ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

29 вересня 2022 року Справа № 924/1058/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Петрук О.В.

представники учасників справи:

позивач - Куц І.О.;

відповідач - Керницька О.В.;

третя особа - не з`явився,

розглянувши апеляційну скаргу Позивача-Фізичної особи-підприємця Філютовіч (Шкрібляк) Світлани Борисівни на рішення від 27.01.2021, повний текст якого складено 08.02.2021, та додаткове рішення від 15.02.2021, повний текст якого складено 15.02.2021, господарського суду Хмельницької області у справі №924/1058/20 (суддя Смаровоз М.В.)

за позовом Фізичної особа-підприємець Філютович (Шкрібляк) Світлани Борисівни

м.Хмельницький

до Приватного акціонерного товариства «Віта» м.Хмельницький

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -

Хмельницька міська рада м.Хмельницький

про встановлення земельного сервітуту та визначення умов договору,-

У вересні 2020 року фізична особа-підприємець Шкрібляк Світлана Борисівна звернулась до господарського суду Хмельницької області з позовом, в якому просила: встановити на належну Приватному підприємству «Віта» (надалі в тексті ПрАТ «Віта») земельну ділянку із кадастровим номером : 26:006:0089 земельний сервітут площею 0,0771 га на користь фізичної особи-підприємця Шкрібляк Світлани Борисівни (надалі в тексті підприємець Шкрібляк С.Б.) на право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; призначити наступні істотні умови договору земельного сервітуту: площа земельного сервітуту на користь сервітуарія 0.0771 га згідно топографо-геодезичного знімання, проведеного фізичною особою-підприємцем Кушніруком І.І. строк дії сервітуту 10 років; плата за користування сервітутом 12 000 грн на рік із оплатою рівними частинами щомісяця; витрати по оформленню та державній реєстрації договору земель-ного сервітуту несе сервітуарій; сторони несуть відповідальність у випадку невиконання або неналежного виконання умов договору згідно чинного законодавства України, в т.ч. сервітуарій сплачує на користь власника земельної ділянки у випадку несвоєчасного внесення коштів пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочки; сторони несуть спільні витрати по утриманню в належному стані земельної ділянки обмеженої сервітутом; топографо-геодезичне знімання проведене фізичною-особою підприємцем Кушніруком І.І, щодо встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку з кадастровим №: 26:006:0089 є невід`ємною частиною договору (т.1, арк.справи 1-5).

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 28.09.2020, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №924/1058/20 (т.1, арк.справи 84).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021р. у справі №924/1058/20 у задоволенні позову відмовлено. (т.2, арк.справи 103-108).

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що при поданні позовної заяви, Позивач просив встановити земельний сервітут щодо права проїзду через земельну ділянку з кадастровим номером :26:006:0089 власником якої є ПрАТ «Віта» площею 0,0771 га. При цьому, як було встановлено господарським судом та стверджено матеріалами справи, Позивачем (на підтвердження наявності (до подання позову) звернення Позивача до Відповідача з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту) було надано проект договору між ПрАТ «Віта» та підприємцем Шкрібляк С.Б. про встановлення земельного сервітуту, відповідно до п.1.1 якого земельний сервітут встановлюється відносно земельної ділянки: кадастровий №:26:006:0089 площею 1,91 га, що є у власності ПрАТ «Віта», яка розташована за адресою м.Хмельницький, пров.Купріна 1/l, в інтересах сервітуарія на право проїзду через земельну ділянку власника площею 0,08 га згідно плану меж земельного сервітуту по існуючій дорозі.

З врахуванням ч.3 ст.402 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України), в матеріалах справи були відсутні докази, які б свідчили про наявність (до подання позову) звернення позивача до відповідача з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту щодо права проїзду через вищевказану земельну ділянку власника площею саме 0,0771 га (тобто, площею, визначеною в предметі позову), а тому господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність даного позову.

Крім того, додатковим рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.02.2021 у справі №924/1058/20 задоволено заяву Відповідача, присуджено до стягнення з підприємця Шкрібляк С.Б. на користь ПрАТ «Віта» 15 210 грн. витрат на професійну правничу допомогу.(т.2, арк.справи 165-170).

Не погоджуючись із рішенням та додатковим рішенням суду, підприємець Шкрібляк С.Б. подала скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 27.01.2021 та додаткове рішення від 15.02.2021 у даній справі та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, просить стягнути судові витрати на користь Позивача.

Обґрунтовуючи скаргу підприємець Шкрібляк С.Б. зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. На думку Скаржника, суд першої інстанції не врахував, що 10.06.2020 Позивач направив Відповідачу цінним листом з описом проєкт договору про встановлення земельного сервітуту на 3 арк., додаток №1 до договору (план меж земельної ділянки, на яку встановлюється сервітут) на 3 арк. з копією для сервітуарія, та відповідний супровідний лист.

Апелянт вважає, що відповідно до ч.ч. 4, 5 ст.181 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України), отримавши проект договору, Відповідач міг скласти протокол розбіжностей та/або заперечення до нього, однак не зробив цього, натомість взагалі заперечив можливість встановлення сервітуту по наявному шляху.

Крім того, Скаржник вважає безпідставною відмову місцевого господарського суду у призначенні земельно-технічної експертизи для визначення можливих варіантів підходу та проїзду до земельних ділянок встановлення земельного сервітуту.

Також Скаржник стверджує, що оскільки в ході підготовчого провадження, 18.11.2020 та 09.12.2020, суд першої інстанції з`ясовував питання бажання сторін укладення мирової угоди та врегулювання спору в добровільному порядку, а Відповідач заперечував щодо встановлення сервітуту або надання проїзду без встановлення сервітуту, то Позивачем в повній мірі було дотримано вимоги законодавства про вжиття заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з Відпо-відачем-власником відповідної земельної ділянки.

Щодо стягнення з Позивача на користь Відповідача витрат на професійну правничу допо-могу, то апелянт звертає увагу суду, що розподіл судових витрат здійснювався 27.01.2021, тоді ж коли було проголошено вступну та резолютивну частину основного рішення, а тому, суд першої інстанції прийняв додаткове рішення з порушенням вимог ст.221 Господарського процесуального кодексу України (надалі в тексті ГПК України), оскільки Відповідачем до закінчення судових дебатів не було надано до суду доказів понесених ним судових витрат на професійну правничу допомогу. Крім цього, скаржник вважає, що сума понесених витрат Відповідачем не відповідає критеріям реальності та розумності, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.(т.2, арк.справи 178-183).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №924/1058/20 за скаргою ФОП Шкрібляк С.Б. на рішення від 27.01.2021 та додаткове рішення від 15.02.2021 господарського суду Хмельницької області.(т.2, арк.справи 208).

13.05.2021 на адресу апеляційного суду надійшов відзив Відповідача, у якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.(т.2, арк.справи 224-233).

Ухвалою від 18.05.2021 розгляд скарги було відкладено на 01.06.2021.(т.2, арк.справи 239).

01.06.2021 на адресу суду надійшло клопотання Позивача про призначення комплексної земельно-технічної та автотехнічної судової експертизи у справі №924/1058/20, яке обґрунтовано тим, що недоліки під`їзних шляхів до земельної ділянки Позивача обмежують доступ аварійно-рятувальних підрозділів на територію, під`їзди до будівель та протипожежних вододжерел і порушують протипожежні норми. Тому з урахуванням визначення можливих варіантів підходу та проїзду до земельних ділянок виникла необхідність встановлення земельного сервітуту, а для визначення конкретного розміру земельної ділянки з метою встановлення сервітуту необхідні спеціальні знання та призначення комплексної судової земельно-технічної та автотехнічної екс-пертизи.(т.3,арк.справи 16-18).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.06.2021 з метою дослідження необхідності призначення експертизи у справі та додаткового вивчення матеріалів справи розгляд справи №924/1058/20 відкладено на 08.06.2021 (т.3,арк.справи 33).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.06.2021 призначено у справі №924/1058/20 судову земельно-технічну експертизу та зупинено провадження до отримання висновку експертизи. Проведення судової експертизи доручено Хмельницькому відділенню КНДІСЕ, на вирішення якому поставлено наступні питання:

- чи можливе безперешкодне користування ФОП Шкрібляк С.Б. земельною ділянкою кадастровий №:26:006:0109 з нежитловим приміщенням за їх цільовим призначенням по вул.Купріна, 54 у м.Хмельницькому, в інший спосіб, ніж як через обтяження сервітутом суміжної земельної ділянки з кадастровим №:26:006:0089, розташованої за адресою: провулок Купріна, 1 у м.Хмельницькому, яка перебуває у власності ПрАТ «Віта»?

- якщо так, то які можливі варіанти доступу до земельної ділянки кадастровий №:26:006:0109? (т.3, арк.справи 37-39).

26.05.2022 на адресу апеляційного суду із експертної установи повернулися матеріали справи №924/1058/20 із Висновком експерта від 23.05.2022 №1657/1658/21-26. (т.3, арк.справи 78-104).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 поновлено провадження у справі №924/1058/20 (т.3,арк.справи 106).

15.06.2022 надійшли додаткові пояснення Відповідача із урахуванням висновку експерта від 23.05.2022 №1657/1658/21-26, в яких останній наголошував на безпідставності позову та просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги (т.3,арк.справи 117).

Розгляд справи відкладався. Апеляційний суд вирішив викликати в судове засідання судового експерта Хмельницького відділення КНДІСЕ Тетяну Ляшкову для надання пояснень щодо висновку від 23.05.2022 №1657/1658/21-26. Крім того, ухвалою від 06.09.2022 у даті судового засідання було виправлено описку, яка сталася внаслідок технічної помилки.(т.3, арк. справи 134-135, 154).

13.09.2022 засобами електронного зв`язку представник ПрАТ «Віта» адвокат Керницька О.В. заявила відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В. та суддя Розізнана І.В.(т.3, арк.справи 157-158).

За наслідками розгляду заяву ПрАТ «Віта» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В. та суддя Розізнана І.В. від розгляду справи №924/1058/20 визнано необґрунтованою. Провадження у справі №924/1058/20 зупинено, справу передано на автоматичний розподіл та визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, для розгляду заяви про відвід колегії суддів.(т.3, арк.справи 171-173).

Оскільки ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 (суддя Петухов М.Г.) Приватному акціонерному товариству «Віта» відмовлено у задоволенні заяви про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. від розгляду справи №924/1058/20 колегією суддів 28.09.2022 поновлено провад-ження у справі №924/1058/20, розгляд призначено на 29.09.2022.(т.3, арк.справи 176-177, 180).

В судовому засіданні 29.09.2022, рівно як і в попередніх, представник Позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення та додаткове рішення суду першої інстанції, натомість представник Відповідача заперечив проти задоволення скарги Позивача.

Крім того, 16.09.2022 на адресу суду надійшов лист від Хмельницького відділення КНДІСЕ за підписом завідувача А.Поплавського, яким повідомлено, що судовий експерт Ляшкова Т.С. на дату судового засідання 29.09.2022 перебуватиме у щорічній відпустці за межами України, що унеможливлює її участь у судовому засіданні.

Враховуючи таке, колегія суддів з`ясувала у представників Позивача та Відповідача чи існує і надалі потреба в поясненнях судового експерта Ляшкової Т.С. щодо висновку судового експерта від 23.05.2022, на що обидві сторони заявили про відсутність необхідності виклику судового експерта Ляшкової Т.С. для надання пояснень.

Також, 28 та 29 вересня 2022р. від Позивача засобами електронного зв`язку на адресу суду надійшли клопотання про долучення до матеріалів справи висновків експертів №980/022 від 02.09.2022 та №987/022 від 27.09.2022. Колегія суддів відмовила у прийнятті вказаних висновків, про що 29.09.2022 постановила ухвалу.

Також, дослідивши у судовому засіданні 29.09.2022 копію свідоцтва від 21.01.2022 про зміну імені зі Шкрібляк Світлани Борисівни на ОСОБА_1 (вх.№3064/22), колегія суддів вирішила змінити прізвище Позивача у даній справі.

Після оголошення судом ухвали про відмову в прийнятті до розгляду висновків експертів №980/022 від 02.09.2022 та №987/022 від 27.09.2022, представник Позивача усно клопотався про необхідність повторного виклику судового експерта Ляшкової Т.С для надання пояснень стосовно наданого нею висновку. Представник Відповідача заперечив проти задоволення клопотання. Колегія суддів, порадившись на місці, відхилила клопотання за необґрунтованістю.

Крім того, під час судового засідання 29.09.2022 через технічні причини, представник Відповідача адвокат Керницька О.В. не змогла продовжувати приймати участь в розгляді справи №924/1058/20, заявою вх.№6121/22 від 29.09.2022 просила завершити розгляд даної справи за відсутності представника.

Третя особа не забезпечила явку свого уповноваженого представника у судові засідання апеляційної інстанції, причин неявки не повідомила.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, фізична особа-підприємець Шкрібляк Світлана Бори-сівна на праві власності володіє нежитловою будівлею, офісно-адміністративним приміщенням по вул.Купріна, 54 у м.Хмельницькому загальною площею 956,6 м.кв.(т.1, арк.справи 23).

27.11.2018 Хмельницькою міською радою-орендодавцем та фізичною особою Шкрібляк Світланою Борисівною-орендарем укладено договір оренди землі №418/01 (т.1, арк.справи 14-15), відповідно до умов якого орендодавець надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку (земельні (ділянки) на підставі рішення двадцять п`ятої сесії міської ради від 10.10.2018 №87 із земель житлової та громадської забудови для будівництва та обслуговування будівель торгівлі з кадастровим номером (кадастровими номерами) : 26:006:0109, яка розташована в м.Хмельницькому по вул.Купріна, 54 (п.1 договору).

Договір укладено на 10 років до 10.10.2028. Після закінчення строку дії договору орендар має переважне право поновити його на новий строк. У цьому разі орендар повинен не раніше ніж за 60 днів та не пізніше ніж за 30 днів до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію (п.8 договору).

Актом приймання-передачі земельної ділянки від 07.02.2019 на підставі договору оренди землі №418/01 від 27.11.2018 та рішення 25 сесії міської ради від 10.10.2018 №87 земельну ділнку площею 1135 кв.м (кадастровий №:26:006:0109), що розташована по вул.Купріна, 54 у м.Хмельницький, передано підприємцю Шкрібляк С.Б.(т.1, арк.справи 22).

27.11.2018р. інженером-землевпорядником ТзОВ «НК Земексперт» Кушніруком І.І. в при-сутності землекористувача Шкрібляк Світлани Борисівни, а також суміжних власників земельних ділянок та їх користувачів (уповноважених представників), проведено встановлення меж земельної ділянки в м.Хмельницькому, вул.Купріна, 54, про що складено відповідний Акт. Суміжним власником земельних ділянок (їх землекористувачем), зокрема, від «Г» до «А» є ПрАТ «Віта».(т.1, арк. справи 21).

27.12.2018р. територіальною громадою міста Хмельницького в особі Хмельницької міської ради-продавцем та Приватним акціонерним товариством «Віта»-покупцем укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки, відповідно до умов якого продавець на підставі рішення двадцять сьомої сесії Хмельницької міської ради №65 від 14.12.2018р. «Про продаж земельних ділянок несільськогосподарського призначення та внесення змін в рішення сесії міської ради» передає, а покупець приймає у власність земельну ділянку площею 1,9189 га, згідно з кадастровим планом, що додасться, цільове призначення якої для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, кадастровий №:26:006:0089, розташовану по провулку Купріна, 1 у місті Хмельницькому та сплачує відповідну грошову суму за вказану земельну ділянку.(п.п. 1.1, 2.1 договору).

Покупець зобов`язується забезпечити безкоштовне і безперешкодне використання об`єктів загального користування (пішохідні та автомобільні дороги, об`єкти інженерної інфраструктури), що зареєстровані на земельній ділянці на момент реєстрації заяви, а також забезпечувати можливість доступу на земельну ділянку відповідних служб для обслуговування та ремонту об`єктів загального користування, інженерної інфраструктури, дотримуватись уста-новлених чинним законодавством обмежень у використанні земельної ділянки, забезпечити можливість розміщення на земельній ділянці межових та геодезичних знаків та під`їздів до них.(п.п. 3.1, 3.2 договору).

Договір скріплено підписами та печатками обох сторін.(т.1, арк.справи 27-29).

Матеріалами справи також стверджено, що 15.09.2009р. Хмельницькою міською радою-орендодавцем та закритим акціонерним товариством «Віта»-орендарем укладено договір оренди землі №82 (т.1, арк.справи 30-31), відповідно до умов якого орендодавець надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку на підставі рішення двадцять третьої сесії міської ради №26 від 04.02.2009 із земель промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення, яка знаходиться в м.Хмельницькому, по пров.Купріна, 1 (п.1 договору).

Згідно із п.2 договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 19189 кв.м, забудовані землі в т.ч. зелені насадження площею 5627 кв.м.

Як передбачено п.3 договору, на земельній ділянці розташовані об`єкти нерухомого майна, одноповерхова капітальна нежитлова будівля, площею 2424 кв.м. холодильник з навісом площею 276 кв.м., а також інші об`єкти інфраструктури: проїзди, площадки, проходи площею 9262 кв.м.

Земельна ділянка передається в оренду разом з одноповерховою капітальною нежитловою будівлею площею 2424 кв.м холодильник з навісом площею 276 кв.м.(п.4 договору).

Відповідно до Висновку №6089/01-15 від 15.10.2008, сформованого заступником началь-ника Управління Держкомзему у місті Хмельницькому погоджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, загальною площею 19189 кв.м по пров.Купріна, 1 за умови непорушення прав власників земельних ділянок та землекористувачів, використання земельної ділянки згідно цільового призначення, в межах, визначених на плані.

Також зазначено, що категорія земель згідно технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку: землі промисловості, транс-порту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення під виробниче господарське примі-щення з холодильником на 3000 т та будівництво змішаних товарних складів в межах приміщень. Земельна ділянка має обмеження такого характеру: надавати доступ інженерним службам під використання земельної ділянки прокладки і ремонтних лінійних інженерних споруд та ремонту ліній електропередач.(т.1, арк.справи 43).

04.08.2020р. підприємцем Шкрібляк С.Б.-орендодавцем та фізичною особою-підприємцем Назаровим Віталієм Миколайовичем-орендарем укладено договір оренди приміщення №04/08/20-1 (т.1, арк.справи 51-52), відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає в тимчасове володіння та користування нерухоме майно, а саме приміщення, що знаходиться за адресою: 29000, м.Хмельницький, вул.Купріна, 54 (п.1.1 договору №04/08/20-1). Згідно із п.1.2 вищезазначеного договору загальна площа приміщення, що передається в оренду: 130 кв.м, з яких 30 кв.м офісне приміщення та 100 кв.м складське приміщення (склад). Приміщення, що є предметом договору, знаходиться у володінні та користуванні орендодавця згідно Витягу з Дер-жавного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав власності від 13.06.2017р.

За твердженням Позивача, під`їзд до приміщення ПрАТ «Віта» та до приміщення під-приємця Шкрібляк С.Б. здійснювався зі сторони провулку Купріна по внутрішньому проїзду, вказаному на ситуативному плані, котрий надано Відділом архітектури Хмельницької міської ради №971/б-12 від 26.03.2020 (т.1, арк.справи 11-12).

Позивач вважає, що ситуаційний план м.Хмельницького в масштабі 1:2000 та топографо-геодезичне знімання по вул.Купріна у м.Хмельницькому підтверджують наявність спроектованої та побудованої відомчої (технологічної) дороги (внутрішньодворового проїзду) до будівлі по вул. Купріна, 54 у м.Хмельницькому. Позивач стверджує, що внутрішній проїзд було споруджено під час будівництва промислових і офісних будівель до їх приватизації. На думку Позивача, заїзд від провулку Купріна до «рампи» приміщення належного Шкрібляк С.Б. є найбільш оптимальним та технологічним і надає можливість безпечно вже існуючим шляхом доставляти та відвантажувати великі партії товарів.

Як встановлено господарськими судами першої та апеляційної інстанцій, листом №К-26844-20 від 24.07.2020р. директора Департамету архітектури, містобудування та земельних ресурсів повідомлено про те, що відповідно до Положення про Державний фонд документації із землеустрою від 17.11.2004р. №1553, архівні примірники документів, на підставі яких були прийняті рішення| (заяви, висновки, погодження відповідних управлінь) зберігаються в місцевому фонді документації із землеустрою, який формується і ведеться територіальними органами Держгеокадастру, що провадять свою діяльність на районному (міському) рівні (адреса місцезнаходження: м.Хмельницький, вул.Інститутська, 4/1). Також, повідомлено, що ситуаційний план є топографо-геодезичним планом у масштабі 1:2000, в якому зазначені такі елементи, як: будови, під`їзні шляхи і дороги, комунікаційні лінії, рельєфні особливості (наявність водойм, височин або ярів та інше). Також зазначено, що нанесений в ситуаційному плані м.Хмельницького внутрішньо-дворовий проїзд з пров.Купріна не є спроектованою та побудованою дорогою для вантажного транспорту від ринку «Дубове».(т.1, арк..справи 176).

Матеріали справи містять експертний висновок протипожежного стану об`єкта №14/12/20 від 01.12.2020, складений директором ПП «Технології захисту» Антонюком О.М., під час проведення експертизи 24-30 листопада 2020р. протипожежного стану приміщень офісно-адміністративної будівлі підприємця Шкрібляк С.Б. за адресою: м.Хмельницький, вул. Купріна, 54 виявлено порушення чинних протипожежних норм та правил України, а саме: під`їзд до будівлі, що підлягала експертизі, обмежено залізобетонною огорожею за якою влаштовано складування горючих матеріалів (НАПБ.А.01.001-2015 п.1.2.,1.4. Розділу ІІІ); автомобільні проїзди до будівлі, що підлягала експертизі, перекриті штучними перешкодами, а саме: з вулиці Купріна металева арка висота якої не дозволяє проїзд пожежних автомобілів; в`їзд з провулку Купріна на дану територію перекрито металевим обмежувачем під замком без забезпечення цілодобового доступу до ключів від нього; ширина та дорожнє покриття другого проїзду з провулку Купріна не дозволяє безпечно використовувати його будь-якої пори року. Вищеперераховані недоліки обме-жують доступ аварійно-рятувальних підрозділів на територію, під`їзди до будівель та проти-пожежних вододжерел і порушують протипожежні норми (НАПБ.А.01.001-2015 п.1.3,1.5. Розділу ІІІ; будівлю не обладнано системою зовнішнього грозозахисту та заземлення у відповідності (ДСТУ EN 62305:2012).(т.2, арк.справи 28-30).

В матеріалах справи також міститься лист №12-5197-02-20 від 18.12.2020, яким в.о. начальника Управління архітектури та містобудування Департамету архітектури, місто-будування та земельних ресурсів повідомив Позивача про відсутність інформації щодо особи, яка встановила металеву арку на проїзді з вул.Купріна до офісно-адміністративної будівлі підприємця Шкрібляк С.Б. Повідомлено також про відсутність інформації щодо прийнятих рішень Виконавчого комітету Хмельницької міської ради та відсутності погоджень з Управлінням архітектури та містобудування на встановлення вищевказаної металевої арки. Також повідомлено, що проїзд з вулиці Купріна до земельної ділянки по вул.Купріна, 54, яка перебуває в оренді підприємця Шкрібляк С.Б. не передавався в оренду, власність чи користування рішенням міської ради та відноситься до земель комунальної власності.(т.2, арк. справи 73).

Позивач вважає, що факт наявності проїзду до належного йому приміщення підтверджується документацією, що розроблялась при укладенні договору оренди землі №82 від 15.09.2009, укладеного між Хмельницькою міською радою та ЗАТ «Віта», де площа 9262 кв.м, вказана як землі під проїздами, площадками, проходами. Такі ж проходи та проїзди вказано в документації, що розроблялась в 2001 році на замовлення ЗАТ «Віта». При цьому, вказаними спеціально виділеними землями під проїзд при будівництві і облаштуванні території Позивач хоче встановити сервітут для проїзду автомобільним транспортом.

Матеріалами справи стверджено, що 10.06.2020 Позивачем надіслано Відповідачеві цінним листом з описом проєкт договору про встановлення земельного сервітуту на 3 арк., додаток №1 до договору (план меж земельної ділянки, на яку встановлюється сервітут) на 3 арк. з копією для сервітуарія, та відповідний супровідний лист.(т.1, арк.справи 54-55, 64-66).

Проєктом договору про встановлення земельного сервітуту між ПрАТ «Віта» в особі директора, який є власником земельної ділянки (власником) та підприємцем Шкрібляк С.Б., яка є власником сусідньої земельної ділянки (сервітуарій), і в інтересах якої встановлюється земельний сервітут земельний сервітут встановлюється відносно земельної ділянки: кадастровий номер :26:006:0089 площею 1,91 га, що перебуває у власності ПрАТ «Віта», яка розташована за адресою м.Хмельницький, пров.Купріна 1/l, в інтересах сервітуарія на право проїзду через земельну ділянку власника площею 0,08 га згідно плану меж земельного сервітуту по існуючій дорозі (п.1.1 проєкту договору).

Згідно із п.1.2 проєкту договору, власник повинен попередити іншу сторону про права третіх осіб на земельну ділянку, в т.ч. про укладений договір оренди земельної ділянки.

Сервітут встановлюється строком на 10 років (п.2.1).

Як передбачено п.3.1 проєкту договору, плата по договору встановлюється в розмірі 12000 грн. за один рік. Плата за договором вноситься щомісячно до 25 числа поточного місяця і по 1/12 від річної плати на поточний рахунок власника шляхом безготівкового розрахунку або іншим погодженим сторонами способом.(п.3.2 проєкту договору).

Згідно із п.3.3 проєкту договору надання послуг оформляється актами наданих послуг, що підписуються сторонами. Обов`язок виготовлення акту про надання послуг покладається на власника, який на пізніше як за 10 робочих днів до моменту проведення оплати за договором, повинен направити підписаний акт на адресу сервітуарія.(п.3.4 проєкту договору).

Відповідно до п.3.5 проєкту договору умови оплати за договором можуть переглядатись за згодою сторін.

Згідно із п.4.3 проєкту договору витрати з оформлення та державної реєстрації даного договору і виділення земельного сервітуту в натурі несе сервітуарій.

Як передбачено п.4.5 проєкту договору, сторони спільно несуть витрати на підтримання земельної ділянки обмеженої сервітутом в стані, належному до використання.

Розділом 6 проекту договору встановлена відповідальність, де в п.п. 6.1, 6.2 вказано, що за невиконання або неналежне виконання умов даного договору сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства України. У разі несвоєчасного внесення плати за земельний сервітут, сервітуарій сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочки.

Право земельного сервітуту виникає після підписання цього договору сторонами та дати його державної реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на земельну ділянку.(п.8.1 проєкту договору).

Невід`ємною частиною даного договору, згідно п.8.3 проєкту є план меж земельної ділянки, на яку встановлюється сервітут, і яка вказана на топографо-геодезичному зніманні по вул.Купріна у м.Хмельницькому проведеному фізичною особою-підприємцем Кушніруком І.І.

Оскільки Відповідачем не було погоджено проєкт договору про встановлення земельного сервітуту, Позивач звернувся до господарського суду з позовом.

Як зазначалось вище, рішенням від 27.01.2021 у задоволенні позову було відмовлено в повному обсязі.(т.2, арк.справи 103-108).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга безпідставна та не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Згідно з ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Загальний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ч.2 ст.16 ЦК України, який не є вичерпним.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.(абз.2 ч.2 ст.16 ЦК України).

Отже захист порушених прав це передбачені законом, договором чи визначені судом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Спосіб захисту порушеного права обирається позивачем. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Обраний позивачем спосіб захисту повинен здійснюватися у спосіб, встановлений умовами договору, положеннями чинного законодавства у відповідних правовідносинах, має забезпечувати реальний захист і відновлення порушеного права та можливість виконання прийнятого судового рішення в процедурі виконавчого провадження.

Порушені право та/або інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №914/1128/16 та Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №912/1856/16.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 у справі №917/467/17, від 25.06.2018 у справі №910/24249/16, від 17.07.2018 у справі №910/237/18, від 14.08.2018 у справі №910/1972/ 17, від 23.05. 2019 у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 у справі №922/1500/18.

Вирішуючи даний спір, колегія судді приймає до уваги, що право земельного сервітуту це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Строк дії земельного сервітуту, що встановлюється договором між особою, яка вимагає його встановлення, та землекористувачем, не може бути більшим за строк, на який така земельна ділянка передана у користування землекористувачу (частини перша, друга статті 98 Земельного кодексу України, надалі в тексті ЗК України).

Власники або землекористувачі земельних ділянок, відповідно до ч.1 ст.99 ЗК України, можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: в) право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій; право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; г) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; з) інші земельні сервітути.

Сервітут, згідно зі ст.100 ЗК України, може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Згідно зі ст.101 ЗК України, дія земельного сервітуту зберігається у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут, до іншої особи. Земельний сервітут не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом особою, в інтересах якої цей сервітут встановлено, іншим фізичним та юридичним особам. Власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом. Власник земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право на відшкодування збитків, завданих встановленням земельного сервітуту.

Види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені ст.99 ЗК України і цей перелік не є вичерпним.

Згідно зі ст.395 ЦК України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

Відповідно ст.401 ЦК України (тут і далі в редакції, чинній на дату укладання договору на встановлення земельного сервітуту від 08.11.2011) право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Згідно статті 402 ЦК України, земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки,а в разі необхідності від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.(ст.404 ЦК України).

Вирішуючи питання про встановлення земельного сервітуту на певний строк, апеляційний суд враховує, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, тому в разі задоволення позову в рішенні має бути чітко визначено обсяг прав особи, яка звертається відносно обмеженого користування чужим майном.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №905/3280/16, від 23.09.2020 у справі №917/133/17.

Умовою встановлення сервітуту у такий спосіб є те, що позивач має довести у суді, що нормальне функціонування його господарства чи задоволення його інтересів при використанні свого майна неможливе без встановлення сервітуту.

Тобто, закон вимагає від позивача надання суду доказів того, що обслуговування та користування належного йому майна є неможливим без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки.

Стосовно покликань апелянта на безпідставну відмову суду першої інстанції у призначенні судової земельно-технічної експертизи у даній справі з метою доведення технічної можливості встановлення земельного сервітуту на земельній ділянці Відповідача та обрання найменш обтяжливого з його варіантів колегія суддів зазначає наступне.

Оскільки предметом спору у даній справі є встановлення земельного сервітуту та визначення умов договору до предмета доказування входить як з`ясування обставин досягнення чи недосягнення домовленості про встановлення сервітуту між сторонами спору, так і можливість задоволення потреб Відповідача з користування своєю земельною ділянкою іншим шляхом, окрім як встановленням сервітуту, а для цього необхідні спеціальні знання, тому ухвалою суду від 08.06.2021 було задоволено клопотання Позивача про призначення судової експертизи.

Проведення судової експертизи доручено Хмельницькому відділенню КНДІСЕ (29013, м.Хмельницький, вул.Володимирська, 109).

На вирішення експертам поставлено наступні питання:

- чи можливе безперешкодне користування ФОП Шкрібляк С.Б. земельною ділянкою кадастровий номер :26:006:0109 з нежитловим приміщенням за їх цільовим призна-ченням по вул.Купріна, 54 у м.Хмельницькому, в інший спосіб, ніж як через обтяження сервітутом суміжної земельної ділянки з кадастровим номером :26:006:0089, розташованої за адресою: пров.Купріна, 1 у м.Хмельницькому, яка перебуває у власності ПрАТ «Віта»?

- якщо так, то які можливі варіанти доступу до земельної ділянки кадастровий номер :26:006:0109?

Експертів попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України, в разі надання за відомо неправдивого висновку або відмови від виконання експертизи.

Провадження у справі №924/1058/20 зупинено до отримання висновку експертизи. (т.3, арк.справи 37-39).

Як зазначалося вище, 26.05.2022 на адресу апеляційного суду надійшли матеріали справи №924/1058/20 із Висновком експерта від 23.05.2022 №1657/1658/21-26.(т.3, арк.справи 78-104).

За результатами проведення судової земельно-технічної експертизи, експертом Тетяною Ляшковою зроблені наступні висновки.

Станом на 16.12.2021 безперешкодне користування ФОП Шкрібляк С.Б., земельною ділянкою кадастровий номер :26:006:0109 з нежитловим приміщенням за їх цільовим призначенням 03.07 для будівництва та обслуговування будівель торгівлі по вул. Купріна, 54 у м. Хмельницькому, в інший спосіб, ніж як через обтяження сервітутом суміжної земельної ділянки кадастровий номер :26:006:0089, розташованої за адресою: пров.Купріна, 1 у м.Хмельницькому, яка перебуває у власності ПрАТ «Віта» можливе.

Варіанти доступу до земельної ділянки кадастровий номер :26:006:0109 наведені в Додатках №2, №3, №4, №5.

За допомогою програмного забезпечення «Digitals» в Додатку №2 до Висновку експерта, зображено варіант №1 можливого проїзду по існуючій дорозі з твердим покриттям до земельної ділянки за кадастровим номером :26:006:0109 станом на 16.12.2021, що прилягає до вулиці Купріна (з півночі). (Фототаблиця №1). Також в додатку №2 до Висновку зазначені проміри довжин ліній (меж) та координати поворотних точок можливого проїзду.

В Додатку №3 до Висновку експерта, зображено варіант №2 можливого влаштування проїзду (під`їзного шляху) до земельної ділянки з кадастровим номером :26:006:0109, який виходить до вулиці Купріна (зі сходу) станом на 16.12.2021, відомості про власність чи користування земельною ділянкою на якій пропонується влаштування проїзду відсутні в Національній кадастровій системі. (Фототаблиця №2). Також в додатку №3 до Висновку зазначені проміри довжин ліній (меж) та координати поворотних точок можливого проїзду.

В Додатку №4 до Висновку експерта, зображено варіант №3 для влаштування можливого проїзду до земельної ділянки за кадастровим номером :26:006:0109 станом на 16.12. 2021. В даному випадку пропонується встановити сервітут на земельну ділянку за кадастровим номером :26:006:0089 площею 0,0822 га.(Фототаблиця №3).

Відповідно до ст.98 ЗК України, земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Частина земельної ділянки за кадастровим номером :26:006:0089, на якій пропонується встановити земельний сервітут для влаштування проїзду до земельної ділянки за кадастровим номером :26:006:0109, схематично зображена в Додатку №4 до Висновку, заштрихована лініями зеленого кольору та обмежена точками 1-12. Також в додатку №4 до Висновку зазначені проміри довжин ліній (меж) частини земельної ділянки, на якій пропонується встановити сервітут, та її координати поворотних точок.

В Додатку №5 до Висновку експерта, зображено варіант №4 для влаштування можливого проїзду до земельної ділянки за кадастровим номером :26:006:0109 станом на 16.12. 2021. В даному випадку пропонується встановити сервітут на земельну ділянку за кадастровим номером :26:006:0017 площею 0,0126 га. Тому у варіант №4 проїзд до земельної ділянки за кадастровим номером :26:006:0109 буде складатися з трьох частин. (Фототаблиця №4).

Отже, з Висновку судового експерта №1657/1658/21-26 від 23.05.2022 вбачається, що оскільки крім визначеного Позивачем шляху проїзду до об`єкту нерухомості, який належить їй на праві власності, можливими є ще три альтернативні варіанти доїзду колегія суддів дійшла висновку про безпідставність вимоги Позивача щодо необхідності встановлення сервітуту на земельну ділянку Відповідача.

Щодо твердження Позивача про неврахування судом першої інстанції факту надсилання Відповідачеві 10.06.2020 проєкту договору цінним листом з описом і додатками, колегія суддів зазначає таке.

Чинне законодавство України, передбачаючи можливість встановлення сервітуту рішенням суду у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту договором чи про його умови, не встановлює обов`язковості укладення договору про встановлення сервітуту і відповідно можливості укладення такого договору за рішенням суду в порядку вирішення переддоговірного спору без згоди на це сторін такого договору. Навпаки, зважаючи на особливості розгляду спорів про встановлення сервітуту, зверненню з таким позовом до суду у будь-якому випадку має передувати звернення особи, яка бажає встановити земельний сервітут щодо земельної ділянки до її власника, а саме направлення проекту договору про встановлення земельного сервітуту, і в подальшому недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут.

Якщо зверненню до суду не передувала спроба особи встановити сервітут за домовленістю сторін (зокрема, не зверталася до іншої сторони з пропозицією укласти договір про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду (правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 19.06.2019 у справі №925/603/18, від 27.11.2019 у справі №751/ 8865/15-ц).

За змістом статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами як письмові, речові та електронні докази.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1,3 статті 74 цього Кодексу).

Як стверджено матеріалами справи та вірно становлено місцевим господарським судом, що при поданні позовної заяви, Позивач просив встановити земельний сервітут щодо права проїзду через земельну ділянку з кадастровим номером :26:006:0089 власником якої є ПрАТ «Віта» площею 0,0771 га. При цьому, відповідно до умов надісланого проєкту договору про встановлення земельного сервітуту, а саме п.1.1 земельний сервітут встановлюється відносно земельної ділянки: кадастровий номер :26:006:0089 площею 1,91 га, що є у власності ПрАТ «Віта», яка розташована за адресою м.Хмельницький, пров.Купріна, 1/l, в інтересах сервітуарія на право проїзду через земельну ділянку власника площею 0,08 га згідно плану меж земельного сервітуту по існуючій дорозі.

Саме через розбіжності у розмірах земельної ділянки (визначена у предметі позову та вказана в проєкті договору) на яку, за переконанням Позивача, необхідно встановити земельний сервітут місцевий господарський суд і дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність позову, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Переглядаючи додаткове рішення, колегія судів зауважує, що судові витрати, відповідно до приписів статті 123 ГПК України, складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаход-женням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з приписами статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правни-чої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ПрАТ «Віта» у справі №924/1058/20 представляв адвокат Керницька О.В., що стверджується договором №76 про надання правової допомоги від 17.07.2020 (т.2, арк.справи 122-123); Додатком до договору №2 від 05.10.2020 (т.2, арк.справи 124); Актом №2 приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) до Договору №76 від 29.01.2021 (т.2, арк.справи 125-126); рахунком-фактурою №29/01-2021 від 29.01.2021 (т.2, арк. справи 127); квитанціями про сплату гонорару за надання правової допомоги monobank/ Universal Bank №53T9-58B3-33PT-KT25 від 01.02.2021р. на суму 10000 грн. та №6ВВК-2АНВ-Н4Н1-К81В від 01.02.2021р. на суму 5210 грн.; ордером №1004300 від 17.07.20202 (т.1, арк. справи 190).

Відповідно до п.1.1 Договору №76 про надання правової допомоги від 17.07.2020, адвокат бере на себе зобов`язання усіма законними методами та способами надавати необхідну правову допомогу Клієнту у всіх справах, що пов`язані чи можуть бути пов`язані із захистом та відновленням його порушених, оспорюваних, невизнаних прав та законних інтересів, а Клієнт зобов`язується оплатити послуги Адвоката (гонорар) та компенсувати фактичні витрати на надання правової допомоги в обсязі та на умовах, визначених цим Договором.

Відповідно до 1.2. Договору №76, Адвокат надає правову допомогу Клієнту у вигляді:

- надання Клієнту правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу його діяльності в будь-якому статусі;

- складання документів правового характеру (заяв, листів, скарг, претензій та інших);

- представництва інтересів Клієнта в усіх без обмежень та винятків органах державної влади, органах місцевого самоврядування, в правоохоронних та контролюючих органах, органах фіскальної служби, органах виконавчої служби, органах казначейства, сервісних центрах МВС, ЦНАПі, антимонопольному комітеті, митних органах, у банках та інших фінансових установах, перед нотаріусами, на підприємствах, в установах (у тому числі архівних, медичних), організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях та організаціях, перед фізичними особами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить чи може належати вирішення відповідних питань в Україні та за її межами;

- представництва інтересів Клієнта у всіх судових органах;

- захисту прав, свобод і законних інтересів Клієнта у кримінальному провадженні (у будь-якому процесуальному статусі Клієнта), а також під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

- представництва інтересів Клієнта в іноземних, міжнародних судових органах та інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Згідно п.3.1 та п.3.2 Договору №76, гонорар винагорода Адвоката за здійснення захисту, представництва інтересів Клієнта та надання йому інших видів правової допомоги за Договором. На визначення розміру гонорару Адвоката впливають строки та результати вирішення спірних правовідносин, ступінь важкості справи, обсяг правових послуг, необхідних для досягнення бажаного результату та належного виконання окремих доручень Клієнта. Винагорода Адвоката за надання правової допомоги (гонорар) обчислюється виходячи з витрачених годин роботи Адвоката (погодинна оплата). Вартість однієї години роботи Адвоката встановлюється Сторонами у додатку до цього Договору.

Відповідно до п.3.3 Договору №76, у будь-якому випадку гонорар Адвоката не може бути меншим фіксованого розміру гонорару, який і встановлюється Сторонами у додатку до цього Договору.

Пунктом 3.6 визначено, факт надання Адвокатом правової допомоги Клієнту стверджується Актом приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг), у якому має міститись опис виконаних Адвокатом робіт (наданих послуг) та здійснених ним витрат. У відповідному Акті також може міститись посилання на конкретну судову справу (номер справи, назва суду), в межах якої Адвокатом надавалася правова допомога Клієнту.

Відповідно до пунктів 3.7, 3.8 Клієнт сплачує Адвокату гонорар протягом десяти календарних днів з моменту підписання сторонами відповідного Акта приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг). За домовленістю сторін гонорар може сплачуватися в інші строки (в тому числі в момент підписання цього Договору). Гонорар сплачується будь-яким не забороненим законодавством способом. На підтвердження сплати суми гонорару готівкою Адвокат видає Клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ| (квитанція, довідка, тощо), який підтверджуватиме факт отримання коштів від Клієнта.

Додатком №2 від 05.10.2020 до Договору про надання правової допомоги №76 від 17.07.2020, встановлено:

Пунком 1 визначено, що вартість 1 (однієї) години роботи Адвоката відповідно до п.3.2 Договору про надання правової допомоги, укладеного між сторонами, під час розгляду та вирішення господарської справи №924/1058/20 встановлено в розмірі:

-1300.00 грн за представництво інтересів Клієнта в суді першої інстанції та надання іншої правничої допомоги, пов`язаної зі справою, в суці першої інстанції, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів, підготовку процесуальних документів та заяв по суті справи тощо, а також під час досудового врегулювання спору;

-1500.00 грн за представництво інтересів Клієнта в суді апеляційної інстанції та надання іншої правничої допомоги, пов`язаної зі справою, в суді апеляційної інстанції, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів, підготовку процесуальних документів та заяв по суті справи тощо;

-2000.00 грн за представництво інтересів Клієнта в суді касаційної інстанції та надання іншої правничої допомоги, пов`язаної зі справою, в суді касаційної інстанції, включаючи підго-товку до її розгляду, збір доказів, підготовку процесуальних документів та заяв по суті справи тощо.

При встановленні вартості години роботи Адвоката враховано кваліфікація і досвід Адвоката.

Пунктом 1.1 сторони погодили, що вартість правової допомоги у вигляді представництва Адвокатом інтересів Клієнта у судовому засіданні суду будь-якої інстанції та юрисдикції у будь-якому разі не може становити менше: 500 грн за одне судове засідання.

Вартість правової допомоги Адвоката (гонорар) відповідно до п.3.3 Договору про надання правової допомоги під час розгляду та вирішення господарської справи №924/1058/20 не може бути меншою фіксованого розміру гонорару, який становить 15000,00 грн.(п.2 Додатку №2).

Матеріалами прави стверджується, що представляючи інтереси клієнта адвокат надав правничу допомогу, яка відображена акті №2 від 29.01.2021 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) згідно договору №76 від 17.07.2020.

Згідно акту №2 до складу переданих-прийнятих послуг, включаються послуги, надані по справі №924/1058/20, в тому числі:

- Аналіз позовної заяви фізичної особи-підприємця Шкрібляк Світлани Борисівни та матеріалів справи №924/1058/20; підготовка та подання письмового відзиву від 20.10.2020 (на 13 арк.) на позовну заяву ФОП Шкрібляк С.Б.;

- Збір доказів: підготовка та подання адвокатських запитів, у відповідь на які було отримано лист Департаменту від 04.11.2020 №2722/01-12 та лист управління архітектури та містобудування від 18.12.2020 №12-5197-02-20; підготовка та подання до суду клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів від 11.11.2020 та від 23.12.2020;

- Збір доказів: відеофіксація під`їзду вантажного великогабаритного транспортного засобу до приміщення ФОП Шкрібляк С.Б.; підготовка та оформлення Акта здійснення відеофіксації від 01.12.2020; підготовка та подання до суду клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів від 03.12.2020;

- Збір доказів: підготовка та подання адвокатського запиту, у відповідь на який було отримано лист виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 28.09.2020 №К-27991-20 з додатками; підготовка та подання до суду клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів від 07.12.2020;

- Збір доказів: відеофіксація під`їзду пожежного автомобіля до приміщення ФОП Шкрібляк С.Б.; підготовка та оформлення Акта здійснення відеофіксації від 10.12.2020; підготовка адвокатського запиту, на який отримано лист РСЦ ГСЦ МВС в Хмельницькій області від 26.11.2020 №31/22-К-55за; підготовка та подання до суду клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів від 22.12.2020;

- Підготовка та подання до суду письмових заперечень на клопотання позивача про призначення у справі №924/1058/20 судової судової земельно-технічної та автотехнічної експертизи;

- Представництво інтересів Клієнта у 6 (шести) судових засіданнях у Господарському суді Хмельницької області під час розгляду господарської справи №924/1058/20.

На все кількість витрачених годин 11 год. 42 хв.; вартість 15 210,00 грн.

Сторони погодили, що винагорода Адвоката (гонорар) за надання правової допомоги Клієнту у визначений період складає 15 210.00 грн. Оплата за цим актом проводиться протягом 10 календарних днів з моменту підписання Сторонами цього Акту.(п.3, п.4 акту №2).

Апеляційний суд приймає до уваги, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, згідно з ч.8 ст.129 ГПК України, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокат це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 зазначеного Закону договір про надання правової допомоги це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (ч.1 ст.26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до частини 3 статті 30 зазначеного Закону, при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Частинами 5, 6 статті 126 ГПК України передбачено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим (справа «Гімайдуліна і інші проти України» від 10.12.2009, справа «Баришевський проти України» від 26.02.2015). А також висновки ЄСПЛ, викладені у справах: «East/West Alliance Limited» проти України» від 02.06.2014, за змістом яких заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим; «Лавентс проти Латвії» від 28.11.2002, за результатом розгляду якої ЄСПЛ вирішив, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Правова позиція щодо розумності та співмірності розміру витрат на правову допомогу та-кож відображена у постановах Верховного Суду від 24.10.2019 у справі №905/1795/18 і від 01.08. 2019 у справі №915/237/18.

Тобто суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також чи була їх сума обґрун-тованою.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 24.10.2019 у справі №905/1795/18 звернув увагу на необхідність оцінки дій адвоката (щодо вивчення апеляційної скарги, підготовки до судового засідання, відзиву на апеляційну скаргу, клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції тощо) за критерієм обґрунтованості та пропорційності до предмета спору у розумінні приписів ч.5 ст.129 ГПК України з огляду на вимоги, які ставляться до адвоката, а саме наявності у такої особи повної вищої юридичної освіти, стажу роботи в галузі права, у зв`язку з чим такі дії не вимагали значного обсягу юридичної і технічної роботи.

Судові витрати на оплату послуг адвоката підлягають відшкодуванню лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату або адвокатському об`єднанню стороною, котрій такі послуги надавались, оплата послуг адвоката підтверджується відповідними фінансовими документами, і якщо такі послуги надавались адвокатом, а не будь-яким представником.

Пунктом 2 частини 4 статті 129 ГПК України встановлено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

З матеріалів справи вбачається, що вважаючи заявлені Відповідачем витрати надмірно високими, Позивач подав суду першої інстанції заперечення проти стягнення з нього таких витрат.

Розглядаючи апеляційну скаргу, колегія суддів враховує, що в постанові від 01.10.2020 у справі №910/15191/19 Верховний Суд звертає увагу, що втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом в частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень ч.4 ст.126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях ст.627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України.

Як висловився Конституційний Суд у п.3.2 рішення від 30.09.2009 №23-рп/2009, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами й може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин з іншими суб`єктами права. Також Конституційний Суд України зазначив і те, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті ст.59 Конституції покладає на державу відповідні обов`язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня. Такі обов`язки зумовлюють необхідність визначення в законах України, інших правових актах порядку, умов і способів надання цієї допомоги.

З огляду на зазначені позиції Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості розміру та підтвердження факту надання та отри-мання правничої допомоги.

Враховуючи викладене, розподіл судових витрат у даній справі здійснено судом першої інстанції правильно як на підставі статті 129, так і статті 130 ГПК України.

Всі доводи апеляційної скарги розглянуто, порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів Скаржника не встановлено.

Таким чином, матеріалами справи спростовуються доводи Скаржника про неправомірність висновків суду першої інстанції щодо характеру правовідносин сторін, рівно як і твердження про невмотивованість висновку про необґрунтованість заявленого позову, а тому рішення та додаткове рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).

Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визна-ються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 34, 86, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Філютовіч (Шкрібляк) Світлани Борисівни на рішення від 27.01.2021 та на додаткове рішення від 15.02.2021 господарського суду Хмельницької області у справі №924/1058/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Матеріали справи №924/1058/20 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Розізнана І.В.