ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2022 р. Справа №921/93/22

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:

головуючий суддя Желік М.Б.

судді Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

розглянувши у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» б/н від 27.07.2022 (вх. ЗАГС №01-05/1879/22 від 01.08.2022)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 (повний текст рішення складено 21.06.2022, суддя Шумський І.П.)

у справі №921/93/22

за позовом Керівника Теребовлянської окружної прокуратури (вул. 22 січня, 14, м. Теребовля, Тернопільська область) в інтересах держави в особі:

позивача 1 - Західного офісу Держаудитслужби (вул.Костюшка, 8, м.Львів, 79007)

позивача 2 - Золотниківської сільської ради (вул.Містечко, 25, с.Золотники, Тернопільський район, Тернопільська область, 48115)

до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» (вул.Галицька, буд.119, м.Рогатин, Рогатинський район, Івано-Франківська область, 77000)

про стягнення 191188,52 грн.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Теребовлянської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Золотниківської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» про стягнення 191188,52 грн, сплачених на підставі нікчемних правочинів.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що за результатами відкритих торгів публічних закупівель 20.02.2019 між ТзОВ «Газпромсервіс» та Золотниківською сільською радою укладено договір постачання природного газу №3, за умовами якого відповідач зобов`язався поставити сільській раді природний газ у необхідних об`ємах (обсягах). Поставки природного газу згідно п.1.3 договору мали здійснюватись протягом лютого - грудня 2019 року в обсязі 270 тис.м3, за ціною за 1000м3 природного газу 8026 грн (з ПДВ), проте, в подальшому між сторонами у справі до договору №3 від 20.02.2019 було укладено ряд додаткових угод, зокрема, про внесення змін щодо ціни 1 тис.м.куб. природного газу.

За твердженням прокуратури внаслідок укладення нікчемних додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.2019, з посиланням на коливання ціни на ринку природного газу, було безпідставно збільшено ціну за 1000м3 природного газу з 8026 грн до 9711 грн, тобто сукупно на 21%, що свідчить про порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», та є підставою для повернення в судовому порядку сплачених грошових коштів за такими додатковими угодами за поставлений у період з лютого по серпень 2019 року природний газ.

Звернення прокурора з цим позовом в інтересах держави обґрунтовано нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Західним офісом Держаудитслужби, який наділений державою повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель Золотниківською сільською радою, на яку, в свою чергу, як розпорядника бюджетних коштів покладено обов`язок контролю щодо ефективного та раціонального їх використання.

Позивачі Західний офіс Держаудитслужби та Золотниківська сільська рада під час розгляду справи в суді першої інстанції позовні вимоги просили задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві.

Відповідач, заперечуючи позовні вимоги, стверджував, що додаткові угоди укладені в рамках законодавства та на максимально вигідних для споживача умовах, окрім того, просив застосувати наслідки спливу строків позовної давності до позовних вимог про стягнення коштів за додатковими угодами №2 та №3.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/93/22 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» на користь Золотниківської сільської ради 191 188,52 грн. надмірно сплачених коштів. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» 2867,83 грн. витрат по сплаті судового збору на користь Тернопільської обласної прокуратури.

Ухвалюючи оскаржене рішення, місцевий господарський суд дійшов висновків про те, що із врахуванням нікчемності додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.219, за якими поставка природного газу здійснювалась за завищеною ціною, з відповідача підлягає до стягнення 191 188,52 грн на підставі ст. 670 ЦК України як за товар, оплачений, але не поставлений на цю суму продавцем.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, скаржник звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/93/22, скасувати оскаржене рішення повністю та закрити провадження у справі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що оскаржене рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В підтвердження зазначеного апелянт вказує наступні доводи щодо порушення норм процесуального права:

- суд першої інстанції не з`ясовував чи добровільно підписувались додаткові угоди споживачем чи з боку постачальника був застосований примус чи погроза вчинення чи невчинення певних дій, не врахував, що додаткові угоди укладено у відповідності до вимог чинного законодавства, а ціна, запропонована постачальником була нижчою ринкової ціни і цін, які пропонували інші постачальники природного газу, тобто була вигідною споживачеві, жодних скарг чи заперечень стосовно укладення додаткових угод ним не надавалось;

- всупереч вимогам ч.3 ст.216 ГПК України відповідача не було повідомлено про перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання, в якому було ухвалене оскаржене рішення; при цьому скаржник покликається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 16.10.2019 у справі №910/4050/17, та зазначає, що суд фактично самостійно підтвердив процесуальне порушення, зазначивши, що відповідача повідомлено про дату час та місце розгляду справи телефонограмою, хоча такого повідомлення представником відповідача отримано не було;

- суд проігнорував факт пропуску позивачем строку позовної давності для звернення з даним позовом, який розпочався 01.02.2019, оскільки позовна заява датована 07.02.2022, і з врахуванням положень ч.3 ст.261 ЦК України, пункту 1.1., 1.3.,11.1 договору, положень додаткової угоди №1 і №2 до договору, строк позовної давності сплив 01.02.2022; розуміння позивачем факту пропуску строку позовної давності підтверджено ним у абзаці 4 сторінки 30 позовної заяви;

- позивач, і відповідно, суд допустили порушення правил територіальної юрисдикції (підсудності), встановлених у ч.1 та ч.2 ст.27 ГПК України, оскільки місцезнаходженням відповідача у справі є м.Рогатин Івано-Франківської області, про що було відомо позивачу, відтак позов мав бути розглянутий Господарським судом Івано-Франківської області;

- суд першої інстанції допустив порушення норми ч.9 ст.80 ГПК України, оскільки письмова інформація №230 від 13.06.2022 від споживача, на яку суд посилається на стор.2 рішення та яку було взято судом до уваги, відповідачем не отримана, а з її змістом відповідач не ознайомлений.

Щодо неправильного застосування норм матеріального права апелянт зазначає, що при визнанні додаткових угод нікчемними та винесенні оскарженого рішення суд допустив неправильне тлумачення закону та незастосування закону, який підлягав застосуванню:

- суд безпідставно взяв до уваги результати моніторингу НКРЕКП функціонування ринку природного газу за І та ІІ квартал 2019 року, хоча інформація в них не є остаточною, може коригуватись суб`єктами ринку природного газу після завершення періоду моніторингу, а НКРЕКП не є органом, який відстежує коливання цін на ринку, що підтверджується у відповіді №6105/16.2.2/7-21 від 18.05.2021;

- суд безпідставно взяв до уваги результати перевірки, проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та складений акт ревізії №08-22/2 від 01.04.2020, адже за умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №21-237а13, у постановах Верховного Суду від 10.09.2013 у справі №910/12793/17, від 21.05.2018 у справі 3922/2310/17, від 21.03.2019 у справі №904/10263/17), такий акт фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась, але не може бути доказом порушення відповідачем зобов`язань за договором постачання;

- ціна, яку відповідач запропонував споживачу на тендері була ринковою, про що свідчить довідка №14/04-387 від 14.04.2021 ТБ «Українська енергетична біржа» щодо середньозваженої ціни природного газу з ресурсу березня 2019 року, станом на 13.02.2019, 15.02.2019, 19.02.2019 та 20.02.2019, яка складала 7 913,27 7921,16 грн., і відповідно, про жодне штучне заниження (демпінгу) зі сторони відповідача не може йтися;

- у новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 врегульовано ситуацію щодо штучного заниження ціни учасника, а саме надано визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції, а з розрахунку відповідача від 09.03.2022 вбачається, що запропонована на тендері ціна не підпала б під ознаки цього визначення, тому безпідставними є твердження суду щодо недотримання принципу добросовісної конкуренції серед учасників та штучного заниження ціни постачальником; абсурдним є твердження суду про те, що відповідачу було відомо про зміст експертного висновку №О-133 від 14.02.2019, а також те, що відповідач повинен був врахувати експертний висновок при подачі тендерної пропозиції, датованої 31.01.2019, при цьому завантаження пакету документів відбувалось 01.02.2019;

- твердження позивача та суду про те, що додаткова угода №1 від 22.02.2019 і додаткова угода №2 від 26.02.2019 до договору постачання природного газу суперечать п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», не відповідають дійсним обставинам справи, є наслідком неправильного тлумачення вказаних положень закону; вартість природного газу була погоджена сторонами шляхом укладення додаткових угод до договору і жодною зі сторін договору не оскаржувалась, інтереси третіх осіб, зокрема, неіснуючої сторони договірних відносин суперечить самому інституту договірних відносин та загальним засадам цивільного судочинства; підставою для укладання додаткових угод було наявне на той момент коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, обґрунтоване та документально підтверджене експертними висновками №О-133 від 14.02.2019 та №О-133/01 від 25.02.2019, виданими Черкаською торгово-промисловою палатою; довідки торгово-промислової палати є належними доказами, з яких можна встановити факт коливання ціни за певний період часу; скаржник покликається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, постанові Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 у справі №927/550/20 та постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018 у справі №826/6926/17;

- апелянт також повідомляє про ситуацію, пов`язану із відсутністю постачальника для потреб споживача у лютому 2019 року, наслідком якої могло бути можливе виникнення неврегульованого небалансу та відповідно збитків, пов`язаних з компенсацією оператору ГРМ вартості неврегульованого небалансу, та наводить розрахунки збитків і суттєвої економії бюджетних коштів при співпраці саме відповідачем; на переконання апелянта у цьому випадку мала місце не розтрата бюджетних коштів, а навпаки їх значна економія, а відтак основні принципи публічних закупівель було всебічно дотримано.

До апеляційної скарги додано ряд доказів, а саме копії: гарантійного листа №90/1 від 20.02.2019 Золотниківської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області; розрахунку від 09.03.2022 підпадання пропозиції ТзОВ «Газпромсервіс» під визначення «аномально низької ціни тендерної пропозиції» відповідно до ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020), відповіді ПрАТ «Тернопільгаз» №ТЕР-11/252 від 17.03.2022 на запит ТзОВ «Газпромсервіс» про газопостачання Золотниківської сільської ради у лютому 2019 року; додаткової угоди №2/6 від 23.01.2019 до договору №17-753 від 17.12.2018; відповіді №6105/16.2.2/7-21 від 18.05.2021 НКРЕКП на лист ТзОВ «Газпромсервіс» від 16.04.2021 №16/04-НК; довідки №14/04-387 від 14.04.2021 ТБ «Українська енергетична біржа» щодо ціни природного газу; листа №05/619 від 07.04.2021 ПрАТ «Тернопільгаз» на звернення ТзОВ «Газпромсервіс» №29/03-ТГ від 29.03.2021 щодо ціни закупівлі природного газу. Вказані докази містяться також в матеріалах справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2022 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії судді Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/93/22, зупинено дію рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/93/22, відкрито апеляційне провадження, встановлено учасникам справи строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 05.09.2022, призначено справу №921/93/22 до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

29.08.2022 на адресу суду надійшов відзив Тернопільської обласної прокуратури на апеляційну скаргу, в якому прокурор просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.

У відзиві прокурор наводить наступні аргументи на спростування доводів апеляційної скарги:

- відповідач не забезпечив явку уповноваженого представника в жодне судове засідання, відповідачу в ухвалах суду неодноразово роз`яснювалась можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, явка представника не визнавалась судом обов`язковою, однак таким правом відповідач не скористався, що свідчить про свідоме затягування розгляду справи та небажання забезпечувати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції; в судовому засіданні 09.06.2022 під час розгляду справи по суті оголошувалась перерва до 16.09.2022, про що відповідач був повідомлений телефонограмою; судом було створено належні умови для підготовки до розгляду справи, надання заяв по суті справи та доказів на обґрунтування своїх вимог і заперечень, а також не допущено порушень процесуальних норм щодо належного повідомлення учасників справи про дату та місце судового засідання;

- перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочинається з моменту коли споживач оплатив постачальнику вперше вартість природного газу (аналогічну правову позицію викладено у постанові Західного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 у справі №921/814/21), у цьому випадку зі сторони постачальника виконання договору відбулось 28.02.2019 (підписання акту прийому-передачі), а зі сторони споживача 06.03.2019 (проведення оплати першого рахунку), а відтак перебіг позовної давності розпочався 06.03.2019, окрім того, позов пред`явлено в межах трирічного строку з дати укладення додаткової угоди №1 до договору про збільшення ціни предмета закупівлі (22.02.2019); окрім того, прокурор покликається на продовження строків на строк дії карантину на території України з 12.03.2020 до 31.08.2022;

- доводи відповідача щодо порушення правил територіальної юрисдикції не висвітлювались в жодному процесуальному документі, поданому суду першої інстанції, місцем виконання договору постачання природного газу №3 від 20.02.2019, укладеного між Золотниківською сільською радою та ТзОВ «Газпромсервіс» є територія Тернопільської області, а тому позовна заява підставно пред`явлена до Господарського суду Тернопільської області відповідно до ч.5 ст.29 ГПК України;

- інформація, яка міститься у довідці Золотниківської сільської ради №230 від 13.06.2022, у якій зазначено, що сільською радою у травні 2019 року спожито 0.790 тис.м.куб. газу та оплачено 7 671,69 грн, що підтверджується рахунком №31/30 від 31.05.2019 та відповідними платіжними дорученнями, по суті не є новим доказом, оскільки була відома відповідачу, і фактично є лише уточненням даних , що містяться в долучених до позовної заяви матеріалах;

- доводи прокурора ґрунтуються на тому, що постачальником газу документально не обґрунтовано та не підтверджено коливання ціни на предмет закупівлі у сторону збільшення, у той час як проведений НКРЕКП (Регулятором ринку) моніторинг вказує на зменшення ціни на природний газ на ринку упродовж І кварталу 2019 року; прокурор не розглядає акт ревізії бюджету Золотниківської сільської територіальної громади та ревізії фінансово-господарської діяльності Золотниківської сільської ради №08-22/2 від 01.04.2020 як підставу виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому кошти, цей акт ревізії є одним із доказів, якими обґрунтовуються доводи прокурора щодо нікчемності додаткових угод до договору постачання газу, та який у сукупності з іншими доказами підтверджує підставність позовних вимог;

- попри повноваження, визначені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні», висновки торгово-промислової палати, які подані постачальником, є однофактними, стосуються лише окремих постачальників, ніяким чином не відображають динаміку (коливання) цін та носять довідковий характер; прокурор покликається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

05.09.2022 на адресу суду надійшов відзив Західного офісу Держаудитслужби на апеляційну скаргу, у якому позивач наводить фактичні обставини спору, просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін та наводить наступні аргументи на спростування доводів апеляційної скарги:

- додаткові угоди від 22.02.2019 №1 та від 26.02.2019 №2 до договору в частині збільшення вартості природного газу укладені при фактичному зменшенні ціни газу на ринку, чим недотримано норми пункту 2 ч.4 ст.36 Закону №922-VIII;

- не відповідає дійсності твердження апелянта про те, що позивач в судовому порядку не оскаржував додаткові угоди до договору постачання газу, адже Західний офіс Держаудитслужби звертався до Теребовлянської місцевої прокуратури з проханням пред`явити позов в інтересах держави про визнання недійсними зазначених додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів в сумі 191 188,52 грн.; в провадженні Господарського суду Тернопільської області перебувала справа №921/135/21 за позовом Теребовлянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до ТзОВ «Газпромсервіс» та Золотниківської сільської ради про визнання недійсними додактових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.2019 до договору №3 постачання природного газу від 20.02.2019 та стягнення грошових коштів в сумі 191 188,52 грн., однак, на підставі заяви Теребовлянської місцевої прокуратури ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 13.12.2021, із врахуванням позиції, викладеної Об`єднаною палатою Верховного суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, позовну заяву залишено без розгляду;

- посилання у позовній заяві на акт ревізії від 01.04.2020 №08-2/2 відповідає висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 10.09.2013 (справа №21-237а13), згідно з яким акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства, аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 20.02.2018 у справі №822/2087/17;

- позивач також покликається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №913/368/19, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18 та від 09.09.2020 у справі №921/524/18; від 23.01.2020 у справі №907/788/18.

Золотниківська сільська рада правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалась.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги слід задоволити частково, а відтак оскаржуване рішення скасувати з прийняттям нового рішення, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 16.02.2022 було відкрито провадження у справі №921/93/22 за позовом Керівника Теребовлянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Золотниківської сільської ради до ТзОВ «Газпромсервіс» про стягнення неправомірно отриманих грошових коштів в сумі 191 188,52 грн., ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно із ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, аналіз положень ст.53 ГПК України у взаємозв`язку із змістом ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Предметом позову у цій справі є вимога прокурора про стягнення з відповідача на користь позивача (Золотниківської сільської ради) неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами до договору постачання природного газу, укладеного за результатами проведення процедури публічних закупівель, в сумі 191 188,52 грн.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтересу тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Необхідність захисту інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Золотниківської сльської ради обґрунтована бездіяльністю позивачів, що полягає у невжитті протягом розумного строку самостійних заходів щодо стягнення заборгованості, незважаючи на усвідомлення порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель.

Відповідно до п.п.3 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки та моніторингу закупівель.

У п.п.4 п.4 Положення визначено, що Держаудитслужба здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до пп.9 п.4 Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства, передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18).

Як вбачається з матеріалів справи, 04.01.2021 Теребовлянська місцева прокуратура звернулась до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області з повідомленням про те, що слідчим відділом Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000003 від 17.01.2020 за ч.2 ст191 КК України за ознаками розтрати бюджетних коштів внаслідок безпідставного збільшення ціни на природній газ, у якому також зазначено, що в ході ревізії, проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (акт №08-22/2 від 01.04.2020) було встановлено обставини неправомірності укладення додаткових угод №1 від 22.02.2019 і №2 від 26.02.2019 до договору №3 від 20.02.2019 постачання природного газу, укладеного між Золотниківською сільською радою та ТзОВ «Газпромсервіс», таким чином, наявні підстави для захисту інтересів держави та оскарження вказаних додаткових угод.

Аналогічне повідомлення Теребовлянської місцевої прокуратури 04.01.2021 було скеровано Західному офісу Держаудитслужби.

Згодом, листом від 16.12.2021 №3595ВИХ-21, Теребовлянська окружна прокуратура просила Західний офіс Держаудитслужби в Тернопільській області та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомити чи буде пред`являтися позов про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод №1 від 22.02.2019 і №2 від 26.02.2019 до договору №3 від 20.02.2019 постачання природного газу, укладеного між Золотниківською сільською радою та ТзОВ «Газпромсервіс», і стягнення коштів в сумі 191 188,52 грн.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області листом №131913-17/4430-2021 від 28.12.2021 повідомило прокурора про те, що відповідний позов не подавався та подаватись не буде, проте, Управління, листом від 15.01.2021 №31913-17/189-2021 зверталось до Теребовлянської місцевої прокуратури з проханням пред`явити позов в інтересах держави про визнання недійсними зазначених додаткових угод та у зв`язку з цим стягнення надміру сплачених коштів в сумі 191 188,51 грн.

Таким чином, прокурор довів факт обізнаності Західного офісу Держаудитслужби з порушенням інтересів держави та бездіяльності щодо захисту таких інтересів.

Другим позивачем прокурор визначив Золотниківську сільську раду Тернопільської області.

Згідно ч.1, 2 ст.5 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

Згідно з ч.5 ст.64 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Згідно з положеннями ст.22 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Згідно з ст.26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (п.3 ч.1 ст.26).

Відповідно до ч.3 ст.26 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

Згідно з ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Враховуючи, що прокурор у позовній заяві стверджував, що укладення додаткових угод з порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі» угод призвело до зайвих виплат з місцевого бюджету громади, і у зв`язку з їх укладенням завдано шкоди інтересам територіальної громади, Золотниківська сільська рада є компетентним органом, уповноваженим на здійснення функцій захисту інтересів територіальної громади у спірних правовідносинах, проте, протягом тривалого часу не зверталась до суду за захистом порушених інтересів держави.

Теребовлянська місцева прокуратура листами від 27.01.2021 №523 вих-21 та від 16.12.2021, №3594 вих-21 повідомляла Золотниківську сільську раду про виявлені порушення законодавства при укладенні додаткових угод №1 від 22.02.2019 та №2 від 26.02.2019 до договору №3 від 20.02.2019, проте у листі №22 від 12.01.2022 Золотниківська сільська рада повідомила про відсутність наміру звертатись до суду з відповідним позовом, що підтверджує факт бездіяльності щодо захисту інтересів держави.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор повідомив Західний офіс Держаудитслужби та Золотниківську сільську раду про те, що з метою захисту інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Золотниківської сільської ради прокурором буде заявлено позов до ТзОВ «Газпромсервіс» про стягнення неправомірно отриманих коштів в сумі 191188,52 грн. внаслідок укладення нікчемних додаткових угод до договору №3 від 20.02.2019.

Вказані повідомлення (№254 вих-22 та №255 вих-22) датовані 07.02.2022 та надіслані позивачам одночасно з поданням позовної заяви до Господарського суду Тернопільської області. Разом з цим, колегія суддів бере до уваги те, що на розгляді Господарського суду Тернопільської області перебувала справа №921/135/22 за позовом Заступника керівника Теребовлянської прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідачів ТзОВ «Газпромсервіс» та Золотниківської сільської ради про визнання недійсними додаткових угод до договору №3 від 20.02.2019 та стягнення 191188,52 грн. Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 13.12.2021 вказаний позов було залишено без розгляду за заявою прокурора. Відтак позивачі тривалий час були обізнані з вчиненням прокурором дій, спрямованих на захист інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Золотниківської сільської ради і ведення позовної роботи, проте не виявили наміру самостійно звернутись до суду з метою виконання своїх повноважень щодо захисту інтересів держави.

У вказаних повідомленнях та позовній заяві прокурор також звертає увагу, що у лютому 2022 спливає строк позовної давності для звернення до суду за захистом інтересів держави у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №913/166/19 зазначено, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що прокурором виконано усі передумови можливості представництва інтересів держави в суді, встановлені у ст.53 ГПК України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

У позовній заяві прокурор, обґрунтовуючи підсудність спору Господарському суду Тернопільської області, покликався на ч.5 ст.29 ГПК України та ту обставину, що місцем виконання договору постачання газу та додаткових угод до нього є Тернопільська область.

Колегія суддів зазначає, що стаття 29 Господарського процесуального кодексу України визначає підсудність справ за вибором позивача. Відповідно до ч.5 ст.29 ГПК України позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.

У додатку №1 до договору постачання природного газу від 20.02.2019, укладеного між Золотниківською сільською радою та ТзОВ «Газпромсервіс» місцем поставки товару визначено комунальні заклади Золотниківської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області.

Таким чином, прокурор вправі звернутись з позовом щодо виконання договору постачання природного газу саме до Господарського суду Тернопільської області, а не виключно за місцезнаходженням відповідача як помилково стверджує апелянт.

Слід також врахувати, що у жодній з письмових заяв по суті спору під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач не покликався на порушення правил територіальної підсудності у зв`язку з місцезнаходженням ТзОВ «Газпромсервіс» в Івано-Франківській області. Відповідно до ч.2 ст.279 ГПК України справа не підлягає направленню на новий розгляд у зв`язку з порушеннями правил територіальної юрисдикції (підсудності), якщо учасник справи, який подав апеляційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи.

Тобто, в разі, якщо під час розгляду справи відповідач не вказував жодних доводів щодо порушення правил територіальної юрисдикції при зверненні позивача з позовом до суду, не клопотав про направлення справи за встановленою законом підсудністю, та не зазначає причин, які об`єктивно перешкодили йому у цьому, в апеляційного суду відсутні правові підстави для застосування наслідків прийняття рішення з порушенням правил територіальної юрисдикції шляхом скасування такого рішення з направленням справи на розгляд за встановленою законом підсудністю.

Враховуючи положення статті 279 ГПК України, відсутні також правові підстави для задоволення вимог апеляційної скарги в частині закриття провадження у справі, адже наслідком прийняття судом першої інстанції рішення з порушенням правил територіальної юрисдикції (що у цьому випадку не мало місця) є саме скасування такого рішення з направленням справи на розгляд за встановленою законом підсудністю.

Водночас обґрунтованими є доводи апелянта про те, що під час розгляду справи суд першої інстанції допустив порушення норми процесуального права, встановленої у ч.3 ст.216 ГПК України.

Так, відповідно до ч.2 ст.216 ГПК України якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Відповідно до ч.3 ст.216 ГПК України про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

Вказана процесуальна норма спрямована на забезпечення обізнаності учасника справи, що не прибув в судове засідання, з ходом судового засідання, в якому було оголошено перерву, в тому числі щодо розгляду заявлених учасниками клопотань.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 09.06.2022 у цій справі, в засіданні, за участю прокурора та представників позивачів, було прийнято письмові заперечення відповідача від 17.05.2022, відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та, після заслуховування прокурора і представників позивачів, оголошено перерву в судовому засіданні до 16.06.2022. Разом з цим, ухвали про оголошення перерви не було постановлено, натомість, відповідача, який не забезпечив явку уповноваженого представника в судове засідання, про дату наступного судового засідання було повідомлено телефонограмою, що не відповідає вимогам ч.3 ст.216 ГПК України.

Апеляційний суд також враховує, що у клопотаннях про відкладення розгляду справи відповідач неодноразово зазначав адресу електронної пошти, тому суд не був позбавлений можливості повідомити відсутнього учасника справи про оголошення перерви в судовому засіданні шляхом направлення ухвали на його електронну адресу.

Колегія суддів не бере до уваги доводи прокурора про те, що відповідач не брав участі в жодному судовому засіданні, не скористався правом заявити клопотання про призначення розгляду справи в судовому засіданні в режимі відеоконференції, адже явка учасників в судове засідання не визнавалась судом обов`язковою, а матеріалами справи підтверджується, що відповідач брав активну участь в судовому процесі шляхом подання письмових заяв по суті спору та інших процесуальних клопотань, окрім того, в будь-якому разі, процесуальна поведінка сторони не може зумовлювати чи виправдовувати недотримання судом норм, встановлених у Господарському процесуальному кодексі України.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

В судове засідання 16.06.2022, в якому було ухвалено оскаржене рішення за результатами розгляду спору по суті, відповідач не з`явився. Доказів належного повідомлення відповідача про дату, час і місце засідання суду у відповідності до вимог ч.3 ст.216 ГПК України, матеріали справи не містять. Оскільки доводи апеляційної скарги в цій частині підтверджені матеріалами справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржене рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

З матеріалів справи вбачаються наступні фактичні обставини спору.

За результатами проведення процедури відкритих торгів через систему електронних закупівель «Прозорро» з метою закупівлі природного газу за кодом ДК 021:2015:09120000-6 (Газове паливо) 20.02.2019 Золотниківська сільська рада уклала з переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» договір постачання природного газу №3 (надалі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язався передати у власність (поставити) споживачу з 01.02.2019 по 31.12.2019 включно газове паливо (ДК 021:2015 - 09120000-6, а саме природний газ для використання у якості палива, споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1, п. 5.1.1, п. 5.2.1, п. 5.3.1, 5.4.2 договору).

Згідно із п.1.2, п.1.3 договору річний плановий об`єм постачання газу 270 тис. м. куб., у т.ч. виходячи із помісячного обсягу, а саме: лютий 50,0 тис.м3, березень 40,0 тис.м3; квітень 19,0 тис.м3; травень - 1,0 тис.м3; вересень - 1,0 тис.м3; жовтень 39 тис.м3; листопад - 55,0 тис.м3; грудень 65 тис.м3.

Відповідно до п. 3.1, п. 3.2, п. 3.3 договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Ціна газу становить 8026 грн з ПДВ. Ціна газу може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджуються шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

У п.3.6 договору визначено, що загальна сума цього договору на 2019 рік становить 2167020 грн, у т.ч. ПДВ 361170 грн.

Відповідно до п.4.2 договору оплата газу здійснюється споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок постачальника в наступному порядку: оплата в повному обсязі вартості фактично поставленого (спожитого) газу здійснюється споживачем згідно рахунка, наданого постачальником, не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу; датою оплати (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок постачальника.

Цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) та діє в частині постачання газу з 01.02.2019 до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п.11.1 договору).

Згідно із п.11.1.1 цей договір може бути продовжений на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% відсотків суми, визначеної в договорі, на підставі п.5 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», при цьому сторони домовились внести зміни в планові об`єми постачання газу по місяцях, визначені в п.1.3 договору, у якому визначити планові об`єми газу на продовжений строк.

Умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 11.1.2 договору).

Усі зміни та доповнення до договору оформляються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються їх печатками (за наявності) та є невід`ємною частиною договору (п. 11.3 договору).

У додатку №1 до договору визначено місце поставки товару: комунальні заклади Золотниківської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області (з переліком комунальних закладів та їх місцезнаходження).

22.02.2019, тобто через два дні після укладення договору постачання природного газу №3 від 20.02.2019, ТзОВ «Газпромсервіс» звернулось до Золотниківської сільської ради з листом №22/04-02, в якому просило вирішити питання щодо підняття ціни на природний газ до 8828,60 грн з ПДВ за 1 тис.м3, та підписати відповідну додаткову угоду №1.

На підтвердження підняття ціни природного газу на ринку постачальник надав копію експертного висновку №О-133 від 14.02.2019, виданого Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якого вартість природного газу з ПДВ (грн) станом на 01.02.2019 з урахуванням тарифу на транспортування магістральними трубопроводами в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання коливалась в діапазоні від 11599,32 до 12526,32 за 1000 куб/м.

22.02.2019 між Золотниківською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» було укладено додаткову угоду №1 до договору про постачання природного газу №3 від 20.02.2019, в якій обумовлено з 01.02.2019 збільшити ціну за 1 тис.м3 до 8828,60 грн. Договірний обсяг постачання газу визначено в кількості 245,454 тис.м3, у т.ч. виходячи із помісячного обсягу, а саме: лютий 50,0 тис.м3, березень 40,0 тис.м3; квітень 19,0 тис.м3; травень - 1,0 тис.м3; вересень - 1,0 тис.м3; жовтень 39 тис.м3; листопад - 55,0 тис.м3; грудень 40,454 тис.м3.

Відповідно до п.5 додаткова угода набуває чинності з дати підписання, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 і діє до 31.12.2019 включно.

26.02.2019, тобто через чотири дні після укладення додаткової годи №1 від 22.02.2019, ТзОВ «Газпромсервіс» звернулось до Золотниківської сільської ради з листом №26/03-01, в якому просило вирішити питання щодо підняття ціни на природний газ до 9711 грн з ПДВ за 1 тис.м3, та підписати відповідну додаткову угоду №2.

На підтвердження підняття ціни природного газу на ринку постачальник надав копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-133/01 від 25.02.2019, в якому визначено діапазон вартості природного газу з урахуванням тарифу транспортування станом на 01.02.2019, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання 11599,32 грн - 12526,32 грн.

26.02.2019 між Золотниківською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» було укладено додаткову угоду №2 до договору про постачання природного газу №3 від 20.02.2019, в якій обумовлено з 01.02.2019 збільшити ціну за 1 тис.м3 до 9711 грн. Договірний обсяг постачання газу визначено в кількості 223151 тис.м3, у т.ч. виходячи із помісячного обсягу, а саме: лютий 50,0 тис.м3, березень 40,0 тис.м3; квітень 19,0 тис.м3; травень - 1,0 тис.м3; вересень - 1,0 тис.м3; жовтень 39 тис.м3; листопад - 55,0 тис.м3; грудень 18,151 тис.м3.

Ця додаткова угода набуває чинності з дати підписання, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2019 і діє до 31.12.2019 включно (п.6 додаткової угоди №2).

Таким чином, в договорі постачання природного газу, укладеному за наслідками проведення процедури публічної закупівлі 20.02.2019, було визначено ціну газу 8026,00 грн. за 1000 куб.м. (з ПДВ), через два дні шляхом укладення додаткової угоди №1 від 22.02.2019 ціну збільшено до 8828,60 грн, тобто на 10%, а через шість днів шляхом укладення додаткової угоди №2 від 26.02.2019 ціну збільшено до 9711,00 грн, тобто на 21% (на 9,99% у порівнянні з ціною, що була визначена у додатковій угоді №1 від 22.02.2019).

У додаткових угодах №1 та №2 зазначено, що такі укладаються відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із збільшенням ціни на товар, що підтверджується експертними висновками №О-133 від 14.02.2019 та №О-133/01 від 25.02.2019, виданими Черкаською торгово-промисловою палатою.

27.08.2019 сторонами укладено додаткову угоду №3, відповідно до якої зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 129309,62 тис. м3. та зменшено загальну суму договору на 2019 рік до 1255725,73 грн. у зв`язку зі створенням Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму Золотниківської сільської ради як окремої юридичної особи. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.09.2019 по 31.12.2019, викладено додаток №1 до договору (перелік комунальних закладів Золотниківської сільської ради) у новій редакції.

03.10.2019 сторонами укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої зменшено ціну природного газу, встановивши її у розмірі 8739,90 грн за 1 тис. м3. Визначено, що дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.09.2019 по 31.12.2019.

26.12.2019 сторонами укладено додаткову угоду №5, якою продовжено дію договору на строк до 31.03.2020 період достатній для проведення процедури закупівлі на 2020 рік, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі. Визначено, що дія даної додаткової угоди набуває чинності з дати підписання.

28.01.2020 сторонами укладено додаткову угоду №6, відповідно до якої продовжено дію договору на строк до 31.03.2020. Визначено, що дія даної додаткової угоди набуває чинності з дати підписання.

11.02.2020 сторонами укладено додаткову угоду №7, якою зменшено з 01.01.2020 ціну за 1 тис. м3 до 7866 грн, з ПДВ. Визначено, що дія даної додаткової угоди набуває чинності з 01.01.2020 по 31.03.2020.

На виконання договору, з урахуванням внесених змін додатковою угодою №2 від 26.02.2019 в частині збільшення ціни до 9711,00 грн, у період лютий серпень 2019 року ТзОВ «Газпромсервіс» було виставлено Золотниківській сільській раді наступні рахунки на загальну суму 1101858,61 грн:

- рахунок №0403/07 від 04.03.2019 на суму 485550 грн з ПДВ за природний газ за лютий 2019 року в кількості 50 тис.м3. за ціною 8092,50 грн. без ПДВ сплачено в повному обсязі споживачем відповідно до платіжних доручень №223-№228 від 06.03.2019;

- рахунок №2703/02 від 27.03.2019 на суму 379428,19 грн з ПДВ за природний газ за березень 2019 року в кількості 39,072 тис.м3 за ціною 8092,50 грн. без ПДВ сплачено в повному обсязі споживачем відповідно до платіжних доручень №366-№371 від 27.03.2019;

- рахунок №08/01 від 08.05.2019 на суму 227052,89 грн з ПДВ за природний газ за квітень 2019 року в кількості 23,381 тис. м3 за ціною 8092,50 грн. без ПДВ сплачено в повному обсязі споживачем відповідно до платіжних доручень №522, №523, №524, №526, №527, №528 від 13.05.2019;

- рахунок №31/01 від 31.05.2019 на суму 7671,69 грн з ПДВ за природний газ за травень 2019 року в кількості 0,790 тис. м3 за ціною 8092,50 грн. без ПДВ сплачено в повному обсязі споживачем відповідно до платіжних доручень №688, №689, №690 від 06.06.2019;

- рахунок №02/01 від 02.07.2019 на суму 1689,71 грн з ПДВ за природний газ за червень 2019 року в кількості 0,174 тис.м3. за ціною 8092,50 грн. без ПДВ сплачено в повному обсязі споживачем відповідно до платіжного доручення №827 від 04.07.2019;

- рахунок №13/01 від 13.08.2019 на суму 310,75 грн з ПДВ за природний газ за липень 2019 року в кількості 0,032 тис. м3 за ціною 8092,50 грн. без ПДВ сплачено в повному обсязі споживачем відповідно до платіжного доручення 989 від 13.08.2019;

- рахунок №05/09-03 від 05.09.2019 на суму 155,38 грн з ПДВ за природний газ за серпень 2019 року в кількості 0,016 тис.м3 за ціною 8092,50 грн. без ПДВ сплачено в повному обсязі споживачем відповідно до платіжного доручення №1014 від 09.09.2019.

Таким чином, на виконання умов договору №3 від 20.02.2019 Золотниківська сільська рада сплатила ТзОВ «Газромсервіс» 1101858,61 грн за поставку газу в період з лютого по серпень 2019 року, оплату було здійснено за ціною, збільшеною на 21% у порівнянні з ціною, визначеною у договорі до внесення змін додатковою угодою №2 від 26.02.2019.

Відповідно до наявних в матеріалах справи актів прийому-передачі природного газу за період лютий серпень 2019 року ТзОВ «Газпромсервіс» передало Золотниківській сільській раді природного газу на суму 1102101,39 грн, зокрема, за цей період сторони підписали наступні акти: №31 від 28.02.2019 на суму 485550 грн за природний газ в кількості 50 тис.м3; №49 від 31.03.2019 на суму 379428,19 грн за природний газ в кількості 39,072 тис.м3; №80 від 30.04.2019 на суму 227052,89 грн за природний газ в кількості 23,381 тис.м3; №92 від 31.05.2019 на суму 7914,47 грн за природний газ в кількості 0,815 тис.м3; №106 від 30.06.2019 на суму 1689,71 грн за природний газ в кількості 0,174 тис.м3; №120 від 31.07.2019 на суму 310,75 грн за природний газ в кількості 0,032 тис.м3; №129 від 31.08.2019 на суму 155,38 грн за природний газ в кількості 0,016 тис.м3.

Різниця між загальною сумою поставки природного газу (1102101,39 грн) та загальною сумою, що була виставлена постачальником у рахунках до сплати та в повному обсязі сплачена споживачем (1101858,61 грн) становить 242,78 грн. З аналізу рахунків, платіжних доручень та актів прийому-передачі, проведеного шляхом їх співставлення, вбачається, що вказана різниця є різницею між сумою поставки, вказаною в акті прийому-передачі №92 від 31.05.2019 та сумою, зазначено в рахунку №31/01 від 31.05.2019.

Так, відповідно до акту прийому-передачі №92 від 31.05.2019 було відвантажено 0,815 тис.м.3 газу на суму 7914,47 грн, водночас, постачальник виставив споживачу рахунок №31/01 від 31.05.2019 на оплату газу за травень 2019 року в кількості 0,790 тис.м.3 газу на суму 7671,69 грн.

Відповідно до п.4.2.1. договору постачання природного газу №3 від 20.02.2019 оплата в повному обсязі вартості фактично поставленого (спожитого) газу здійснюється споживачем згідно рахунка, наданого постачальником, не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу. Із врахуванням вказаного пункту договору, колегія суддів дійшла висновку про те, що споживач у повному обсязі здійснив оплату за поставлений у травні 2019 року об`єм газу. Доводів щодо протилежного відповідач у заявах по суті спору та в апеляційній скарзі не наводив.

Разом з цим, апелянт у скарзі зазначає, що суд першої інстанції в порушення ч.9 ст.81 ГПК України, взяв до уваги доказ інформацію Золотниківської сільської ради №230 від 13.06.2022 щодо об`єму спожитого у травні 2019 року газу.

Колегія суддів звертає увагу, що у заяві №230 від 13.06.2022 Золотниківська сільська рада повідомила суд першої інстанції про те, що у травні 2019 року було спожито 0,790 тис.куб.м. газу та оплачено 7671,69 грн., що підтверджується рахунком №31/01 від 31.05.2019 та платіжними дорученнями, а також просила провести судове засідання за відсутності представника позивача. Зі змісту вказаної заяви випливає, що така містить інформацію, повідомлену суду з посиланням на докази, що вже містяться в матеріалах справи, а не є доказом в розумінні ст.73 ГПК України. Оскільки заява позивача №230 від 13.06.2022 (вх№3773 від 15.06.2022) відповідає вимогам ст.170 ГПК України, безпідставними є доводи апелянта в частині недотримання судом першої інстанції вимог ч.9 ст.81 ГПК України.

01.04.2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області провело ревізію бюджету Золотниківської сільської об`єднаної територіальної громади Теребовлянського району Тернопільської області та ревізію фінансово-господарської діяльності Золотниківської сільської ради за період з 01.01.2016 по 31.01.2020, за результатами яких складено акт №08-22/2 від 01.04.2020.

У вказаному акті встановлено, що додаткові угоди від 22.02.2019 №1, від 26.02.2019 №2 до договору №3 від 20.02.2019 в частині збільшення вартості природного газу укладені при фактичному зменшенні ціни на газ на ринку, чим не дотримано норми пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII. Зокрема, зазначено, що експертними висновками Черкаської Торгово-промислової палати не підтверджується коливання ціни природного газу на ринку України в бік збільшення, що відповідно до п. 2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» могло б бути підставою для збільшення ціни, а зазначається лише про вартість природного газу станом на 01.02.2019 в розрізі окремих постачальників, із зазначенням джерела інформації офіційні сайти постачальників природного газу. За результатами моніторингу офіційних сайтів постачальників природного газу, зазначених в експертних висновках Черкаської Торгово-промислової палати, в акті ревізії також встановлено, що вартість природного газу на ринку станом на 01.02.2019 в порівнянні з 01.01.2019 мала тенденцію до зменшення, в тому числі і протягом наступних місяців 2019 року.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції, чинній станом на дату проведення ревізії) інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до визначення, наведеного у Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 20.04.2006 №550, з наступними змінами, акт ревізії - це документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати.

Отже, акт ревізії є доказом на підтвердження як факту проведення ревізії так і встановлених у ній порушень. Таким чином, безпідставними є доводи апелянта про те, що акт ревізії не може слугувати доказом порушень дотримання законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод до договору постачання.

Також недоречними є доводи апелянта про те, що за умов існування між сторонами договірних відносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати, та відповідні покликання на практику Верховного Суду, адже у цьому випадку акт ревізії не впливає на договірні відносини сторін та не встановлює жодного зобов`язання в межах цих відносин, прокурор та позивачі не стверджують протилежного, а акт ревізії подано суду в якості одного з доказів, на підтвердження підстав позову.

Водночас, відповідно до ч.2 ст.86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Так, за змістом акту №08-22/2 від 01.04.2020, додаткові угоди не відповідають вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з тим, що постачальником не було документально підтверджено обставин різкого коливання ціни газу на ринку в напрямку збільшення на момент звернення до споживача з пропозицією внесення змін до договору щодо збільшення ціни товару.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент укладення договору №3 про постачання природного газу від 20.02.2019, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, проте, в будь-якому разі внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

У постановах від 13.10.2020 у справі №912/1580/18 та від 02.12.2020 у справі №913/368/19 Верховний Суд дійшов наступних правових висновків щодо необхідності документального підтвердження обставин коливання ціни на ринку.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Як вбачається з експертних висновків №О-133 від 14.02.2019 та №О-133/01 від 25.02.2019, виданих Черкаською торгово-промисловою палатою, в таких відсутня будь-яка інформація щодо факту коливання ціни, відсоткового значення такого коливання чи періодів, які порівнювались з метою визначення зміни ціни, натомість, зазначено вартість природного газу з урахуванням тарифу транспортування, що склалася в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу згідно з таблицею в розрізі окремих суб`єктів господарювання станом на 01.02.2019, а саме в діапазоні від 11599,32 грн до 12526,32 грн. При цьому завданням експертизи за заявкою ТзОВ «Газпромсервіс» є надання інформації про вартість природного газу станом на 01.02.2019 в Україні.

Також слід зауважити, що експертні висновки від 14.02.2019 та від 24.02.2019 містять аналогічну інформацію щодо вартості газу в розрізі окремих постачальників станом на 01.02.2019, а джерелом інформації в експертних висновках зазначено сайти постачальників ТзОВ «Полтавагаз збут», ТзОВ «Одесагаз-постачання», ТзОВ «Херсонрегіонгаз», ТзОВ «Кременчукгаз-постачання», ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз», «Харківгаз збут», ДП «КиївГазЕнерджи», ТзОВ «Дніпропетровськгаззбут».

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційних сайтах вказаних постачальників природного газу, яка є відкритою та загальнодоступною в розумінні ст.20 Закону України «Про інформацію», вартість природного газу на ринку станом на 01.02.2019 в порівнянні з 01.01.2019 не тільки не збільшувалась, а мала тенденцію до зменшення, в тому числі і протягом наступних місяців 2019 року. Так, наприклад вартість за 1000 м3 природного газу для бюджетних установ (з врахуванням торгової надбавки та тарифу на транспортування магістральними трубопроводами) становила:

- за даними ТзОВ «Полтавагаз збут»: станом на 01.01.2019 12090,23 грн, на 01.02.2019 11715,83 грн, на 01.03.2019 10049,03 грн, на 01.04.2019 7736,63 грн, на 01.05.2019 8705,93 грн, на 01.06.2019 8085,20 грн, на 01.07.2019 7084,01 грн, 01.08.2019, 01.09.2019 - 6589,55 грн, 01.10.2019, 01.11.2019, 01.12.2019, 01.01.2020 6901,97 грн;

- за даними ТзОВ «Одесагаз-постачання»: станом на 01.01.2019 12819 грн; на 01.02.2019 12298,98 грн, на 01.03.2019 10470,06 грн, на 01.04.2019 9036,96 грн, на 01.05.2019, 01.06.2019 9039,30 грн, 01.07.2019 7678,92 грн, 01.08.2019 7400,04 грн, 01.09.2019, 01.10.2019 7220,04 грн, 01.11.2019 7551 грн, 01.12.2019 7700,64 грн, 01.10.2020 7503 грн;

- за даними ДП «Газпостач» ПрАТ «Тернопільміськгаз»: станом на 01.01.2019 12902,28 грн, на 01.02.2019 12242,28 грн, на 01.03.2019 11348,28 грн, на 01.04.2019 9572,28 грн, на 01.05.2019 9308,63 грн, на 01.06.2019 8690,63 грн, на 01.07.2019 7848 грн, на 01.08.2019, 01.09.2019, 01.10.2019, 01.11.2019 7728 грн, 01.12.2019 8186,63 грн, 01.01.2020 7750,99 грн.

Відтак, експертні висновки №О-133 від 14.02.2019 та №О-133/01 від 25.02.2019, видані Черкаською торгово-промисловою палатою, жодним чином не підтверджують факту коливання ціни на ринку газу в моменту укладення додаткових угод 22.02.2019 та 26.02.2019 у порівнянні з датою укладення договору постачання 20.02.2019 чи у порівнянні з датою опублікування тендерної пропозиції.

До позовної заяви додано прейскуранти на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України», постачання Компанією якого не підпадає під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, покладених відповідно до статті 11 Закону України від 09.04.2015 №329-VIII «Про ринок природного газу», відповідно до якого ціна на природний газ, який використовують промислові споживачі та інші суб`єкти господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, відповідно до яких ціна з 1 січня 2019 року становила 11 833,20 грн., з 1 березня 2019 року 9792,00 грн. з ПДВ (місячні обсяги використання природного газу до 50 тис.куб.м. включно), а також прейскурант для Філії «Оператор газотранспортної системи України АТ «Укртрансгаз» з 01 лютого 2019, відповідно до якого ціна газу для технологічних потреб, власних потреб та забезпечення балансування становила від 8 668,48 грн. до 8877,10 грн. з ПДВ.

Вказані прейскуранти свідчать про зменшення ціни на природний газ за аналогічними критеріями у березні 2019 року в порівнянні з січнем 2019 року на 2041,2 грн, що становить 17%.

Відповідно до результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000 м3 газу складали: в січні 2019 року 10330 грн, лютому 2019 року 9616 грн, березні 2019 року 8870 грн, квітні 2019 року 8921 грн, травні 2019 року 9211 грн.; щомісяця протягом І кварталу 2019 року (січень березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів знижувались; на кінець І кварталу 2019 року ціна для бюджетних установ та організацій у порівнянні з початком кварталу зменшилась на 1460 грн/тис.м.куб (або на 14%).

Колегія суддів зауважує, що результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року, розміщені на веб-сайті НКРЕКП, підтверджують інформацію про середньозважені ціни на природний газ, на підставі яких здійснено аналіз динаміки таких цін, а доводи апелянта про те, що такі результати моніторингу не є доказом коливання цін та можуть коригуватись у наступних кварталах, не спростовують встановлених апеляційним судом обставин того, що на момент укладення спірних угод надані постачальником експертні висновки торгово-промислової палати жодним чином не підтверджували факту коливання ціни на ринку природного газу в бік збільшення.

Апеляційний суд зазначає, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.2, ч.3 ст.180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до положень частин 1-3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до ч.1 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Як вбачається з матеріалів справи сторони уклали договір поставки природного газу за результатами проведення процедури відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором №3 про постачання природного газу від 20.02.2019 відповідно до вимог ст.180 ГК України, в тому числі узгодили ціну товару 8026,00 грн. за 1000 м3 природного газу (з ПДВ).

Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених цим Законом.

Частиною 5 ст.180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч.1, 2 ст.632 ЦК України).

У частині четвертій статті 36 «Про публічні закупівлі», в чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції, визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 Закону).

Тобто, згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п.2 ч.4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також у пп.11.1.2. договору.

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення сторонами додаткових угод про збільшення ціни товару є пункт 2 частини 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, однак, на момент укладення таких угод не існувало обставин значного коливання ціни в бік збільшення, такі обставини не були підтверджені постачальником документально.

Документи, підтверджуючі коливання ціни на ринку природного газу та необхідність внесення змін до договору №3 від 20.02.2019 шляхом укладення додаткових угод №1 від 22.02.2019 та №2 від 26.02.2019 в частині ціни за 1000 куб.м газу з 01.09.2019 в розмірі 9711,00 грн не було надано відповідачем і під час розгляду справи в суді.

Колегія суддів також зауважує, що у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності, а закріплення у ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснено з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловлено правову позицію про те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Враховуючи наведене, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з правовим висновком, викладеним у пункті 134 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: «постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)».

У цій справі, відповідач як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував підстав зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин, договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказано, що угоди, укладені з порушенням ст.ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі» є нікчемними і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч.1 ст.236 ЦК України).

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже, зважаючи на встановлені обставини укладення додаткових угод до договору №3 від 20.02.2019 з порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», що має наслідком нікчемність таких угод при виконанні договору ціна товару мала б обчислюватись виходячи від ціни, визначеної у первинній редакції договору, тобто, 8026,00 грн з ПДВ.

Із актів приймання-передачі природного газу, підписаних сторонами, рахунків постачальника на оплату поставленого природного газу та платіжних доручень про сплату споживачем в повному обсязі поставленого природного газу, апеляційним судом було встановлено, що за ціною 9711 грн за 1000 м3, тобто з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 та №2, ТзОВ «Газпромсервіс» у період з лютого по серпень 2019 року поставило 113,465 тис.м3 природного газу на загальну суму 1101858,61 грн.

В силу положень статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується

передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

В силу положень частин 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Згідно з ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Враховуючи нікчемність додаткових угод №1 від 22.02.2019, №2 від 26.02.219, за якими поставка природного газу здійснювалась за завищеною ціною, з відповідача підлягає до стягнення 191188,52 грн, на підставі ст.670 ЦК України як за товар, оплачений але не поставлений на цю суму продавцем.

Колегія суддів не надає оцінки доводам апелянта в частині того, що укладення договору постачання природного газу було здійснено у відповідності до вимог та з дотриманням принципів Закону України «про публічні закупівлі», оскільки такі обставини не входять до предмету доказування, яким у цьому є факт нікчемності додаткових угод про внесення змін до договору та оплата поставленого об`єму газу за завищеною ціною, яка не відповідає ціні, визначеній в первісній редакції договору.

Щодо доводів апелянта про необхідність застосування наслідків спливу строку позовної давності колегія суддів зазначає наступне.

У ст.ст. 256, 257 ЦК України визначено, що позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За загальним правилом, для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) моменти.

Водночас, відповідно до ч.3 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Тобто, перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Предметом судового розгляду у даній справі є стягнення неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами. Підставою позову у спірних правовідносинах є застосування правових наслідків порушення постачальником газу умов договору щодо кількості товару та застосування наслідків нікчемного правочину повернення зайво сплачених коштів.

Перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочинається з моменту коли споживач оплатив постачальнику вперше вартість природного газу.

Зважаючи на те, що перша оплата за нікчемними додатковими угодами здійснена 06.03.2019 згідно з платіжним дорученням за №227 на суму 7187,62 грн на підставі рахунку №0403/07 від 04.03.2019, колегія суддів дійшла висновку, що і перебіг позовної давності за вимогою про повернення зайво сплачених коштів за нікчемними правочинами розпочався з 06.03.2019 та враховуючи ст. 257, ч. 3 ст. 267 ЦК України, закінчився 06.03.2022. З позовом про стягнення надміру сплачених на підставі нікчемних правочинів коштів прокуратура звернулася до суду 07.02.2022, тобто з дотриманням трирічного строку позовної давності.

Так, згідно з правовою позицією Верховного Суду, зокрема у постановах від 28.01.2020 у справі №910/9158/16, від 20.05.2020 у справі №367/836/18, перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочинається з моменту коли споживач оплатив постачальнику вперше вартість природного газу.

Відтак, безпідставними є доводи апелянта про те, що строк позовної давності розпочав перебіг з 01.02.2019 першого дня дії додаткової угоди №1 від 22.02.2019 відповідно до умов пункту 5 цієї угоди.

Відповідно до статті 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовна вимога керівника Теребовлянської окружної прокуратури щодо стягнення з ТзОВ «Газпромсервіс» на користь Золотниківської сільської ради коштів на загальну суму 191 188,52 грн, що фактично становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення додаткових угод №1 і №2 до договору №3 від 20.02.2019 з порушеннями законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Також, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції керується висновками, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі колегія суддів вважає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений за подання позовної заяви в розмірі 2867,83 грн., слід покласти на відповідача. Судовий збір, сплачений ТзОВ «Газпромсервіс», за подання апеляційної скарги в розмірі 4301,74 грн. у зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги слід покласти на сторони порівну. Відповідно до ч.11 ст.129 ГПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

З урахуванням ч.11 ст.129 ГПК України судовий збір в розмірі 716,96 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь Тернопільської обласної прокуратури (4301,74:2=2150,87; 2867,83-2150,87=716,96).

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» б/н від 27.07.2022 (вх. ЗАГС №01-05/1879/22 від 01.08.2022) задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/93/22 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» (вул. Галицька, буд. 119, м. Рогатин, Рогатинський район, Івано-Франківська область, 77000, ідентифікаційний код 31767581) на користь Золотниківської сільської ради (вул. Містечко, 25, с. Золотники, Тернопільський район, Тернопільська область, 48115, ідентифікаційний код 04394585) 191188 (сто дев`яносто одну тисячу сто вісімдесят вісім) грн 52 коп. надмірно сплачених коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газпромсервіс» (вул. Галицька, буд. 119, м. Рогатин, Рогатинський район, Івано-Франківська область, 77000, ідентифікаційний код 31767581) 716 (сімсот шіснадцять) грн 96 коп. витрат по сплаті судового збору на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ).

Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.