ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"21" вересня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/944/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Арнаутова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (65091 м.Одеса, вул. Головківська, 1) в інтересах держави в особі 1) Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл. Думська, 1) та 2) Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради (5074, Одеська обл., місто Одеса, вул.Малиновського Маршала, будинок 61-А)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" (67300, Одеська обл., Березівський р-н, місто Березівка, вул.Пристанційна, буд.1)

про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 1 834 972,73 грн

за участю представників сторін:

від прокурора: Кривельова Т.М. - прокурор

від позивача 1: не з`явився

від позивача 2: Ігнатьєва І.П. - згідно ордеру

від відповідача: Кушнеров С.О. - згідно ордеру

1. Короткий зміст позовних вимог Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси.

25.05.2022 Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії", в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 15.06.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 01.07.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 14.07.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 27.07.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 04.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської і міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 05.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 06.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 16.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 19.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 120 від 07.06.2021 між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" на користь Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 1 834 972,73 грн, а також стягнути з ТОВ "Оператор Енергії" витрати на сплату судового збору.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 30.05.2022 відкрито провадження у справі № 916/944/22 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.

12.07.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (т.2 а.с.17-26).

18.07.2022 від Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради надійшла відповідь на відзив (т.2 а.с.57-60).

Протокольною ухвалою від 18.07.2022 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів.

19.07.2022 до суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив (т.2 а.с.70-79).

26.07.2022 до суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив разом з клопотанням про залучення документів до матеріалів справи (т.2 а.с.85-146).

01.08.2022 до канцелярії суду від представника прокуратури надійшли додаткові пояснення (т.2 а.с.147-154).

15.08.2022 від відповідача до суду надійшли додаткові пояснення (т.2 а.с.171-174).

Протокольною ухвалою від 15.08.2022 судом закрито підготовче провадження по справі №916/944/22 та призначено справу до розгляду по суті.

29.08.2022 до суду від прокуратури надішли заперечення на додаткові пояснення (т.2 а.с.201-203).

У судовому засіданні 21.09.2022 прокурор позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник позивача 2 проти позову заперечував з підстав, викладених у відповіді на відзив.

Представник відповідача у судовому засіданні 21.09.2022 проти позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні.

Позивач 1 у судове засідання не з`явився, про причини відсутності суд не повідомляв.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси.

Між Комунальним некомерційним підприємством "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії" 07.06.2021 укладено договір №120 від про закупівлю електричної енергії (договір датований 07.05.2021, по іншим документам дата укладання Договору №120 вказана 07.06.2021).

Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом:09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,75 грн. з ПДВ (у договорі не відображено) 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 2 500 000 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн.

В подальшому між КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради та ТОВ "Оператор Енергії" було укладено 9 додаткових угод, внаслідок чого за рахунок зменшення обсягів поставки вартість одиниці електричної енергії загалом збільшилась, на 108,6%, що є порушенням положень ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, положеннями ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлена можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього. Тобто збільшення ціни такого товару на ринку повинно відбутись після укладання договору.

Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар проколивалася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.

Водночас, ТОВ "Оператор Енергії", укладаючи додаткові угоди №1 від 15.06.2021, №2 від 01.07.2021, №3 від 14.07.2021 з КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради, надало цінову довідку № 1336/21 від 15.06.2021 щодо збільшення ціни за одиницю товару в результаті коливання (збільшення) ціни на ринку РДН, згідно зі змістом якої дослідження ринку та цін на електричну енергію проводилось за період з першої декади травня (01.05-10.05) 2021 у порівнянні з періодом першої декади червня (01.06.-10.06) 2021 року, тобто до укладання основного договору №120.

З урахуванням наведеного, за думкою прокурора, жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період дії договору ТОВ "Оператор Енергії" не надало, та, як наслідок, укладання додаткових угод №1, №2, №3 до Договору №120 від 07.06.2021 про постачання електричної енергії, якими збільшено ціну електричної енергії на 26% є безпідставними.

Додаткова угода №4 також підлягає визнанню недійсною, оскільки хоч і період, за який середньозважена ціна на майданчику ринку «на добу наперед (РДН)» у торговій зоні ОЕС (об`єднана енергетична система) України, досліджувався вже після укладання Договору №120, втім, ціну на електричну енергію за додатковою угодою №4 змінено з 2,21 грн. за кВт*год, яка базувалась на підставі додаткової угоди №3 від 14.07.202, яка підлягає визнанню недійсною, до 2,39 грн., що також є безпідставним.

Щодо недійсності Додаткових угод № 5,6,7,8 до договору №120 від 07.06.2021 про постачання електроенергії споживачу прокурор вказує, що, укладаючи додаткові угоди №5 від 04.08.2021, №6 від 05.08.2021, №7 від 06.08.2021, №8 від 16.08.2021 сторони договору керувались висновками, викладеними у ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №1757/21 від 03.08.2021.

Так, спеціалістами Харківської торгово-промислової палати дослідження рівня середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед (РДН)» у торговій зоні ОЕС проводилось за період з 01.07-31.07.2021 та 01.08-03.08.2021. Вказана довідка не могла бути врахована сторонами договору як підстава для укладання додаткових угод, оскільки попередня цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №1639/21 від 21.07.202, на підставі якої укладено додаткову угоду №4 від 27.07.2021, вже передбачала період з 06.07-10.07.2021 та період 11.07.-15.07.2021, та фактично не відображає факту коливання рівня середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу наперед (РДН)» у торговій зоні ОЕС за період з 16.07 по 31.07.2021 року.

Крім того внаслідок укладання додаткових угод №№ 5, 6, 7, 8 ціна на одиницю товару безпідставно збільшилась на 34,2 %.

Крім того, з урахуванням того, що попередні додаткові угоди є недійсними, то й додаткова угода №9 від 19.10.2021 є недійсною, оскільки істотна умова угоди - ціна ґрунтується на попередніх недійсних угодах.

Отже, загальна сума переплати за товар, який не було поставлено КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради, складає 1 834 972,73 грн.

Обраний прокурором спосіб захисту інтересів держави цілком узгоджується з положеннями статей 669, 670 ЦК України.

Про правильність обрання прокурором такого способу захисту, як повернення зайво сплачених за товар грошових коштів, також свідчить постанова Верховного Суду від 18.06.2021по справі № 927/491/19.

Позов подано в інтересах Одеської міської ради, оскільки засновником КНП "Міська клінічна лікарня №10" Одеської міської ради є саме остання, яка виступає у якості суб`єкта владних повноважень, що приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Прокурор зазначає, що згідно до статуту підприємство є неприбутковим, доходи використовуються виключно на реалізацію мети та напрямків діяльності, визначених статутом, і для фінансування видатків на його утримання та розвиток, а отже власні кошти комунального підприємства є також бюджетними коштами, відповідно, вжиті прокуратурою заходи представницького характеру щодо захисту інтересів держави в бюджетній сфері є цілком законними та обґрунтованими.

Факт не проведення уповноваженим органом моніторингу процедури закупівлі не є перешкодою для вжиття органами прокуратури заходів представницького характеру з метою захисту інтересів держави.

Прокуратура не спростовує той факт, що цінова довідка є належним підтвердженням факту коливання ціни та не надає оцінку висновкам, викладеним у цінових довідках. Натомість, прокурор вважає, що цінова довідка від 15.06.2021 не охоплює період з дня укладення основного договору до того моменту, коли відбулось коливання. Крім того, прокуратура посилається на доктрину «плоди отруєного дерева», вказуючи, що визнання недійсною першої додаткової угоди зумовлює недійсність наступних додаткових угод.

При цьому прокурор пояснює, що посилання на постанову у справі №927/491/19 стосуються виключно способу захисту в частині застосування ст.670 ЦК України.

3.2. Доводи Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради

Проведення тендеру, укладання, виконання договору про закупівлю та укладання додаткових угод було проведено згідно вимог чинного законодавства.

Укладання додаткових угод є наслідком зростання відпускної ціни на електричну енергію, яка була збільшена уповноваженим органом держави.

При укладанні додаткових угод №1-9 сторонами при зміні ціни за одиницю товару не було збільшено суму, визначену у договорі про закупівлю, що повністю відповідає положенням п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з сайту www.oree.com.ua.

Позивач не погоджується з посиланнями прокурора на постанову Верховного Суду від 18.06.2021 року по справі № 927/491/19, оскільки судом тлумачились норми Закону "Про публічні закупівлі", в попередній нечинній редакції Закону. Крім того, позивач вважає висновки суду у цій справі нерелевантними, оскільки у справі № 927/491/19 розглядались умови збільшення ціни за одиницю товару за проміжок часу з дати формування тендерної документації до дати укладання договору про закупівлю та пропорційності збільшення договірної ціни.

3.4. Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії"

Позовна заява в частині висновків щодо неправильності проведення тендеру, укладання, виконання договору про закупівлю електричної енергії № 120 від 07.06.2021 та укладання додаткових угод до даного договору, заявлена без висновків компетентного органу у сфері публічних закупівель, а тому є лише суб`єктивною думкою Позивача та припущенням щодо порушення законодавства та не має під собою юридично обґрунтованих підстав.

В порушення ч. 1, ст. 74 ГПК України прокурором не долучено до позовної заяви жодного платіжного документу та жодної фінансової довідки щодо бюджетних асигнувань, з яких можливо було б дійти висновку про витрачання позивачем 2 бюджетних коштів.

З пунктів 7.3.2 та п.7.3.3. Статуту КНП "МКЛ № 10" ОМР", затвердженого рішенням Одеської міської ради від 18.03.2020 № 5828-VII, вбачається, що лікарня має декілька джерел фінансування, а саме: кошти державного бюджету та бюджету м. Одеси; доходи, одержані від реалізації послуг та інших видів господарської діяльності.

З відповіді на адвокатський запит б/н від 27.06.2022, наданої КНП "МКЛ № 10"ОМР" за вих. № 1011 від 20.07.2022, а саме зі зведеної таблиці взаєморозрахунків згідно договору № 120 від 07.06.2021, вбачається, що розрахунки за спожиту електричну енергію за договором здійснювались трьома способами: 1) місцевий бюджет - 349 684,73 грн - бюджетні кошти; 2) співфінасування бюджетні та власні надходження на загальну суму 872 436,95 грн, де з них 611 180,67 грн - кошти місцевого бюджету; 3) всі інші розрахунки за спожиту електричну енергію здійснювались за кошти власних надходжень.

Посилання прокурора на відсутність у додаткових угодах до договору про закупівлю належних обґрунтувань необхідності внесення змін до договору про закупівлю та не долучення відповідних документів, є такими, що не відповідають дійсності та спростовуються супровідними листами до додаткових угод, надісланих відповідачем на адресу КНП "МКЛ № 10" ОМР".

ТОВ "Оператор Енергії", у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил ринку "на добу наперед", затверджених Поставною НКРЕКП № 308 від 14.03.2018 "Про затвердження Правил ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобового ринку (ВДР)", здійснює купівлю-продаж електричної енергії "на добу наперед" (РДН).

Постановою НКРЕКП № 973 від 16.06.2021 "Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766", було встановлено, що з 18.06.2021 в Об`єднаній енергетичній системі України на ринку «на добу наперед» і внутрішньодобовому ринку, було введено в дію новий максимальний рівень граничних цін: вдень - 2 655,99 грн/МВт·год (без ПДВ), вночі - 1 243,71 грн/МВт·год (без ПДВ).

В подальшому, у відповідності до Постанови НКРЕКП № 1227 від 30.07.2021 "Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766", з 1.08.2021 в торговій зоні "ОЕС України" на ринку "на добу наперед" і внутрішньодобовому ринку було введено в дію новий максимальний рівень граничних цін: вдень - 4 000,00 грн/МВт·год (без ПДВ), вночі - 2 000,00 грн/МВт·год (без ПДВ).

Отже уповноваженим органом держави було здійснено збільшення відпускної ціни на електричну енергію, що призвело до автоматичного збільшення відпускної ціни для кінцевих споживачів. Обставини коливання ціни на електричну енергію в бік збільшення також підтверджуються ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати: № 1336/21 від 15.06.2021; № 1639/21 від 21.07.2021; № 1757/21 від 03.08.2021 та № 2592/21 від 19.10.2021, котрі були долучені відповідачем до супровідних листів на адресу КНП «МКЛ № 10» ОМР»

За період часу з 01.05.2021 року по 15.10.2021 відбулось середньозважене коливання ціни на закупівлю електричної енергії на 148,86%

Водночас при укладанні додаткових угод № 1-9 сторонами при зміні ціни за одиницю товару не було збільшено суму, визначену в договорі про закупівлю, що повністю відповідає положенням п. 2, ч. 5, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, законодавчо встановленого обмеження щодо кількості змін ціни за одиницю товару в межах 10 % не встановлено.

ТОВ "Оператор Енергії" також зазначає, що оскільки тендерну пропозицію ним було подано 19.05.2021 об 12:51, тобто після завершення першої декади місяця травня, а друга декада місяця травня ще була не завершена, при визначенні ціни за одиницю товару, відповідач виходив саме з першої декади травня місяця.

В подальшому, при укладанні додаткової угоди № 1 від 15.06.2021 року, відповідно, також було застосовано першу декаду червня місяця по відношенню до першої декади травня місяця. Згідно експертного висновку Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1336/21 від 15.06.2021, коливання ціни в бік збільшення за вищезазначений період за одиницю товару склало 41,66 %.

При укладанні подальших додаткових угод також застосовувалися декадні періоди, у яких було значне коливання ціни по відношенню до декадних періодів попередніх місяців, у зв`язку з тим, що відповідно до п. 75, ч. 1, ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" ринок електричної енергії "на добу наперед" - сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу. Таким чином, з урахуванням факту щоденної закупівлі електричної енергії, відповідач вважає за можливе використання та застосування цінового періоду, як в денному, так і в декадному та місячному значенні. Водночас, при незначних коливаннях цін у бік збільшення відповідач не здійснював перегляд ціни.

Відповідач зазначає, що сумарно цінові довідки доводять підвищення цінив бік збільшення на 148,86%. Отже за умови зростання ціни у такому розмірі підвищення ціни в ліміті 10% робить договір вочевидь невигідним та збитковим для відповідача.

Відповідач також наводить розшифрування структури ціни за одиницю товару та зазначає, що ТОВ "Оператор Енергії" було підвищено ціну лише на товар. Тариф з передачі електричної енергії та послуги постачальника залишились без змін.

Відповідач не погоджується з посиланнями прокурора на постанову Верховного Суду від 18.06.2021 року по справі № 927/491/19, оскільки, по-перше: судом тлумачились норми Закону "Про публічні закупівлі", в редакції Закону до виникнення правовідносин, котрі виникли між Відповідачем та КНП "МКЛ № 10"ОМР"; по-друге: Верховним Судом по справі № 927/491/19 розглядались умови збільшення ціни за одиницю товару за проміжок часу з дати формування тендерної документації до дати укладання договору про закупівлю та пропорційності збільшення договірної ціни.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

4.1. Щодо проведення процедури закупівлі.

Як встановлено з матеріалів справи (т.1 а.с.26-35), 19.04.2021 на електронному майданчику Prozorro КНП "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-19-003537-b з предметом закупівлі за ДК 021-2015 (CPV) 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія) та з очікуваною вартістю 6 940 000,00 UAH.

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано трьома учасниками: 1) ТОВ "Оператор Енергії" 19.05.2021, 2) ТОВ "Енерджі-Агент" 19.05.2021, 3) ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" 18.05.2021.

26.05.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-04-19-003537-b, переможцем визнано ТОВ "Оператор Енергії".

Того ж дня КНП "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Оператор Енергії".

У повідомленні про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-04-19-003537-b (розміщено за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-19-003537-b/print/active-awards/pdf/7017a045aa95464a8b01a9e127b8ca9c) вказано наступну інформацію: 1) назва номенклатурної позиції предмета закупівлі - Електрична енергія; 2) код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія; 3) кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг - 2500000 кВт*год; 4) місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - вул. Маршала Малиновського, 61- А та вул. Маршала Малиновського, 71/1, м. Одеса, Одеська область, 65074, Україна; 5) строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2021.

4.2. Щодо умов договору.

07.06.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор Енергії" (Постачальник) укладено договір про закупівлю електричної енергії № 120 (т.1 а.с.36-44) та додатки до нього (т.1 а.с.45-50).

Судом встановлено з пояснень учасників справи та сайту Prozorro факт укладення договору саме 7.06.2021 та факт допущення технічної помилки у даті 7.05.2021.

Відповідно до п. 1.1. договору постачальник постачає споживачу електричну енергію, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Предметом даного договору, відповідно до п. 1.2. договору, є електрична енергія (код згідно ДК 021:20-5).

За умовами п.1.3. договору загальний обсяг електричної енергії, що постачається за цим договором, дорівнює фактичному обсягу спожитої Споживачем електричної енергії впродовж всього строку постачання електричної енергії за цим договором та затверджені у Додатку №1 «Відомості фізичних величин електроенергії на 2021 р» до цього Договору - 2 500 000 кВт*год.

Фактичний обсяг електричної енергії визначається Споживачем з урахуванням його виробничих потреб у використанні електричної енергії.

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені Споживачем залежно від потреб Споживача, зміни ціни на електричну енергію та від реального фінансування видатків (п.1.4. договору).

Відповідно до п. 2.1. договору строк (термін) поставки товару: з дня укладення договору до 31.12.2021.

За умовами п.3.1. договору для забезпечення безперервного постачання електричної енергії споживачу постачальник зобов`язується здійснювати своєчасну закупівлю електричної енергії належної якості та в обсягах, що за належних умов забезпечить задоволення попиту на споживання електричної енергії споживачем.

Згідно п. 4.1. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються згідно формул, які зазначені в додатку №2 до цього договору.

Ціна цього договору становить 4 375 000,00 грн в тому числі ПДВ - 729 166,67 грн, Додаток 3 до цього договору (п.4.2. договору).

Відповідно до п. 4.4. договору загальна вартість договору складається із місячних сум вартості електричної енергії, поставленої Споживачеві за цим договором, з врахуванням тарифу на послуги Оператора системи передачі та ціни послуг Постачальника.

Пунктом 4.6. договору визначено, що ціна за цим договором може змінюватися з дотриманням Сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що оформлюється додатковою угодою. У разі якщо споживач не приймає нові умови, він зобов`язаний протягом 20 днів з моменту отримання повідомлення про зміну ціни повідомити про свою незгоду постачальнику та ініціювати дострокове розірвання договору шляхом підписання та направлення постачальнику відповідної додаткової угоди.

Відповідно до п.12.1. договору останній вступає в силу з дня його підписання та діє до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Додатковою угодою №10 від 29.12.2021 (т.1 а.с.69) сторони продовжили строк дії договору до 30.06.2022.

Згідно п.12.3. договору умови цього договору можуть бути змінені за згодою сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладання Сторонами додаткової угоди до цього договору.

Пунктом 12.4. договору передбачено, що істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків у разі коливання цін такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; У разі коливання ціни товару на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок/листів) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, щодо розміру цін на товар на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій;

2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; Сторони можуть внести зміни до договору у випадку покращення якості товару за умови, що така зміна не призведе до зміни товару та відповідає тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до предмета закупівлі і є покращенням його якості. Підтвердженням можуть бути документи технічного характеру з відповідними висновками, наданими уповноваженими органами, що свідчать про покращення якості, яке не впливає на функціональні характеристики товару;

3) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару);

5) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок;

6) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

За умовами п. 12.5. договору у разі внесення змін до договору на підставі п.п.1-8 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторона, з ініціативи якої пропонується внесення змін до договору, надає другій стороні документально підтверджений факт коливання ціни на ринку або зміни встановленого Регулятором (НКРЕКП) тарифу на передачу електричної енергії в кожному окремому випадку. Дані документи мають бути надані органами, установами, організаціями, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку.

До документів, що підтверджують законне внесення змін до договору, але не виключно, відносяться: експертний висновок Торгово-промислової палати або довідка, видана ДП "Держзовнішінформ", або постанови Регулятора (НКРЕКП) та інші.

Відповідно до п.12.6. договору у разі необхідності внесення змін та доповнень до цього договору кожна із сторін має право звернутися до іншої з відповідною пропозицією.

Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами обох сторін (п. 12.7. договору).

Також 07.06.2021 між сторонами було підписано заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток №4 до договору) (т.1 а.с.48-49).

4.3 Щодо формування ціни за договором.

Додатком № 2 до договору "Розрахунок ціни" визначено, що розрахунок договірної ціни на електричну енергію здійснюється наступним чином:

Цдог= Цп + Цпосл.+ Цр (формула 1), де

Це. - ціна електричної енергії за 1кВт*год, в грн. (без ПДВ), що буде закуплена постачальником для потреб споживача на ринку електричної енергії, та незалежно від виду ринку (у тому числі й у випадку закупівлі на підставі двосторонніх договорів) не може перевищувати максимальної ціни, визначеної Оператором ринку у встановленому нормативно-правовими актами порядку для ринків «на добу наперед» (далі - РДН) та внутрішньодобового ринку (далі - ВДР).

Цп - тариф на послуги з передачі електричної енергії, грн (без ПДВ), що є регульованим тарифом.

Цпосл. - ціна послуг постачальника, грн (без ПДВ), що безпосередньо пов`язані із забезпеченням постачання електричної енергії споживачу відповідно до умов договору (у т.ч. з урахуванням ризиків, пов`язаних з виконанням умов договору, прибутку постачальника), яка є незмінною протягом усього строку дії договору та була включена постачальником до складу вказаної ним на аукціоні остаточної ціни поставки електричної енергії.

Також в додатку № 2 до договору міститься розрахунок фактичної ціни на електричну енергію, який здійснювався за формулою:

Цф=Цфакт. + Цп + Цпосл., де:

Цфакт. - фактична ціна купівлі постачальником електричної енергії в розрахунковому періоді на ринку двосторонніх договорів, або РНД/ВНД, грн (без ПДВ), з урахуванням обов`язкових податків (за винятком ПДВ), зборів та платежів, що передбачені правилами ринку, законодавством та іншими нормативними документами, яка в будь-якому разі не може перевищувати ціну показника Це, що зазначений в розрахунку договірної ціни формули 1.

Цп - тариф на послуги з передачі електричної енергії, грн (без ПДВ), що є регульованим тарифом.

У випадку зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії, для розрахунку фактичної ціни в формулі 2 застосовується тариф, діючий на момент надання таких послуг.

Цпосл. - ціна послуг постачальника, грн (без ПДВ), що безпосередньо пов`язані із забезпеченням постачання електричної енергії споживачу відповідно до умов Договору (у т.ч. з урахуванням ризиків, пов`язаних з виконанням умов договору, прибутку постачальника), яка є незмінною протягом усього строку дії договору та була включена постачальником до складу вказаної ним на аукціоні остаточної ціни поставки електричної енергії.

Остаточна вартість спожитої електричної енергії в розрахунковому періоді визначається за формулою 2, основною складовою якої є ціна 1 кВт*год електричної енергії, придбаної Постачальником на ринку двосторонніх договорів або РНД/ВНД.

4.4. Щодо додаткових угод та підстав їх укладення.

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами до договору від 7.06.2021 укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни:

- №1 від 15.06.2021, на підставі якої з 15.06.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 1,889 грн. за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 2 328 058,31318 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн (т.1 а.с.51-52);

(1,1544 (фактична ціна товару) + 9,99% (підвищення ціни за одиницю товару) + 0,29393 (тариф з передачі) + 0,01 (послуги постачальника)*1,2 (ПДВ)=1,889 грн. з ПДВ.

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 48 від 15.06.2021 (т.1 а.с.105), з якого вбачається, що до листа додається експертний висновок Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1336/21 від 15.06.2021 (цінова довідка (а.с.106-107);

- №2 від 01.07.2021 (т.1 а.с.53), на підставі якої з 01.07.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 2,042 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 2 177 976,63565 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн;

(1,28072356 + 9,2% + 0,29393 + 0,01)*1,2=2,042 грн. з ПДВ

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 59 від 25.06.2021 (т.1 а.с.108-109), з якого вбачається, що до листа додається експертний висновок Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1336/21 від 15.06.2021 з зазначенням про коливання ціни на ринку в бік збільшення на 41, 66 % за період з першої декади травня 2021 (01.05.2021 р.- 10.05.2021 р.) та першої декади червня 2021 р. (01.06.2021 р.-10.06.2021 р.);

- №3 від 14.07.2021 (т.1 а.с.55-56), на підставі якої з 15.07.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 2,21 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 2 026037,34841 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн;

(1,2 + 9,99% + 0,29393 + 0,01)*1,2=2,21 грн. з ПДВ

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 118 від 07.07.2021 (т.1 а.с.112), з якого вбачається, що до листа додається експертний висновок Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1336/21 від 15.06.2021 з зазначенням коливання ціни на ринку в бік збільшення на 41,66 %, за період з першої декади травня 2021 (01.05.2021 р.- 10.05.2021 р.) та першої декади червня 2021 р. (01.06.2021 р.-10.06.2021 р.);

- №4 від 27.07.2021 (т.1 а.с.57-58) на підставі якої з 01.08.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 2,39 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 1 903 142,7364 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн;

(1,5 + 9,99% + 0,29393 + 0,01)*1,2=2,39 грн. з ПДВ.

У п.1 додаткової угоди вказано, що зміни вносяться у зв`язку із зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" в бік збільшення, яка склалася за 06.07.-10.07. та 11.07.-15.07.2021 року, та порівняння між вказаними періодами з 1 176,67 грн без ПДВ до 1 462,66 грн без ПДВ за 1 МВт*год, що підтверджується ціновою довідкою №1639/21 від 21.07.2021, яка видана Харківською торгово-промисловою палатою;

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 135 від 26.07.2021 (т.1 а.с.115), з якого вбачається, що до листа додається експертний висновок Харківської торгово-промислової палати за вих. №1639/21 від 21.07.2021 (т.1 а.с.116-117) з зазначенням коливання ціни на ринку в бік збільшення на 24,31 %, за період з 06.07.2021 р. - 10.07.2021 р. та 11.07.2021 р. - 15.07.2021 р.;

- №5 від 04.08.2021 (т.1 а.с.59-60), на підставі якої з 04.08.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 2,59 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 1 792 778,91891 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн.

(1,4 + 9,99% + 0,29393 + 0,01)*1,2=2,59 грн. з ПДВ.

У п.1 додаткової угоди вказано, що зміни вносяться у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021 та зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" в бік збільшення, яка склалася за 01.07.-31.07. та 01.08.-03.08.2021 року, та порівняння між вказаними періодами з 1 444,05 грн без ПДВ до 2 361,93 грн без ПДВ за 1 МВт*год, що підтверджується ціновою довідкою №1757/21 від 03.08.2021, яка видана Харківською торгово-промисловою палатою;

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 149 від 03.08.2021 (т.1 а.с.118), з якого вбачається, що до листа додається експертний висновок Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1757/21 від 03.08.2021 (т.1 а.с.120-121) з зазначенням коливання ціни на ринку в бік збільшення на 63,56 % за період з 01.07.2021 р. по 31.07.2021 р. та з 01.08.2021 р. - 03.08.2021 р.;

- №6 від 05.08.2021 (т.1 а.с.61-62), на підставі якої з 05.08.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 2,81 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 1 687 771,43772 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн.

(1,6 + 9,5% + 0,29393 + 0,01)*1,2=2,81 грн. з ПДВ

У п.1 додаткової угоди вказано, що зміни вносяться у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021 та зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" в бік збільшення, яка склалася за 01.07.-31.07. та 01.08.-03.08.2021 року та порівняння між вказаними періодами з 1 444,05 грн без ПДВ до 2 361,93 грн без ПДВ за 1 МВт*год, що підтверджується ціновою довідкою №1757/21 від 03.08.2021, яка видана Харківською торгово-промисловою палатою;

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 157 від 04.08.2021 (т.1 а.с.122), з якого вбачається, що до листа додається цінова довідка Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1757/21 від 03.08.2021 (т.1 а.с.124-125) з зазначенням коливання ціни на ринку в бік збільшення на 63,56 %, за період з 01.07.2021 р. - 31.07.2021 р. по 01.08.2021 р. - 03.08.2021 р.;

- №7 від 06.08.2021 (т.1 а.с.63-64), на підставі якої з 06.08.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 3,05 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 1 590 994,43278 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн.

(2,1 + 9,99% + 0,29393 + 0,01)*1,2=3,05 грн. з ПДВ.

У п.1 додаткової угоди вказано, що зміни вносяться у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021 та зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" в бік збільшення, яка склалася за 01.07.-31.07. та 01.08.-03.08.2021 року та порівняння між вказаними періодами з 1 444,05 грн без ПДВ до 2 361,93 грн без ПДВ за 1 МВт*год, що підтверджується ціновою довідкою №1757/21 від 03.08.2021, яка видана Харківською торгово-промисловою палатою;

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 161 від 05.08.2021 (т.1 а.с.126-127), з якого вбачається, що до листа додається цінова довідка Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1757/21 від 03.08.2021 з зазначенням коливання ціни на ринку в бік збільшення на 63,56 %, за період з 01.07.2021 р. - 31.07.2021 р. по 01.08.2021 р. - 03.08.2021 р.;

- №8 від 16.08.2021 (т.1 а.с.65-66) на підставі якої з 16.08.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 3,319 грн 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 1 504 305,15607 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн.

(2,4 + 9,85% + 0,29393 + 0,01)*1,2=3,319 грн. з ПДВ

У п.1 додаткової угоди вказано, що зміни вносяться у зв`язку із внесенням змін до Постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 Постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021 та зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" в бік збільшення, яка склалася за 01.07.-31.07. та 01.08.-03.08.2021 року та порівняння між вказаними періодами з 1 444,05 грн без ПДВ до 2 361,93 грн без ПДВ за 1 МВт*год, що підтверджується ціновою довідкою №1757/21 від 03.08.2021, яка видана Харківською торгово-промисловою палатою;

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 171 від 15.08.2021 (т.1 а.с.130-131), з якого вбачається, що до листа додається цінова довідка Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1757/21 від 03.08.2021 з зазначенням коливання ціни на ринку в бік збільшення на 63,56 %, за період з 01.07.2021 р. - 31.07.2021 р. по 01.08.2021 р. - 03.08.2021 р.;

- №9 від 19.10.2021 (т.1 а.с.67-68) на підставі якої з 19.10.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 3,65 грн 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 1 451 444,1699 кВт*год, загальною вартістю 4 375 000 грн;

(2,479 + 9,99% + 0,29393 + 0,01)*1,2=3,65 грн. з ПДВ.

У п.1 додаткової угоди вказано, що зміни вносяться у зв`язку зі зміною середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" в бік збільшення, яка склалася за 01.09.-30.09. та 01.10.-15.10.2021 року, та порівняння між вказаними періодами з 2 230,78 грн без ПДВ до 2 663,05 грн без ПДВ за 1 МВт*год,;

Повідомлення про необхідність внесення змін було оформлено листом № 226 від 19.10.2021 (т.1 а.с.134), з якого вбачається, що до листа додається цінова довідка Харківської торгово-промислової палати за вих. № 2592/21 від 19.10.2021 (т.1 а.с.135) з зазначенням коливання ціни на ринку в бік збільшення на 19,33 %, за період з 01.09.2021 р. - 30.09.2021 р. та 01.10.2021 р. - 15.10.2021 р.

Судом встановлено, що за змістом цінових довідок джерелом інформації є офіційний веб-сайт ДП "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua.

А також факт того, що відповідачем - ТОВ "Оператор Енергії" було підвищено ціну лише на товар (Цфакт). Тариф з передачі електричної енергії та вартість послуги постачальника залишились без змін.

5. Позиція суду.

5.1. Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Отже, прокурор звертаючись до суду в інтересах держави, має визначити компетентний орган та довести у чому полягає невжиття компетентним органом заходів для захисту порушених прав, які підлягають захисту у спосіб, який обрав прокурор, і зокрема, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Так при зверненні до суд з відповідним позовом в інтересах держави, прокурором зазначено позивачами Одеську міську раду та Комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради.

Відповідно до статуту (т.2 а.с.93-100) Комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна лікарня № 10" Одеської міської ради, яке є стороною оспорюваних правочинів, є закладом охорони здоров`я, заснованим на комунальній власності територіальної громади м. Одеси та створене для здійснення некомерційної господарської діяльності відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України.

Засновником підприємства, відповідно до п.1.2. статуту, є Одеська міська рада. Координацію діяльності підприємства здійснює уповноважений орган - Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради.

Підприємство здійснює господарську некомерційну діяльність, спрямовану на досягнення соціальних ті інших результатів без мети одержання прибутку. Підприємство є неприбутковим (п.п.1.5, 1.6 статуту).

Заявляючи позов в інтересах Одеської міської ради, прокурор зазначає, що остання виступає в якості суб`єкта владних повноважень, приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяній державі.

Також прокурор вказує на те, що зазначені у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Прокурор акцентує увагу на тому, що згідно умов закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень.

Суд враховує, що у постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.

Матеріалами справи підтверджено обставину звернення прокурора до позивачів з повідомленнями про порушення законодавства під час виконання договору №120 від 07.06.2021, у відповідь на які позивачі зазначили про відсутність жодних порушень.

Матеріалами справи також підтверджується, що Прокуратура звернулася до позивачів із повідомленням №51-2110вих-22 від 22.04.2022 (т.1 а.с.163) в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" про намір звернутися до суду із позовом про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави, а наявність або відсутність порушених прав позивачів має встановлюватися судом під час розгляду справи по суті.

Суд також враховує ту обставину, що позовні вимоги прокурора обґрунтовані неналежним розпорядженням бюджетними коштами, а не коштами комунального підприємства, тобто, позов подано в інтересах саме територіальної громади, а не конкретної юридичної особи державної або комунальної форми власності.

У спірних правовідносинах, визначення прокурором позивачами декількох розпорядників бюджетних коштів різних рівнів не спростовує обставин подання прокурором позову саме в інтересах територіальної громади, а не конкретного органу чи юридичної особи, незалежно від того, на користь кого саме стягується спірна сума.

5.2. Щодо законодавства, що регулює питання можливості внесення змін до договору про закупівлю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідні зміни набрали чинності 19.04.2020.

До прийняття закону від 19.09.2019, питання щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю було врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 у ст. 36 "Основні вимоги до договору про закупівлю", згідно до ч.4 якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Таким чином, Законом в редакції до 19.04.2020 встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону, зокрема, у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тлумачення вказаної норми було здійснено Верховним Судом, зокрема у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021, який зводився до того, що в будь-якому випадку, незалежно від кількості додаткових угод, загальна сума збільшення не може перевищувати 10%.

Станом на день укладення договору та додаткових угод у даній справі питання можливості внесення змін до договору врегульовані ст.41 чинної редакції Закону України "Про публічні закупівлі", згідно до ч.5 якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема,

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

Отже, із прийняттям нової редакції Закону змінено формулювання у ст. 41 порівняно із ст.36 Закону, а саме було внесено зміни щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару пропорційно відсотку, на який відбулося коливання на ринку, але фактично не більше ніж на 10 відсотків один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. При цьому законодавцем чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю енергії.

За думкою суду, метою закріплення на законодавчому рівні алгоритму зміни умов договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару та виділення окремо строків для внесення таких змін для окремих видів товару, зокрема електроенергії, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

За наслідком проведення порівняльного аналізу статей 36 та 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зауважує, що законодавцем фактично в новій редакції Закону, з метою гармонізації правил публічних закупівель згідно з стандартами Європейського союзу в частині імплементації нових елементів регулювання закупівель та удосконалення існуючих, впроваджено зовсім інший підхід в частині внесення змін до договору у разі збільшення ціни товару. Зокрема, законодавчо враховані особливості роботи ринку електричної енергії, його мінливість щодо ціноутворення.

Таким чином, посилання прокуратури на встановлення законом максимального ліміту збільшення ціни за одиницю товару (10%) незалежно від кількості додаткових угод не ґрунтується на нормах чинної редакції відповідного Закону.

5.3 Щодо висновків, викладених у постановах Верховного Суду.

Враховуючи необхідність виконання вимог ч.4 ст.236 ГПК України, судом проаналізовано судову практику касаційної інстанції у спірних правовідносинах.

Так, у переважній більшості постанов колегіями Верховного суду враховуються висновки, викладені у постанові об`єднаної палати КГС від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 з відповідним корегуванням щодо способу захисту (нікчемність або недійсність угод в залежності від відповідної редакції Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналізуючи вказану постанову від 18.06.2021 на предмет подібності правовідносин, суд вказує, що Верховним Судом у вказаній справі було враховано, що з огляду на зміст п. 4.2. Договору між Відділом та ТОВ "АС", відповідно до якого ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від реального фінансування видатків споживача, тобто Відділу, Договір взагалі не передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено на відкритих торгах (п.129 постанови).

Щодо аргументів про значний проміжок між датою формування тендерної пропозиції та датою укладення договору (в середньому близько двох місяців), волатильність цін на ринку природного газу, яка й викликає необхідність постійного коригування договірної ціни, Верховний Суд зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована (п.130).

Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються (п.131).

Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку, і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації) (п.132).

При цьому, з огляду на повноваження касаційної інстанції Верховний Суд залишив без розгляду аргументи щодо обґрунтованості висновків про недоведення відповідачем фактів коливання ціни на газ за певні періоди дії договору (п.133).

Надаючи оцінку діям ТОВ "АС", Верховний Суд зазначив про їх недобросовісність, оскільки товариство усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору на 40 %, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору (п.139).

Саме можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі" (п.141).

Натомість, слід зазначити, що встановлені у справі №916/944/22 обставини є такими, що відрізняються від вищевказаних.

Так, договір від 7.06.2021 не тільки передбачає умови збільшення ціни (п.4.6, 12.3, 12.4, 12.5 тощо), а і встановлює, що обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені Споживачем, зокрема у разі зміни ціни на електричну енергію (п.1.4. договору).

Сторонами до договору, який не визнано недійсним у судовому порядку, тобто є правомірним, самостійно внесено до п.4.5 договору положення щодо здійснення розрахунків з урахуванням волатильності (коливання) ціни на електричну енергію на ринку.

Сторони добровільно визначили перелік документів, що підтверджують законне внесення змін до договору (п.12.5 договору), вказавши, що такий перелік не є вичерпним.

З урахуванням вищевикладеного, суд вказує про відсутність релевантних висновків Верховного Суду, які б підлягали врахуванню у даному випадку.

5.3. Щодо обґрунтованості позову по суті.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Судом встановлено, та сторонами жодним чином не заперечується, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Як вже було зазначено судом, метою закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Згідно до ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

В даному випадку зміна умов договору відбулась за погодженням сторін а не за рішенням суду, а отже оцінка достатності підстав для внесення змін до договору належала саме до компетенції сторін.

Водночас, при внесенні відповідних змін до умов договору сторонами мало бути враховано, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) у випадку істотної зміни обставин є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10% кожного разу (при цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару та кількість таких змін не обмежується).

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Виходячи з названих положень Закону, суд зауважує, що предметом доведення та дослідження є обґрунтованість підстав для внесення змін до договору у зв`язку з істотною зміною обставин.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку електричної енергії, що підтверджується довідками Харківської торгово-промислової палати. А відтак, відповідач вважає, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору.

Кожна сторонами, відповідно до положень ч.3 ст. 13 ГПК України, повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Слід взяти до уваги, що доведення настання відповідних обставин, а саме, коливання цін на ринку, повинно доводитись стороною договору, яка ініціює внесення змін, належними доказами, які об`єктивно доводять таке коливання саме у період виконання зобов`язань за договором.

Як вже було зазначено судом, чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

За умовами п. 12.5. договору у разі внесення змін до договору на підставі п.п.1-8 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторона, з ініціативи якої пропонується внесення змін до договору, надає другій стороні документально підтверджений факт коливання ціни на ринку або зміни встановленого Регулятором (НКРЕКП) тарифу на передачу електричної енергії в кожному окремому випадку. Дані документи мають бути надані органами, установами, організаціями, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку.

До документів, що підтверджують законне внесення змін до договору, але не виключно, відносяться: експертний висновок Торгово-промислової палати або довідка, видана ДП "Держзовнішінформ", або постанови Регулятора (НКРЕКП) та інші.

Отже перелік, встановлений сторонами, не є вичерпним.

У підтвердження коливання цін на ринку електричної енергії відповідачем надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, досліджуючи які суд зауважує, що внесення змін до договору з урахуванням відомостей, наведених у таких довідках, жодним чином не суперечить положенням п.12.5. договору щодо документів, які підтверджують законне внесення змін до договору.

Кожна з наданих відповідачем довідок містить інформацію щодо відсоткового зростання ціни на електричну енергію в порівнянні між означеними у таких довідках періодами.

Джерелом інформації щодо коливання цін Торгово-промисловою палатою визначено офіційний веб-сайт ДП "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua.

З цього приводу суд зазначає згідно до ч. 6, ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», відповідно до Правил ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобового ринку, за результатами торгів оприлюднюються ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, у відповідності до Закону України «Про ринок електричної енергії» забезпечує Держане підприємство "Оператор ринку" на своєму веб-сайті: https: www.oree.com.ua.

Крім того, в якості обґрунтування підстав внесення змін у договір у додаткових угодах містяться посилання на постанови НКРЕКП

Так постановою НКРЕКП № 973 від 16.06.2021 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766», було встановлено, що з 18.06.2021 в Об`єднаній енергетичній системі України на ринку «на добу наперед» і внутрішньодобовому ринку, було введено в дію новий максимальний рівень граничних цін: вдень - 2 655,99 грн/МВт·год (без ПДВ), вночі - 1 243,71 грн/МВт·год (без ПДВ).

В подальшому, у відповідності до Постанови НКРЕКП № 1227 від 30.07.2021 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766», з 1 серпня 2021 року в торговій зоні «ОЕС України» на ринку «на добу наперед» і внутрішньодобовому ринку, було введено в дію новий максимальний рівень граничних цін: вдень - 4 000,00 грн/МВт·год (без ПДВ), вночі - 2 000,00 грн/МВт·год (без ПДВ).

Отже збільшення уповноваженим органом держави граничних цін цілком корелюється зі збільшенням відпускної ціни для кінцевих споживачів.

Прокурор, звернувшись до суду з позовом, фактично усунувся від обставини доведення невідповідності відомостей щодо збільшення вартості електричної енергії, не довів обставини можливості закупки відповідачем електричної енергії по іншій вартості, та взагалі жодним чином не заперечив щодо належності наданих відповідачем цінових довідок, а також жодним чином не спростував наведених у таких довідках відомостей щодо зростання вартості електричної енергії.

Натомість прокурор зазначає про відсутність документального підтвердження факту підвищення ціни на електричну енергію за період дії договору по трьом першим додатковим угодам та неможливість врахування довідки №1336/21 від 15.06.2021, оскільки така довідка підтверджує коливання ціни на електричну енергію до укладання договору закупівлі, з огляду на що суд вказує таке.

Як встановлено судом, тендерна пропозиція відповідачем була подана 19.05.2021, договір, в свою чергу, сторонами було укладено 07.06.2021.

При цьому відомості, наведені у довідці, відображають коливання цін за період (1 декада травня порівняно з першою декадою червня 2021 року), тобто фактично включають період після подання тендерної документації, період до моменту укладання договору, а також частину періоду дії договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Враховуючи імперативні норми Закону щодо неможливості викладення умов договору у відмінній редакції від змісту тендерної пропозиції, з урахуванням того, що фактично порівняння ціни проведено за період після подання тендерної документації та до моменту укладання договору (при цьому період включає також 3 дні дії договору), твердження прокурора щодо внесення змін на підставі довідки, яка підтверджує коливання ціни на товар до моменту укладення договору, не можуть бути підставою для визнання недійсними додаткових угод в цій частині.

Крім того, суд вважає необґрунтованими доводи прокуратури щодо неможливості використання однієї цінової довідки від 3.08.2021 для укладення декількох додаткових угод (5-8) з огляду на те, що довідкою Харківської торгово-промислової палати за вих. № 1757/21 від 03.08.2021 (т.1 а.с.120-121) зазначено про коливання ціни на ринку в бік збільшення на 63,56 %. Таким чином, одноразове підвищення ціни на 10% за наявності збільшення ціни більш як на 60% не відповідало б розумності та економічній обґрунтованості.

З урахуванням висновків суду щодо відсутності у Законі України "Про публічні закупівлі" жодних обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) та відсутності будь-яких обмежень щодо кількості таких змін, суд зауважує про неспроможність доводів прокуратури щодо збільшення ціни договору на 34,2 % на підставі однієї довідки.

Суд зазначає, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, наслідки такої відмови встановлені сторонами у п.4.6 договору.

Натомість суд враховує, що відповідні зміни істотних умов договору про закупівлю були проведені за згодою сторін, а можливістю припинити дію договору, перейшовши на постачання до «Постачальника останньої надії», тарифи якого, як було зазначено у відповіді на звернення прокурора (т.1 а.с.80-84), є значно вищими, КНП не скористалося у зв`язку з економічною недоцільністю.

Суд враховує ту обставину, що підвищення ціни на електричну енергію є непрогнозованим (його неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Суд звертає увагу на те, що економічно обґрунтована вартість електричної енергії для кінцевого споживача включає в себе, зокрема, вартість послуги постачальника електричної енергії, яка в даному випадку становить 0,01 коп. за 1 кВт*год, та яка не була збільшена внаслідок укладання додаткових угод.

Отже встановлені судом обставини щодо внесення змін до договору за взаємною згодою сторін, погодження сторонами порядку внесення змін в договір, внесення змін до договору на підставі вказаних додаткових угод внаслідок коливання цін на ринку електричної енергії в сторону збільшення, що не залежало від відповідача та відповідало умовам договору і вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", збільшення ціни за одиницю товару у кожній додатковій угоди не більше ніж на 10%, та не збільшення ціни договору, в сукупності свідчать про дотримання сторонами договору положень ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень ст. 632, 652 ЦК України, а отже про відсутність підстав для визнання додаткових угод недійсними.

Суд також додатково зазначає про недоведеність прокурором наявності порушення прав територіальної громади в особі міської ради у зв`язку з укладенням спірних додаткових угод.

Враховуючи, що вимоги прокурора про стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів згідно до ст.670 ЦК України є похідними від вимог про визнання недійсними додаткових угод, у задоволенні яких судом відмовлено, суд доходить висновку також про відмову у задоволенні вимог в цій частині.

Крім того, оскільки таке стягнення має наслідком позбавлення відповідача належних йому коштів, суд вважає за необхідне зауважити наступне.

У практиці ЄСПЛ напрацьовано три головні критерії, які слід оцінювати на предмет відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями ст. 1 Першого протоколу, а саме: (а) чи є втручання законним; (б) чи переслідує воно «суспільний інтерес» (public interest, general interest, general interest of the community); (в) чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям (must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued), (адекватне, виважене, виправдане).

Враховуючи вищенаведені обставини у сукупності, суд вказує, що за встановлених обставин покладення на відповідача, який діяв у відповідності до норм закону та договору, наслідків у вигляді повернення коштів та, фактично, зобов`язання його поставити товар (електроенергії) за економічно невигідними та необґрунтованими цінами, не відповідало б вищевказаним критеріям щодо втручання у право мирного володіння майном.

6. Щодо судових витрат.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог, підстави для покладення на відповідача судових витрат у вигляді судового збору відсутні.

Керуючись ст.ст.129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 03 жовтня 2022 р.

Суддя Ю.М. Щавинська