ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2022 р. Справа№ 927/345/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко А.І.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 05.10.2022 у справі №927/345/21 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021, повний текст якого складено 19.11.2021

у справі №927/345/21 (суддя Моцьор В.В.)

за позовом заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі 1. Північного офісу Державної аудиторської служби

2. Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс»

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 97 886,41 грн.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс», у якому просив:

- визнати недійсними додаткову угоду № 2 від 17.05.2018, додаткову угоду № 3 від 18.06.2018, додаткову угоду № 4 від 03.08.2018 та п. 4 додаткової угоди № 9 від 17.01.2019 до укладеного між Відділом освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» договору про закупівлю природного газу №1 від 15.03.2018;

- стягнути з відповідача на користь позивача 2 безпідставно набуті кошти в сумі 97 886,41 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор послався на те, що:

- сторонами оскаржуваних додаткових угод, всупереч інтересів держави, без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни, упродовж березня 2018 року - січня 2019 року, в порушення, ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено спірні додаткові угоди якими суттєво зменшено обсяги поставок газу та збільшено на 62,6% ціну за 1 000 куб.м, що також не відповідає вимогам замовника у тендерній документації;

- внаслідок укладення спірних додаткових угод, які підлягають визнанню недійсними, з підстав, викладених вище, інтересам держави заподіяні збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в сумі 97 886,41 грн., які підлягають поверненню на підставі ст. 1212 ЦК України.

Підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави зазначено, що позивачами, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, в той час як укладення спірних угод призвело до безпідставної зміни істотних умов спірного договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, до покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, що вказує на порушення інтересів держави.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції заступником керівника Чернігівської обласної прокуратури подано заяву про зміну підстав позову (а.с. 100-103, т.2), у якій прокурор зазначив про те, що заявлені до стягнення у цій справі кошти в сумі 97 886,41 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача 2 на підставі положень ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 26.08.2021 замінено позивача 2 Відділ освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області його правонаступником Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- підставами для укладення оспорюваних у цій справі додаткових угод було коливання цін на природний газ на ринку у період з березня 2018 року по червень 2018 року, а додаткові угоди були укладені на підставі звернення постачальника до споживача з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору;

- коливання цін на природний газ на ринку у період з березня 2018 року по червень 2018 року підтверджується відповідними Експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати № О-213 від 22.03.2018, № О-572 від 25.07.2018 та Експертним висновком ДП «Державний інформаційно-аналітичний цент моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 232/9 від 25.05.2018.

Також відповідач зауважив на тому, що додатковою угодою № 9 від 17.01.2019 не змінювалась вартість природного газу, а вартість природного газу на рівні 13 221,04 грн. за 1 000,00 м.куб. встановлена додатковою угодою № 8 від 30.11.2018, яка не є предметом розгляду цієї справи, а є предметом розгляду справи № 927/563/20.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021 у справі №927/345/21 позов задоволено частково, до стягнення з відповідача на користь позивача 2 присуджено кошти у сумі 97 886,41 грн., в іншій частині позову відмовлено, до стягнення з відповідача та позивача 2 на користь Чернігівської обласної прокуратури присуджено по 1 135,00 грн. судового збору.

При розгляді спору сторін по суті суд першої інстанції дійшов висновку про те, що:

- оспорювані у цій справі додаткова угода № 2 від 17.05.2018, додаткова угода № 3 від 18.06.2018, додаткова угода № 4 від 03.08.2018 та п. 4 додаткової угоди № 9 від 17.01.2019 до договору про закупівлю природного газу №1 від 15.03.2018 є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, а правовідносини сторін з постачання газу у період з 15.03.2018 по 31.01.2019 регулюються договором про закупівлю природного газу №1 від 15.03.2018 з урахуванням додаткових угод №1 від 19.03.2018, №9 від 17.01.2019, за виключенням п. 4 останньої;

- виходячи з умов договору про закупівлю природного газу №1 від 15.03.2018 з урахуванням додаткових угод №1 від 19.03.2018, №9 від 17.01.2019, за виключенням п. 4 останньої, поставка 19,239 тис. куб.м. газу у січні 2019 року мала відбутися за ціною 8 133,12 грн. за 1 куб.м. (загальна вартість газу 156 473,10 грн.) проте фактично поставка відбулась за ціною 11 017,53 грн. за 1куб.м (. (загальна вартість газу 254 359,51 грн.);

- отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів на суму 97 886,41 грн. (254 359,51 грн. -156 473,10 грн.), а відтак, вимога про стягнення про стягнення з відповідача зазначених коштів є правомірною та підлягає задоволенню.

В свою чергу висновок про нікчемність оспорюваних додаткових угод судом першої інстанції зроблено, виходячи з наступного:

- відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж березня 2018 року - січня 2019 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), проте вказаного ним доведено не було;

- надані відповідачем експертні висновки №0-213 від 22.03.2018, №О-572 від 25.07.2018, №О-678 від 31.08.2018, №О-497 від 22.06.2018, лист ДП «Держзовнішінформ» від 25.05.2018 №232/9 за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру (як вказано в примітці до цих документів), що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому, жоден з перерахованих документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення спірного договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до спірного договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару. Отже, надана відповідачем довідкова інформація не підтверджує коливання ціни на природний газ упродовж періоду з 15.03.2018 (укладення спірного договору) до 17.01.2019 (підписання останньої додаткової угоди щодо зміни ціни), оскільки, по-перше, наявні в матеріалах справи документи не є саме експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсумком, а, по-друге, констатування діапазону цін на газове паливо в окремих постачальників, за відсутності підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення спірного договору, позбавляє суд можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою;

- сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії спірного договору зростали в такій прогресії, що виконання умов спірного договору стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача, а відтак наведені дії Відділу освіти Ріпкинської РДА та відповідача розцінені судом як «недобросовісні».

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021 у справі №927/345/21 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

У апеляційній скарзі апелянт послався на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права.

У обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на те, що судом першої інстанції:

- безпідставно залишено без розгляду подані відповідачем клопотання про долучення до матеріалів справи Висновку експерта № 164/21 від 27.09.2021 за результатами судової товарознавчої експертизи Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України та клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи чим позбавлено відповідача права на зібрання належних та допустимих доказів у справі;

- безпідставно не прийнято до уваги в якості належних доказів коливання цін надані відповідачем Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати № О-213 від 22.03.2018, № О-572 від 25.07.2018 та лист ДП «Державний інформаційно-аналітичний цент моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 232/9 від 25.05.2018;

- порушено принцип добросовісності шляхом встановлення обставин нікчемності додаткових угод після виконання умов спірного договору.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.12.2021, вказану вище апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021 у справі №927/345/21 залишено без руху, апелянту надано строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, шляхом надання доказів сплати судового збору у розмірі 13 620,00 грн.

20.12.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги з доказами сплати судового збору у розмірі 13 620,00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021 у справі №927/345/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 01.02.2022 о 10:15 год.

31.12.2021 до суду від позивача 1 надішли письмові пояснення в яких позивач 1 вказав про те, що підстави для проведення ним моніторингу спірної закупівлі відсутні та просив врахувати вказані обставини при винесення рішення по справі.

18.01.2022 до суду від заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому прокурор, з посиланням на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів, а викладені відповідачем у апеляційній скарзі доводи не є обґрунтованими та не відповідають обставинам справи, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

26.01.2022 до суду від відповідача надійшло клопотання про призначення товарознавчої судової експертизи у справі № 927/345/21.

Судове засідання 01.02.2022 не відбулося, у зв`язку із перебуванням судді Шаптали Є.Ю. на лікарняному, з огляду на що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021 у справі №927/345/21 призначено на 15.03.2022 о 10:45 год.

У зв`язку із веденням Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в України» з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 воєнного стану в України та активними бойовими діями, судове засідання призначене на 15.03.2022 не відбулося, з огляду на що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021 у справі №927/345/21 призначено на 24.05.2022 о 10:00 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2022 розгляд апеляційної скарги відкладено на 20.09.2022 о 10:30 год.

07.06.2022 до суду від позивача 1 надійшла заява про розгляд справи без його участі.

З 20.09.2022 по 22.09.2022 суддя Куксов В.В. перебував у відпустці, у зв`язку з чим розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/2779/22 від 20.09.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи №927/345/21.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021 у справі №927/345/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І., розгляд апеляційної скарги призначено на 05.10.2022 о 14:15 год.

03.10.2022 до суду від позивача 1 надійшла заява про розгляд справи без участі.

Щодо клопотання відповідача про призначення товарознавчої судової експертизи у справі № 927/345/21, колегія суддів зазначає про таке.

Як слідує зі змісту вказаного клопотання, на вирішення експертизи відповідач просить поставити наступні питання:

1. Який рівень ринкових цін на природній газ для кінцевих споживачів з умовою постоплати після місяця споживання був у березні 2018 року?

2. Який рівень ринкових цін на природній газ для кінцевих споживачів з умовою постоплати після місяця споживання був у квітні 2018 року?

3. Який рівень ринкових цін на природній газ для кінцевих споживачів з умовою постоплати після місяця споживання був у травні 2018 року?

4. Який рівень ринкових цін на природній газ для кінцевих споживачів з умовою постоплати після місяця споживання був у червні 2018 року?

5. Який рівень ринкових цін на природній газ для кінцевих споживачів з умовою постоплати після місяця споживання був у липні 2018 року?

6. Який рівень ринкових цін на природній газ для кінцевих споживачів з умовою постоплати після місяця споживання був у серпні 2018 року?

7. Чи існувало коливання цін на природній газ у період березень-травень 2018 року, якщо так, то у якому розмірі у відсотковому відношенні?

8. Чи існувало коливання цін на природній газ у період червень-серпень 2018 року, якщо так, то у якому розмірі у відсотковому відношенні?

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

За змістом частини 1 статті 99 ГПК України призначення судом експертизи у справі можливо за сукупності умов, визначених п. 1 та п. 2 вказаної частини, а саме: експертиза може бути судом призначена, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо (п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України), та якщо жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів (п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України).

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 ГПК України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Задоволення клопотання однієї із сторін та призначення судової експертизи за відсутності всіх визначених ч. 1 ст. 99 ГПК України підстав фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює одному з учасників судового процесу більш сприятливі, аніж іншим умови в розгляді конкретної справи.

З матеріалів справи слідує, що відповідачем до відзиву на позов (а.с. 211-217, т. 1) був доданий виконаний Товариством з обмеженою відповідальністю «Незалежний центр судових експертиз» Висновок експерта № 12/02/1 за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження від 12.02.2021 (а.с. 218-224, т. 1) зі змісту якого слідує, що експертом фактично надано відповідь на всі питання що і ставить відповідач у клопотанні.

В свою чергу відповідачем не наведено жодних пояснень щодо необхідності призначення експертизи за наявності вказаного висновку в контексті положень ч. 1 ст. 99 ГПК України.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення поданого відповідачем клопотання про призначення експертизи.

Станом на 05.10.2022 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Позивач 1, позивача 2 та відповідач представників в судове засідання не направив, позивач 2 та відповідач про причин неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивачів та відповідача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Відділом освіти Ріпкинської РДА, правонаступником якої є позивач 2, 23.01.2018 на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення №UA-2018-01-23-003367-с про намір здійснити закупівлю газового палива (ДК021:2015:09120000-6) на 2018 рік обсягом 213 981 куб.м. за бюджетні кошти з очікуваною вартістю 2 523 743,50 грн. та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.

У відкритих торгах взяли участь три учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: ТОВ «Чернігівгаз збут» з остаточною ціновою пропозицією 2 269 023,30грн (з ПДВ), ТОВ «Газпромпостач» з остаточною ціновою пропозицією 2 000 644,20 грн (з ПДВ) та відповідач з остаточною ціновою пропозицією 1 984 326,66грн (з ПДВ).

За інформацією з електронної системи публічних закупівель «Prozorro (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-01-23-003367-с) переможцем відкритих торгів став відповідач з пропозицією закупівлі 1 984 326,66 грн. (з ПДВ).

За результатами цих торгів 15.03.2018 відповідач, як постачальник, та Відділ освіти Ріпкинської райдержадміністрації, як споживач, уклали договір про закупівлю природного газу № 1 (далі Договір) в п. 1.1 якого погодили, що постачальник зобов`язується передати у власність споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, 09120000-6 - газове паливо (природний газ), а споживач - прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

За умовами Договору:

- обсяг постачання газу - 243 981 куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у лютому - 40 000 куб.м., у березні - 20 000 куб.м.; у квітні - 6 000 куб.м.; у жовтні - 50 000 куб.м.; у листопаді - 65 000 куб.м.; у грудні - 62 981 куб.м. (п.1.2, п.1.3.);

- передача газу за Договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.5);

- розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем (3.1);

- ціна 1 000 куб.м природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, ПДВ становить: 8 133,12 грн., в т.ч. ПДВ-20%. Загальна сума Договору складає 1 984 326,66 грн., у т.ч. ПДВ 20% (п.п. 3.2, 3.3);

- ціна, зазначена в п.3.2 Договору, може змінюватись протягом дії Договору відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору (п. 3.4);

- цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з 01.02.2018 по 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія Договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.11.1., п.11.2.);

- будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід`ємною частиною (п.п. 11.5, 11.6.);

- істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі, у разі встановлення в Договорі порядку зміни ціни (п. 11.7).

15.03.2018 споживач та постачальник уклали додаткову угоду №1 до Договору, у положеннях якої уточнили планові обсяги постачання газу по місяцях: у квітні - 15 000 м.куб.; у жовтні - 60 000 м.куб., у листопаді - 85 000 м.куб., у грудні - 83981 м.куб.

Відповідач листом №291 від 16.04.2018 повідомив споживача про зміну вартості природного газу, яка на квітень 2018 року становить 9 543,60грн за 1 000 куб.м. для підтвердження чого надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-213 від 22.03.2018 та просив погодити збільшення вартості природного газу з 01.04.2018 в межах 10% до ціни 8 946,43грн за 1 000 куб.м.

17.05.2018 споживач та постачальник уклали додаткову угоду № 2 до Договору, в якій погодили зменшення обсягу поставки газу до 142,160 тис. м.куб.: у квітні - 3 411 м.куб., у жовтні - 20 000 м.куб., у листопаді - 55 000 м.куб., у грудні - 63 749 м.куб., збільшили ціну за 1000 м. куб. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, податку на додану вартість до 8 946,43 грн. (з ПДВ) та визначили загальну суму Договору - 1 271 828,95грн (з ПДВ).

Відповідач листом №45-Н/06-18 від 08.06.2018 повідомив споживача про зміну вартості природного газу, яка на червень 2018 року становить 10 893,60грн за 1 000 куб.м. на підтвердження чого надав експертний висновок ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №232/9 від 25.05.2018, просив погодити збільшення вартості природного газу з 01.06.2018 в межах 10% до ціни 9 696,00 грн. за 1 000 куб.м. До листа додав проект додаткової угоди в 2 примірниках.

18.06.2018 споживач та постачальник уклали додаткову угоду №3 до Договору, якою зменшили обсяг поставки газу до 131 720 м.куб., визначили планові обсяги поставки газу по місяцях: у квітні - 3 411 м.куб. за ціною 8 133,12 грн., у жовтні - 20 000 м.куб. за ціною 9 696 грн., у листопаді - 50 000 м.куб. за ціною 9696грн, у грудні - 58 309 м.куб. за ціною 9 696 грн., збільшили ціну за 1 000 м. куб. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, податку на додану вартість до 9 696 грн. (з ПДВ) за 1 000 м.куб., визначено загальну суму Договору - 1 271 826,14 грн. (з ПДВ). Також у п. 3 угоди сторони погодили, що її положення у частині зміни ціни застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.06.2018.

Відповідач листом №72-Н/07-18 від 25.07.2018 повідомив споживача про зміну вартості природного газу, яка на серпень 2018 року становить 11 083,20 грн. за 1 000 куб.м. на підтвердження чого надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-572 від 25.07.2018, просив погодити збільшення вартості природного газу з 01.08.2018 в межах 10% до ціни 9 858,00 грн. за 1 000 куб.м. та додав проект додаткової угоди в 2 примірниках.

03.08.2018 споживач та постачальник уклали додаткову угоду № 4, якою збільшено ціну за одиницю товару та зменшено обсягу поставки газу до 129 611 м.куб., визначили планові обсяги поставки газу по місяцях: у квітні - 3 411 м.куб. за ціною 8 133,12 грн., у жовтні - 20 000 м.куб. за ціною 9 858 грн., у листопаді - 49 000 м.куб, за ціною 9 858 грн., у грудні - 57 200 м.куб. за ціною 9 858 грн., збільшили ціну за 1000 м. куб. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, податку на додану вартість до 9 858 грн. (з ПДВ), визначили загальну суму Договору - 1 271 821,67 грн. (з ПДВ). Також у п.3 угоди сторони погодили, що її положення у частині зміни ціни застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.08.2018.

Відповідач листом №604 від 07.09.2018 повідомив споживача про зміну вартості природного газу, яка у вересні 2018 року становить 13 338,00 грн. за 1 000 куб.м., для підтвердження чого надав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-678 від 31.08.2018 та №О-497 від 22.06.2018, просив погодити збільшення вартості природного газу з 01.09.2018 до ціни 10 308,00 грн. за 1 000 куб.м., з 05.09.2018 - до ціни 11 338,80 грн. за 1 000 куб.м. та додав проект додаткової угоди в 2 примірниках.

11.09.2018 споживач та постачальник уклали додаткову угоду № 5 до Договору, якою збільшили ціну за одиницю товару та зменшили обсяги поставки газу до 124 061 м.куб., планові обсяги постачання газу по місяцях: у квітні - 3 411 м.куб. за ціною 8 133,12 грн., у жовтні - 15 000 м.куб. за ціною 10 308 грн., у листопаді - 48 000 м.куб. за ціною 10 308 грн, у грудні - 57 650 м.куб. за ціною 10 308 грн., збільшено ціну за 1 000 м.куб. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, ПДВ до 10 308 грн. (з ПДВ), визначили загальну суму Договору - 1 271 821,67 грн. (з ПДВ). Також у п.3 угоди сторони погодили, що її положення у частині зміни ціни застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.09.2018.

Додатковою угодою №5 А від 11.09.2018 внесено зміни у розділ 12 Договору Місцезнаходження та банківські реквізити сторін.

12.09.2018 споживач та постачальник уклали додаткову угоду № 6 до Договору, якою збільшили ціну за одиницю товару та зменшили обсяг поставки газу до 112 960 м.куб., планові обсяги постачання газу по місяцях: у квітні - 3 411 м.куб. за ціною 8 133,12 грн., у жовтні - 10 000 м.куб. за ціною 11 338,80 грн., у листопаді - 45 000 м.куб. за ціною 11 338,80грн, у грудні - 54 550 м.куб. за ціною 11 338,80 грн., збільшено ціну за 1000 м. куб. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, ПДВ до 11 338,80грн (з ПДВ), визначено загальну суму Договору - 1 271 821,67 грн., в т.ч. ПДВ. Також у п.3 угоди сторони погодили, що її положення у частині зміни ціни застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 05.09.2018.

26.11.2018 споживач та постачальник уклали додаткову угоду №7 до Договору, якою збільшили ціну за одиницю товару та зменшили обсяг поставки газу до 101 968 м.куб., планові обсяги поставки газу по місяцях: у квітні - 3 411 м.куб. за ціною 8 133,12 грн., у жовтні - 2 970 м. куб. за ціною 12 472,68 грн., у листопаді - 45 000 м.куб. за ціною 12 472, 98 грн., у грудні - 50 587 м.куб. за ціною 12 472,68 грн., збільшили ціну за 1 000 м.куб. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, ПДВ до 12 472,68 грн. (з ПДВ), визначили загальну суму Договору - 1 271 814,23 грн., в т.ч. ПДВ. Пунктом 3 додаткової угоди сторони погодили, що її положення у частині зміни ціни застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.10.2018.

30.11.2018 споживач та постачальник уклали додаткову угоду №8 до Договору, якою збільшили ціну за одиницю товару та зменшили обсяг поставки газу до 96 196 м.куб.: у квітні - 3 411 куб. за ціною 8 133,12 грн., у жовтні - 2 970 м.куб. за ціною 13 221,04 грн., у листопаді - 45 000 м.куб. за ціною 13 221,04 грн., у грудні - 44 815 м.куб. за ціною 13 221,04 грн., збільшили ціну за 1 000 м.куб. природного газу з урахуванням тарифів на транспортування магістральними мережами, ПДВ до 13 221,04 грн. за 1 000 м.куб. в т.ч. ПДВ, визначили загальну суму Договору - 1 271 811,16 грн., в т.ч. ПДВ. Пунктом 3 додаткової угоди сторони погодили, що її положення у частині зміни ціна застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 15.10.2018.

17.01.2019 споживач та постачальник уклали додаткову угоду № 9 до Договору, якою продовжили строк дії Договору до 31.01.2019, а в частині розрахунків - до їх повного виконання, встановили вартість Договору у 2019 році у сумі 254 359,59 грн., а плановий обсяг постачання у 2019 році - до 19 239 м куб., вартість 1 000 м.куб. природного газу - 13 221,04 грн., у т.ч. ПДВ.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що поставка природного газу за Договором упродовж його дії (лютий 2018 року - 31.01.2019) здійснювалась сторонами з урахуванням умов вищенаведених додаткових угод №1 від 19.03.2018, №2 від 17.05.2018, №3 від 18.06.2018, №4 від 03.08.2018, №5 та №5А від 11.09.2018, №6 від 12.09.2018, №7 від 26.11.2018, №8 від 30.11.2018 та №9 від 17.01.2019.

Водночас у 2020 році заступник керівника Чернігівської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» у якому просив визнати недійсними додаткові угоди № 5 від 11.09.2018, № 6 від 12.09.2018, № 7 від 26.11.2018 та № 8 від 30.11.2018 до Договору та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на користь Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації кошти в сумі 190 132,59 грн. які становлять різницю між вартістю газу, яка погоджена сторонами у додатковій угоді № 4 від 03.08.2018 (9 858 грн.) та вартістю газу, яка погоджена у оспорюваних додаткових угодах (справа № 927/563/20).

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 04.11.2020 у справі №927/563/20 додаткові угоди №5 від 11.09.2018, №6 від 12.09.2018, №7 від 26.11.2018, №8 від 30.11.2018 до Договору визнано недійсними, до стягнення з відповідача на користь Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації присуджено кошти в сумі 190 132,59 грн.

Постановою Північного апеляційного Господарського суду від 07.07.2021, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 25.11.2021, у справі №927/563/20 скасовано рішення Господарського суду Чернігівської області від 04.11.2020 у справі №927/563/20 та викладено його резолютивну частину в наступній редакції: «Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» (, вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021) на користь Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області (вул. Соборна, 9, смт. Ріпки, Чернігівської області, 15000, ) кошти у розмірі 190 132,59 грн. В іншій частині позову відмовити.»

Зі змісту вказаних судових рішень слідує, що суди апеляційної та касаційної інстанції погодились з висновками суду першої інстанції про недійсність додаткових угод № 5-8, проте зазначили, що такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст.ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», і не потребують визнання їх недійсними судом.

З матеріалів справи слідує, що за актом приймання-передачі природного газу №УГР00000034 від 20.02.2019 до Договору, складеним сторонами в двосторонньому порядку, за січень 2019 року відповідач передав, а споживач прийняв природний газ обсягом 19,239 тис. куб.м. загальною вартістю 254 359,51 грн. , а споживач повністю розрахувався за вказаний природний газ про що свідчать додані до матеріалів справи копії платіжних доручень №413 від 21.02.2019 на суму 242 823,51 грн. та №524 від 25.02.2019 на суму 11 536,00 грн.

Звертаючись до суду з цим позовом, прокурор просить визнати недійсними додаткову угоду № 2 від 17.05.2018, додаткову угоду № 3 від 18.06.2018, додаткову угоду № 4 від 03.08.2018 та п. 4 додаткової угоди № 9 від 17.01.2019 до Договору та стягнути з відповідача на користь позивача 2 кошти в сумі 97 886,41 грн.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково, що колегія суддів вважає вірним з огляду на наступне.

Щодо наявності у керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва законних повноважень звертатися з цим позовом до суду в інтересах держави та визначення позивачами саме Північного офісу Державної аудиторської служби України та Відділ освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області, правонаступником якого на даний час є Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до приписів ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»:

- представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1);

- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3).

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Матеріали справи свідчать, що в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на те, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні спірних додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави та на невжиття Північним офісом Держаудитслужби, як органом державного фінансового контролю, і Відділом освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області, як контролюючим виконання місцевого бюджету органом, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Північний офіс Держаудислужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Статтею 1 Бюджетного кодексу України (далі БК України) встановлено, що головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 БК України за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Відповідно до пунктів 3,4,6,15 Положення про Відділ освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області, затвердженого розпорядженням голови РДА від 24.01.2020, Відділ у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства освіти і науки України, розпорядженнями голови обласної, районної, державної адміністрації, а також Положенням про Відділ. Відділ є самостійним структурним підрозділом районної державної адміністрації зі статусом юридичної особи публічного права. Відділ відповідно до визначених завдань, зокрема, забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів. Відділ має самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки.

Джерелом фінансування послуг з постачання природного газу за Договором є бюджетні кошти.

Відповідно до ст. 22 БК України Відділ освіти Ріпкинської районної державної адміністрації є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

За таких обставин колегія суддів вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює захист неналежно.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.10.2018 у справі № 910/119/19.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст.129 Конституції України).

За приписами ст. 53 ГПК України:

- у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3);

- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4).

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

За висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прийнятої у зв`язку з необхідністю вирішення виключної правової проблеми, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи;

- однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності;

- таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

З листів Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області слідує, що Державною аудиторською службою України не перевірялись умови укладання та виконання Договору та додаткових угод до нього, продовж 2018-2020 років не проводився моніторинг процедур закупівель природного газу у відділах освіти Чернігівської області, в тому числі Відділі освіти Ріпкинської РДА. На думку управління, у нього відсутні підстави для подання позову до суду з вимогами про визнання недійсними такого договору.

Прокуратурою направлялися Північному офісу Держаудитслужби повідомлення №66-6773вих20 від 23.06.2020 та листи у яких зазначено про порушення законодавства у сфері закупівель при укладенні Договору і додаткових угод до нього та про намір подати позов до суду.

Враховуючи те, що позивач 1 у категоричній формі повідомляв про відсутність у нього повноважень на звернення до суду із відповідним позовом, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

Також прокуратурою відповідні листи та повідомлення направлялись і позивачу 2, проте останній листом № 01-21/459 від 02.06.2020 повідомив прокурора про те, що пред`являти позовну заяву до суду він не буде.

У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №917/665/20, 07.04.2021 у справі №913/124/20, 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; такий підхід є занадто формалізованим , критерій «розумності» строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

Виходячи з висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прокурору для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі компетентного органу достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Враховуючи вищезазначене та зважаючи на те, що позивачі самостійно не звернулись до суду з вказаним позовом, колегія суддів вважає, що у цій справі прокурором належним чином обґрунтовано підстави щодо представництва.

Щодо спору сторін по суті колегія суддів зазначає про таке.

Позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод № 2 від 17.05.2018, № 3 від 18.06.2018, № 4 від 03.08.2018 та п. 4 додаткової угоди № 9 від 17.01.2019 до Договору ґрунтуються на порушенні сторонами вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

За змістом ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції, яка була чинна станом на дату спірних правовідносин - примітка суду) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі»

За приписами п.п. 1,2 ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Стаття 215 ЦК України встановлює, що:

- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1);

- недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч. 2);

- якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3).

За змістом ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, ЦК України передбачає поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані. Так, за ступенем недійсності правочину вони поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов.

Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Відповідно до положень ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Правочини є безспірно нікчемними, якщо усувається оціночність їх сприйняття і абсолютно зрозуміло, що вони вчинені з таким порушенням закону, яке позначається як підстава їх нікчемності, тому ніякого спору виникнути не може. Нікчемний правочин як завідомо недійсний не підлягає виконанню. На нікчемність правочину мають право посилатися і вимагати в судовому порядку застосування наслідків його недійсності будь-які заінтересовані особи.

У свою чергу оспорюваними є правочини, які ЦК України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

Таким чином, оспорюваним є правочин, який недійсний в силу визнання його таким судом на вимогу сторони чи заінтересованої особи. Оспорювані правочини викликають передбачені ними правові наслідки до тих пір, доки вони не оскаржені, однак якщо вони заперечуються (оскаржуються) стороною чи заінтересованою особою, то суд за наявності відповідних підстав визнає їх недійсними з моменту їх вчинення.

На відміну від нікчемного оспорюваний правочин на момент вчинення породжує для його сторін цивільні права та обов`язки, тому припускається дійсним. Водночас порушення умов дійсності правочинів в момент вчинення, як вже зазначалося, надає можливість одній зі сторін чи заінтересованій особі звернутися до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним. Тобто якщо правочин не оспорюється, то є дійсним і створює відповідні юридичні наслідки.

Отже, кожен з видів недійсності правочинів передбачає, зокрема, різні шляхи захисту цивільних прав та інтересів, залежно від підстав визнання правочину недійсним настають різні правові наслідки.

Вказаний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 911/2961/19

У свою чергу, відповідно ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Отже, у випадку встановлення, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону, такі додаткові угоди є нікчемними, тобто такими, недійсність яких вже встановлена законом і визнання недійсними яких не вимагається.

За таких обставин суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог про визнання додаткових угод № 2 від 17.05.2018, № 3 від 18.06.2018, № 4 від 03.08.2018 та п. 4 додаткової угоди № 9 від 17.01.2019 до Договору зазначивши про те, що вказані вимоги не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків.

Водночас, при розгляді заявлених у цій справі позовних вимог про стягнення коштів в сумі 97 886,41 грн. дослідженню та встановленню підлягають обставини щодо нікчемності оспорюваних додаткових угод, адже саме вказане і є підставою для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон виключень з вказаного правила не містить.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії Договору, відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі. Також відповідач зазначає про те, що сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого Договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об`єктів споживача було безперервним, технологічно неможливо поставити споживачу природний газ в менших обсягах ніж це потрібно.

З матеріалів справи слідує, що внаслідок укладення додаткових угод до Договору, ціна за 1 000 куб.м. природного газу збільшилась з 8 133,12 грн. до 13 221,04 грн., тобто на 5 087,92 грн. або на 62,6%, у той час як обсяги поставки зменшились.

Водночас будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно д ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

У п.п. 11.5, 11.6 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Відділ освіти Ріпкинської РДА мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 000 куб.м. природного газу збільшилася на 62,6%, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у від 18.06.2021 у справі №927/491/19, предметом розгляду у якій були правовідносини тотожні спірним, метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 62% шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та свідчить про свідоме заниження ним цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

При цьому, умовами Договору взагалі не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктом 3.4 Договору визначено, що ціна, зазначена в п.3.2 Договору, може змінюватись протягом дії Договору відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору. Однак, сам правочин механізм перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону).

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що:

- відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване «цінове застереження»). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації):

- постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж березня 2018 року - січня 2019 року, при цьому при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Надані відповідачем експертні висновки №0-213 від 22.03.2018, №О-572 від 25.07.2018, №О-678 від 31.08.2018, №О-497 від 22.06.2018, лист ДП «Держзовнішінформ» від 25.05.2018 №232/9 за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру (як вказано в примітці до цих документів), що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку.

В свою чергу доданий відповідачем до відзиву на позову виконаний Товариством з обмеженою відповідальністю «Незалежний центр судових експертиз» Висновок експерта № 12/02/1 за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження від 12.02.2021, так само як і вказані вище документи не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Слід зазначити і про те, що, як встановлено вище, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати як те, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, так і те, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), проте жодних доказів на підтвердження вказаних обставин відповідачем до суду не надано.

В свою чергу згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності відповідача є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи, а відтак, останній, з огляду на вказане, мав володіти достатніми знаннями щодо можливості коливання ціни на природній газ, та, відповідно перебачити пов`язані з цим ризики, зокрема закладення відповідних ризиків у тендерну пропозицію.

Слід зазначити і про те, що з матеріалів справи слідує, що сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача, а відтак вказані дії позивача 2 та відповідача суд першої інстанції цілком вірно розцінив як «недобросовісні».

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відділ освіти Ріпкинської РДА, як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Враховуючи обставини, які викладені вище, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції до додаткові угоди до Договору №1 від 15.03.2018: №2 від 17.05.2018, №3 від 18.06.2018, №4 від 03.08.2018 та п.4 додаткової угоди №9 від 17.01.2019 є нікчемними в силу ст.ст. 36, 37 Закону, і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ч. 1 ст. 669 ЦК України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми..

Нікчемність додаткових угод означає, що правовідносини з постачання газу у період з 15.03.2018 по 31.01.2019 регулюються Договором №1 з урахуванням додаткових угод №1 від 19.03.2018 та №9 від 17.01.2019, за виключенням п. 4 останньої.

Як встановлено вище, актом приймання-передачі природного газу №УГР00000034 від 20.02.2019 до Договору, складеним сторонами в двосторонньому порядку, за січень 2019 року відповідач передав, а споживач прийняв природний газ обсягом 19,239 тис. куб.м. загальною вартістю 254 359,51 грн., а споживач повністю розрахувався за вказаний природний газ про що свідчать додані до матеріалів справи копії платіжних доручень №413 від 21.02.2019 на суму 242 823,51 грн. та №524 від 25.02.2019 на суму 11 536,00 грн.

Водночас, виходячи з умов Договору з урахуванням додаткових угод №1 від 19.03.2018, №9 від 17.01.2019, за виключенням п. 4 цієї угоди, поставка 19,239 тис. куб.м. газу у січні 2019 року мала відбутися за ціною 8 133,12 грн. за 1 куб.м. (загальна вартість газу 156 473,10 грн.), проте фактично поставка відбулась за ціною 13 221,04 грн. за 1куб.м (загальна вартість газу 254 359,51 грн.);

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата позивачем коштів на суму 97 886,41 грн. (254 359,51-156 473,10). Суд першої інстанції цілком правомірно задовольнив вказані позовні вимоги. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо посилань відповідача на те, що судом першої інстанції безпідставно залишено без розгляду подані відповідачем клопотання про долучення до матеріалів справи Висновку експерта № 164/21 від 27.09.2021 за результатами судової товарознавчої експертизи Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України та клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, чим позбавлено відповідача права на зібрання належних та допустимих доказів у справі, колегія суддів зазначає про таке.

За змістом ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Частиною 1 ст. 98 ГПК України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Отже, висновок експерта є одним з доказів у справі подання яких здійснюється у порядку, визначеному положеннями ГПК України.

Частиною 3 ст. 80 ГПК України встановлено, що відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).

За змістом ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

З матеріалів справи слідує, що:

- ухвалу від 08.04.2021 про відкриття провадження у цій справі відповідачем було отримано у строк до 18.04.2021 (а.с. 142 т. 1);

- з Висновку експерта № 164/21 від 27.09.2021 слідує, що його було проведено за заявою відповідача від 03.08.2021. Відповідне клопотання про доручення висновку відповідачем до суду подано 08.11.2021;

- з клопотанням про призначення експертизи відповідач до суду звернувся 16.11.2021.

Отже, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що з 18.04.2021 відповідач не був позбавлений можливості як звернутися до суду першої інстанції з клопотанням про призначення експертизи, так і повідомити суд як про те, що ним планується отримати висновок експерта та вчинити відповідні дії для самостійного отримання висновку, проте вказаних дій відповідач не вчинив до 16.11.2021 та 03.08.2021, тобто такі дії ним були вчинені через 7 та 4 місяці відповідно. При цьому матеріали справи не містять будь-яких доказів які б свідчили про об`єктивну неможливість вчинити вказані дії у визначені ГПК України строки.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про залишення без розгляду поданих відповідачем клопотання про долучення до матеріалів справи Висновку експерта № 164/21 від 27.09.2021 за результатами судової товарознавчої експертизи Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України та клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи.

Слід зазначити і про те, що підстави для призначення судової товарознавчої експертизи у вказані справі відсутні, що було встановлено колегією судді при розгляді поданого відповідачем до суду апеляційної інстанції клопотання.

При цьому колегія суддів зауважує відповідачу на наступному.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом доказів з порушенням встановленого ГПК України порядку для їх подання, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання у визначені законом строки з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює одному з учасників судового процесу більш сприятливі, аніж іншим умови в розгляді конкретної справи.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2021 у справі №927/345/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2022 у справі №927/345/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2022 у справі №927/345/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Повернути до Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/345/21.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 06.10.2022.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Є.Ю. Шаптала

А.І. Тищенко