ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"05" жовтня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/3160/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Петренко Н.Д.

за участю секретаря судового засідання Росєєвої А.М.

розглянувши справу № 916/3160/21 у порядку загального позовного провадження

за позовом: фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет /РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання - АДРЕСА_1 , адреса листування - АДРЕСА_2 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 /

до відповідача: фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни /адреса - АДРЕСА_3 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 /

про стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000,00 грн

за участі представників сторін:

від позивача: Бут І.О. адвокат за ордером № ВН1094831 від 20.12.21р.;

від відповідача: Візна О.М. (особисто); Щербакова О.С. адвокат за ордером № ВН196171 від 04.11.21р.

ВСТАНОВИВ:

18.10.2021 року фізична особа-підприємець Мерт Хікмет звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою /вх. № 3265/21/ до фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни про стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000,00 грн та відшкодування судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на завдання відповідачем збитків у вигляді упущеної вигоди через протиправність дій відповідача, а саме звернення до ТОВ «УАПРОМ» та блокування продажу товару позивача.

Позов пред`явлено на підставі ст.ст. 42, 55, 124 Конституції України, ст. 2, 3, 20, 55, 255 ГК України, ст.ст. 15, 16, 22, 623 ЦК України.

Ухвалою суду від 22.10.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/3125/21; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 17.11.2021 р. о 14:00 год.

15.11.2021 року на адресу суду надійшов відзив /вх. № 30508/21/, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Відповідач вказує, що вона є власником зареєстрованої в Україні торговельної марки «VizEll» за свідоцтвом № 274960 від 27.04.2020 року.

Відповідач зазначає, що позивачем не надано жодних доказів права використовувати позначення «Vizell» на території України як самостійно, так і через третіх осіб - покупців його продукції. Відповідач вказує на помилковість тверджень позивача щодо наявності в останнього законних прав на використання зареєстрованої в Туреччині торговельної марки «Vizell».

Відповідач зауважує, що реєстрація торговельної марки «Vizell» у Туреччині не є порушенням прав відповідача, адже її власна торговельна марка діє лише на території України. Відповідно продаж позивачем пряжі із використанням позначення «Vizell» на території будь-якої держави світу, крім України, також не є порушенням прав відповідача.

Відповідач наголошує, що вона жодним чином не порушує права позивача та/або третіх осіб на об`єкти інтелектуальної власності, зокрема, торговельну марку. На противагу цьому якраз позивач та інші підприємці, вводячи до цивільного обороту на території України товар (пряжу для в`язання ручного і машинного фарбування) під позначеннями, що включають словесне позначення «Vizell» і схожі до ступеню змішування з торговельною маркою відповідача без її дозволу, порушують її права.

Відповідач вважає висновок експерта № 3152 від 28.09.2021 року неналежним доказом, що не стосується предмета доказування у справі, оскільки питання про тотожність торговельних марок виходить за межі позовних вимог щодо стягнення упущеної вигоди.

Відповідач заперечує проти проведеного позивачем розрахунку упущеної вигоди, оскільки ним не надано доказів того, що він не продав пряжу іншим особам, а відтак не отримав запланованого доходу. Також позивачем не надано доказів, що він вживав заходів для вирішення спірного питання з ФОП Щербатюк М.І. і продажу їй пряжі, та доказів того, що в підсумку така пряжа не була їй продана за іншим договором поставки, укладеним безвідносно до попереднього договору від 01.09.2021 року. Тобто позивач не довів, що вживав усіх необхідних заходів для одержання від ФОП Щербатюк М.І. доходу.

Відповідач наголошує, що позивач не довів, що звернення відповідача до ТОВ «УАПРОМ» порушило його власні права або законні інтереси, як не довів і наявності у нього таких прав або законних інтересів щодо торговельної марки відповідача. Також відповідач вважає, що позивач не довів наявності складу цивільного правопорушення, як необхідної умови застосування до відповідача такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди. Недоведено факт настання шкоди (упущеної вигоди), неправомірності дій відповідача, будь-якого зв`язку між поданням нею скарги до ТОВ «УАПРОМ» та відмовою ФОП Щербатюк М.І. від укладення основного договору з відповідачем.

Також відповідач вказує, що в її діях немає вини. Звертаючись до ТОВ «УАПРОМ» зі скаргою, відповідач захищала свої права. Відповідач, подавши до ТОВ «УАПРОМ» скаргу, не порушувала жодних імперативних норм або санкціонованих законом умов договору. Відтак, її поведінка не є винною та протиправною.

17.11.2021 року на електронну адресу суду надійшла заява позивача про відкладення підготовчого засідання на іншу дату /вх. № 30867/21/.

У підготовчому засіданні 17.11.2021 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 21.12.2021 року на 12:30 год.

23.11.2021 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив /вх. № 31484/21/, в якій позивач наполягає на задоволенні позовних вимог. Позивач наголошує, що упущена вигода полягає у тому, що саме ФОП Щербатюк М.І. була готова купити товар, сума якого складала 1 000 000,00 грн, таким чином дохід позивача за нормальних умов становив би 500 000,00 грн. Позивач вказує, що припущення відповідача є лише умовними твердженнями, в той час як позивач має всі необхідні докази щодо існування упущеної вигоди у розмірі 500 000,00 грн.

07.12.2021 року на адресу суду надійшли заперечення /вх. № 32922/21/, в яких відповідач наголошує на тому, що позивач не довів заявлені позовні вимоги, а від так, на думку відповідача, вони не підлягають задоволенню.

15.12.2021 року на адресу суду надійшли відповіді позивача на питання, поставлені відповідачем /вх. № 33940/21/.

У підготовчому засіданні 21.12.2021 року судом за присутності представників сторін оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/3160/21 до судового розгляду по суті; судове засідання призначено на 17.01.2022 року на 14:30 год.

17.01.2022 року на адресу суду надійшла заява відповідача про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу /вх. № 1269/22/.

У судовому засіданні 17.01.2022 року судом за присутності представників сторін та відповідача особисто оголошено перерву на 27.01.2022 року на 11:00 год.

27.01.2022 року судове засідання у справі № 916/3160/21 не відбулося у зв`язку із знаходженням головуючого судді Петренко Н.Д. на лікарняному з 25.01.2022 року. Після виходу головуючого судді Петренко Н.Д. з лікарняного ухвалою суду від 01.02.2022 року призначено судове засідання для розгляду справи 916/3160/21 по суті на 23.02.2022 р. о 15:30 год.

У судовому засіданні 23.02.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання по суті на 11.03.2022 року на 12:20 год.

10.03.2022 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача про відкладення судового засідання на іншу дату /вх. № 5472/22/.

11.03.2022 року на адресу суду надійшло клопотання позивача про відкладення судового засідання на іншу дату /вх. № 5478/22/.

11.03.2022 року судове засідання не відбулось у зв`язку з запровадженням воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України № 64/2022 № 2102-IX, строком на 30 діб, який згідно Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено до 25.04.2022 року /затверджено Законом України № 2119-IX від 15.03.2022 року/.

18.03.2022 року на адресу суду надійшла заява відповідача про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу /вх. № 5672/22/, в якій відповідач просить стягнути судові витрати у розмірі 33 045,39 грн.

Ухвалою суду від 22.04.2022 року призначено судове засідання по суті на 06.06.2022 р. о 13:45 год.

На адресу суду надійшли заяви відповідача фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни /вх. № 9384/22 від 01.06.2022 року/ та представника відповідача фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни /вх. № 9395/22/ про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі № 916/3160/21.

Ухвалою суду від 02.06.2022 року постановлено здійснити проведення судового засідання 06.06.2022 р. о 13:45 год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" (за вебпосиланням: vkz.court.gov.ua).

06.06.2022 року на адресу суду надійшло клопотання позивача фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет про зупинення провадження /вх. № 9672/22/ у справі № 916/3160/21, а саме позивач просить зупинити провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі № 916/55/22 /суддя Щавинська Ю.М./ щодо прав інтелектуальної власності, а саме заборони використання комерційного найменування "Vizell" та усунення порушень у сфері інтелектуальної власності. Позивач вважає, що предметом дослідження у справі № 916/55/22 є наступні питання: 1) хто вперше використав у своїй діяльності комерційне найменування "Vizell"; 2) чи є знак для товарів та послуг ФОП Візної О.М. тотожним із торговельною маркою ФОП Мерт Хікмет; 3) чи має право ФОП Мерт Хікмет використовувати відповідну торговельну марку, представником якої він є на території України, без порушення прав ФОП Візної О.М.?"

06.06.2022 року у судовому засіданні за участі сторін судом оголошено перерву на 17.06.2022 року на 10:00 год.

15.06.2022 року на адресу суду надійшли заперечення відповідача /вх. № 10564/22/ на клопотання позивача про зупинення провадження /вх. № 9672/22 від 06.06.2022 року/. В обґрунтування своїх заперечень відповідач вказує, що у справі № 916/3160/21 судом зібрані всі необхідні та достатні докази, у зв`язку із чим суд 21.12.2021 року закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи № 916/3160/21 до судового розгляду по суті. Відповідач зазначає, що питання схожості торговельної марки "Vizell" за свідоцтвом України № 274960 від 27.04.2020 року та торговельної марки "Vizell" за свідоцтвом Туреччини № НОМЕР_2 від 01.05.2021 року не входять у предмет доказування у справі № 916/3160/21. А відтак, на думку відповідача, рішення суду у справі № 916/55/22 не вплине на результат розгляду справи № 916/3160/21.

Відповідач також зазначає, що справа № 916/3160/21 та № 916/55/22 відрізняються між собою за предметом та особами учасників справи.

Ухвалою суду від 17.06.2022 року постановлено повернути справу №916/3160/21 на стадію підготовчого провадження; зупинено провадження у справі № 916/3160/21 до набрання законної сили рішенням у справі № 916/55/22.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 року скасовано ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.06.2022 року у справі № 916/3160/21; постановлено справу № 916/3160/21 передати на розгляд до Господарського суду Одеської області.

23.08.2022 року за вх. № 692/22 до Господарського суду Одеської області повернулися матеріали справи № 916/3160/21.

Ухвалою суду від 29.08.2022 року поновлено з 28.09.2022 року провадження у справі № 916/3160/21; призначено судове засідання для розгляду справи 916/3160/21 по суті на 28.09.2022 р. о 10:00 год.

У судовому засіданні 28.09.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 05.10.2022 року на 12:20 год.

05.10.2022 року на адресу суду надійшло клопотання позивача /вх. № 21691/22/ про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Торговельну компанію з обмеженою відповідальністю «Текстильна промисловість». Також позивач просить повернути справу № 916/3160/21 на стадію підготовчого провадження.

05.10.2022 року на адресу суду надійшли заперечення відповідача /вх. № 21713/22/ проти клопотання позивача про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

У судовому засіданні 05.10.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання позивача /вх. № 21691/22 від 05.10.2022 року/ про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач та її представник у судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вислухавши представників сторін та відповідача особисто, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог у повному обсязі, виходячи з наступного.

Як встановлено судом при безпосередньому дослідженні доказів, позивач Мерт Хікмет є фізичною особою-підприємцем, зареєстрованою за законодавством України у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 29.11.2006 року, дата запису про державну реєстрацію: 0051316.

Видами діяльності (КВЕД) Мерт Хікмет відповідно до відомостей із ЄДРГЮУ є: 46.41 Оптова торгівля текстильними товарами (основний); 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.51 Роздрібна торгівля текстильними товарами в спеціалізованих магазинах; 47.89 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами: 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

16.08.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВЕРГРИН ЕКО» (Постачальник) та Мертом Хікметом (Покупець) було укладено Договір №16/08/21/01, відповідно до умов Договору:

п.п.1.1. Договору - Постачальник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, поставляти та передавати у власність Покупця за його замовленнями товар, а Покупець зобов`язується приймати зазначений товар та оплачувати його на умовах цього Договору;

п.п.1.2. Договору - Назва, асортимент, одиниця вимірювання, кількість та ціна товару визначається у видаткових накладних та/або у специфікаціях, які є додатками до даного Договору;

п.п.3.1. Договору - Найменування та кількість товару зазначається в накладних та/або специфікаціях, які є невід`ємними частинами цього Договору;

п.п.5.1. Договору - Загальна сума цього Договору відповідає загальній сумі всіх накладних, на підставі яких здійснюється постачання товару, відповідно до умов цього Договору;

п.п.5.2. Договору - Покупець зобов`язується оплатити поставлений товар за цінами, вказаними у видаткових накладних або рахунках-фактурах. Оплата товару здійснюється в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Постачальника протягом 10 (десяти) календарних днів з моменту поставки товару.

Товар, поставка якого була визначена на підставі Договору №16/08/21/01 від 16.08.2021року, був розмитнений 28.09.2021 року на митній території України, що підтверджується Митною декларацією №3043.

Відповідно до видаткової накладної № 1102021МХ від 01.10.2021 року ТОВ «ЕВЕРГРИН ЕКО» поставив ФОП Мерт Хікмет на підставі договору №16/08/21/01 від 16.08.2021 року товар на суму 500 000,00 грн.

04.10.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВЕРГРИН ЕКО» (Постачальник) та Мертом Хікметом (Покупець) було укладено Додаткову угоду № 1 до договору поставки № 16/08/21/01 від 16.08.2021 року, в якій виклали п.п. 5.2 договору у новій редакції.

04.10.2021 року ФОП Мерт Хікмет сплатив на користь ТОВ «ЕВЕРГРИН ЕКО» грошові кошти у розмірі 228 000,00 грн, що вбачається із платіжного доручення № 15.

Разом із тим, 01.09.2021 року між фізичною особою-підприємцем Щербатюк Марією Іванівною та Мертом Хікметом було укладено Договір №0109/21 про наміри укладення основного Договору про поставку товару, відповідно до умов Попереднього Договору:

п.2. Попереднього Договору - Предметом Основного договору є поставка товару: «Пофарбована багатокручена пряжа, розфасована для роздрібної торгівлі, з вмістом синтетичних штапельних волокон поліаміду-(4(Н-1 %) та штучних штапельних волокон -(60+- 1%),різних кольорів. Торговельна марка -Vizell Країна виробництва - Туреччина. TR. Виробник - FATIH TEKSTIL SANAYIVE TICARET LTD.STL, Turkey». Постачальник зобов`язується передати у власність покупцю товар визначений цим пунктом у кількості - 3860кг.

п. 3. Попереднього Договору - Сторони погоджують, що вартість товару, визначеного пунктом 2 цього Попереднього Договору, при укладенні Основного договору буде складати 1000000,00 грн без ПДВ .

п.4. Попереднього Договору - Основний Договір повинен бути укладений у момент прибуття товару на територію України, але не пізніше 05.10.2021 року.

п.5. Попереднього Договору - Сторони погоджують наступний порядок оплати за товар: 200 000,00 грн. без ПДВ - Покупець повинен оплатити Постачальнику до 20.09.2021 року; 800 000,00 грн. без ПДВ - Покупець зобов`язаний оплатити Постачальнику протягом 7 календарних днів з моменту підписання Видаткової накладної.

п.7. Попереднього Договору - Покупець має право відмовитися від укладення основного Договору, письмово повідомивши про це Постачальника, у випадку зміни об`єктивних умов. Цей Попередній Договір вважається припиненим з моменту, коли Постачальник отримав від Покупця повідомлення про відмову від Договору,

п.8. Попереднього Договору - Сторони керуючись частиною 4 статті 635 ЦК України здійснюють своє волевиявлення та надають цьому Договору силу попереднього Договору.

17.09.2021 року ФОП Щербатюк М.І. направила лист позивачу вих. № 01/17/09 з повідомленням, що на підставі п. 7 Попереднього договору в односторонньому порядку відмовляється від Попереднього договору від 01.09.2021 року. В повідомленні вказано, що 17.09.2021 року ФОП Щербатюк М.І. стало відомо, що на сайті https://prom.ua, власником якого є ТОВ «УАПРОМ» заборонено продаж товару під торговельною маркою «Vizell» у зв`язку із порушенням прав на інтелектуальну власність.

У ході розгляду справи відповідач надала до суду відповідь ТОВ «УАПРОМ» на адвокатський запит адвоката відповідача, в якій товариство повідомило, що адміністрації не вдалося ідентифікувати користувача за даними: ФОП Щербатюк Марія Іванівна, РНОКПП НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_4 на порталах, адміністратором яких виступає ТОВ «УАПРОМ».

Разом із тим, Візна Олена має знак для товарів та послуг, що зареєстрований за законодавством України на підставі Свідоцтва № 274960 від 27.04.2020 року.

Також судом встановлено, що у ході розгляду справи, а саме 27.04.2022 року відповідач ФОП Візна О.М. стала власницею торговельної марки "Vizell", зареєстрованої у 23, 25, 35 класах МКТП, що вбачається із свідоцтва № 318018 від 27.04.2022 року.

При цьому суд зазначає, що заявка на вказану торговельну марку "Vizell" була подана відповідачем 13.09.2021 року, тобто ще до того, як відповідач подала скаргу на платформі Prom.ua та надіслала позивачу претензію про припинення порушень її прав.

Клас 23 МКТП: бавовняні нитки і пряжа; вишивальні нитки та пряжа; віскозні нитки і пряжа; вовняні нитки І пряжа; гумові нитки для текстильного використання; джутові нитки і пряжа; еластичні нитки і пряжа для текстильного використання; конопляні нитки і пряжа; нитки для шиття і пряжа; нитки і пряжа з волокна кокосового горіха; нитки металеві для вишивання; нитки пластмасові для текстильного використання; нитки та пряжа з волокна льону; нитки; пряжа вовняна камвольна; пряжа з відходів шовку; пряжа; синельна пряжа; скловолоконні нитки для текстильного використання; скручені нитки і пряжа; шовкові нитки і пряжа; штопальні нитки і пряжа.

Клас 35 МКТП: адміністративне обробляння замовлень на купівлю; вивчання ринку; демонстрування товарів; комерційне інформування та поради для споживачів у виборі товарів і послуг; організовування виставок на комерційні або рекламні потреби; організовування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; орендування рекламного місця; послуги закупівельні для інших (закуповування товарів та послуг для інших підприємств); пошукова оптимізація для сприяння продажам; представляння товарів на засобах інформування з метою роздрібного продажу; прокат торговельних стендів; публікування рекламних текстів; радіорекламування; рекламування; рекламування з оплатою переходів на веб-сторінку за рекламним оголошенням; рекламування зовнішнє; рекламування поштою; рекламування через комп`ютерну мережу в режимі он-лайн; розповсюджування зразків; розповсюджування рекламних матеріалів; розробляння рекламних матеріалів; сприяння продажам для інших; телевізійне рекламування; телемаркетингові послуги.

15.09.2021 року Візна Олена (через адвоката Щербакову Ольгу Сергіївну) подала скаргу до Товариства з обмеженою відповідальністю «УАПРОМ» щодо видалення з платформи «Prom.ua» оголошення, що містять назву «Vizell» в описі, що порушують права інтелектуальної власності Візної О.М. на торговельну марку «Vizell» за свідоцтвом № НОМЕР_4 від 27.04.2020 року.

На підставі Скарги від 15.09.2021 року на сайті https://prom.ua/ (власником якого є ТОВ «УАПРОМ») було видалено з платформи «Prom.ua» оголошення, які містять назву «Vizell» в описі, що порушують права інтелектуальної власності Візної О.М. на торговельну марку «Vizell» за свідоцтвом № НОМЕР_4 від 27.04.2020 року.

17.09.2021 року представник ФОП Візної О.М. адвокат Щербакова О.С. направила на поштову адресу ФОП Мерта Хікмета ( АДРЕСА_5 ) та ФОП Ерсан Мерт Айше ( АДРЕСА_6 ) листи-претензїї ідентичного змісту вих. № 18/09 про припинення порушень прав інтелектуальної власності.

Матеріали справи містять заяву позивача без дати, адресовану ТОВ «УАПРОМ» щодо зняття заборони на продаж товару, що містить позначення «Vizell», та які були заблоковані за рішенням товариства.

28.09.2021 року Мерт Хікмет звернувся до ТОВ «УАПРОМ» з проханням повідомити щодо можливості розповсюдження товару під торговою маркою «Vizell» за свідоцтвом № НОМЕР_2 від 01.05.2021 року на сайті ТОВ «УАПРОМ», оскільки в даному випадку права Візної О.М. не порушуються.

23.10.2021р. ФОП Візна О.М. отримала поштою відповідь ФОП Мерта Хікмета на претензію, в якій позивач вказує, що не порушує інтелектуальні права власності Візної О. та вважає претензію необґрунтованою.

Матеріали справи містять висновок експерта № 3152 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 28.09.2021 року, відповідно до якого, торговельна марка «Vizell», зареєстрована у Туреччині на підставі Свідоцтва № 2020 123806 від 01.05.2021 року, та знак для товарів та послуг, що зареєстрований за законодавством України на підставі Свідоцтва № 274960 від 27.04.2020 року, не є тотожними.

Господарський суд зазначає, що предметом позову у даній справі є стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000,00 грн.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Таким чином, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, порушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо.

За ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Таким чином, однією з підстав виникнення зобов`язання є заподіяння шкоди іншій особі. На відміну від зобов`язань, які виникають із правомірних актів, цей вид зобов`язань виникає із неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою. Деліктне (позадоговірне) зобов`язання виникає там, де заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов`язальних відносинах або шкода виникла незалежно від існуючих між сторонами зобов`язальних правовідносин.

Отже, загальною підставою деліктної відповідальності є протиправне, шкідливе, винне діяння завдавача шкоди (цивільне правопорушення).

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я, тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.12.2018 у справі № 902/320/17).

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) протиправної поведінки 2) збитків 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками 4) вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Ураховуючи положення статті 74 ГПК України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Натомість відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, позивач повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ч. 1 ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі № 922/1742/20, від 17.02.2021 у справі № 916/450/20, від 03.11.2020 у справі № 916/3563/19, від 20.10.2020 у справі № 910/17533/19, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», не можуть бути зареєстровані як торговельні марки позначення, які на дату подання заявки або якщо заявлено пріоритет, то на дату пріоритету є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати, зокрема, асоціювати з:

- торговельними марками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім`я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;

- торговельними марками інших осіб, якщо такі торговельні марки охороняються без реєстрації на території України на підставі міжнародних договорів України, зокрема торговельними марками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції щодо таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;

- торговельними марками інших осіб, якщо такі торговельні марки охороняються без реєстрації на території України на підставі міжнародних договорів України, зокрема торговельними марками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції щодо неспоріднених товарів і послуг, якщо використання торговельної марки іншою особою щодо таких неспоріднених товарів і послуг свідчитиме про зв`язок між ними і власником добре відомої торговельної марки та може завдати шкоди інтересам такого власника;

- комерційними найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до НОІВ заявки щодо таких же або споріднених з ними товарів і послуг;

- знаками відповідності (сертифікаційними знаками), зареєстрованими у встановленому порядку;

- торговельними марками, що використовуються іншою особою в іноземній державі, якщо заявка подана від свого імені агентом чи представником такої особи в розумінні статті 6 septies Паризької конвенції без дозволу такої особи і відсутні докази, що обґрунтовують таке подання, за наявності заперечення такої особи.

З урахуванням вказаного, приймаючи до уваги, що 27.04.2022 року відповідач ФОП Візна О.М. стала власницею торговельної марки "Vizell", зареєстрованої у 23, 25, 35 класах МКТП /заявка на вказану торговельну марку "Vizell" була подана відповідачем 13.09.2021 року, тобто ще до того, як відповідач подала скаргу на платформі Prom.ua та надіслала позивачу претензію про припинення порушень її прав/, господарський суд погоджується із доводами відповідача, що подаючи скаргу на платформі Prom.ua, відповідач діяла правомірно. Оскільки за інших би обставин, а саме якби дії відповідача порушували права позивача, то ДП «Український інститут інтелектуальної власності» не видав би ФОП Візна О.М. свідоцтво № 318018 від 27.04.2022 року.

Позивачем не доведено належними і допустимими доказами, що саме дії відповідача щодо звернення до ТОВ «УАПРОМ» із скаргою на видалення з платформи «Prom.ua» оголошення, що містять назву «Vizell» в описі, стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток у заявленому розмірі. Суд враховує, що позивач не є продавцем на сайті «Prom.ua», про що стверджує у своїх відповідях на питання, які задані відповідачем. А відтак, жодне із заблокованих оголошень внаслідок подання відповідачем скарги від 15.09.2021 року не було не розміщено самим позивачем.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі ст. 44 ГК України, підприємництво здійснюється на основі:

вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

вільного найму підприємцем працівників;

комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Системний аналіз положень частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Відтак, суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання.

Господарський суд зазначає, що договір №16/08/21/01 від 16.08.2021 року, укладений між ТОВ «ЕВЕРГРИН ЕКО» (Постачальник) та Мертом Хікметом (Покупець), було укладено раніше аніж попередній договір № 0109/21 про наміри укладення основного Договору про поставку товару, укладений між ФОП Щербатюк Марією Іванівною та Мертом Хікметом. За таких обставин, суд відхиляє доводи позивача щодо того, що придбаний товар за договором №16/08/21/01 від 16.08.2021 року, мав бути проданий саме ФОП Щербатюк М.І. за попереднім договором № 0109/21.

Господарський суд зауважує, що з матеріалів справи вбачається, що станом на 17.09.2021 року позивач ще не отримав від ТОВ «ЕВЕРГРИН ЕКО» товару, маркованого турецькою торговельною маркою «Vizell». Товар був розмитнений в Україні лише 28.09.2021 року. Товар прийнятий позивачем 01.10.2021 року. Товар частково оплачений позивачем ТОВ «ЕВЕРГРИН ЕКО» 04.10.2021 року, тобто вже після відмови ФОП Щербатюк М.І. від попереднього договору.

Суд також зауважує, що матеріали справи не містять доказів вжиття заходів щодо вирішення питання з ФОП Щербатюк Марією Іванівною.

Господарський суд звертає увагу на відсутність доказів того, що пряжа не була продана позивачем іншим особам або ФОП Щербатюк М.І. за іншим договором поставки.

З урахуванням вказаного, враховуючи принцип ризику підприємницької діяльності, господарський суд зазначає, що після розірвання ФОП Щербатюк М.І. попереднього договору із позивачем, останній прийняв товар 01.10.2021 року та частково 04.10.2021 року оплатив товар. А відтак суд приходить до висновку, що позивач діяв на власний розсуд та мав усвідомлювати наслідки вчинюваних ним дій.

Аналізуючи наявність підстав для відповідальності відповідача за завдану шкоду, а саме наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та вину, господарський суд зауважує, що матеріали справи свідчать про відсутність у діях відповідача складу правопорушення у вигляді заподіяння шкоди позивачу.

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

З огляду на встановлений ст. 14 Господарського процесуального кодексу України принцип диспозитивності суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Проаналізувавши встановлені обставини в їх сукупності, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет не підлягають задоволенню у повному обсязі, так як необґрунтовані та недоведені.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судовий збір в порядку ст. 129 ГПК України позивачу не відшкодовується.

Керуючись ст. ст. 4, 5, 74, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет до фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни про стягнення упущеної вигоди у розмірі 500 000,00 грн - відмовити.

2. Судові витрати у справі покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження аби прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 17 жовтня 2022 р.

Суддя Н.Д. Петренко