ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року

м. Київ

cправа № 911/1967/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Кролевець О.А., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

прокурора - Косенка Д.В.,

представників:

позивача-1 - Коваленко Л.В.,

позивача-2 - не з`явились,

відповідача-1 - не з`явились,

відповідача-2 - Бородіна Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Київської обласної прокуратури

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 (головуючий суддя - Мальченко А.О., судді: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.) та рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 (суддя Колесник Р.М.)

у cправі №911/1967/21

за позовом заступника керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:

1. Державної аудиторської служби України,

2. Державного агентства України з управління зоною відчуження

до 1.Державного спеціалізованого підприємства "Центральне спеціалізоване підприємство з поводження з радіоактивними відходами",

2. Корпорації "Укртрансбуд"

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 08.08.2022 №29.3-02/1375 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи" у зв`язку з відпусткою судді Кібенко О.Р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/1967/21, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Кролевець О.А., Стратієнко Л.В.

1.Короткий зміст позовних вимог

1.1.Заступник керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Державного агентства України з управління зоною відчуження звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Державного спеціалізованого підприємства "Центральне спеціалізоване підприємство з поводження з радіоактивними відходами" (далі - ДСП "ЦППРВ") та Корпорації "Укртрансбуд" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету з питань капітального будівництва ДСП "ЦППРВ", оформленого протоколом №93 тендерних пропозицій від 22.09.2020, щодо визнання тендерної пропозиції учасника Корпорації "Укртрансбуд" переможцем за процедурою закупівлі "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво "під ключ" інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія" [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь], ідентифікатор закупівлі №UА-2020-08-17-004675-с, та щодо відповідності тендерної пропозиції Корпорації "Укртрансбуд" визначеним у тендерній документації вимогам;

- визнання недійсним договору підряду №7/2020 від 07.10.2020, укладеного між ДСП "ЦППРВ" та Корпорацією "Укртрансбуд".

1.2.Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор посилається на те, що рішення тендерного комітету ДСП "ЦППРВ", оформлене протоколом від 22.09.2020 №93, яким Корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем процедури закупівлі, прийняте з порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", а тому вказане рішення та укладений на його виконання договір підряду №7/2020 від 07.10.2020 підлягають визнанню недійсними. Так, прокурор зазначає, що відповідачем-2 не надано довідки із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки за підписами уповноважених осіб співвиконавця/субпідрядника, у зв`язку з чим не дотримано вимог пункту 5.1 розділу ІІІ тендерної документації. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником у тендерній документації, що є порушенням вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.17.08.2020 на авторизованому майданчику ДП "Прозорро" https://dzo.com.ua "Держазкупівлі.Онлайн" (надалі по тексту - авторизований майданчик) тендерним комітетом з питань капітального будівництва ДСП "ЦППРВ" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю "ДСТУ Б Д. 1. 1-1:2013 Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво "під ключ" інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія" [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь], очікуваною вартістю 114224708,00 гривень, ідентифікатор закупівлі № UА-2020-08-17-004675-с.

2.2.Рішенням тендерного комітету з питань капітального будівництва ДСП "ЦППРВ" від 20.08.2020, оформленого протоколом №66, затверджено тендерну документацію для проведення зазначеної процедури та оприлюднено в електронній системі закупівель.

2.3.22.09.2020 тендерним комітетом ДСП "ЦППРВ" розглянуто тендерну пропозицію корпорації "Укртрансбуд" на її відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації та за рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 22.09.2020 №93, Корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем за зазначеною процедурою закупівлі.

2.4.За наслідком проведеної процедури торгів, замовником та переможцем торгів (відповідачами), 07.10.2020 укладено договір підряду №7/2020 (далі - договір), який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-17-004675-c). Згідно з пунктом 1.1 договору підрядник (відповідач-2) зобов`язується за завданням замовника (відповідач-1) своїми силами та засобами на свій ризик виконати та здати йому в установлений цим договором строк закінчені роботи на закупівлю: ДСТУ Б Д. 1. 1-1:2013 Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво "під ключ" інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія" [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь], а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх вартість. Відповідно до пункту 2.2 вказаного договору загальна вартість робіт становить 112678139,24 гривень. Згідно з пунктом 18.1 договору він набуває чинності з моменту його укладення та діє до 24.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань відповідно до умов цього договору. Додатковою угодою №2 від 17.03.2021 строк виконання робіт було продовжено до 30.06.2022.

2.5.Судами встановлено, що зазначений договір наразі сторонами не виконується через відсутність фінансування, що сторонами в перебігу розгляду справи не заперечувалося.

2.6.Замовником визначено, що для підтвердження своєї відповідності критеріям, зазначеним у підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 розділу III тендерної документації щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасники можуть залучити потужності інших суб`єктів господарювання у якості субпідрядників/співвиконавців. У такому разі учасники повинні надати всі підтверджуючі документи від субпідрядних організацій, які передбачені стосовно відповідності кваліфікаційним критеріям для надання самими учасниками за підпунктами 5.1.1 та 5.1.2 розділу III цієї тендерної документації. Документи, вказані у підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 розділу III цієї тендерної документації повинні бути оформлені належним чином у порядку, визначеному законодавством України та цією тендерною документацією, за підписом уповноваженої особи субпідрядників (в разі залучення) та завіреними підписами та печатками (у разі використання) учасників.

2.7.Так, у підпункті 5.1.1 розділу III тендерної документації замовником встановлено вимогу щодо наявності в учасників обладнання та матеріально-технічної бази, які підтверджуються довідкою за формою 1.1 додатку 1 до тендерної документації. На підтвердження наявності власних машин, механізмів, будівельної техніки учасниками надається: довідка із зазначенням балансової вартості власних машин, механізмів, будівельної техніки за підписом керівника і головного бухгалтера учасника та скріпленої печаткою (в разі її використання) та аналогічно документи надаються у разі, якщо устаткування є власністю субпідрядника. В разі залучення машин, механізмів, будівельної техніки у третіх осіб надати відповідні документи, що підтверджують право користування (форма 1.1 Додатку 1 до тендерної документації).

2.8.Корпорацією "Укртрансбуд" у тендерній пропозиції надано інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт згідно із проектом від 31.08.2020 №944/08, у якій (у пунктах 4, 9, 10, 15, 17, 23, 24, 25, 26 колонки "власне/субпідрядне/орендоване/інше"), зазначено дані про такі укладені договори:

- договір від 02.06.2020 №18-02/2020, укладений із військовою частиною НОМЕР_1, предметом якого є виконання будівельних, монтажних робіт та надання послуг технікою на об`єктах будівництва замовника (пункти 4, 9, 15, 23 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу);

- договір від 16.06.2020 №16/06/2020-ІТ, укладений з ТОВ "Будпромсила", предметом якого є послуги щодо експлуатації будівельної техніки, транспортних засобів, машин та механізмів з власним кваліфікованим персоналом, для виконання земляних та будівельних робіт на будівельних об`єктах замовника та послуги з перевезення будівельної техніки (пункти 8, 10, 20 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу);

- договір від 23.06.2020 №КЦМКР/1, укладений з AT "Укрзалізниця", предметом якого є надання послуг із виправки, підбивки та рихтовки колій колійними машинами ВПР-02, Duomatis-09-32 CSM, стабілізації колії DGS-62 та тягача РОМ-3 (пункти 17, 24, 25, 26 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу).

2.9.Як стверджує прокурор, зазначені договори за своїм змістом відповідають ознакам саме договору субпідряду, оскільки Корпорацією "Укртрансбуд" заплановано залучити до виконання робіт за договором потужності інших суб`єктів господарювання у вигляді співвиконавців/субпідрядників (у розмірі, що не перевищує 20%), тому вказаний учасник процедури закупівлі для документального підтвердження наявності машин, механізмів, будівельної техніки, зазначених у пунктах 4, 9,10,15, 17, 23, 24, 25, 26 інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт згідно із проектом від 31.08.2020 № 944/08, повинен був надати довідку із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки за підписом уповноваженої особи співвиконавця/субпідрядника, що завірена підписом та печаткою (у разі використання) учасника.

2.10.Проте, за доводами прокурора, Корпорацією "Укртрансбуд" як учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції не надано зазначеної довідки із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки, у зв`язку з чим не дотримано вимог п.5.1 розділу III тендерної документації та додатку 1 до тендерної документації.

2.11.До того ж прокурор посилається на те, що Державною аудиторською службою України у зв`язку з виявленням ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі, за наслідком якого складено висновок від 19.10.2020 №966, яким, зокрема, встановлено, що Корпорація "Укртрансбуд" для виконання робіт планує залучити співвиконавців, а тому для підтвердження наявності машин, механізмів, будівельної техніки, зазначених у пунктах 4, 5, 9, 10, 15, 17, 23-26 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу, мала надати довідку із зазначенням балансової вартості механізмів, будівельної техніки за підписом уповноваженої особи співвиконавця/субпідрядника, що завірена підписом та печаткою учасника, за відсутності якої ДСП "ЦППРВ" мав відхилити тендерну пропозицію Корпорації "Укртрансбуд" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, та не укладати із переможцем договір підряду.

2.12.За результатами моніторингу, із посиланням на статті 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала відповідача-1 розірвати договір підряду, укладений відповідачами.

2.13.Суди встановили, що наразі зазначений висновок є предметом судового оскарження за позовом ДСП "ЦППРВ" до Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку про результати моніторингу, що перебуває в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва (справа №640/27463/20), яке наразі триває.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Господарський суд Київської області рішенням від 20.10.2021 у справі №911/1967/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022, у задоволенні позову відмовив повністю.

3.2.Судові рішення мотивовані тим, що надані відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції договори на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази не відповідають ознакам договорів підряду/субпідряду, що свідчить про відсутність у відповідача-2 обов`язку надати довідку про балансову вартість відповідної техніки за підписами уповноважених осіб співвиконавців/субпідрядників. Більше того, прокурор не довів, яку мету він переслідує звертаючись до суду в цій частині, намагаючись визнати недійсним спірне рішення тендерного комітету. Прокурором не зазначено, який позитивний ефект буде досягнуто державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 тендерній документації. З огляду на висновки судів про відмову у задоволенні позову в частині вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету ДСП "ЦППРВ" від 22.09.2020, оформленого протоколом №93, яким Корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем за зазначеною процедурою закупівлі, та оскільки вимоги про визнання недійсним договору підряду №7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами, є похідними від вимог про визнання недійсним зазначеного рішення, адже мотиви визнання недійсним цього договору повністю збігаються із аргументами прокурора, що покладено в обґрунтування позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, суди дійшли висновку про відмову у задоволенні позову і в частині визнання недійсним договору підряду №7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи

4.1.Заступник керівника Київської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 та рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі №911/1967/21 і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

4.2.Заступник керівника Київської обласної прокуратури, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, посилається на пункти 1 та 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи, що:

- судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10.06.2021 у справі №910/114/19, від 21.03.2019 у справі 912/989/18, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц, стосовно застосування статей 1, 5, 16, 29, 30, 31 Закону України "Публічні закупівлі", статей 13, 76, 77, 79, 86, 236, 238 ГПК України;

- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції Закону, чинній на час виникнення спірних відносин) в частині можливості підтвердження учасником закупівлі відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази за умови ненадання ним довідок субпідрядника про балансову вартість машин, механізмів, будівельної техніки за підписом уповноваженої особи субпідрядника, надання якої у разі залучення таких субпідрядників передбачено тендерною документацією замовника.

4.3.Від Державної аудиторської служби України надійшли пояснення щодо касаційної скарги, в яких позивач-1 зазначає про порушення вимог законодавства при проведенні спірної закупівлі та просить задовольнити касаційну скаргу прокурора.

4.4.Відповідач-2 подав відзив на касаційну скаргу, в якому заперечує викладені в скарзі доводи та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

4.5.У судовому засіданні, що відбулося 10.08.2022 колегія суддів дійшла висновку про необхідність в оголошенні перерви до 12:15 14.09.2022.

5.Позиція Верховного Суду

5.1.Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі".

5.2.За приписами статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

5.3.Відповідно до частин першої та другої статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

5.4.Згідно із частиною першою статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

5.5.У частинах першій-третій статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

5.6.Згідно з частинами першою, третьою, дев`ятою, п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

5.7.Частиною першою, другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

5.8.Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

5.9.Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

5.10.Як вбачається з матеріалів справи, у тендерній документації відповідача-1 визначено, що для підтвердження своєї відповідності критеріям, зазначеним у підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 розділу III цієї тендерної документації, зокрема щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасники можуть залучити потужності інших суб`єктів господарювання у якості субпідрядників/співвиконавців. У такому разі учасники повинні надати всі підтверджуючі документи від субпідрядних організацій, які передбачені стосовно відповідності кваліфікаційним критеріям для надання самими учасниками за підпунктами 5.1.1 та 5.1.2 розділу III цієї тендерної документації. Документи, вказані у підпунктах 5.1.1 та 5.1.2 розділу III цієї тендерної документації повинні бути оформлені належним чином, у порядку, визначеному законодавством України та цією тендерною документацією, за підписом уповноваженої особи субпідрядників (в разі залучення) та завіреними підписами та печатками (у разі використання) учасників.

5.11.Судами встановлено, що у пункті 5.1.1 розділу III тендерної документації замовником встановлено вимогу щодо наявності в учасників обладнання та матеріально-технічної бази, які підтверджуються довідкою за формою 1.1 додатку 1 до тендерної документації. На підтвердження наявності власних машин, механізмів, будівельної техніки учасниками надається: довідка із зазначенням балансової вартості власних машин, механізмів, будівельної техніки за підписом керівника і головного бухгалтера учасника та скріпленою печаткою (в разі її використання) та аналогічно документи надаються у разі, якщо устаткування є власністю субпідрядника. У разі залучення машин, механізмів, будівельної техніки у третіх осіб надати відповідні документи, що підтверджують право користування (форма 1.1. додатку 1 до тендерної документації).

5.12.З наведених положень тендерної документації вбачається, що учасник закупівлі, з метою підтвердження наявності власних машин і механізмів, будівельної техніки надає довідку про балансову вартість таких машин. Якщо такі машини та механізми є власністю субпідрядника/співвиконавця, які залучаються учасником для виконання будівельних робіт, які є предметом закупівлі, учасник закупівлі має надати довідку про балансову вартість і щодо машин та техніки, належної субпідряднику/співвиконавцю. У разі ж залучення учасником закупівлі машин і механізмів, техніки у третіх осіб, останніми мають бути надані документи на підтвердження права користування такою технікою.

5.13.Отже, тендерною документацію визначено чіткі вимоги щодо підтвердження учасником закупівлі відповідності його зазначеному критерію, та у разі, якщо він має власні машини, механізми та техніку, або така техніка та механізми належать субпідряднику, який залучається учасником закупівлі для виконання будівельних робіт, то надаються довідки про балансову вартість таких механізмів за підписом уповноважених осіб або самого учасника закупівлі або субпідрядника/співвиконавця.

5.14.Якщо ж такі техніка та механізми залучаються на іншій правовій підставі (оренда, договори про надання послуг тощо), надання такої довідки нормою статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не вимагається.

5.15.Тому документи на підтвердження відповідності учасника закупівлі наведеним у тендерній документації критеріям, замовник вимагав у відповідності до вищенаведених норм права, та саме таким чином вона (вимога замовника) була сприйнята відповідачем-2, та, як вбачається з матеріалів справи, і іншими учасниками цієї закупівлі. Жодних суперечок з приводу трактування наведених положень тендерної документації між учасниками закупівлі не було.

5.16.Судами встановлено, що Корпорацією "Укртрансбуд" у тендерній пропозиції надано інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт згідно із проектом від 31.08.2020 №944/08, у якій (у пунктах 4, 9, 10, 15, 17, 23, 24, 25, 26 колонки "власне/субпідрядне/орендоване/інше"), зазначено дані про такі укладені договори:

- договір від 02.06.2020 №18-02/2020, укладений із військовою частиною НОМЕР_1, предметом якого є виконання будівельних, монтажних робіт та надання послуг технікою на об`єктах будівництва замовника (пункти 4, 9, 15, 23 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу);

- договір від 16.06.2020 №16/06/2020-ІТ, укладений з ТОВ "Будпромсила", предметом якого є послуги щодо експлуатації будівельної техніки, транспортних засобів, машин та механізмів з власним кваліфікованим персоналом, для виконання земляних та будівельних робіт на будівельних об`єктах замовника та послуги з перевезення будівельної техніки (пункти 8, 10, 20 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу);

- договір від 23.06.2020 № КЦМКР/1, укладений з AT "Укрзалізниця", предметом якого є надання послуг із виправки, підбивки та рихтовки колій колійними машинами ВПР-02, Duomatis-09-32 CSM, стабілізації колії DGS-62 та тягача РОМ -3 (пункти 17, 24, 25, 26 інформації про обладнання та матеріально-технічну базу).

Зазначені вище договори були долучені на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання будівельних робіт.

5.17.Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо того, що за своєю правовою природою вказані договори є договорами про надання послуг, а не субпідряду, а доводи скаржника в цій частині вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

5.18.За змістом статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

5.19.Статтею 838 Цивільного кодексу України унормовано, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.

5.20.Згідно з частиною першою статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

5.21.Відмінність договору підряду від договору про надання послуг полягає в тому, що за договором підряду оплачується результат, а не процес, при цьому результат є матеріальним та споживається після прийняття замовником, тоді як за договором про надання послуг оплачується саме процес надання такої послуги, яка призводить до результату. Водночас послуга споживається в процесі її надання. Тобто, об`єкт договору підряду є матеріальний, а послуга не має матеріального вираження.

5.22.Встановивши, що (1) зі змісту договорів від 02.06.2020 №18-02/2020, від 16.06.2020 №16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 №КЦМКР/1 вбачається, що жодного відношення особи, з якими відповідач-2 уклав вказані договори, до предмету закупівлі не мають, жодних зобов`язань, направлених на досягнення мети закупівлі та будівництва відповідного об`єкту такі особи не приймали; (2) в кожному із цих договорів мова йде саме про надання відповідачу-2 послуг, що передбачають використання відповідної техніки, машин та механізмів та, відповідно, такі послуги можуть надаватися і на об`єкті, що був предметом закупівлі; (3) зазначені договори не передбачають створення та передання відповідачу-2 будь-яких результатів робіт, суди правильно виснували, що ці договори не відповідають ознакам договору підряду/субпідряду, як то передбачено положеннями статей 317, 318 Господарського кодексу України та статті 837 Цивільного кодексу України, натомість містять ознаки договорів про надання послуг, які визначені у статті 901 Цивільного кодексу України.

5.23.Той факт, що договір №18-02/2020 має назву договір на виконання робіт та надання послуг технікою, а сторони поіменовані як замовник та підрядник висновків судів та заперечень відповідачів не спростовує, адже важливим та визначальним для віднесення договору до певної категорії правочинів (договори підряду чи договори про надання послуг) є не назва договору чи поіменування статусу сторін, а дійсна сутність такого договору, зміст зобов`язань, визначених цими договорами. Суди, оцінивши умови договору, який фактично передбачає надання саме послуг відповідачу-2 щодо використання техніки та механізмів, дійшли до висновку, що він є договором про надання послуг, з чим погоджується колегія суддів.

5.24.У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що для потреб публічних закупівель особливим є визначення послуг і робіт відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, як вважає прокурор, визначення цих понять є важливим при наданні правової оцінки договору, укладеного за результатами закупівлі. Наведені вище доводи прокурора відхиляються колегією суддів з огляду на те, що договори від 02.06.2020 №18-02/2020, від 16.06.2020 №16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 №КЦМКР/1, які були укладені до проведення закупівлі, не спрямовані на виконання умов договору підряду №7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами, а тому положення статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" не застосовуються при наданні оцінки договорам від 02.06.2020 №18-02/2020, від 16.06.2020 №16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 №КЦМКР/1.

5.25.Крім того, в касаційній скарзі прокурор наголошує на тому, що зі змісту укладеного відповідачами договору підряду №7/2020 від 07.10.2020 вбачається, що предметом договору є виконання будівельних робіт. Наведене підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами. Водночас виконання будівельних робіт покладено на відповідача-2, який є підрядником за договором підряду №7/2020 від 07.10.2020, що не означає, що долучені договори від 02.06.2020 №18-02/2020, від 16.06.2020 №16/06/2020-ІТ та від 23.06.2020 №КЦМКР/1 також є договорами підряду (в даному випадку субпідряду), оскільки залучення контрагентів з метою виконання договору підряду за результатами закупівель не означає їх залучення в якості співвиконавців/субпідрядників.

5.26.Отже, оскільки долучені відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції договори, що передбачають надання відповідачу-2 послуг щодо користування відповідною технікою та механізмами і таке користування не можна кваліфікувати як співвиконання чи субпідряд щодо саме предмета закупівлі, оскільки такі послуги можуть надаватися відповідачу-2 на будь-яких об`єктах, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про безпідставність тверджень прокурора про те, що у такому разі відповідач-2 мав надати довідку про балансову вартість відповідної техніки і від осіб, із якими відповідач-2 уклав відповідні договори про надання послуг.

5.27.Такі твердження прокурора прямо суперечать змісту тендерної документації, що передбачає для такого випадку надання саме документів, що підтверджують право користування відповідною технікою, можливості її використання під час виконання робіт щодо предмету закупівлі.

5.28.Відтак, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування рішення тендерного комітету.

5.29.До того ж, прокурор не довів, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та яку мету він переслідує звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірного рішення тендерного комітету. Який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 умовам тендеру.

5.30.Прокурор у попередніх судових інстанціях не довів, що наведені ним формальні порушення вплинули на можливість залучення до виконання робіт іншого підрядника на більш вигідних умовах, та/або, що відповідач-2 є нездатним виконати роботи, обумовлені тендерною документацією, та/або, що залучена відповідачем-2 техніка та механізми не здатні забезпечити належний результат та/або якість робіт за договором підряду №7/2020 від 07.10.2020, та/або, що Військова частина НОМЕР_1 , ТОВ "Будпромсила", АТ "Укрзалізниця", не мають у власному розпорядженні тієї техніки та механізмів щодо яких ними було укладено із відповідачем-2 договори про надання послуг. Прокурором не здійснювалася перевірка на предмет того, що зазначеними особами наведено неправдиві відомості щодо можливості надання послуг, про перебування відповідної техніки у власності зазначених осіб.

5.31.Сукупність аргументів позову прокурора слугує підставою для висновку, що він переслідує суто формальну мету, ігноруючи більш вагомі інтереси держави, які через задоволення позову можуть зазнати шкоди у значно більшому об`ємі, ніж встановлення в судовому порядку факту формального ненадання довідки про балансову вартість машин та механізмів, навіть якщо така довідка дійсно вимагалася. При цьому прокурором не наведено належного обґрунтування, як такий недолік може вплинути на задоволення інтересів держави, які полягають у "будівництві "під ключ" інженерно-транспортних мереж сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС у зоні відчуження Іванківського району Київської області. Залізнична колія".

5.32.Таким чином, прокурором не доведено обставин порушення або загрози порушення прав та інтересів держави у спірних правовідносинах.

5.33.З огляду на висновки судів про відмову у задоволенні позову в частині вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету ДСП "ЦППРВ" від 22.09.2020, оформленого протоколом №93, яким Корпорацію "Укртрансбуд" визнано переможцем за зазначеною процедурою закупівлі, та оскільки вимоги про визнання недійсним договору підряду №7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами, є похідними від вимог про визнання недійсним зазначеного рішення, адже мотиви визнання недійсним цього договору повністю збігаються із аргументами прокурора, що покладено в обґрунтування позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відмову у задоволенні позову і в частині визнання недійсним договору підряду №7/2020 від 07.10.2020, укладеного відповідачами, адже підстав для визнання зазначеного договору недійсним судами також не встановлено.

5.34.Доводи скаржника про неврахування попередніми судовими інстанціями висновків Верховного Суду викладених у постановах від 10.06.2021 у справі №910/114/19 та від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, стосовно застосування положень Закону України "Публічні закупівлі", колегією суддів відхиляються, оскільки вони були зроблені з урахуванням конкретних обставин кожної справи.

5.35.Так, у справі №910/114/19 позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, порушенням процедури закупівлі, з посиланням на те, що товариства є пов`язаними між собою особами, одне з яких у тендерній пропозиції зазначило недостовірну інформацію щодо ціни пропозиції, безпідставно завищеної; при проведенні вказаної закупівлі фактично перевищено граничну суму витрат на придбання державними органами комп`ютерів, що визначена Постановою Кабінету Міністрів України №332 від 04.04.2001; при проведенні процедури закупівлі порушено вимоги до програмних продуктів, а саме технічних умов проведення відповідної процедури.

5.36.У справі №911/1236/20 в обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що у документах, поданих відповідачем-2 для участі у відкритих торгах на закупівлю товару (двох самоскидів), які проводились відповідачем-1, було зазначено недостовірну інформацію. Зокрема прокурор вказує на невідповідність пропозиції відповідача-2 (переможця торгів) вимогам тендерної документації замовника (відповідача-1). Як стверджує прокурор, у складі пропозиції переможця (відповідача-2) міститься свідоцтво офіційного дилера товариства на право реалізувати вантажну автотехніку та здійснювати гарантійне і післягарантійне технічне обслуговування з визначеним терміном дії. За твердженням прокурора, на час проведення торгів відповідне свідоцтво було недійсним, а тому тендерна пропозиція відповідача-2 та укладений на її підставі договір поставки і додаткова угода до договору не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Також прокурор зазначає, що додатковою угодою до договору поставки відповідачами неправомірно збільшено ціну договору, що прямо суперечить положенням частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Отже, на думку прокурора, договір поставки та додаткова угода є такими, що укладені всупереч вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим договір та додаткова угода до нього підлягають визнанню недійсними.

5.37.Натомість у справі №911/1967/21 позовні вимоги обґрунтовані тим, що Корпорацією "Укртрансбуд", як учасником процедури закупівлі, у складі тендерної пропозиції не надано довідки із зазначенням балансової вартості машин, механізмів, будівельної техніки, які будуть залучатися до виконання договору підряду, у зв`язку з чим не дотримано вимог п.5.1 розділу III тендерної документації та додатку 1 до тендерної документації.

5.38.Таким чином, колегія суддів зазначає про помилковість доводів прокурора щодо подібності правовідносин у справі, що розглядається, та у справах №910/114/19, №911/1236/20, наведених прокурором в обґрунтування підстав касаційного оскарження, з огляду на те, що оскаржувані судові рішення у справі, що розглядається, хоча й прийнято за подібного правового регулювання, однак за іншої фактично-доказової бази, ніж у справах №910/114/19, №911/1236/20 (інших обставин та поданих на їх підтвердження і досліджених судами доказів).

5.39.Доводи скаржника про неврахування судами висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі 912/989/18, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень у вказаній справі не здійснювався касаційний перегляд і така постанова не приймалася.

5.40.Посилання скаржника на неврахування судами висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц, в контексті доводів прокурора про порушення принципу змагальності сторін через неврахування судами висновку Держаудитслужби про результати моніторингу спірної процедури закупівлі, у якому зазначено про факт порушення замовником норм статті 16, 31 Закону України "Публічні закупівлі", колегія суддів не вважає слушними, оскільки в наведеній справі судом викладено загальний правовий висновок у чому полягає принцип змагальності та що він забезпечує, якому (висновку) ухвалена у справі постанова не суперечить, позаяк судами висловлено позицію стосовно аргументів прокурора, наведених у позові, які співпадають з аргументами висновку Держаудитслужби, яка зазначена у якості позивача. Юридична оцінка наявності/відсутності порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у спірних правовідносинах була надана саме судом з огляду на встановлені ним фактичні обставини справи, тоді як оцінка таких обставин, здійснена Держаудитслужбою, не є обов`язковою для суду в силу статей 75, 86 ГПК України, а є лише позицією позивача у справі.

6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат

6.1.Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.3.Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309 ГПК України).

6.4.Таким чином, перевіривши рішення та постанову судів попередніх інстанцій в межах вимог та доводів касаційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних судових актів не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.

6.5.З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу Заступника керівника Київської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2.Постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 та рішення Господарського суду Київської області від 20.10.2021 у справі №911/1967/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий С.В. Бакуліна

Судді О.А. Кролевець

Л.В. Стратієнко