ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

05 жовтня 2022 року Справа № 906/481/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Приступлюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021

(ухвалене о 16:44 год. у м. Житомирі, повний текст складено 28.05.2021)

у справі № 906/481/20 (суддя Давидюк В.К.)

за первісним позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом - Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест"

про стягнення 131 565 870 грн 68 коп.

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

про визнання відсутнім права визначати базову ціну газу на ринку природного газу

за участю представників сторін:

від Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - Оніщук В.М.;

від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" - Довгалюк Р.О.;

від Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" - Когутенко М.Г.;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про стягнення заборгованості за послуги з балансування у сумі 105 801 009 грн 05 коп., надані на підставі договору від 17.12.2015 №, а також про стягнення 8 539 105 грн 79 коп. 3% річних та 17 225 755 грн 84 коп. інфляційних втрат.

АТ "Укртрансгаз" зазначало, що внаслідок нездійснення відповідачем заходів із самостійного врегулювання негативних небалансів за період із січня 2018 до червня 2018 року у порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, позивач надав відповідачу послуги з балансування для врегулювання небалансів у зазначені періоди. АТ "Укртрансгаз" були оформлені односторонні акти про надання таких послуг та надіслані АТ "Житомиргаз".

Позивач стверджував, що з моменту отримання актів про надання послуг балансування, рахунків на оплату та звітів по точках входу/виходу у відповідача відповідно до пункту 9.4 договору та пункту 4 глави 4 розділу ХIV Кодексу ГТС виникли зобов`язання здійснити їх оплату. Проте всупереч нормам законодавства та умовам договору відповідач лише частково здійснив оплату боргу за послуги з балансування. У зв`язку з невиконанням АТ "Житомиргаз" свого обов`язку щодо оплати вартості послуг з балансування, АТ "Укртрансгаз" просило стягнути з відповідача заборгованість, а також нараховані відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України інфляційні та 3% річних.

АТ "Житомиргаз" звернулося до суду із зустрічним позовом, в якому просило визнати відсутнім право у АТ "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу, більшу за вартість на ринку природного газу за період із січня 2018 року до червня 2018 року.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, АТ "Житомиргаз" зазначало, що згідно з реєстром природних монополій АТ "Укртрансгаз" є суб`єктом природної монополії на ринку транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами на всій території України. Послуга з балансування надається в межах послуги з транспортування природного газу. Договором передбачено надання послуги з балансування, тому АТ "Укртрансгаз" також є суб`єктом природної монополії на ринку послуг з балансування. АТ "Житомиргаз" стверджувало, що під час співставлення базової ціни газу АТ "Укртрансгаз" із ціною, визначеною на офіційному вебсайті Української енергетичної біржі, а також ціною найбільшого постачальника природного газу на ринку України Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", в першому випадку вартість газу менша на 39 815 842,65 грн, а у другому випадку на 33 538 132,39 грн. АТ "Житомиргаз", посилаючись на частину 2 статті 16 Цивільного кодексу України, стверджувало, що у АТ "Укртрансгаз" відсутнє право визначати базову ціну газу, більшу за вартість на ринку природного газу за період із січня до червня 2018 року.

12.01.2021 АТ "Житомиргаз" подало заяву про уточнення позовних вимог, в якій просило здійснювати розгляд зустрічного позову з таким змістом позовних вимог: "визнати відсутнім право у АТ "Укртрансгаз" визначати базову ціну для АТ "Житомиргаз" за найбільшою ціною закупівлі для періоду із січня 2018 року до червня 2018 року".

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі №906/481/20 первісний позов задоволено. Стягнуто з АТ "Житомиргаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 105 801 009 грн 05 коп. за послуги балансування; 8 539 105 грн 79 коп. 3% річних; 17 225 755 грн 84 коп. інфляційних втрат; 735 700 грн судового збору. В задоволенні зустрічного позову АТ "Житомиргаз" відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що у відповідача перед позивачем утворився борг за послуги з балансування, які були надані на підставі договору. Враховуючи, що в платіжних документах, які надані на підтвердження оплати балансування за 2018 рік, міститься посилання в призначенні платежу на договір, суд зазначив про відсутність у нього підстав вважати, що договір є неукладеним через відсутність додатків 1, 2, 3. Суд з`ясував, що АТ "Житомиргаз" сплачувало кошти як оплату послуг з балансування за договором на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 № 256, проте затверджений постановою № 256 Порядок втратив чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 1101 (1101-2019-п ) від 24.12.2019.

Тому суд зазначив, що АТ "Житомиргаз" не позбавлений можливості самостійно виконати зобов`язання з оплати послуг з балансування відповідно до умов договору в тій частині, які не охоплені коштами з Державного бюджету України.

Суд погодився з розрахунками АТ "Укртрангаз", тому зазначив, що первісні вимоги в частині стягнення з АТ "Житомиргаз" заборгованості за послуги з балансування у сумі 105 801 009 грн 05 коп., надані на підставі договору, а також 8 539 105 грн 79 коп. 3% річних та 17 225 755 грн 84 коп. інфляційних.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічних вимог АТ "Житомиргаз" мотивоване тим, що право АТ "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу та надавати послуги з балансування передбачене пунктами 1, 2 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС.

Розглядаючи спірні правовідносини місцевий господарський суд застосовав відповідні положення ст. ст. 11, 253, 509, 530, 626 ЦК України, ст. ст. 32, 42, 43 Закону України "Про ринок природного газу", п. п. 2, 3, 5 глави 1, п. 1 глави 3 Розділу І, п. 4 глави 6 розділу ІІ, п. 1 глави 1 Розділу VIII, п. 2 Розділу XIII, п. п. 1, 2, 3, 4, 7 глави 3, п. п. 1, 2, 3, 4, 5 глави 4 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" відмовити в повному обсязі, а зустрічний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" задовольнити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скаржник вказує таке.

Судом першої інстанції не надано оцінку обставинам, що підстав (передумов) для надання послуг балансування не існувало.

Відповідач категорично заперечував проти отримання послуг балансування і зокрема вказував, що доказів наданню послуги балансування, в тому числі здійснення транспортування природного газу, як основоположного доказу наданню послуг балансуванню. При цьому, позивачем не надано доказів на підтвердження того, що така обставина, як здійснення транспортування позивачем обсягів природного газу для надання відповідачу послуг балансування мала місце.

Відповідач в контексті спірних правовідносин не є замовником послуги балансування, а матеріали справи не містять жодного підтвердження належними та допустимими доказами, що відповідач подавав та/або відбирав природний газ на точці входу/виходу.

Відсутність додатків № 1, 2 до Договору від 17.12.2015, є підставою для застосування ч. 1 ст. 91 ГПК України, тобто не взяття судом додатків № 1, 2 до Договору, який представляє істотну умову Договору від 17.12.2015, а за таких обставин, коли додаток відсутній, це вказує на його не погодження, а від так не укладення Договору від 17.12.2015, що в результаті свідчить про те, що основоположна підстава позову - Договір від 17.12.2015, не створює ані прав, ані обов`язків для його Сторін.

Неправомірне визначення базової ціни газу (БЦГ), зокрема суть неправомірності полягає в тому, що згідно з облікової політики позивача, що підтверджується самим же позивачем в клопотанні від 16.09.2020 № 10001ВИХ-20-5020, застосовується метод визначення БЦГ, який передбачає метод середньозваженої вартості запасів, однак цей метод не був реалізований, що підтверджується наданими первинними документами позивача на закупівлю природного газу та проведеним відповідачем аналіз таких документів, який зроблено останнім в письмовому вигляді та надано до суду для долучення до матеріалів справи; вказані обставини є свідченням зловживання правом, яке має наслідком застосування ч. 3 ст. 16 Цивільного кодексу України.

Позивачем застосовано коефіцієнт 1,2, що має наслідком не вірне визначення вартості послуги балансування; позивачем в обсяг небалансу за січень 2018 рік включено обсяг природного газу спожитий ТОВ "Малин Енергоінвест", що суперечить розпорядженню Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року", договорам між Третьою особого-1 та Третьою особою-2 постачання природного газу, які діяли в січні 2018, нормам законодавства та висновкам Верховного Суду в подібних правовідносинах; не настання моменту виникнення зобов`язання так, як п. 9.4 Договору від 17.12.2015 не визначено момент з якого починається перебіг п`ятиденного строку.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" подало суду апеляційної інстанції відзив, відповідно до якого вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є надуманими та безпідставними, такими, що суперечать нормам матеріального та процесуального права, а відтак заперечує стосовно її змісту, вимог та обґрунтовує це таким.

Відповідач не здійснив закупівлю природного газу для власних виробничо-технологічних витрат та здійснював відбір природного газу з газотранспортної системи, чим допустив виникнення негативних небалансів, а тому повинен був до 12-го числа наступного місяця здійснити купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування або ж здійснити відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. Однак, АТ "Житомиргаз" не вчинено жодної із вищезазначених дій для врегулювання власних негативних небалансів, що виникли у період січня - червня 2018 року.

Позивачем надано суду першої інстанції всі докази, які документально підтверджують негативний місячний небаланс АТ "Житомиргаз" у кожному із спірних місяців, розрахований оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, що і було встановлено судом першої інстанції.

Відповідач повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання документів, оформлених позивачем, за наслідком встановлення небалансів, однак відповідач отримавши такі документи, не виконав свого обов`язку з оплати у визначений строк та допустив прострочення виконання взятого на себе зобов`язання.

Відповідач хибно та безпідставно сприймає відібрані ТОВ "Малин Енергоінвест" обсяги природного газу як обсяги природного газу, що відібрані з ресурсу НАК "Нафтогаз України", оскільки об`єм спожитого природного газу ТОВ "Малин Енергоінвест" без підтверджених номінацій у січні 2018 в розмірі 355,297 тис. куб. м., є несанкціонованим відбором, як це передбачено п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС та п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем.

Доводи відповідача про відсутність укладеного договору транспортування природного газу між сторонами, що визначає умови надання послуги балансування, порядок визначення їх вартості та розрахунків за них є безпідставними.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що право AT "Укртрансгаз" визначати базову ціну газу та надавати послуги балансування, передбачене пунктами 1-2 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, у зв`язку з чим, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні зустрічних позовних вимог.

За наведеного, позивач за первісним позовом просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 залишити без змін, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що до предмету доказування у даному спорі не входять правовідносини між НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "Малин Енергоінвест", оскільки вони мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору, бо в іншому випадку суд би прийняв не рішення, яке може вплинути на права та обов`язки третіх осіб, а безпосередньо рішення про права та обов`язки третіх осіб, яким би установив чи захистив їх права, що згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду є порушенням ст. 50 ГПК України.

До предмету доказування у спорі не входить встановлення обставин щодо належного або неналежного виконання НАК "Нафтогаз України" положень договорів постачання природного газу №5102/1718-ТЕ-10, №5103/1718-КП-10, №5042/1718-БО-Ю від 07.09.2017.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем за первісним позовом, як Оператором ГТС було здійснено процедуру алокації та встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу. У зв`язку з нездійсненням відповідачем за первісним позовом заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач надав відповідачу за первісним позовом послуги балансування для врегулювання небалансів про що були оформлені односторонні акти про надання таких послуг. З моменту отримання відповідачем за первісним позовом актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у відповідача відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2021 рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у частині задоволення первісного позову АТ "Укртрансгаз" скасоване. Прийнято нове рішення. В задоволенні позовних вимог АТ "Укртрансгаз" до АТ "Житомиргаз" про стягнення 131 565 870,68 грн відмовлено. В частині зустрічного позову АТ "Житомиргаз" рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив із того, що:

- позивач за первісним позовом не надав до матеріалів справи номінацій, які подавалися замовником природного газу на період січень 2018 рокучервень 2018 року, та які оформлені відповідно до розділу ХІ Кодексу ГТС;

- матеріали справи не містять первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій щодо кожної доби та понесення витрат, пов`язаних з таким балансуванням;

- стверджуючи про наявність небалансу у відповідача за первісним позовом, позивач за первісним позовом не долучив жодного належного та допустимого доказу тих обставин, що у спірний період саме відповідач подавав та/або відбирав природний газ у точці входу/виходу;

- правовідносини, які виникли між сторонами, врегульовані не лише укладеним договором, а й мають бути також врегульовані шляхом укладення додатків 1 та 2, однак матеріали справи не містять укладеного між сторонами додатку 1, у матеріалах справи наявні ксерокопії (а не належним чином завірені копії письмового доказу) додатку 2 та додатку 3;

- умовами договору сторони чітко не визначили базову ціну газу.

За таких обставин суд апеляційної інстанції, посилаючись на положення статті 638 Цивільного кодексу України, статті 180 Господарського кодексу України, дійшов висновків, що оскільки укладення додатків 1, 2, 3 є невід`ємною складовою предмета договору, то відсутність укладеного додатка 1 стосовно розподілу потужностей за календарними періодами не може беззаперечно стверджувати про досягнення сторонами згоди в цій частині, та, як наслідок, в частині надання послуг замовленої потужності по точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; фізичного транспортування природного газу та балансування обсягів природного газу.

Крім того, суд апеляційної інстанції, зазначив, що у спірний період не було перевищення 5-відсоткового небалансу від загального обсягу природного газу, який надійшов в ГРМ, тому відсутні підстави для застосування коефіцієнта 1,2 замість коефіцієнта 1,0.

Суд зазначив, що платежі зі сплати основної заборгованості здійснені АТ "Житомиргаз" в межах строків оплати, установлених договором, спільними протокольними рішеннями та постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 № 256, тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 105 801 009 грн 05 коп. заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу, 8 539 105 грн 79 коп. 3% річних та 17 225 755 грн 84 коп. інфляційних у зв`язку з несвоєчасною оплатою природного газу відповідно до договору.

При цьому суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності зустрічних позовних вимог.

Постановою Верховного Суду від 21.06.2022 постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2021 у справі № 906/481/20 скасовано в частині відмови у задоволенні первісного позову, справу № 906/481/20 у цій частині направлено на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Касаційний господарський суд ухвалюючи таке судове рішення вказав, що:

- суд апеляційної інстанції, посилаючись на положення статті 638 Цивільного кодексу України, статті 180 Господарського кодексу України, дійшов висновків, що оскільки укладення додатків 1, 2, 3 є невід`ємною складовою предмета договору, то відсутність укладеного додатка 1 стосовно розподілу потужностей за календарними періодами не може беззаперечно свідчити про досягнення сторонами згоди в цій частині та, як наслідок, в частині надання послуг замовленої потужності по точках входу та виходу до/з газотранспортної системи, фізичного транспортування природного газу та балансування обсягів природного газу;

- суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки обставинам щодо виконання сторонами умов договору. Так, суд не звернув увагу на те, що у позові АТ "Укртрансгаз" зазначало про часткове здійснення відповідачем оплати на суму 117 174 486 грн 19 коп., а у відзиві на позовну заяву заперечення АТ "Житомиргаз" проти позову були обґрунтовані відсутністю надання послуг з балансування, відсутністю у позивача ресурсу для надання послуги фізичного балансування, розбіжністю у нарахуванні вартості наданих послуг з балансування та безпідставністю застосування позивачем при розрахунку вартості цих послуг коефіцієнта 1,2, а не посиланням на неукладеність договору чи на його фактичне невиконання сторонами. Крім того, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на розділ 9 договору, який містить умови щодо визначення вартості послуг з балансування;

- суд апеляційної інстанції не надав оцінку наявним у матеріалах справи алокаціям (звітам) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу АТ "Житомиргаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за січеньчервень 2018 року, актам приймання-передачі обсягів природного газу, які приймалися відповідачем, звітам по точках входу/виходу замовника послуг з транспортування;

- для правильного вирішення цього спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг з балансування апеляційному суду належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 у справі №906/481/20 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20, призначено справу до розгляду.

Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України подало суду апеляційної інстанції письмові пояснення відповідно до яких вважає доводи апеляційної скарги АТ "Житомиргаз" необґрунтованими та такими, що не можуть поставити від сумнів законність рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 з огляду на те, що:

- суд першої інстанції дійшов висновку, що до предмету доказування у цьому спорі не входять правовідносини між АТ "НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "Малин Енергоінвест", оскільки вони мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору;

- в порушення вимог законодавства та умов Договору відповідач за первісним позовом лише частково здійснив оплату боргу, чим порушив права та інтереси позивача за первісним позовом.

- судом першої інстанції було встановлено, що за відсутності підтверджених обсягів продажу природного газу ТОВ "Малин Енергоінвест" у січні 2018 року, неподання НАК "Нафтогаз України" як замовником послуг транспортування номінацій / реномінацій на транспортування природного газу для ТОВ "Малин Енергоінвест", АТ "Укртрансгаз" правомірно внесло відповідний обсяг природного газу на оператора газорозподільної системи;

- суд обґрунтовано відмовив у задоволенні зустрічних позовних вимог АТ "Житомиргаз".

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" направило до суду заперечення на вказівні пояснення, в яких вказує, що між позивачем та ТОВ "Малин Енергоінвест" були договірні відносини щодо транспортування природного газу на виконання яких позивач поставив ТОВ "Малин Енергоінвест" в січні 2018 природний газ в обсязі 355,297 тис. м. куб.

Між АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" та ТОВ "Малин Енергоінвест" було укладено Типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою від 30.09.2015 № 2498 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, шляхом підписання заяви-приєднання.

На підтвердження виконання Типового договору розподілу природного газу, між його сторонами, було оформлено, в тому числі підписано, акт приймання-передачі природного газу від 31.01.2018 № ЖТП0033475 та акт від 31.01.2018 № ЖТП000001122 надання послуг з транспортування газу на загальний обсяг 355,297 тис. м. куб.

Продовжує, що між ТОВ "Малин Енергоінвест" та АТ "НАК "Нафтогаз України" 07.09.2017 були укладено договори № 5102/1718-ТЕ-10, № 5103/1718-КП-10, №5042/1718-БО-10, якими передбачені планові обсяги поставки газу в січні 2018 у загальному об`ємі 400 тис. м. куб.

Посилається на судову практику щодо неможливості зарахування небалансу обсягу газу, який поставляється АТ "НАК "Нафтогаз України" тепло генеруючим підприємствам.

Відповідач за первісним позовом також подав пояснення в контексті постанови Верховного Суду в цій справі, в яких вказує, що:

- в матеріалах справи № 906/481/20 відсутні будь-які акти приймання-передачі природного газу, в тому числі по вузлам обліку газу;

- Договір від 17.12.2015 сторонами не виконувався, транспортування газу (в т. ч. з липня 2018 по лютий 2019 не відбувалося, а тому у відповідача не могли виникнути небаланси;

- сторони не дійшли згоди щодо істотних умов Договору від 17.12.2015 в частині транспортування природного газу, оскільки не уклали додатки до такого договору;

- Двосторонні акти приймання-передачі природного газу не можуть вважатися доказами транспортування природного газу, що належить Позивачу, за Договором;

- відсутні докази понесення Оператором ГТС реальних та обґрунтованих витрат на балансування;

- позивач за первісним позовом жодних договорів закупівлі природного газу у ринковий спосіб саме для балансування не укладав, а із наданих суду договорів не можливо виокремити обсяги природного газу для балансування, і саме для покриття небалансів відповідача, а не інших потреб та інших замовників послуг транспортування;

- доказів реального балансування газотранспортної системи, як це передбачено Кодексом ГTC, AT "Укртрансгаз" не надало;

- AT "Укртрансгаз" закупило газ для балансування за ціною вище ринкової.

Просить рішення суду першої інстанції в справі № 906/481/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" подало пояснення, відповідно до яких просить апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, виходячи з такого:

- саме на відповідача за первісним позовом покладений обов`язок для забезпечення власної господарської діяльності здійснювати закупівлю природного газу у власника природного газу. Однак, відповідач за первісним позовом не здійснив закупівлю природного газу, а в спірний період здійснював відбір природного газу з газотранспортної системи, чим допустив виникнення негативних небалансів. У такому випадку відповідач за первісним позовом повинен був до 12-го числа наступного місяця здійснити купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування або ж здійснити відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання достатнього небалансу за цей газовий місяць. АТ "Житомиргаз" не вчинено жодної із вищезазначених дій для врегулювання власних негативних небалансів, що виникли у період січня - червня 2018 року;

- відповідач за первісним позовом, як замовник послуг транспортування не подавав до газотранспортної системи відповідні обсяги природного газу на точці входу, однак, відібрав такі обсяги природного газу з газотранспортної системи на точці виходу, а тому у нього виникає негативний місячний небаланс;

- позивачем за первісним позовом надано суду першої інстанції всі докази, які документально підтверджують негативний місячний небаланс АТ "Житомиргаз" у кожному із спірних місяців, розрахований оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації;

- відповідач за первісним позовом повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним документів, наданих позивачем за первісним позовом однак отримавши такі документи, останній не виконав свого обов`язку з оплати у визначений строк та допустив прострочення виконання взятого на себе зобов`язання;

- об`єм спожитого природного газу ТОВ "Малин Енергоінвест" без підтверджених номінацій у січні 2018 в розмірі 355,297 тис. куб. м., є несанкціонованим відбором та правомірно судом першої інстанції стягнуто з відповідача в силу норм Кодексу ГТС;

- суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що немає підстав вважати, що за відсутності додатків №1,2,3 Договір від 17.12.2015 є неукладеним.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" подало суду апеляційної інстанції клопотання про призначення у справі № 906/481/20 експертиз, а саме:

- комплексну економічну та інженерно-технічну судову експертизи;

- будівельно-технічну експертизу.

Проведення вказаних експертиз заявник просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6).

На вирішення будівельно-технічної експертизи просить поставити питання:

- Чи дійсно у період січень-червень 2018 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи Акціонерного товариства "Укртрансгаз" від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?

- Чи існувала в Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих у додатку №3 до договору від 17.12.2015 № транспортування природного газу, що знаходяться у володінні та користуванні Акціонерного товариства "Укртрансгаз"?

- Чи у спірний період (січень-червень 2018 року) Акціонерне товариства "Укртрансгаз" закачувало природний газ в газорозподільні мережі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, перерахованих у додатку № 3 до договору від 17.12.2015 № транспортування природного газу, чи природний газ на таких газорозподільних станціях Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" відбирало?

- Якщо Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" відбирало газ на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, чи була в Акціонерного товариства "Укртрансгаз" технічна можливість обмежити (припинити) відбір газу?

На вирішення комплексної економічної та інженерно-технічної судової експертизи просить поставити питання:

- Чи встановлена базова ціна газу Акціонерним товариством "Укртрансгаз" за період січень-червень 2018 року, з урахуванням середньозваженої ціни закупівлі природного газу Акціонерним товариством "Укртрансгаз" у відповідному періоді? Якщо ні, то за можливості вказати в який спосіб здійснено визначення базової ціни газу Акціонерним товариством "Укртрансгаз" в період січень-червень 2018 року?

- Чи підтверджується документально відбір у період січня 2018 року природного газу підприємством теплокомуненерго в рамках укладених з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів постачання природного газу та в яких обсягах? Якщо так, то визначити обсяг природного газу та його грошовий еквівалент, який включений у відповідному періоді у суму загальної заборгованості АТ "Житомиргаз" перед АТ "Укртрансгаз" за послуги балансування?

- Чи відповідає здійснення АТ "Укртрансгаз" перерахунку вартості послуг балансування та застосування коефіцієнту 1.2, які раніше були оформлені актами балансування із застосуванням коефіцієнту і вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", договору від 17.12.2015 № транспортування природного газу та Кодексу газотранспортної системи?

- Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ "Укртрансгаз", обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального об`єму природного газу, який надійшов до газорозподільної системи?

- Чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого АТ "Житомиргаз" у фізичних точках виходу газотранспортної системи для подальшого його розподілу приєднаним споживачам для застосування АТ "Укртрансгаз" коефіцієнту 1.2?

- Чи підтверджується документально надання у встановлений договором транспортування природного газу від 17.12.2015 № та Кодексом газотранспортної системи термін (п. 4,гл. 4 розділу ХІV до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків фактур?

- Чи існувала в Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих у додатку № 3 до Договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № , що знаходяться у володінні та користуванні Акціонерного товариства "Укртрансгаз"?

- Чи у спірний період (січень-червень 2018 року) Акціонерне товариства "Укртрансгаз" закачувало природний газ в газорозподільні мережі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, перерахованих у додатку №3 до Договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № , чи природний газ на таких газорозподільних станціях Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" відбирало?

- Якщо Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" відбирало газ на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, чи була в Акціонерного товариства "Укртрансгаз" технічна можливість обмежити (припинити) відбір газу?

Обґрунтовуючи призначення у цій справі експертиз заявник посилається на те, що для встановлення обставин, які відносяться до предмету доведення у цій справі, необхідним є здійснення аналізу специфіки роботи ринку природного газу.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" заперечення щодо вказаних клопотань, згідно яких вказує, що:

- заявником не дотримані вимоги ГПК України при поданні клопотань про призначення у справі експертиз;

- в матеріалах справи наявні докази, які підтверджують обсяг природного газу, який був переданий з газотранспортної системи до газорозподільної системи, вказані обсяги визначені відповідачем за первісним позовом на підставі актів приймання-передачі природного газу та не заперечуються позивачем;

- поставлені питання не стосуються предмета доказування у справі №906/481/20;

- подаючи клопотання відповідач за первісним позовом зловживає процесуальними правами та навмисно затягує розгляду цієї справи;

- непогодження відповідача за первісним позовом з розміром заборгованості не дає підстав стверджувати про необхідність призначення комплексної (економічної та інженерно-технічної) судової експертизи, призначення будівельно-технічної експертизи;

- відповідач не довів необхідності в спеціальних знаннях для з`ясування обставин у сфері, іншій ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Просить відмовити Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" в задоволенні клопотання про призначення комплексної (економічної та інженерно-технічної) експертизи та клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

В судових засіданнях Північно-західного апеляційного господарського суду 19.09.2022 та 05.10.2022 представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" підтримав вказані клопотання, просив їх задовольнити, призначити у справі заявлені експертизи.

Представники Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України в судовому засіданні 05.10.2022 заперечили проти задоволення таких клопотань.

Щодо клопотань Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про призначення у справі № 906/481/20 комплексної економічної та інженерно-технічної судової експертизи та будівельно-технічної експертизи, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду (стаття 1 Закону України "Про судову експертизу").

У рішенні ЄСПЛ у справі "Дульський проти України" зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №902/834/20, від 13.08.2021 у справі № 917/1196/19, від 30.09.2021 у справі 927/110/18, від 23.12.2021 у справі № 5015/45/11 (914/1919/20).

Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.

Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 27.04.2021 у справі №927/685/20.

Апеляційний господарський суд бере до уваги, що відповідач не подавав клопотання про призначення відповідних експертиз до суду першої інстанції,

В самих клопотаннях про призначення експертизи, заявник не мотивує підстав неможливості їх подання ще до суду першої інстанції, на стадії підготовчого провадження, на якому мала бути вирішено відповідне питання (п. 8 ч. 1 ст. 182 ГПК України).

Посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 21.06.2022 у справі № 906/481/20, якою справу направлено на новий розгляд, як необхідність встановлення додаткових обставин не приймаються судом апеляційної інстанції.

Окрім того, у вказаній постанові, касаційний господарський суд, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції вказав, що останній, серед іншого, не надав оцінку наявним у матеріалах справи доказам (алокаціям, актам приймання-передачі обсягів природного газу, звітам по точках входу/виходу).

Апеляційний господарський суд зазначає, що з огляду на приписи ст. ст. 13, 14, 42, 74, 80, 164 ГПК України законодавство покладає обов`язок з подання доказів на сторону у справі, зокрема разом із першою заявою по суті справи, сприяння своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Також суд апеляційної інстанції бере до уваги висновок Верховного Суду викладений в постанові від 30.03.2018 у справі № 910/24486/16 за яким неналежне виконання стороною свого процесуального обов`язку з доведення у суді першої інстанції обставин, на які остання (сторона) посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не може бути компенсоване цим учасником судового процесу на наступних етапах розгляду справи (у судах апеляційної чи касаційної інстанцій). В іншому випадку зазначене могло б призвести до безпідставного скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

Суд звертає увагу на те, що у випадку призначення експертиз на стадії апеляційного провадження та отримання відповідних експертних висновків, у справі з`являться нові докази, якого не було в суду першої інстанції.

З огляду на усе вище викладене, клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про призначення у справі № 906/481/20 комплексної економічної та інженерно-технічної судової експертизи та будівельно-технічної експертиз судом апеляційної інстанції залишаються без задоволення.

Також, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" подало суду апеляційної інстанції клопотання про зупинення провадження у цій справі до набрання чинності судового рішення у справі №906/569/22, яке мотивоване тим, що існують об`єктивні обставини, які унеможливлюють розгляд справи № 906/481/20 до розгляду справи № 906/569/22, в межах якої буде встановлено чи отримано було ТОВ "Малин Енергоінвест" природний газ в січні 2018 від позивача. Вважає, що це має прямий та безпосередній вплив на об`єктивність та правомірність судового рішення у справі № 906/481/20.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" в заперечені щодо клопотання про зупинення провадження зазначає про відсутності правових підстав для зупинення провадження у справі №906/481/20 до набрання чинності судового рішення по суті спору у справі №906/569/22, зокрема з тих підстав, що ухвалою Господарського суду Житомирської області зупинено провадження у справі №906/569/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №906/481/20.

Вважає, що клопотання відповідача про зупинення провадження у справі №906/481/20 до набрання чинності судового рішення по суті спору у справі №906/569/22, задоволенню не підлягає.

В судових засіданнях Північно-західного апеляційного господарського суду 19.09.2022 та 05.10.2022 представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" підтримав клопотання про зупинення провадження, просив його задовольнити, зупинити провадження у цій справі до набрання чинності судового рішення у справі №906/569/22.

Представники Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України в судовому засіданні 05.10.2022 заперечили проти задоволення такого клопотання, вказали, що останнє направлене на затягування розгляду справи.

Розглядаючи клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про зупинення провадження, суд апеляційної інстанції бере до уваги таке.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Пунктом 4 частини першої статті 229 ГПК України визначено, що провадження у справі у випадку, встановленому п. 5 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу, зупиняється до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.

У разі зупинення провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України згідно з вимогами статей 238 та 282 цього Кодексу у мотивувальній частині судового рішення повинно бути зазначено, зокрема, обґрунтування висновків, яких дійшов суд при ухваленні такого судового рішення. Подібні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 та у постанові Верховного Суду від 08.07.2019 у справі № 904/4233/18.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження в якій зупинено. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Під неможливістю розгляду зазначеної справи слід розуміти неможливість для цього господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи цьому господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Пов`язаною із цією справою є така інша справа, в якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання та оцінку доказів у цій справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиційне значення (частини 4, 6 статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку зобов`язаний з`ясовувати: 1) як пов`язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом; 2) чим обумовлюється неможливість розгляду справи. Подібні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 та постановах Верховного Суду від 10.09.2019 у справі №922/1962/17, від 17.12.2019 у справі № 917/131/19).

Крім того, слід зауважити, що зупинення провадження у справі, на відміну від відкладення розгляду справи, здійснюється без зазначення строку, до усунення обставин (до вирішення іншої справи; до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі), які зумовили зупинення провадження, тому провадження у справі слід зупиняти лише за наявності беззаперечних підстав для цього. Подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 904/3935/18, від 10.06.2019 у справі № 914/1983/17 та від 16.01.2020 у справі №908/1188/19.

Необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що свідчить про порушення положень частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.

Судом встановлено, що в провадженні Господарського суду Житомирської області перебуває справа № 906/569/22 за позовом до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" про стягнення 660 422 грн 47 коп., позовні вимоги в якій обґрунтовані тим, що у відповідача, на підставі Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення", з врахуванням змін, внесених Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" був обов`язок з компенсації вартості обсягу природнього газу, відібраного без номінацій за період 2016-2018 років. Також, позивачем нараховано та заявлено до стягнення суми відсотків річних та інфляційних втрат (т. 7, а. с. 229 на звороті-233).

Як вище вказано, первісний позов у справі № 906/481/20 обґрунтований невиконанням АТ "Житомиргаз" зобов`язань щодо оплати вартості послуг з балансування.

В той же час, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 27.09.2022 у справі № 906/569/22 було зупинено провадження у справі №906/569/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №906/481/20 (т. 8, а. с. 26).

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для зупинення провадження у справі № 906/481/20 до набрання чинності судового рішення у справі №906/569/22, а як наслідок відмовляє в задоволенні такого клопотання.

Окрім того, АТ "Житомиргаз" до своїх заперечень на клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про призначення експертиз та зупинення провадження долучило нові докази, а саме: Акт звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону № 1639-ХІ станом на 31.08.2022 та Зведені акти приймання-передачі природного газу за січень-червень 2018.

В силу ч. ч. 1, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не оцінює Зведені акти приймання-передачі природного газу за січень-червень 2018, так як останні існували на момент звернення до суду, сторона яка їх подала не обґрунтувала причин неможливості їх подання до суду першої інстанції із підтвердженням таких обставин доказами.

Щодо Акту звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону № 1639-ХІ станом на 31.08.2022, то представник позивача вказав, що такий Акт був складений після ухвалення судом першої інстанції рішення, в той період, коли справа № 906/481/20 перебуває на новому розгляді суду апеляційної інстанції.

За таких обставин, враховуючи на який день складався такий Акт (31.08.2022), суд апеляційної інстанції приймає такий доказ, якому в подальшому буде надана оцінка.

В судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду 05.10.2022 представник скаржника підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. З огляду на вказане, вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 слід скасувати в частині задоволення первісного позову, ухвалити нове, яким в задоволенні первісного позову відмовити.

Представник Акціонерного товариства "Укртрансгаз" в судовому засіданні 05.10.2022 заперечив проти доводів апеляційної скарги. Вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Представник Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України в судовому засіданні заявила, що з доводами скаржника не погоджується, вважає їх безпідставними, а висновки суду першої інстанції обґрунтованими. З огляду на зазначене, просила суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

В судове засідання 05.10.2022 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" не з`явився.

Натомість, від ТОВ "Малин Енергоінвест" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване участю його представника в нарадах в органах місцевого самоврядування в межах опалювального періоду 2022-2023 років.

Розглядаючи таке клопотання, суд враховує, що:

- відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України);

- участь представників учасників справи в судовому засіданні, призначеному ухвалою від 19.09.2022 обов`язковою не визнавалась;

- ТОВ "Малин Енергоінвест" не зазначає, в чому саме полягає необхідність участі його представника в судовому засіданні;

- ТОВ "Малин Енергоінвест" не був позбавлений можливості направити в судове засідання іншого представника;

- до клопотання заявником не додано жодних доказів на підтвердження обставин, вказаних в клопотанні.

Враховуючи викладене, судом відхиляється клопотання ТОВ "Малин Енергоінвест" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Також, клопотання про відкладення надійшло і від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", в обґрунтування його покладено обставини пізнього отримання представником заперечення Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на клопотання про призначення у справі експертиз, неможливістю надати обґрунтовані заперечення та доводи щодо них та доданих до таких заперечень документів.

Розглянувши таке клопотання, суд відхиляє його оскільки: представник скаржника не був позбавлений можливості подати відповідні пояснення до судового засідання; оцінка дотримання стороною процесуального законодавства при поданні доказів здійснюється судом; розгляд справи відбувається поза межами строку, встановленого ст. 273 ГПК України, в межах "розумного" строку; розгляд справи вже відкладався, з метою надання можливості учасникам справи ознайомитися із клопотаннями скаржника про призначення у справі експертиз та зупинення провадження, які були подані безпосередньо перед судовим засіданням 19.09.2022; справа перебуває на новому розгляді суду апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд в судовому засіданні 05.10.2022 за відсутності представника ТОВ "Малин Енергоінвест".

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", як оператором та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", як замовником було укладено Договір транспортування природного газу № (далі - Договір; т. 1, а. с. 103-113), за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п. 2.1. договору).

В п. 2.3. Договору передбачено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику за договором, зокрема, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (п. 2.4. Договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5. Договору).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6. Договору).

Як передбачено п. 2.7. Договору, оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Згідно з п. 2.8. Договору, додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Пунктом 3.1. Договору визначено, що оператор зобов`язаний, серед іншого, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Оператор має право, зокрема, своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги, користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи (п. 3.2. Договору).

Як передбачено п. 4.1. Договору, замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси.

Відповідно до п. 5.1. Договору, порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.

Окремим додатком 3 до цього Договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4. Договору).

У п. 5.5. Договору зазначено, що на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі -ЗВТ).

Згідно з п. 9.1. Договору, у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

У п. 9.2. Договору узгоджено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В балансування = БЦГ х К х Qбг, де:

БЦГ - базова ціна газу;

Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на веб-сайті (п. 9.3. Договору).

За п. 9.4. договору оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Пунктом 17.3. Договору передбачено, що у разі внесення та затвердження регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.

В подальшому, 29.11.2017 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" укладено Додаткову угоду № 1 до Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 (т. 1, а. с. 114-116), якою пункт 9.4 розділу IX викладено в такій редакції: "9.4. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру, замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.".

Позивач вказує, що ним було виявило наявність у АТ "Житомиргаз" негативних місячних небалансів природного газу у січні 2018 року в обсязі 5598,297 тис. куб. м, у лютому 2018 року - 4825 тис. куб. м, у березні 2018 року - 4900 тис. куб. м, у квітні 2018 року - 1300 тис. куб. м, у травні 2018 року - 50 тис. куб. м, у червні 2018 року - 660 тис. куб. м.

В матеріалах справи містяться односторонні акти про врегулювання щодобових небалансів, а також розрахунки вартості балансування за січень 2018 року (т. 1, а. с. 16-18), лютий 2018 року (т. 1, а. с. 21-23), березень 2018 року (т. 1, а. с. 26-28), квітень 2018 року (т. 1, а. с. 31-33), травень 2018 року (т. 1, а. с. 36-38), червень 2018 року (т. 1, а. с. 41-43) з доказами направлення АТ "Житомиргаз" (т. 1, а. с. 45-50).

Замовник частково здійснив оплату послуг балансування за Договором № від 17.12.2015 в сумі 117 174 486 грн 18 коп., на підтвердження чого в матеріалах справи містяться копії витягів з банківських виписок (т. 1, а. с. 120-153).

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Вище вказано, що справу № 906/481/20 передано на новий розгляд суду апеляційної інстанції в частині первісного позову, а тому суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції лише цій в частині.

Також, Верховний Суд в постанові від 21.06.2022 у цій справі вказав, що апеляційній господарський суд не надав оцінку наявним у матеріалах справи алокаціям (звітам) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу АТ "Житомиргаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за січеньчервень 2018 року, актам приймання-передачі обсягів природного газу, які приймалися відповідачем, звітам по точках входу/виходу замовника послуг з транспортування.

Зазначив, що для правильного вирішення цього спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг з балансування апеляційному суду належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов договору акти приймання-передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС.

Поруч з наведеним, надаючи оцінку укладенню Договору, суд касаційної інстанції, зауважив, що договір не можна вважати неукладеним після його повного чи часткового виконання сторонами та відмітив, що суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки обставинам щодо виконання сторонами умов договору та обґрунтуванню позовних вимог і заперечень проти них.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

За приписами ст. ст. 15-16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 1 ст. 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 180 Господарського кодексу України визначено істотні умови господарського договору.

Зокрема, за приписами частин 1, 3 і 4 вказаної статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань як погоджених сторонами, так і тих, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Частиною 5 статті 180 Господарського кодексу України унормовано, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - січень 2018 року) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 розподіл потужності, додаток 2 транспортування, додаток 3 перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Кодекс ГТС (тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - січень 2018 року) є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначено договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга з балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

Розділ 9 Договору та глава 4 розділу XIV Кодексу ГТС містять порядок та формули визначення вартості послуг балансування. При цьому пункти 9.1, 9.2 договору містять умови, які визначають місячний негативний небаланс замовника.

Обсяг послуг, що надаються відповідно до цього договору, визначається додатком 1 (розподіл потужності) та/або додатком 2 (транспортування) до договору, які згідно з пунктом 2.8 договору є його невід`ємною частиною.

Вище вказано, що Верховний Суд в постанові від 21.06.2022 в цій справі, скасовуючи постанову апеляційного господарського суду в частині відмови в задоволені первісного позову, взяв до уваги висновок об`єднаної палати Верховного Суду, викладений в постанові від 18.02.2022 у справі № 918/450/20, за подібних відносин та вказав, що договір не можна вважати неукладеним після його повного чи часткового виконання сторонами.

Суд касаційної інстанції наголосив, що суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки обставинам щодо виконання сторонами умов договору, зокрема суд не звернув увагу на доводи позивача про часткове здійснення відповідачем оплати, а відповідач у відзиві на позовну заяву не заперечував проти позову, з підстави неукладеності Договору.

Тому, надаючи оцінку посиланням скаржника, що відсутність Додатків 1, 2, які є невід`ємною частиною договору, свідчить про не укладення Договору від 17.12.2015, суд апеляційної інстанції бере до уваги, що Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 за подібних правовідносин (з огляду на суб`єктний склад учасників (позивач АТ "Укртрансгаз" оператор ГТС, відповідач оператор ГРМ), позовні вимоги (стягнення заборгованості за послуги з балансування обсягів природного газу) та їх підстави, сферу регулювання правових відносин), зазначив, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж, обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладення господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 922/189/18.

Вище встановлено, що відповідач за первісним позовом частково здійснив оплату послуг балансування за договором № від 17.12.2015 в сумі 117 174 486 грн 18 коп. на підтвердження чого в матеріалах справи містяться копії витягів з банківських виписок, з яких також убачається, що в призначенні відповідних платежів, було посилання на Договір від 17.12.2015№ .

На переконання суду апеляційної інстанції лише таке підтвердження матеріалами справи виконання сторонами договору, є достатнім для спростування доводів скаржника про не укладення Договору від 17.12.2015.

Також, в суді першої інстанції, а саме у відзиві на позовну заяву (т. 1, а. с. 162-165), скаржник не вказував такі заперечення, а тому в силу ч. 4 ст. 165 ГПК України, позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті.

Виконуючи вказівки Верховного Суду в цій справі, а саме надаючи оцінку алокаціям (звітам) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу АТ "Житомиргаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за січеньчервень 2018 року, звітам по точках входу/виходу замовника послуг з транспортування та іншим, котрі наявні в матеріалах справи, суд апеляційної інстанції зважає на таке.

Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з ГТС у точках виходу за цей газовий місяць.

Місячний небаланс розраховується оператором ГТС до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС (пункт 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Згідно з пунктом 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.

У главі 3 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено порядок урегулювання замовником небалансів. Так, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4 зазначеної норми).

Відповідно до підпункту 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг з балансування обсягів природного газу, оформлений оператором ГТС відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг з балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС).

Отже, відповідно до закону та договору достатньою підставою для оплати послуг з балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу.

Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (пункт 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

Оплата послуг з балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику рахунка на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (пункти 3 і 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС), та за відсутності доказів про самостійне врегулювання небалансу.

Із Актів приймання-передачі природного газу (балансуючі) від 31.01.2018, 28.02.2018, 30.04.2018 (т. 1, а. с. 82-84), відповідач отримав від ТОВ "РКГ Трейдинг" природний газ:

- в січні 2018 в обсязі 132,794 тис. куб. м.;

- в лютому 2018 в обсязі 111,233 тис. куб. м.;

- в квітні 2018 в обсязі 164,121 тис. куб. м.

Згідно з звітами по точках входу/виходу замовника послуг з транспортування, АТ "Житомиргаз" відібрало з газотранспортної системи (т. 1, а. с. 51-56):

- у січні 2018 5 731,091 тис. куб. м природного газу, небаланс становить 5 598,297 тис. куб. м. , у відсотковому відношенні - 97,68%;

- у лютому 2018 4 936,233 тис. куб. м природного газу, небаланс становить 4 825 тис. куб. м., у відсотковому відношенні - 97,75%;

- у березні 2018 4 900 тис. куб. м природного газу, небаланс становить 4 900 тис. куб. м., у відсотковому відношенні - 100 %;

- у квітні 2018 1 464, 121 тис. куб. м природного газу, небаланс становить 1 300 тис. куб. м., у відсотковому відношенні - 88,79%;

- у травні 2018 50 тис. куб. м природного газу, небаланс становить 50 тис. куб. м., у відсотковому відношенні - 100 %;

- у червні 2018 660 тис. куб. м природного газ, небаланс становить 660 тис. куб. м., у відсотковому відношенні - 100 %.

Наведені у таких актах показники небалансу кореспондуються із небалансами, вказаних в алокаціях за січень-червень 2018 року про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Житомиргаз" між замовниками послуг транспортування (постачальниками), які були складені АТ "Житомиргаз" та відомості з яких покладені в звіти по точках входу/виходу (т. 1, а. с. 57-75).

Судом вище встановлено, що в справі наявні односторонні акти про врегулювання щодобових небалансів, а також розрахунки вартості балансування за січень 2018 року, лютий 2018 року, березень 2018 року, квітень 2018 року, травень 2018 року, червень 2018 року, які були направлені АТ "Житомиргаз".

Також, суд бере до уваги Акт звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону № 1639-ХІ станом на 31.08.2022 (т. 8, а. с. 14), складений між позивачем та відповідачем, оскільки він не міг бути наданий судам раніше, проте в сукупності з іншими доказами, які наявні в матеріалах справи, підтверджує існування станом на 31.08.2022 у відповідача перед позивачем боргу за період 2016-2019 за Договором № з послуг балансування на суму 618 145 515 грн 82 коп. (спірний період січень-червень 2018 року).

Виконуючи вказівки Верховного Суду в цій справі, суд апеляційної інстанції проаналізувавши наведені вище докази, дійшов висновку, що позивачем надавалися відповідачу послуги, як з транспортування газу, так і з балансування обсягів природного газу в період січень-червень 2018 року, і в свою чергу, відповідач допустив розмір небалансу більше 5% бар`єру, що стало підставою для застосування позивачем коефіцієнту 1,2 в силу п. 9.2. Договору.

При цьому, одна лише відсутність в матеріалах справи актів приймання-передачі газу, складених між стонами у цій справі не може бути підставою для твердження про ненадання послуг з транспортування та подальшої відмови в позові, оскільки інші докази, котрі наявні матеріалах справи в своїй сукупності підтверджують надання таких послуг.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що зобов`язання АТ "Житомиргаз" з оплати позивачу послуг з балансування виникло з наступного дня після отримання від АТ "Укртрансгаз" поштою документів, які встановлювали вимоги з оплати (листи, рахунки) та підтверджували надання відповідних послуг із підкріпленням їх розрахунками і такі висновки скаржником не спростовуються.

Відносно твердження скаржника про включення до небалансів АТ "Житомиргаз" за січень 2018 обсяг природного газу спожитий ТОВ "Малин Енергоінвест", суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що в цьому випадку таке включення є правомірним, оскільки:

- в силу п. 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС (в редакції від 07.05.2017) у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи;

- АТ " НАК "Нафтогаз України" не подано номінацій / реномінацій на транспортування природного газу для ТОВ "Малин Енергоінвест", тобто мав місце несанкціонований відбір природного газу (відбір природного газу за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період).

Щодо твердження скаржника про неправомірне визначення базової ціни газу суд зазначає таке.

За умовами п. п. 7.1., 9.3. Договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та її на своєму веб-сайті.

У п. 9.2. договору узгоджено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В балансування = БЦГ х К х Qбг, де:

БЦГ - базова ціна газу;

Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Окрім того, розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п. 9.4. цього Договору, визначається за даними оператора (п. 9.5. Договору).

Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті (п. 1 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС).

Тобто, в цьому випадку базова ціна газу, яка є основою для визначення вартості послуг балансування, формується позивачем, розміщується на офіційному веб-сайті, та є доступною для відповідача.

В той же час, ні умовами Договору, ні положеннями Кодексу ГТС відповідач не позбавлений права на самостійне врегулювання небалансів, а саме закупівлі відповідних об`ємів газу в інших контрагентів, за іншими цінами, подання оператору газотранспортної системи доказів самостійного врегулювання небалансів.

При цьому, відповідачем самостійно не врегульовано негативні небаланси в повному обсязі у строк до 12-го числа місяця, тому оператором газотранспортної системи здійснено оформлення односторонніх актів на обсяг неврегульованого небалансу із відповідним розрахунком вартості.

Наведеним спростовуються посилання скаржника на неправомірність БЦГ.

Підсумовуючи усе вище наведене, беручи до уваги висновки Верховного Суду в цій справі, виконавши вказівки суду касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції погоджується із місцевим господарським судом про наявність в АТ "Житомиргаз" заборгованості за послуги балансування у сумі 105 801 009 грн 05 коп. за період січень-червень 2018.

Щодо сум річних та інфляційних, то такі вимоги теж є обґрунтованими, скаржник в апеляційній скарзі не заперечує щодо правильності їх розрахунку, не надає власний контррозрахунок, а суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для його перевірки.

Отже, місцевий господарський суд обґрунтовано та правомірно задовольнив первісний позов в цій справі.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" - без задоволення.

Також, оскільки судом апеляційної інстанції відмовлено в задоволенні апеляційної скарги, враховуючи приписи ст. 129 ГПК України, судовий збір сплачений Акціонерним товариством "Укртрансгаз" за подання касаційної скарги на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2021 підлягає стягненню з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз".

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 у справі № 906/481/20 в частині задоволення первісного позову - без змін.

2. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл., місто Житомир, ВУЛИЦЯ ФЕЩЕНКА - ЧОПІВСЬКОГО, будинок 35, код 03344071) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, місто Київ, КЛОВСЬКИЙ УЗВІЗ, будинок 9/1, код 30019801) - 1 471 400 грн витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.

3. Господарському суду Житомирської області видати наказ на виконання цієї постанови.

4. Справу № 906/481/20 надіслати Господарському суду Житомирської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "11" жовтня 2022 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.