кодом ДК: 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія очікуваною вартістю 2 975 000,00 грн. та встановлено, що замовником внесено зміни до істотних умов договору (Додаток 3 до Договору) та збільшено ціну за одиницю товару до 1,58484 грн. за кВт/год, проте в електронній системі закупівель не оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору, чим порушено вимоги пункту 11 частини першої статті 10 Закону. Повідомлено, що у проміжку між датою укладання додаткової угоди № 3 до Договору (11.03.2021) по 30.06.2021 (розрахунковий період) коливання ціни на ринку електричної енергії відбувалось в бік зменшення та становило відносно лютого 2021 (середньозважена ціна у лютому 1635,42 грн. за МВт/год) 15,43%. Враховуючи викладене, у вищезазначеному періоді коливання ціни на ринку електричної енергії відбувалось в бік зменшення. Пунктом 3 Висновку від 20.07.2021 №174 Управлінням Замовнику виставлене зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ "Хмельницькенергозбут" від 11.01.2021 №20300014, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України та абзацу другого пункту 11.1 розділу 11 Договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Управлінням повідомлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, пунктом 1 Додаткової угоди від 31.08.2021 №4 Замовник і ТОВ "Хмельницькенергозбут" дійшли взаємної згоди розірвати договір №20300014 від 11.01.2021, укладений між ними.

29.06.2022 Волочиською міською радою Хмельницької області подано до суду пояснення по справі, де остання зазначила, що повністю підтримує позовні вимоги прокуратури та просить розглядати справу за відсутності її представника.

Також, 29.06.2022 до суду надійшли пояснення по справі ВКП ВКГ "Джерело", де позивач 2 зазначає, що постановою НЕРЕКП №2381 від 09.12.2020, було встановлено тарифи на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" з 01.01.2021, зокрема тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 2 класу напруги (до якого відносяться електромережі замовника) - 1121,43 грн./МВт.год (без врахування ПДВ). Тому, вказує позивач 2 враховуючи норми Закону України "Про публічні закупівлі", Договору та Постанови НЕРЕКП №2381 від 09.12.2020, замовник та постачальник за згодою сторін уклали додаткову угоду №1 від 22.01.2021. Зауважує, що сторони заключили додаткову угоду, що не суперечить жодним чином умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регулювання тарифу. Пояснює, що підняття ціни згідно актів приймання-передачі електричної енергії на початку лютого 2021 року, здійснювалось за фактично спожиту електричну енергію в січні 2021 року, відповідно до інформації в довідці ТПП про коливання цін на електроенергію за І та ІІ декаду січня 2021 року була визнана замовником, як належна та погоджено підняти ціни в лютому за фактично спожиту електроенергію в січні. Аналізуючи також дані офіційного сайту Оператора ринку електричної енергії https:/www.oree.com.ua за І декаду січня 2021 року ціна РДН ОЕС України на ринку становила 1 149,41 грн/МВт.год., за II декаду січня 2021 року 1 546.47 грн/МВт.год, тобто вважає позивач, коливання ціни відбулось фактично в сторону збільшення на 34.54%, але замовником погоджено з постачальником підняття ціни лише на 8,27%. Аналогічно, під час укладення Додаткової угоди № 3 про підняття ціни за одиницю товару, замовником коригувалась ціна за фактично спожиту електроенергію за попередній розрахунковий період (лютий 2021 року), відповідно Довідка ТПП про коливання цін в січні 2021 року в порівнянні з лютим 2021 року визнана замовником, як належна. Адже, пояснює позивач 2, аналізуючи дані офіційного сайту Оператора ринку електричної енергії https:/www.oree.com.ua за січень 2021 року ціна РДН ОЕС України на ринку становила 1 462,52 грн/МВт.год, за лютий 2021 року 1 632,56 грн/МВт.год, тобто коливання ціни відбулось знову ж таки в сторону збільшення на 11,63%. Але, замовником здійснено підняття ціни лише на 5,56%. Тому, вказує позивач 2, за згодою сторін відповідно до п.5.6 Договору та п. 2.ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" між замовником та ТОВ "Хмельницькенергозбут", було укладено додаткову угоду, щодо зміни ціни в бік збільшення не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

30.06.2022 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, де відповідач зазначає, що договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним. Додаткова угода №1 до договору укладена, що не суперечить жодним чином умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу. Повідомляє, що Додаткова угода про збільшення ціни за січень 2021 року за одиницю товару сторонами Договору не підписувався, оскільки сторони керувались підпунктом 5.9. пункту 5 Договору - Зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами Акту приймання-передачі електричної енергії згідно п.5.14 Договору. Пояснює, що підставою для укладення Додаткової угоди №3 стала Інформаційна довідка №22-05/152 від 02.03.2021 року видана, Хмельницькою торгово-промисловою палатою (копія додається), в якій зазначено, що середньозважена ціна на січень 2021 року становить 1462,52 грн/МВт*год, на лютий 1635,42 грн/МВт*год. Ріст ціни за одиницю товару склав більше, ніж 10 %. Ціну за одиницю товару було збільшено на 5,56% що відповідає ЗУ "Про публічні закупівлі". Відповідач зауважує, що в квітні 2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут", відповідно до підпункту 5.7 пункту 5 Договору, зменшив ціну за одиницю товару (без ПДВ) на березень 2021 року з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної енергії на рівні 2,87806 грн. без ПДВ. Додаткова угода про зменшення ціни за березень 2021 року за одиницю товару сторонами Договору не підписувалась, оскільки сторони керувались підпунктом 5.9. пункту 5 Договору (копія Акта прийняття - передавання №3 від 06.04.2021 року міститься в матеріалах справи). Базову ціну товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної енергії Сторони визначили на березень 2021 року на рівні 2,87806 грн. без ПДВ. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

08.07.2022 прокуратурою подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву. Прокурор зазначає, що постачальником належним чином документально не підтверджено та не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод), оскільки підняття ціни було загальновідомим фактом ще у грудні 2020 року. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону учаснику відкритих торгів надається право відмовитись від підписання договору у випадку неможливості його виконання. Зауважує, що у всіх довідках торгово-промислової палати, наданих самим постачальником, як підстава для внесення змін до договору, міститься інформація про середньоринкові ціни на електричну енергію станом на січень та лютий 2021 року, а також окремі декади вказаних місяців, що свідчить про неможливість їх використання, як документального обґрунтування для внесення змін до істотних умов договору.

29.07.2022 відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив, де він вказує, що немає жодних обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару у випадку зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Обмеження існує виключно щодо збільшення ціни за одиницю такого товару, а саме до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Зазначає, що укладаючи спірні додаткові угоди сторони договорів про постачання електричної енергії споживачу не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. Зауважує, що підписання обома сторонами відповідних рахунків-фактур, що є документальним актом виконання постачальником та використання споживачем спожитої електричної енергії без зауважень нівелює твердження прокурора та позивачів про наявність недопоставленого, проте оплаченого, обсягу електричної енергії за спірними договорами. Відповідач вважає, що фактично в силу приписів статті 173 ПІК України вимога про стягнення 307 270,91 грн. є похідною від вимоги про визнання недійсними додаткових угод. Таким чином, оскільки відсутні підстави для визнання додаткових угод недійсними, тому й вимога про стягнення 307 270,91 грн. задоволенню не підлягає.

Прокурор у справі в судових засіданнях, в тому числі 29.09.2022 підтримав позовні вимоги з посиланням на підстави викладені у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судових засіданнях, в тому числі 29.09.2022 проти задоволення позовних вимог заперечив, з посиланням на обставини викладені в заявах по суті справи.

Представники позивачів та третьої особи у справі в судове засідання 29.09.2022 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується надісланням ухвали суду від 15.09.2022 на офіційні адреси електронної пошти останніх.

Беручи до уваги приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стосовно розгляду спору впродовж розумного строку, норми ч. ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті і суд розглядає справу за відсутності такого учасника, враховуючи той факт, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи та те, що у суду є всі необхідні матеріали (докази) для вирішення спору по суті, спір належить вирішити у відсутності представників позивачів та третьої особи, за наявними матеріалами справи.

Обставини, які є предметом доказування у справі, та докази, якими сторони підтверджують або спростовують їх наявність.

Між Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" (далі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (далі - постачальник) укладено договір №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 (далі - договір), який відповідно до п. 1.1 встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.4 договору сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов оголошення про проведення спрощеної закупівлі та комерційної пропозиції постачальника поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури №UA-2020-12-08-000571-b).

За цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (електрична енергія)" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

За умовами п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2 596 750,00 грн., в т.ч. ПДВ 432 791,67 грн.

У п. 5.2 договору визначено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника".

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку №1 до договору (п. 5.3 договору).

Згідно з п. 5.4 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку №1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника.

Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється в порівняні з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п. 5.8 цього договору (п.5.5 договору).

За умовами п. 5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1 договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Відповідно до п. 5.7 договору, у випадку, якщо коливання ціни на ринку товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно базової ціни товару, сторони керуючись п.5 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли згоди, що вартість товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку. Обрахунок ціни за одиницю товару на відповідний розрахунковий період в такому випадку визначається за формулою, визначеною у п. 5.6 цього договору.

Згідно з п. 5.8 договору на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції (п. 5.8.1 договору).

Пунктом 5.8.2 договору передбачено, що додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електронної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно:

5.8.2.1. підписаного сторонами акту приймання - передачі товару за останній розрахунковий період або

5.8.2.2. згідно даних вказаних в додатку № 1 до договору, якщо акт приймання - передачі товару за договором не підписувався.

У підп. 2 п. 6.1 договору передбачене право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.

Згідно з підп. 4 п. 7.2 договору постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Договір підписано та скріплено відтисками печаток сторін.

Додатком №1 до договору сторонами оформлено комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 850 000 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54583 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл та без тарифу на передачу - 1,36133 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн.

20 січня 2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з листом, згідно з яким повідомило про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, в зв`язку з набуттям чинності з 01.01.2021 постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381. В зв`язку із вказаним відповідач надав позивачу 2 додаткову угоду до договору, відповідно до якої тариф становитиме 3,325 грн/кВт*год з ПДВ.

22.01.2021 керуючись п. 1 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу №20300014 від 11.01.2021, згідно з п. 1 якої, у зв`язку з набуттям із 01.01.2021 року чинності постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 та зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору №20300014 від 11.01.2021 викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди №1 від 22.01.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 779804,80 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 становить 2,7708 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,36133 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

02.02.2021 (лист №156) ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з пропозицією підписати додаткову угоду про збільшення тарифу до 3,60 грн/кВт*год з ПДВ, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в у ІІ декаді січня 2021 року - 1546,47 грн/МВт.год. в порівнянні з І декадою січня 2021 року - 1149,41 грн/МВт.год, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/60 від 27.01.2021, яка також долучена до матеріалів справи.

З огляду на викладене між сторонами підписано Комерційну пропозицію Постачальника, Додаток №1 до Додаткової угоди №__ Додатку №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу №20300014, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить (не визначено) кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54583, з 01.01.2021 становить 2,7708, з 01.01.2021 становить 3,00 грн. при кількості 721319,44 кВт*год., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,58484 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

10.03.2021 (лист №289/1) ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з пропозицією підписати додаткову угоду №3 до договору №20300014 від 11.01.2021, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу на перед" в лютому 2021 року в порівняні з січнем 2021 року, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021.

В додаток до зазначеного листа відповідачем надано інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/152 від 02.03.2021, згідно якої середньо зважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за січень та лютий 2021 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергетичної системи України у січні 2021 року - 1462,52 грн/МВт.год. (без ПДВ), у лютому 2021 року - 1635,42 грн/МВт.год (без ПДВ).

11.03.2021 керуючись п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору про постачання електричної енергії споживачу №20300014 від 11.01.2021, згідно з п. 1 якої, у зв`язку збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу на перед" (РДН) в лютому 2021р. - 1635,42 грн/МВт.год. в порівнянні з січнем 2021р. - 1462,52 грн/МВт.год (без ПДВ), що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 року №22-05/152, сторони, за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору №20300014 від 11.01.2021 викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди №3 від 11.03.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 683355,26 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.02.2021 становить 3,1667 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,75134 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

Сторонами на виконання умов договору №20300014 від 11.01.2021 складено та підписано ряд актів приймання-передачі електричної енергії, а саме: акт №01 від 08.02.2021 на суму 315 583,20 грн. з ПДВ (ціна одиницю товару 3,00 грн.); акт №02 від 10.03.2021 на суму 328 186,66 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 3,1667 грн.); акт №03 від 06.04.2021 на суму 299 119,08 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,87806 грн.); акт № 04 від 07.05.2021 на суму 258 898,61 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,98697 грн.); акт №05 від 07.06.2021 на суму 215 948,09 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,68857 грн.); акт № 06 від 07.07.2021 на суму 255 044,48 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,92951 грн.); акт №07 від 05.08.2021 на суму 258 027,72 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,92951 грн.); акт №08 від 31.08.2021 на суму 309 391,42 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,92951 грн.).

Також матеріали справи містять рахунки-фактури №20300014 від 06.04.2021 на оплату спожитої електричної енергії у березні 2021 року в сумі 299 119,08 грн., від 07.05.2021 на оплату спожитої електричної енергії у квітні 2021 року в сумі 258 898,61 грн., від 07.06.2021 на оплату спожитої електричної енергії у травні 2021 року в сумі 215 948,09 грн., від 07.07.2021 на оплату спожитої електричної енергії у червні 2021 року в сумі 255 004,48 грн., та від 05.08.2021 на оплату спожитої електричної енергії у липні 2021 року в сумі 258 027,72 грн.

05.05.2022 ВКП ВКГ "Джерело" у відповідь на звернення щодо проведення закупівлі UA-2020-12-08-001622-а, предметом якої визначено електричну енергію, повідомило Волочиську окружну прокуратуру Хмельницької області та Волочиського міського голову, що додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії №20300014 від 11.01.2022 були укладені з дотриманням чинного законодавства, а оскільки договір припинив своє існування, відсутні підстави для вжиття заходів спрямованих на визнання недійсними зазначених додаткових угод.

Також, 05.05.2022 Волочиська міська рада Хмельницької області листом №676 від 05.05.2022 повідомила Волочиську окружну прокуратуру Хмельницької області, що додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії №20300014 від 11.01.2022 були укладені з дотриманням чинного законодавства, а тому у Волочиської міської ради відсутні підстави для вжиття спрямованих на визнання недійсними зазначених додаткових угод.

Оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду, то листом №51-1555вих-22 від 12.05.2022 керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Волочиської міської ради з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

24.06.2021 листом №51-1591вих-21 Волочиська окружна прокуратура звернулась до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомила про можливі порушення ст. 41 Закону при здійсненні закупівель за державні кошти, вжиття заходів спрямованих на припинення дії додаткових угод та інформування прокуратури про вжиті заходи.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2020-12-08-001622-а від 20.07.2021, складеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, вбачається, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення встановлено порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону. Зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, та у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ "Хмельницькенергозбут" від 11.01.2021 №20300014.

Згідно Інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/723 від 11.08.2021 наданої керівнику Волочиської окружної прокуратури, середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та на "внутрішньо добовому ринку" (ВДР) для Об`єднаної енергосистеми України складали, зокрема станом на 11.01.2021 ціна РДН становила 1579,22 грн.Мвт.г без ПДВ, ціна на ВДР - 1572,72 грн.Мвт.г без ПДВ; на 22.01.2021 ціна РДН - 1687,66 грн.Мвт.г без ПДВ, ціна на ВДР - 1750,35 грн.Мвт.г без ПДВ; на 11.03.2021 ціна РДН - 1383,34 грн.Мвт.г без ПДВ, ціна на ВДР - 1467,79 грн.Мвт.г без ПДВ

31.08.2021 сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору про постачання електричної енергії №20300014 від 11.01.2021, згідно з п. 1 якої: 1. Сторони дійшли взаємної згоди розірвати договір №20300014 від 11.01.2021 укладений між нами. Угода набирає чинності з 31.08.2021.

07.06.2022 Прокурор звернувся з позовом до суду про визнання недійсними додаткових угод №1 від 22.01.2021 та №3 від 11.03.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021, визнання недійсною комерційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера, укладених між Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело", та стягнення коштів в сумі 307 270,91 грн. перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору за №20300014 від 11.01.2021, з підстав невідповідності останніх п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду:

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

У даній справі Керівник Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області звернувся до суду в інтересах держави в особі Волочиської міської ради Хмельницької області та Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод та комерційної пропозиції, а також стягнення 307 270,91 грн.

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод та комерційної пропозиції були безпідставно збільшені ціни на електричну енергію та поставлено значно меншу кількість товару, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Суд приймає до уваги, що замовником товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі та стороною договору №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 є Волочиське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради.

Засновником вищевказаного підприємства є Волочиська міська рада, а саме підприємство є одержувачем бюджетних коштів. Фінансування процедури закупівлі за договором здійснювалось за рахунок міського бюджету.

За таких обставин Керівник Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області правомірно визначив вищевказане підприємство та орган місцевого самоврядування позивачами у цій справі.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів, які після виявлення порушень законодавства мали право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Так, згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-08-001622-а від 20.07.2021, складеним Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області, були виявлені порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі" під час внесення змін до істотних умов договору №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021, укладеного між позивачем 2 та відповідачем. Однак позивачі вказаних порушень не усунули та до суду не звертались.

У листах №514 від 05.05.2022 та №676 від 05.05.2022, що адресовані прокурору, позивачі повідомляли лише про підстави укладення додаткових угод. Однак не вказували про свій намір звернутись до суду.

З огляду на викладене, листом №51-1555вих-22 від 11.05.2022 Керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Волочиської міської ради з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Таким чином, позивачі протягом розумного строку не вжили жодних заходів для усунення порушення інтересів держави, зокрема, самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Волочиської міської ради та Волочиського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Суд встановив, що між Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" укладено договір №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 (далі - договір), у п. 2.1 якого зазначено, що за цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (електрична енергія)" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору .

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2596750,00 грн., в т.ч. ПДВ 432791,67 грн.

У п. 5.2 договору передбачено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника", згідно з яким базова ціна товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54583 грн. без ПДВ.

В подальшому між сторонами були укладені додаткові угоди №1 від 22.01.2021, підписано комерційну пропозицію, яка є додатком №1 додатком №1 до додаткової угоди без номера та додаткову угоду №3 від 11.03.2021, які прокурор просить визнати недійсними.

Суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України).

Як вбачається із змісту додаткової угоди №1 від 22.01.2021, остання була укладена на підставі п. 1 та п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям чинності із 01.01.2021 постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ.

В зв`язку із вказаним сторони виклали додаток №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції та передбачили збільшення з 01.01.2021 базової ціни товару з 2,54583 грн. без ПДВ до 2,7708 грн. без ПДВ без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 4 ст. 46 вищевказаного Закону).

За умовами п. 5.8 договору, на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції (п. 5.8.1 договору).

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства та договору випливає, що внесення змін до договору на підставі вищевказаних пунктів є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

В той же час постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 09.12.2020 та набрала чинності з 01.01.2021.

Суд зауважує, що згідно з даними з сайту https://prozorro.gov.ua, оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано 07.12.2020, відповідач подав свою тендерну пропозицію 28.12.2020, дата розкриття тендерних пропозицій - 28.12.2020. За умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік.

Протоколом №34 засідання тендерного комітету від 28.12.2020 ТОВ "Хмельницькенергозбут" визначено переможцем торгів на закупівлю електричної енергії, а 11.01.2021 з відповідачем укладено договір №20300014 про постачання електричної енергії споживачу.

Таким чином, на момент подання відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановою (з 01.01.2021) повинна була бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Більш того, на момент укладення договору вищевказана постанова уже набрала чинності.

Тому підписавши договір №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

При цьому, суд звертає увагу, що зважаючи на приписи п. 3 ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що додаткова угода №1 від 22.01.2021 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021, а тому постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Крім того, як на підставу для визнання недійсною додаткової угоди №1 від 22.01.2021 прокурор вказує, що піднесення цін на одинадцятий день після підписання основного договору суперечить умовам п. 5.6.1 договору.

Однак суд не може погодитись із вказаним твердженням, оскільки як вбачається із змісту договору, пункт 5.6 та відповідно і п. 5.6.1, 5.6.2 договору застосовуються у разі внесення змін до договору на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в той час як додаткова угода №1 від 22.01.2021 була укладена на підставі п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.8 договору.

Також прокурор просить визнати недійсними комерційну пропозицію ТОВ "Хмельницькгаззбут", яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера та додаткову угоду №3 від 11.03.2021.

Із змісту вказаних комерційної пропозиції та додаткової угоди вбачається, що останні були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент укладення вищевказаних угод, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Суд приймає до уваги, що оскільки додаткова угода №1 від 22.01.2021 була укладена з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів ст. 216 ЦК України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту комерційної пропозиції, як додатку 1 до додаткової угоди без номера (потенційної додаткової угоди №2) та додаткової угоди №3 від 11.03.2021 на предмет їх відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними угодами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку №1).

З матеріалів справи вбачається, що 02.02.2021 (лист №156) відповідач звернувся до позивача 2 з пропозицією підписати додаткову угоду про збільшення тарифу до 3,60 грн/кВт*год з ПДВ, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку.

В подальшому сторонами підписано комерційну пропозицію, як додатку 1 до додаткової угоди без номера (з позовної заяви та листа №156 від 02.02.2021 вбачається, що вона була підписана сторонами в лютому 2021 року), якою було викладено в новій редакції додаток №1 до договору та передбачено, що базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 становить 3,000 грн.

З огляду на викладене, суд розцінює дану "Комерційну пропозицію", як правочин спрямований на збільшення ціни за одиницю товару за договором №20300014 від 11.01.2021.

Отже, даною Комерційною пропозицією, як додатком 1 до додаткової угоди без номера підписаною в лютому 2021 року, базову ціну товару було збільшено до 3,000 грн. без ПДВ, в той час як згідно з умовами договору (додаток № 1) базова ціна товару становила 2,54583 грн. без ПДВ.

Таким чином, на підставі підписаної сторонами в лютому 2021 року Комерційної пропозиції, як додатку 1 до додаткової угоди без номера, ціна за одиницю товару була збільшена на 18,03%, що значно перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни (10%), а отже суперечить приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умовам п. 5.6.1 договору та є підставою для визнання недійсною вказаної комерційної прозиції.

У додатковій угоді №3 від 11.03.2021 сторони, виклавши додаток №1 до договору в новій редакції, зазначили, зокрема що з 01.02.2021 базова ціна товару становить 3,1667 грн. без ПДВ.

З огляду на недійсність попередніх - додаткової угоди №1 від 22.01.2021 та Комерційної пропозиції, як додатку 1 до додаткової угоди без номера підписаною в лютому 2021 року, приписи ст. 216 ЦК України, в порівнянні із базовою ціною товару, визначеною у договорі (2,54583 грн. без ПДВ), базова ціна у лютому 2021 року збільшилась на 24,59 % від базової ціни, вказаної у договорі.

За таких обставин додаткова угода № 3 від 11.03.2021 також суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.6.1 договору.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

В ході судового розгляду відповідач не подав, а матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення додаткової угоди №1 від 22.01.2021. Також суд встановив, що при підписанні Комерційної пропозиції, як додатку 1 до додаткової угоди без номера та укладенні додаткової угоди №3 від 11.03.2021 сторони збільшили ціну за одиницю товару більш, як на 10 відсотків. Отже сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4)недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод недійсними на момент їх укладення, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди та комерційна пропозиція суперечать ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить до висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсними додаткових угод та комерційної пропозиції, укладених сторонами з посиланням на п.2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких зміни до договору вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку та зміною тарифів.

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у чинній редакції, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

За таких обставин, висновки Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду щодо застосування норм права про нікчемність правочину, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, до спірних правовідносин не застосовуються, у зв`язку із зміною правової норми, яка регулює вказані правовідносини.

Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткової угоди №1 від 22.01.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021, правочину "Комерційна пропозиція Постачальника", як додатку №1 до договору №20300014 від 11.01.2021 щодо зміни базової ціни товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 до 3,00 грн. за кВт/год та додаткової угоди №3 від 11.03.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021 на постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021 є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 307 270,91 грн., перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Суд встановив, що згідно актів приймання-передачі електричної енергії, долучених до матеріалів позовної заяви, в період дії оспорюваних додаткових угод відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 633747 кВт/год. на загальну суму 2 240 199,26 грн., що не заперечувалось відповідачем в ході розгляду справи.

Зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 в редакції договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год. електричної енергії становить 2,54583 грн. без ПДВ та 3,05 грн. з ПДВ.

Таким чином, за 633747 кВт/год отриманої позивачем 2 електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 1 932 928,35 грн. (508432 кВт/год * 3,05 грн).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 307 270,91 грн. (2 240 199,26 - 1 932 928,35) за товар, однак не здійснив поставку останнього. За таких обставин заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 307 270,91 грн. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Отже, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Усі інші доводи учасників процесу спростовуються встановленими судом вище обставинами та наявними в матеріалах справи доказами.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч. ч. 1, 3 ст. 13, ст. 74 ГПК України).

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача, у зв`язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 22.01.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради.

Визнати недійсним правочин "Комерційна пропозиція Постачальника" укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" у формі додатку №1 до договору №20300014, щодо зміни базової ціни товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 до 3,00 грн. за кВт/год.

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 11.03.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2, ) на користь Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради (31200, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, м. Волочиськ, вул Уральських танкістів, 36а, ) грошові кошти в розмірі 307 270,91 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29005, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3, ) 12052,06 грн. витрат на оплату судового збору.

Після набрання рішенням законної сили, видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складений та підписаний 10.10.2022.

Суддя А.М. Яроцький

Віддрук. 2 прим.:

1 - до справи;

2 - відповідачу 1 - вул. Свободи, буд. 57/2, м. Хмельницький, 29000 (реком. з повідом. про вруч.)

направити на адреси електронної пошти:

прокуратурі -

позивачу 1 -

позивачу 2 -

третій особі -

відповідачу -