ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2022 року м.Дніпро Справа № 904/9820/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники учасників провадження:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Масенко А.О., посвідчення № 058505 від 07.12.2020 р., прокурор;

інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2022 (суддя Євстигнеєва Н.М., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 30.06.2022) у справі №904/9820/21

за позовом Керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації в особі Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", м. Херсон

до Приватного підприємства "Авігея СТ", м. Нікополь Дніпропетровської області

про стягнення 940 652,38 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Генічеської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі позивача-1: Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, позивача-2: Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить стягнути з Приватного підприємства "Авігея СТ" на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" 940 652,36 грн., з яких: пеня у розмірі 369 919,36 грн за період з 22.12.2020 по 22.06.2021; 3 % річних у розмірі 154 576,11 грн. за період з 22.12.2020 по 26.11.2021; інфляційні втрати у розмірі 416 156,91 грн. за період з 22.12.2020 по 26.11.2021.

В обґрунтування позовних вимог зазначив про неналежне виконання відповідачем умов укладеного між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" та Приватним підприємством "Авігея СТ" договору №61/ДУ про закупівлю робіт за державні кошти з "Капітального ремонту проїзної частини автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0221306 Нижні Торгаї - межа Нижньосірогозького району - Агаймани" в частині повернення невикористаної суми попередньої оплати (авансу) 5 531 400,00грн. у встановлені строки. Кінцевий строк використання авансу сплив 21.12.2020. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 у справі №923/956/21 стягнуто з Приватного підприємства "Авігея СТ" на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" невикористану суму попередньої оплати (авансу) 5 531 400,00грн. У зв`язку з простроченням виконання грошового зобов`язання прокурором на підставі частини 2 статті 625 ЦК України нараховані три відсотки річних за період прострочки з 22.12.2020 по 26.11.2021 у сумі 154 576,11 грн. та інфляційні збитки у розмірі 416 156,91 грн.

Також, в обґрунтування представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів, останній вказує на те, що органом, уповноваженим державною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, є Державна установа "Місцеві дороги Херсонщини", а в разі їх нездійснення - Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації. Про порушення відповідачем умов укладеного договору та вимог законодавства щодо несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації та Державній установі "Місцеві дороги Херсонщини" відомо з лютого поточного року, а саме з моменту звернення прокурором до суду в їх інтересах про стягнення з відповідача коштів. Однак, на даний час порушені інтереси держави залишаються незахищеними, питання про стягнення з відповідача штрафних санкцій (неустойки) за несвоєчасне його повернення авансу не вирішено. Тобто, нездійснення захисту згідно з положеннями статті 23 Закону України "Про прокуратуру" полягає в тому, що уповноважений суб`єкт за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам, за захистом до суду не звернувся. Отже, здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації та Державній установі "Місцеві дороги Херсонщини", уповноважених здійснювати функції у спірних правовідносинах, викликано винятковою необхідністю захисту порушених інтересів держави в порядку, визначеному статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з неналежним виконанням уповноваженими органами своїх обов`язків.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2022 позовні вимоги Керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації в особі Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до Приватного підприємства "Авігея СТ" про стягнення 940 652,38грн. задоволено частково.

Стягнуто з Приватного підприємства "Авігея СТ" на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" 3 % річних у розмірі 154 576,11 грн. та інфляційні втрати у розмірі 416 156,91 грн.

Стягнуто з Приватного підприємства "Авігея СТ" на користь Херсонської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору у розмірі 8561,00 грн.

У решті заявлених вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду у частині відмови щодо стягнення з відповідача пені в сумі 369 919,36 грн, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального (ст.ст.549, 625, 626, 627, 629, 631 ЦК України) і процесуального права (ст.ст.73-80, 86, 236, 237 ГПК України), нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить його у відповідній частині скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь Державної установи Місцеві дороги Херсонщини 369 919,36 грн. пені стягнути з відповідача сплачений судовий збір.

При цьому скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції, в порушення ст.ст. 89, 236, 237 ГПК України, не взяв до уваги, що відповідно до п. 18.2. Договору закінчення його строку не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.

Суд помилково не звернув увагу, що вказаний пункт договору відповідає вимогам ч. 4 ст. 631 ЦК України, якою передбачено, що закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Наголошує, що для застосування ч. 4 ст. 631 ЦК України та покладення на сторону відповідальність за несвоєчасне виконання зобов`язання, слід в обов`язковому порядку встановити факт наявності порушення договірного зобов`язання, що мало місце саме під час дії договору. При цьому, прокурором доведений факт прострочення виконання відповідачем зобов`язання в частині повернення замовнику невикористаного авансу.

Звертає увагу, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про сплив строку дії договору і відсутність підстав для стягнення пені, оскільки враховуючи п. 18.2. Договору він діє у інших частинах (крім зобов`язання щодо будівництва об`єкта до 20.12.2020) до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

Враховуючи, що відповідачем не повернуто замовнику у визначений Договором строк бюджетні кошти (аванс), то і договір в цій частині діє до повного та належного виконання ним цього обов`язку, а отже, і порушення відповідачем договірних зобов`язань мало і має місце під час дії договору.

Зазначає, що строк дії договору та строк виконання зобов`язань за договором не є тотожними, а закінчення строку дії договору не є підставою припинення зобов`язань за договором, в частині повернення авансу, тому помилковим є твердження суду першої інстанції про відсутність підстав для нарахування пені поза межами строку дії договору за невиконання зобов`язання з повернення авансу, яке мало місце під час дії договору.

Наголошу, що за період з 25.12.2020 по 25.06.2021 (шести місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано) підлягає стягненню пеня у розмірі 371 437,30 грн., втім, враховуючи, що прокурором при поданні позову до стягнення заявлено пеню у розмірі 369 919,36 грн, беручи до уваги, що у відповідності до ч. 5 ст. 269 ГПК України судом апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, підлягає стягненню пеня заявлена прокурором у позові у сумі 369 919,36 грн.

Позивач правом, передбаченим ст. 263 ГПК України, не скористався, відзив на апеляційну справу не надав.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу надіслав до суду 05.10.2022, вже після судового засідання 03.10.2022, в якому оголошено вступу та резолютивну частину постанови по справі, та поза межами строків, установлених судом в ухвалі суду від 01.09.2022, з огляду на що відповідно до вимог ст.118 ГПК України він залишається без розгляду та колегією суддів не враховується.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2022 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Березкіна О.В., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.08.2022 апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2022 у справі №904/9820/21 залишено без руху. Апелянту надано строк для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме: для надання суду доказів направлення апеляційної скарги позивачам (Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації та Державній установі "Місцеві дороги Херсонщини") на їх належні електронні адреси.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2022 у справі №904/9820/21.

Ухвалою суду від 19.09.2022 розгляд справи призначено в судовому засіданні на 03.10.2022.

В судове засідання 03.10.2022 представники обох сторін не з`явились, будь-яких клопотань з цього приводу не заявили.

Згідно ч.11 ст.270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до ч.12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання (представник Відповідача навіть 01.09.2022 ознайомився з матеріалами справи); жодних клопотань з приводу неможливості явки в судове засідання представників не заявляли, наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про можливість в порядку ч. 12 ст. 270 ГПК України розглянути справу у відсутність представників сторін.

В судовому засіданні 03.10.2022 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

23.06.2020 за результатами процедури відкритих торгів (UА-2020-04-30-001329-а) між Державною установою "Місцеві дороги Херсонщини" (замовник) та приватним підприємством "Авігея СТ" (генпідрядник) укладено договір №61/ДУ про закупівлю робіт за державні кошти з "Капітальний ремонт проїзної частини автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0221306 Нижні Торгаї - межа Нижньосірогозького району - Агаймани", строком дії до грудня 2020 року. Ціна договору склала 18 438 000 грн.

Відповідно до п. 11.2 Договору від 23.06.2020 № 61/ДУ фінансування робіт на вищевказаному об`єкті здійснюється за рахунок бюджетних коштів (субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам).

Відповідно до пункту 12.6 Договору від 23.06.2020 № 61/ДУ можлива попередня оплата за Договором, виходячи з вимог Постанови КМУ від 04.12.2019 №1070 та Постанови КМУ від 27.12.2001 № 1764. Розмір такої оплати не може перевищувати 30 відсотків від вартості робіт, які планується виконати протягом поточного бюджетного року. При цьому Генпідрядник протягом трьох місяців з моменту надходження коштів зобов`язаний використати отримані кошти для виконання робіт по Договору.

На виконання умов Договору від 23.06.2020 № 61/ДУ на розрахунковий рахунок Відповідача № UA0701761, відкритий в Державній казначейській службі України, Замовником були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 5 531 400 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 07.07.2020 № 24 з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату 09.07.2020.

Отже, строк для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Установі документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, закінчувався 09.10.2020 (з урахуванням вихідних днів).

У подальшому, 03.11.2020 між ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" та ПП "Авігея СТ" укладено додаткову угоду № 4 до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 61/ДУ від 23.06.2020, згідно якої п. 12.6 Договору викладено в новій редакції та збільшено строк використання Генпідрядником авансу до 165 календарних днів.

За твердження позивача, кінцевий строк для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Установі документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, сплив 21.12.2020 (з урахуванням вихідних днів). Разом з цим, згідно довідки ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" ПП "Авігея СТ" не підтвердило цільове використання попередньої оплати та не повернуто аванс у сумі 5 531 400 грн.

У порушення умов п. 12.6 Договору від 23.06.2020 № 61/ДУ (зі змінами відповідно до додаткової угоди № 4 від 03.1 1.2020), п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, ІІП "Авігея СТ" порушено строки використання/повернення, отриманого від ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" авансу у встановлені строки, а саме 21.12.2020.

Відповідно до п. 15.1.1 Договору від 23.06.2020 №61/ДУ обов`язком Генпідрядника є виконання з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації.

На Генпідрядника також покладено інші зобов`язання, передбачені договором та законодавством.

Таким чином, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації Відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання.

Також, згідно з п. 12.6 Договору №61/ДУ від 23.06.2020 у випадку наявності у Замовника зауважень щодо якості виконаних робіт, внаслідок чого Замовник не може прийняти виконані Генпідрядником роботи та підписати Акт виконаних робіт форми КБ-2в у визначений цим пунктом строк, отримані кошти вважаються такими, що не використані за цільовим призначенням та підлягають поверненню Замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів.

Окрім того, 11.01.2021, у зв`язку з порушенням ПП "Авігея СТ" умов укладеного Договору № 61/ДУ на підставі п.16.6. Договору ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" застосовано до ПП "Авігея СТ" оперативно-господарські санкції у вигляді односторонньої відмови від Договору у повному обсязі. Договір вважається розірваним через п`ять календарних днів з дня направлення управненою стороною письмового повідомлення незалежно від того, чи отримане таке письмове повідомлення іншою стороною. Відповідне повідомлення направлено на адресу ПП "Авігея СТ" 11.01.2021.

Отже, ПП "Авігея СТ" порушено строки використання/повернення, отриманого від ДУ "Місцеві дороги Херсонщини" авансу у встановлені строки, а саме 21.12.2020.

Зазначені вище обставини встановлені рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 у справі № 923/956/21 за позовом Керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, в особі Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до Приватного підприємства "Авігея СТ" про стягнення заборгованості в сумі 5531400,00 грн., яке набрало законної сили 31.01.2022.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.11.2021 у справі № 923/956/21 позов Керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області задоволено повністю, стягнуто з Приватного підприємства "Авігея СТ" на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" невикористану суму попередньої оплати (авансу) 5 531 400 грн. та судові витрати.

У зв`язку з простроченням виконання грошового зобов`язання прокурор просить стягнути пеню у розмірі 369 919,36 грн. за загальний період з 22.12.2020 по 22.06.2021, три відсотки річних за період прострочки з 22.12.2020 по 26.11.2021 у сумі 154 576,11 грн. та інфляційні збитки у розмірі 416 156,91 грн.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення 3% річних та втрат від інфляції господарський суд виходив з того, що перевіркою наданого прокурором розрахунку 3% річних та втрат від інфляції судом помилок не виявлено, тож сума 3% річних 154 576,11 грн. та втрат від інфляції 416 156,91 грн заявлена правомірно.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення пені господарський суд виходив з того, що Прокурор просить стягнути пеню у розмірі 369 919,36 грн. за загальний період з 22.12.2020 по 22.06.2021.

Договір укладено на строк до 20.12.2020. Під час розгляду справи № 923/956/21 судом установлено, що кінцевий строк для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі сплив 21.12.2020 (з урахуванням вихідних днів).

З наведеного убачається, що строк для повернення суми попередньої оплати (згідно п.12.6 договору (в редакції Додаткової угоди №4 від 23.11.2020)) настав 24.12.2020, а прострочка виникає з 25.12.2020 (сума попередньої оплати підлягає поверненню замовнику протягом трьох банківських днів після спливу 165 календарних днів з моменту надходження попередньої оплати).

Оскільки пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ є договірною санкцією, її нарахування припиняється після закінчення строку дії договору (20.12.2020). Відповідно, немає підстав для нарахування замовником пені поза межами строку дії договору про закупівлю робіт за прострочення виконання зобов`язання з повернення авансового платежу, а у суду відсутні підстави для застосування до відповідача передбаченої умовами договору підряду відповідальності за порушення грошового зобов`язання, яке мало місце не під час дії вказаного договору.

Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст. 269 ГПК України).

Колегія суддів констатує, що рішення господарського суду оскаржується лише в частині відмови у стягненні з Відповідача пені в сумі 369 919,36 грн.

Оскільки рішення суду в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат не оскаржується, тобто не є вимогою апеляційної скарги, тому суд апеляційної інстанції законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині відмови у стягненні з пені в сумі 369 919,36 грн. з наступних мотивів.

Предметом доказування у даній справі є наявність або відсутність підстав для застосування до відповідача відповідальності за несвоєчасне повернення суми попереднього авансу.

Згідно ч. 1 ст. 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Порушенням зобов`язання відповідно до ст.610 Цивільного кодексу України є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст.548 Цивільного кодексу України). Виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно договору неустойкою (штрафом, пенею).

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною першою статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Матеріалами справи підтверджено, що за результатами проведених відкритих торгів 23.06.2020 між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (далі - замовник) та приватним підприємством «АВІГЕЯ СТ» (далі - Генпідрядник) укладено договір № 61/ДУ про закупівлю робіт за державні кошти з капітального ремонту проїзної частини автомобільної дороги (далі - Договір).

Ціна Договору становить 18 438 000 грн.

Пунктом 18.2 Договору визначено, що договір набуває чинності з моменту його укладення, у частині зобов`язання щодо будівництва об`єкта діє до 31.12.2020, у інших частинах до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

Крім того, пунктом 18.3 Договору визначено, що закінчення строку Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.

У подальшому додатковою угодою № 4 від 03.11.2020 строк дії Договору встановлено до 20.12.2020, у всіх інших частинах - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

Пунктом 3 цієї додаткової угоди також визначено, що інші умови Договору залишаються незмінними і сторони підтверджують по них свої зобов`язання.

Сторони у пункті 12.6 Договору (з урахуванням змін відповідно до додаткової угоди № 4 від 03.11.2020) передбачили можливість попередньої оплати за Договором, виходячи з вимог постанови КМУ від 04.12.2019 № 1070 та постанови КМУ від 27.12.2001 № 1764. Розмір такої оплати не може перевищувати 30 відсотків від вартості робіт, які планується виконати протягом поточного бюджетного року.

При цьому Генпідрядник протягом 165 календарних днів з моменту надходження коштів зобов`язаний використати отримані кошти для виконання робіт по Договору. Підтвердженням цільового використання отриманих коштів є підписаний сторонами акт виконаних робіт форми КБ-2в, який у вказаний вище термін складається Підрядником і надається на підпис Замовнику. У випадку, якщо протягом 165 календарних днів з моменту надходження коштів, Підрядник не підтвердить цільове використання отриманих коштів, отримана Підрядником сума попередньої оплати підлягає поверненню Замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів після спливу вказаного строку. У випадку наявності у Замовника зауважень щодо якості виконаних робіт, внаслідок чого Замовник не може прийняти виконані Підрядником роботи та підписати акт виконаних робіт форми КБ-2в у визначений цим пунктом строк (протягом чотирьох місяців з моменту надходження коштів Підряднику), отримані кошти вважаються такими, що не використані за цільовим призначенням та підлягають поверненню Замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів після спливу 165 календарних днів з моменту надходження коштів Підряднику.

Отже, вказаним пунктом договору передбачено, що Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, а у разі його невикористання протягом 165 календарних днів з моменту надходження коштів, він зобов`язаний його повернути замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів після спливу вказаного строку.

На виконання умов Договору, на розрахунковий рахунок відповідача, відкритий в Державній казначейській службі України, замовником 09.07.2020 перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 5 531 400 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 24 від 07.07.2020 № 24, з відміткою органу Держказначейства про проведену оплату 09.07.2020.

Отже, строк для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, сплив 21.12.2020 (з урахуванням додаткової угоди № 4 від 03.11.2020).

Однак, приватним підприємством «АВІГЕЯ СТ» у визначений Договором строк (до 21.12.2020) цільове використання попередньої оплати (авансу) у сумі 5 531 400 грн не підтверджено, а тому, з урахуванням п. 12.6 Договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 03.11.2020), відповідач набув обов`язку повернути замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів після вказаного строку кошти у зазначеному розмірі.

Рішенням Господарського суду Херсонської області у справі № 923/956/21 задоволено позов керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Департаменту інфраструктури Херсонської ОДА та Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» до ПП «АВІГЕЯ СТ» про стягнення авансу в сумі 5 531 400 грн та встановлено факт невикористання відповідачем авансу у строк до 21.12.2020. Рішення суду набрало законної сили та сторонами не оскаржувалось.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що відповідачем умови договору щодо своєчасного повернення авансу у строк визначений п. 12.6 Договору (зі змінами) не виконано, а тому до нього має бути застосована відповідальність, передбачена умовами договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Так, у пункті 16.2. Договору визначено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язання за Договором, Генпідрядник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойку) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент порушення зобов`язання, від вартості невиконаного зобов`язання за кожен день його прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати Генпідрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Главою 50 ЦК України визначено підстави припинення зобов`язання, серед яких відсутня така підстава як закінчення строку дії договору.

Згідно зі ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

В той же час, суд першої інстанції, в порушення ст.ст. 89, 236, 237 ГПК України, не взяв до уваги, що відповідно до п. 18.2. Договору закінчення його строку не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.

Суд помилково не звернув увагу, що вказаний пункт договору відповідає вимогам ч. 4 ст. 631 ЦК України, якою передбачено, що закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.05.2018 у справі № 927/333/17.

Таким чином, для застосування ч. 4 ст. 631 ЦК України та покладення на сторону відповідальність за несвоєчасне виконання зобов`язання, слід в обов`язковому порядку встановити факт наявності порушення договірного зобов`язання, що мало місце саме під час дії договору.

Так, відповідач взяв на себе зобов`язання повернути замовнику невикористаний аванс у сумі 5 531 400 грн, у разі не підтвердження його використання протягом 165 календарних днів з моменту надходження коштів, протягом 3 (трьох) банківських днів після спливу вищевказаного строку.

На момент прийняття оскаржуваного рішення відповідачем не надано доказів своєчасного повернення замовнику авансу у сумі 5 531 400 грн.

Суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що нарахування пені припиняється після закінчення строку дії договору, оскільки враховуючи п. 18.2. Договору він діє у інших частинах (крім зобов`язання щодо будівництва об`єкта до 20.12.2020) до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

Враховуючи, що відповідачем не повернуто замовнику у визначений Договором строк бюджетні кошти (аванс), то і договір в цій частині діє до повного та належного виконання ним цього обов`язку, а отже, і порушення відповідачем договірних зобов`язань мало місце під час дії договору.

Слід зазначити, що строк дії договору та строк виконання зобов`язань за договором не є тотожними, а закінчення строку дії договору не є підставою припинення зобов`язань за договором, в частині повернення авансу, тому помилковим є твердження суду першої інстанції про відсутність підстав для нарахування пені поза межами строку дії договору за невиконання зобов`язання з повернення авансу, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

З наведеного вбачається, що строк для повернення суми попередньої оплати авансу, з урахуванням трьох банківських днів на його повернення після настання строку на його використання, припадає на 24.12.2020 (на час дії договору, враховуючи, що в цій частині він діє до повного виконання стороною зобов`язання щодо повернення авансу), тому прострочка виникає з 25.12.2020.

Отже, за період з 25.12.2020 по 25.06.2021 (шести місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано) підлягає стягненню пеня у розмірі 371 437,30 грн (розрахунок додається).

Разом з тим, враховуючи, що прокурором при поданні позову до стягнення заявлено пеню у розмірі 369 919,36 грн, беручи до уваги, що у відповідності до ч. 5 ст. 269 ГПК України судом апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, підлягає стягненню пеня заявлена прокурором у позові у сумі 369 919,36 грн.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про порушення норм процесуального та матеріального права (ч. 4 ст. 631 ЦК України) знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити; рішення суду в частині відмови у стягненні з відповідача пені в сумі 369 919,36 грн скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з Відповідача на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" 369 919,36 грн пені та 5548,79 грн судового збору.

Зважаючи на результати вирішення спору, за якими рішення відбулось на користь Позивача, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у даній справі покладаються на Відповідача.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2022 у справі №904/9820/21 задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2022 у справі №904/9820/21 у частині відмови щодо стягнення з відповідача пені в сумі 369 919,36 грн скасувати.

В цій частині ухвалити нове рішення, яким стягнути з Приватного підприємства "Авігея СТ" на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" 369 919,36 грн пені, 5548,79 грн судового збору.

Стягнути з Приватного підприємства "Авігея СТ" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури 8323,19 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

В решті рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2022 у справі №904/9820/21 залишити без змін.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 13.10.2022.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна