ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2022 року Справа № 906/633/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. , суддя Петухов М.Г.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2022 р. у справі № 906/633/21 (суддя Сікорська Н.А., повний текст рішення складено 27.05.2022 р.)

за позовом Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

до відповідачів: 1) Служби автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор"; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ"

про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт

за участю представників сторін:

прокурор - Мельничук Л.О.;

позивача - не з`явився;

відповідача - 1 - Войдевич О.А.;

відповідача - 2 - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернувся до суду з позовом про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 20.11.2020 р. про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури по предмету закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м.Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730)";

- визнання недійсним договору № 171 від 03.12.2020 р. на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730), укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ".

Позовні вимоги прокурора мотивовані з посиланням на норми ст. ст. 5, 20, п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" тим, що спірне рішення замовника, оформлене повідомленням від 20.11.2020 р. та укладений на його виконання спірний договір не відповідають вимогам закону, оскільки, в даному випадку, відбулося необґрунтоване застосування переговорної процедури закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника, недотримано визначений законодавством принцип максимальної ефективності, що унеможливило раціональне та ефективне використання державних коштів.

Прокурор зазначає, що замовником фактично здійснено закупівлю нових послуг (робіт) на об`єкті будівництва, де припинено роботи з реконструкції автомобільної дороги у зв`язку із неналежним виконанням контрактних зобов`язань іншим підрядником, що у свою чергу, виключає можливість застосування переговорної процедури закупівлі таких послуг на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" як додаткових аналогічних робіт.

Прокурор зазначив, що пред`явлення позову прокурором зумовлено очевидним завданням шкоди інтересам держави в бюджетній сфері, яке полягає в порушенні замовником майнових прав держави при неправомірному розпорядженні коштами Державного бюджету України, недосягнення мети, цілей і завдань держави щодо ефективного та прозорого здійснення публічних закупівель, нехтуванні принципом законності, закріпленим у ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.05.2022 р. у справі № 906/633/21 в задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що обраний прокурором спосіб захисту порушених, на його думку, прав держави, шляхом визнання недійсними рішення про проведення переговорної процедури та укладеного правочину, без вимоги про застосування реституції або відшкодування державі розміру понесених збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення суду, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задоволити позов.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:

- рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм ст. ст. 203, 215, 216 ЦК України, ст. ст. 207, 208 ГК України, ст. ст. 3, 5, 20, 40 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. ст. 2, 3, 4, 53, 55, 73 - 79, 86, 236, 282 ГПК України, а також з неповним з`ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора;

- рішення замовника, оформлене повідомленням про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури від 20.11.2010 р. та укладений договір на закупівлю послуг № 171 від 03.12.2020 р. не відповідають вимогам п. 8 ч. 6 ст. 40, п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ряд послуг (робіт) за своїм змістом не є тотожними конкретним видам послуг (робіт) основного договору № 34 від 03.05.2019 р., тобто, фактично не є аналогічними, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними;

- висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 20.04.2021 р. щодо порушення вимог законодавства при проведенні вищезазначеної закупівлі, визнано обґрунтованим згідно рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05.08.2021 р. та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2021 у справі №240/8374/21. Так, у даній адміністративній справі судом встановлено, що оскаржувана переговорна процедура закупівлі та укладений на підставі неї договір не відповідають вимогам ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак, висновки суду, що переговорна процедура закупівлі та укладений на підставі неї договір не відповідають вимогам ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", взагалі залишилися поза увагою суду першої інстанції та не знайшли жодної правової оцінки в оскаржуваному рішенні;

- скаржник вказує, що лише за період з січня по червень 2021 року (у період дії договору №171 від 03.12.2020 р. на закупівлю додаткових аварійних робіт), Службою автомобільних доріг у Житомирській області проведено оплату ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" за надані послуги з утримання автомобільної дороги в рамках виконання договору № 34 від 03.05.2019 р. на суму понад З0 млн 349 тисяч грн. Одночасно із цим, згідно договору № 171 субпідрядником ПП "Автомагістраль" у грудні 2020 року на цій же ділянці автодороги виконано додаткові аварійні роботи на суму 35 256 798, 69 грн, що підтверджується актами приймання виконаних робіт за грудень 2020 р. № 176 та № 207. Таким чином, запланований обсяг коштів за договором № 34 від 03.05.2019 р. був достатнім для проведення робіт з експлуатаційного утримання всієї ділянки дороги у повному обсязі, що свідчить про неефективне використання бюджетних коштів та завідомо суперечну інтересам держави і суспільства мету укладення договору № 171;

- пред`явлення позову прокурором у даній справі зумовлено очевидним завданням шкоди інтересам держави в бюджетній сфері, яке полягає в порушенні замовником майнових прав держави при неправомірному розпорядженні коштами Державного бюджету України, недосягненню мети, цілей і завдань держави щодо ефективного та прозорого здійснення публічних закупівель, нехтуванні принципом законності, закріпленим у ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 906/633/21 у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В.

Листом № 906/633/21/3386/22 від 24.06.2022 р. матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.

11.07.2022 р. до суду надійшли матеріали справи № 906/633/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 р. скаржнику поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження рішення суду відкрито провадження за апеляційною скаргою та призначено розгляд скарги на 14.09.2022 р. об 15:00 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2022 р. (із врахуванням ухвали суду від 27.09.2022 р.) розгляд справи відкладено на 12.10.2022 р. о 15:30 год.

Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслав до суду письмові пояснення, в яких просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задоволити позов. Позивач зазначає, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області фактично здійснила закупівлю нових послуг (робіт) на об`єкті будівництва, де припинено роботи із реконструкції автомобільної дороги у зв`язку із неналежним виконанням контрактних зобов`язань іншим підрядником, що у свою чергу, виключає можливість застосування переговорної процедури закупівлі таких послуг на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" як додаткових аналогічних робіт.

В свою чергу, рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05.08.2021 р., яке залишене без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2021 р. у справі № 240/8374/21 відмовлено в задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 20.04.2021 р. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатами моніторингу процедури закупівлі "Послуг з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - 151 + 730)); 419408021ІАН, 63710000-9, ДК021.1.

Служба автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор" надіслала до суду клопотання про продовження строку на подання відзиву на апеляційну скаргу з посиланням на норми ст. ст. 2, 13, 14, 80, 119 ГПК України.

Служба автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор" надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що із викладеними в апеляційній скарзі доводами не погоджується та вважає рішення суду обґрунтованим та таким, що відповідає дійсним обставинам, які підтверджені доказами, дослідженими в порядку, встановленому законодавством та не підлягає скасуванню. Виходячи зі змісту позовних вимог та доводів прокурора про спричинення шкоди матеріальним інтересам держави, до предмету доказування у даній справі входить доведення прокурором суми збитків (шкоди), понесених державою внаслідок необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі. Однак, вказуючи на нераціональне використання бюджетних коштів і спричинення шкоди інтересам держави, прокурор у позовній заяві не вказує розмір завданого державі матеріального збитку, спричиненого діями відповідачів.

Служба автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор" звертає увагу суду, що заявлені прокурором позовні вимоги хоча і містять посилання на те, що дії відповідача-1 щодо прийняття рішення про проведення переговорної процедури призвели до укладення відповідачами правочину, що суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", проте не містять чітко визначеної мети та пояснень, як обраний прокурором спосіб захисту реально відновить порушені права/інтереси держави, за захистом яких звернувся прокурор, з огляду на ту обставину, що оспорюване рішення від 20.11.2020 р. вже фактично виконане шляхом укладення із відповідачем-2 договору, і сам договір відповідно виконаний сторонами.

Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури надіслав до суду відповідь на відзив, в якій зазначає, що доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, є безпідставними, такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.05.2022 р. у справі № 906/633/21 визнано обґрунтованими залучення Північного офісу Держаудитслужби до розгляду справи як органу, уповноваженого на виконання функцій держави у спірних правовідносинах та набуття останнім процесуальних повноважень позивача у справі. Рішення суду першої інстанції в цій частині прокуратурою не оскаржувалося, а тому аргументи відзиву Служби автомобільних доріг у Житомирській області на апеляційну скаргу прокуратури в цій частині не заслуговують на увагу.

Прокурор вказує, що оскільки оскаржений договір укладено за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір підлягає визнанню недійсним.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд вказав про неналежно обраний спосіб захисту прав прокурором з огляду на відсутність позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, про що також вказано відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу. Проте такий висновок є необґрунтованим, помилковим та діаметрально протилежним правовій позиції Верховного Суду з питань оцінки належності та ефективності визнання недійсним виконаного правочину без застосування наслідків такої недійсності, що сформульована у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 р. у справі № 906/1061/20. Аналогічні висновки щодо оцінки позовної вимоги прокурора про визнання недійсним виконаного договору про закупівлю без застосування наслідків недійсності правочину покладені в основу постанови Верховного Суду від 12.07.2022 р.

В судових засіданнях 14.09.2022 р. та 12.10.2022 р. прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просить задоволити її вимоги, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задоволити позов.

Представник відповідача - 1 в судовому засіданні 12.10.2022 р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники справи в судові засідання не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши в судових засіданнях прокурора та представника відповідача - 1, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, 03.05.2019 р. Службою автомобільних доріг у Житомирській області (замовник) та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (підрядник) за результатами проведення процедури публічної закупівлі укладено договір № 34 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) з додатками (т. 1, а. с. 107-173).

До Переліку автомобільних доріг загального користування (додаток № 3 до договору), які підлягають обслуговуванню за договором, включено, зокрема автомобільну дорогу М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 68+487 - км 183+500, протяжністю 157,5 км (т. 1, а. с. 121).

Згідно матеріалів справи, виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги М-06 на ділянці Північної об`їзної Житомира км 129+600 - км 151+730 здійснювалося в рамках спільного проекту Укравтодору, Європейського банку реконструкції та розвитку і Європейського інвестиційного банку підрядником Sinohydro Corporation Ltd (КНР) згідно укладеного контракту від 28.11.2017.

У зв`язку із порушенням підрядником контрактних зобов`язань та неспроможністю завершити будівництво у визначений строк, відповідний контракт було розірвано.

19.10.2020 р. Управлінням патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції винесено припис № 89 Службі автомобільних доріг України в Житомирській області щодо усунення виявлених порушень на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп км 129+600 - км 151+730 (т. 3, а. с. 67-68).

Окремим дорученням Державного агентства автомобільних доріг України № 175 від 19.10.2020 р. доручено Службі автомобільних доріг України в Житомирській області, ДП "Укрдорінвест", ДП "ДерждорНДІ", ДП "Дорожній науково-технічний центр" провести комісійне обстеження автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп км 129+600 - км 151+730 (т. 1, а. с. 64).

Окремим дорученням Державного агентства автомобільних доріг України №178-ОД від 21.10.2020 р. доручено Службі автомобільних доріг у Житомирській області забезпечити виконання першочергових робіт на ділянці км 129+600 - км 151+730 автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп за результатами спільного обстеження (т. 1, а. с. 65, 66).

20.10.2020 р. було проведено комісійне обстеження на ділянці автомобільної дороги загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м.Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600 - км 151+730, про що складено акт обстеження від 20.10.2020 р. (т.1, а. с. 60-63).

В акті обстеження вказано, що під час проведення обстеження комісією виявлено ряд дефектів, що потребують термінового усунення. Незавершені роботи потребують консервування, так як можуть здійснити негативний вплив на транспортно-експлуатаційні показники споруджених елементів автомобільної дороги та рівень безпеки руху.

На виконання окремих доручень Державного агентства автомобільних доріг України (т. 1, а. с. 64, 65-66), акту обстеження від 20.10.2020 р. та припису Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції від 19.10.2020 р. № 89 (т. 1, а. с. 67-67-68) комісією Служби автомобільних доріг у Житомирській області складено акт дефектів, яким визначено перелік та кількість робіт і витрат (додаткові аварійні роботи), необхідних для забезпечення проїзду під час зимового утримання (т. 1, а. с. 57-59).

Наказом в.о. начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області № 236 від 05.11.2020 р. затверджено кошторисну документацію на послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи), загальною вартістю 45207,29 тис. грн. (т. 1, а.с. 70-106).

Службою автомобільних доріг у Житомирській області 20.11.2020 р. у системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури за предметом закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600-км 151+730)) (ідентифікатор закупівлі: ИА- 2020-11-20-008353-с) (т.1, а.с.34-36).

У повідомленні замовника про намір укласти договір зазначено, що правовою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі визначено п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: "якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладено за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера".

В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівель у якості посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування такої закупівлі наведено наступне:

"Виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, тобто у Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" щодо основного договору №34 від 03.05.2019 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км), де ціна договору становить 92 400 000,00 гривень по відкритих торгах UA-2019-02-14-002444-b та проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

В результаті візуального обстеження автомобільної дороги загального користування державного значення М-06 Київ - Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730 встановлено необхідність виконання аварійних робіт для забезпечення проїзду під час зимового утримання, які виникли в результаті незавершеної реконструкції автомобільної дороги М-06 Київ - Чоп (на м. Будапешт через мм. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730 і розірвання контракту Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодор) з Підрядником "Sinohydro Corporation Limited" на виконання окремих доручень № 175-ОД від 19.10.2020 року та № 178-ОД від 21.10.2020 року, акту обстеження автомобільної дороги М-06 Київ - Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730 (обхід м. Житомира) від 20 жовтня 2020 року та Припису Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції № 89 від 19 жовтня 2020 року. Замовником прийнято рішення, у відповідності до пункту 5 частини 2 статті 40 "Про публічні закупівлі" обрати, як виняток, переговорну процедуру з наступних підстав: "якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника".

03.12.2020 р. за результатами проведення процедури публічної закупівлі між Службою автомобільних доріг у Житомирській області (замовник) ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (виконавець) укладено договір № 171 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве і м. Ужгород) км 129+600 - км 151+730) (т.1, а. с. 41-51).

Згідно умов п. 1.1 договору, виконавець зобов`язується у 2020-2021 роках надати замовнику послуги 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м.м. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730).

Сума договору становить 41 556 497, 22 грн (п. 4.1 договору).

Строк надання послуг сторони визначили з дати підписання договору до 31.12.2021 р. (п. 7.1 договору).

Згідно п. 7.2 договору сторони визначили, що склад та обсяги послуг, що доручаються виконавцю, визначені кошторисною документацією у порядку, встановленому чинним законодавством України.

У п. 13.1 договору сторони вказали, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2021 р.

Додатками № № 1, 2, 3, 4 до договору сторонами погоджено договірну ціну, календарний графік надання послуг, план фінансування та протокол антикорупційних застережень (т. 1, а.с. 52-56).

За результатами виконання робіт за договором № 171 від 03.12.2020 р. сторонами в грудні 2020 р. були підписані акти виконаних будівельних робіт № 176 на суму 8 792 095, 27 грн та № 207 на суму 26 464 703, 42 грн (т. 3, а. с. 30-42).

31.12.2021р. в системі публічних закупівель PROZORRО Службою автомобільних доріг у Житомирській області опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю від 03.12.2020 р. №171, укладеного з ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", сума оплати за договором 35 256 798, 69 грн (т. 3, а. с. 93-99).

В період з 25.03.2021 р. по 15.04.2021 р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області був проведений моніторинг переговорної процедури закупівлі позивачем "Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуга з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м.Будапешт через м.Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129-600 - км 151+730)) 41940802UAN, 63710000-9, ДК021, 1 послуга", про що складено відповідний висновок (т.1, а. с. 171-179).

За результатами проведеного моніторингу встановлено ряд порушень, а саме:

- щодо невідповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель позивачем вимогам п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі";

- щодо відсутності умов, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" для застосування переговорної процедури закупівель.

Зокрема, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у висновку вказано, що фактично замовником за договором від 03.12.2020 р. № 171 передбачено придбання частини послуг, що за своїм змістом не є тотожними конкретним видам послуг (робіт) основного договору, тобто, фактично не є аналогічними (а. с. 178, т. 1).

З метою усунення виявлених порушено зобов`язано здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 03.12.2020 р. № 171 та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Відповідно до протоколу № 157 від 23.04.2021 р. засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області вирішено надати заперечення на висновок за результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (т. 1, а. с. 180-184).

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05.08.2021 р., яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2021 у справі №240/8374/21 відмовлено в задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 20.04.2021 р. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатами моніторингу процедури закупівлі "Послуг з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600 - 151+730)); 41940802UAH, 63710000-9, ДК021,1".

05.05.2021 р. Житомирська обласна прокуратура надіслала Північному офісу Держаудитслужби та Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області лист №15/2-427 вих-21 від 05.05.2021 р. щодо вжиття заходів представницького характеру та недопущення протиправного розпорядження коштами Державного бюджету, а саме звернення з позовом до суду про визнання недійсними результатів переговорної закупівлі та укладеного договору від 03.12.2020 р. № 171 (т. 1, а. с. 188-190).

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у відповіді на даний лист від 18.05.2021 р. вказало, що оскарження результатів закупівлі та звернення Управління до суду в інтересах держави не передбачено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (т. 1, а. с. 191-192).

02.06.2021 р. прокурор направив Північному офісу Держаудитслужби та Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" про звернення до суду із позовом про визнання недійсними рішення про застосування переговорної процедури та договору на закупівлю послуг від 03.12.2020 р. № 171 (т. 1, а. с. 193, 194, 195).

Причиною виникнення даного спору є питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі та визнання недійсним договору.

Звертаючись із даним позовом прокурор зазначив, що прийняте рішення тендерним комітетом про застосування переговорної процедури закупівлі та укладений за результатами переговорної процедури договір не відповідають положенням п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Надаючи оцінку наявності/відсутності підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави у даній справі, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилають до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абз. 1, 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1 - 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Системне тлумачення положень ч. ч. 3-5 ст. 53 ГПК України та ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Разом із тим у розумінні положень п. 3 ч. 1 ст. 1311 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежним чином.

"Нездійснення захисту" має прояв у пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

З огляду на позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Суд також враховує, що бездіяльність компетентного органу не обов`язково повинна носити умисний характер достатньо самого факту наявності бездіяльності, яка може також виявлятися пасивній поведінці, неможливості реалізувати відповідні повноваження з незалежних від органу причин, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 р.

Звертаючись із даним позовом до суду, прокурор визначає позивачем - Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, як орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Колегія суддів зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, згідно п. 1 якого Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

З наведеного слідує, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, а тому Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є належним органом, в інтересах якого мав право звертатися прокурор з позовом.

Вказане свідчить про безпідставність доводів відповідача-2 про те, що інтереси держави у даних правовідносинах має представляти Державне агентство автомобільних доріг України і саме воно має бути позивачем у справі.

Із матеріалів справи також слідує, що Житомирська обласна прокуратура надіслала Північному офісу Держаудитслужби та Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області лист №15/2-427 вих-21 від 05.05.2021 р. щодо вжиття заходів представницького характеру та недопущення протиправного розпорядження коштами Державного бюджету, а саме звернення з позовом до суду про визнання недійсними результатів переговорної закупівлі та укладеного договору від 03.12.2020 р. № 171 (т. 1, а. с. 188-190).

В свою чергу, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у відповіді на даний лист від 18.05.2021 р. вказало, що оскарження результатів закупівлі та звернення Управління до суду в інтересах держави не передбачено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (т. 1, а. с. 191-192).

Також 02.06.2021 р. прокурор направив Північному офісу Держаудитслужби та Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" про звернення до суду із позовом про визнання недійсними рішення про застосування переговорної процедури та договору на закупівлю послуг від 03.12.2020 р. № 171 (т. 1, а. с. 193, 194, 195).

З огляду на викладене, прокурор дотримався вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, визначеного позивачем, про звернення із даним позовом до суду.

Щодо суті заявленого позову суд зазначає наступне.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зазначеною нормою передбачено можливість оскарження правочину як стороною договору, так і зацікавленою особою, яка не є стороною правочину.

Чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних з визнанням правочинів недійсними, а тому, виходячи з вимог статті 16 ЦК України, статті 4 ГПК України крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів, позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

Тобто у разі, якщо договір оскаржує особа, яка не є стороною цього договору, така особа, звертаючись з відповідним позовом до суду, має навести обґрунтування, в чому полягає порушення її прав та охоронюваних законом інтересів цим правочином.

При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні положення статей 3, 15, 16 ЦК України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права.

За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і тому суд має встановити не лише наявність передбачених законом підстав недійсності правочину, але й визначити, чи було порушено цивільне право особи (позивача), за захистом якого позивач звернувся до суду; яке саме право та/або інтерес позивача є порушеним, не визнаним або оспореним; в чому полягає порушення цього права та/або інтересу та залежно від установленого встановити, чи є належним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце, а також вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Підставою недійсності правочину згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України є недодержання в момент вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ст. 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Таким чином, у розумінні ст. ст. 203, 215 ЦК України недійсність договору законодавець пов`язує з невідповідністю змісту договору нормам Закону.

Частина 3 ст. 215 ЦК України визначає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України.

При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 12 зазначеного закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

У відповідності до ч. 1 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Підстави для використання замовником переговорної процедури закупівлі наведені в частині другій цієї ж ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" та є вичерпними.

Зі змісту п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" слідує, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Колегія суддів зазначає, що законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

За змістом п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, окрім іншого, інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто, застосування переговорної процедури можливо виключно за наявності експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Із матеріалів справи вбачається, що Службою автомобільних доріг у Житомирській області 20.11.2020 р. у системі публічних закупівель PROZORRO оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури за предметом закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600-км 151+730)) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-11-20-008353-с).

На цій підставі Службою автомобільних доріг у Житомирській області (замовник) та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (підрядник) за результатами переговорної процедури укладено договір № 171 від 03.12.2020 р. на закупівлю додаткових аварійних робіт на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп на вищевказаних ділянках, загальною вартістю 41 556 497, 22 грн з ПДВ.

У повідомленні замовника про намір укласти договір зазначено, що правовою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі визначено п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів зазначає, що договором на закупівлю послуг від 03.05.2019 р. № 34, укладеним між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "Спец Комплект Постач", передбачалося надання у 2019-2021 роках послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км.

В свою чергу, за договором на закупівлю послуг від 03.12.2020 р. № 171, укладеним із застосуванням переговорної процедури між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "Спец Комплект Постач" також передбачалося надання 2020-2021 роках послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129-600 - км 151+730), відповідно до технічного завдання замовника.

Як визнається сторонами, автомобільна дорога М-06 Київ-Чоп (км 129-600 - км 151+730) входить до складу автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км.

Тобто, надання послуг з експлуатаційного утримання таких автомобільних доріг на той же період (2019-2021 роки) вже було обумовлено договором від 03.05.2019 р. № 34, а тому роботи та послуги за договором від 03.12.2020 р. № 171 не є аналогічними, так як експлуатаційне утримання цієї ділянки дороги М-06 Київ-Чоп (км 129-600 - км 151+730) на цей же період охоплювалося домовленостями за попереднім договором (від 03.05.2019 р. № 34).

Також доручення Укравтодору від 19.10.2020 р., на яке посилається Служба автомобільних доріг у Житомирській області як підставу для застосування переговорної процедури, зумовлено припиненням дії контракту від 28.11.2017 р. на виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп (км 129-600 - км 151+730) (а.с.38-54). Тобто, у зв`язку з припиненням вказаного контракту виникла необхідність продовження робіт на цій ділянці цієї роботи з реконструкції автомобільної дороги, що передбачалися тим же контрактом, а не з її експлуатаційного утримання.

Тобто із вказаного можна дійти висновку, що роботи та послуги, на закупівлю яких оприлюднювалося Службою автомобільних доріг у Житомирській області повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із застосуванням переговорної процедури не є тотожними чи аналогічними, які визначені в договорі від 03.05.2019 р. № 34.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що акт обстеження автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп (км 129-600 - км 151+730) від 20.10.2020 р. та припис Управління патрульної поліції в Житомирській області від 19.10.2020 р. не містить жодних обґрунтувань в розумінні п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" для повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із застосуванням переговорної процедури закупівлі.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що застосування замовником переговорної процедури та укладення за результатами такої процедури договору на закупівлю послуг № 171 від 03.12.2020 р. здійснено з порушенням вимог п. 5 ч. 2 та п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання недійсними рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області про застосування переговорної процедури закупівлі, оформленого повідомленням від 20.11.2020 р. та договору на закупівлю послуг № 171 від 03.12.2020 р., як такого, що укладений з порушенням вимог закону.

Висновок суду у справі № 906/633/21 щодо порушення вимог п. 5 ч. 2 та п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" при застосуванні замовником переговорної процедури та укладення за результатами такої процедури договору на закупівлю послуг № 171 від 03.12.2020 р. також підтверджується встановленими адміністративним судом обставинами у справі №240/8374/21, а також висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 20.04.2021 р. щодо порушення вимог законодавства при проведенні вищезазначеної закупівлі.

Відмовляючи в задоволенні даного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що обраний прокурором спосіб захисту порушених прав держави шляхом визнання недійсними рішення про проведення переговорної процедури та укладеного правочину, без вимоги про застосування реституції або відшкодування державі розміру понесених збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Однак суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Верховним Судом неодноразово наголошувалось, що суд, який розглядає справу має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).

Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (пункт 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06. 2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (пункт 14).

Такий спосіб захисту порушеного права та інтересу, як визнання правочину недійсним, передбачений ч. 2 ст. 20 ГК України та п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України, а інший висновок не враховує зазначених норм матеріального права, а також вимог ст. ст. 2, 14 ГПК України.

Такий висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 дійшла висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас суд має визначитися із ефективністю такого способу (з`ясувати можливість проведення двосторонньої реституції, її вплив на відновлення прав держави). Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог ґрунтується на встановлених судом обставинах справи та відповідає ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, а також вищевказаним правовим позиціям викладеним у зазначених вище постановах Верховного Суду.

Суд відзначає, що особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 ЦК України).

Стаття 5 ГПК України вказує, на те, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

З огляду на положення зазначених норм та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, який закріплений у ст. 14 ГПК України прокурор, як особа яка користується в даній справі правами позивача, має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Апеляційний господарський суд з огляду на вище вказані міркування вказує, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Адже, рішенням суду має вирішуватись питання про захист визначених, конкретних прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин, а не ілюзорних та абстрактних, тобто ним мають усуватись перешкоди, які виникли на шляху здійснення особою, яка звернулася з позовом, свого права.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави [п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 р. (заява № 38722/02)].

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить, як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Разом з тим питання належності та ефективності обраного позивачем способу захисту порушеного права або законного інтересу підлягає вирішенню судами після повного встановлення усіх фактичних обставин справи, а також після з`ясування того, чи існує у позивача право або законний інтерес та чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем.

Колегія суддів звертає увагу на те, що для визнання договору недійсним немає значення факт його повного чи часткового виконання сторонами. Ця обставина впливає лише на застосування наслідків недійсності договору. Якщо ж договір сторонами повністю чи частково виконано, то може статися так, що повернення до попереднього стану дійсно неможливе (наприклад, спожито поставлений товар, отримано надані послуги, прийнято фактично виконані роботи тощо).

Однак, неможливість цивільно-правового повернення сторін договору до попереднього стану не спростовує факту зловживання посадовими обов`язками чи їх перевищення, що, як правило, є передумовою укладення недійсного договору, а також не усуває збитки замовника (держави), що нерідко трапляється в результаті такого недійсного договору, що може бути наслідком, відповідальності посадових осіб.

Суд приймає до уваги те, що пред`явлення даного позову прокурором зумовлено очевидним завданням шкоди інтересам держави в бюджетній сфері, яке полягає в порушенні замовником майнових прав держави при неправомірному розпорядженні коштами Державного бюджету України, недосягненню мети, цілей і завдань держави щодо ефективного та прозорого здійснення публічних закупівель, нехтуванні принципом законності, закріпленим у ч. 2 ст. 19 Конституції України. Недотримання процедури закупівлі, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок використання бюджетних коштів та може призвести до неможливості виконання завдань держави.

Також судом також наголошується, що за період з січня по червень 2021 р. (у період дії договору № 171 від 03.12.2020 р. на закупівлю додаткових аварійних робіт), Службою автомобільних доріг у Житомирській області проведено оплату ТОВ "Спец комплект постач" за надані послуги з утримання автомобільної дороги в рамках виконання договору № 34 від 03.05.2019 р. на суму понад 30 млн 349 тис. грн. Одночасно із цим, згідно договору про закупівлю послуг від 03.12.2020 р. №171 субпідрядником - ПП "Автомагістраль" у грудні 2020 р. на цій же ділянці автодороги виконано додаткові аварійні роботи на суму 35 256 798, 69 грн, що підтверджується актами приймання виконаних робіт за грудень 2020 р. № 176, 207.

Таким чином, запланований обсяг коштів за договором № 34 від 03.05.2019 р. був достатнім для проведення робіт з експлуатаційного утримання всієї ділянки дороги у повному обсязі, що свідчить про неефективне використання бюджетних коштів та завідомо суперечну інтересам держави і суспільства мету укладення договору про закупівлю послуг від 03.12.2020 р. № 171.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обраний прокурором спосіб захисту є ефективним та зможе в подальшому гарантувати державі можливість отримання нею відповідного відшкодування шляхом заявлення вимог, зокрема, про відшкодування завданих збитків (у разі їх наявності) чи/або стягнення коштів, отриманих за недійсним договором, а також може бути підставою для притягнення до відповідальності службових осіб за фактом зловживання ними посадовими обов`язками чи їх перевищення, що стало передумовою укладення недійсного договору.

При цьому суд наголошує, що рішенням суду має вирішуватись питання про захист визначених, конкретних прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин, а не ілюзорних та абстрактних, тобто ним мають усуватись перешкоди, які виникли на шляху здійснення особою, яка звернулася з позовом, свого права.

Також суд зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.

ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині (п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2022 р. у справі № 906/633/21 скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову повністю.

Судовий збір за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги у зв`язку із її задоволенням підлягає покладенню на відповідачів в рівних частках відповідно до ст. ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури - задоволити.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2022 р. у справі № 906/633/21 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 20.11.2020 р. про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури по предмету закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м.Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600 - км 151+730)".

Визнати недійсним договір № 171 від 03.12.2020 р. на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600 - км 151+730), укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ".

3. Стягнути з Служби автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор" (10029, м. Житомир, вул. Покровська, 16, ) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, , розрахунковий рахунок № UA0011049, банк отримувача: Держказначейська служба України; МФО 820172) 2 270 грн судового збору за розгляд позовної заяви та 3 405 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с. Чайки, вул. Валентини Чайки, 16, офіс 501, ) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, , розрахунковий рахунок №UA0011049, банк отримувача: Держказначейська служба України; МФО 820172) 2 270 грн судового збору за розгляд позовної заяви та 3 405 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу судових наказів доручити Господарському суду Житомирської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

7. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 17 жовтня 2022

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Петухов М.Г.