ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 915/696/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюк І.Г.

суддів: Аленіна О.Ю., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання - Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

Представник відповідача - Валешинська Оксана Сергіївна.

Представник прокуратури - Ейсмонт Ірина Сергіївна.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 02 листопада 2021 року

у справі № 915/696/21

за позовом виконувача обов`язків керівника Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Баштанської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна"

про стягнення 13234327,86грн.

ВСТАНОВИВ:

У травні 2021 року виконувач обов`язків керівника Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом в інтересах держави в особі Баштанської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна", в якому просив суд:

1) стягнути з ТзОВ "Ювента-Груп Україна" на користь Баштанської міської ради грошові кошти, сплачені у вигляді попередньої оплати за договором підряду № 172 від 31.05.2018 в сумі 9 854 327, 86 грн.;

2) стягнути з ТзОВ "Ювента-Груп Україна" на користь Баштанської міської ради грошові кошти, сплачені у вигляді попередньої оплати за договором підряду № 174 від 06.06.2019 в сумі 3 380 000, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що за результатами відкритих торгів 31.05.2018 між Баштанською міською радою та відповідачем ТзОВ "Ювента-Груп Україна" укладено договір підряду № 172.

Баштанською міської радою на виконання умов договору підряду від 31.05.2018 № 172 здійснено попередню оплату ТзОВ "Ювента-Груп Україна" у загальній сумі 9 854 327, 86 грн.

Додатковою угодою № 17 п. 2.1 договору викладено у новій редакції, якою вже не передбачалось виплати попередньої оплати та порядку її повернення.

Прокурор зазначає, що у зв`язку з коригуванням проектно-кошторисної документації щодо збільшення обсягу будівельних робіт Баштанською міською радою за наслідками переговорної процедури з ТзОВ "Ювента-Груп Україна" 06.06.2019 укладено договір підряду № 174 щодо закупівлі додаткових робіт з будівництва басейну для плавання збірного типу по вул. Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка.

На виконання умов договору № 174 міською радою на підставі платіжних доручень № 1 від 14.11.2019 перераховано 338 000 грн. та 3 042 000 грн.

Таким чином, за обома договорами підряду № 172 та № 174 підрядник отримав попередню оплату, строк використання якої відповідно до вимог п.п. 3 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України № 117 від 23.01.2014 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" та умов п. 9.8 договорів № 172 та № 174, минув в кінці грудня 2019 року.

Прокурор зазначає, що згідно довідки Баштанської міської ради від 08.04.2021 відповідачем частково виконано будівельні роботи на суму 15 612 923,04 грн. по договору підряду № 172 від 31.05.2018, які оплачено в повному обсязі.

Строк дії договору закінчився 31.12.2020 та не продовжувався, проте відповідачем в порушення умов п. 9.8 договору № 172 не надано документів, що підтверджують використання коштів попередньої оплати.

За договором підряду № 174 відповідачем взагалі роботи на об`єкті не виконувались та строк його дії також закінчився 31.12.2020, втім в порушення умов п. 9.8 договору № 174 не надано документів, що підтверджують використання коштів попередньої оплати.

Таким чином, в порушення умов договорів підряду № 172 та № 174 по закінченню тримісячного терміну використані суми авансу не підтверджені підрядником та замовнику не повернуті.

Прокурор вказує, що термін використання попередньої оплати до трьох місяців встановлений згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117 (чинній на момент перерахування авансових платежів підряднику) та умов договорів.

З огляду на те, що у договорах підряду № 172 та № 174 сторони погодили обов`язок підрядника використати аванс протягом 3 місяців та надати підтвердження його використання шляхом оформлення актів виконаних робіт та довідок про вартість, то невиконання цього обов`язку створює підстави для повернення підрядником авансу.

Прокурор зазначає, що у 2020 році Баштанська міська рада звернулась до суду з позовом про зобов`язання ТОВ "Ювента-Груп Україна" надати підтверджуючі документи використання попередньої оплати.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.07.2020 у справі № 915/35/20, яке залишено без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2020, відмовлено у задоволенні позову. Своє рішення суд обґрунтував тим, що сторонами узгоджено кінцевий строк виконання робіт 31.12.2020 та не передбачено прийняття конкретних робіт по етапах і складання актів виконаних робіт поетапно.

Прокурор вказує, що станом на 08.04.2021 ТОВ "Ювента-Груп Україна" акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 на підтвердження використання попередньої оплати за договорами підряду № 172 та № 174 не надало, попередню оплату не повернуло, що підтверджується листом Баштанської міської ради від 08.04.2021.

На думку, прокурора, зазначене і стало підставою для звернення до Господарського суду Миколаївської області із відповідним позовом до ТОВ "Ювента-Груп Україна" про стягнення грошових коштів, сплачені у вигляді попередньої оплати за договорами підряду у розмірі 13234327,86грн.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 позов задоволено.

Стягнуто з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна" на користь позивача Баштанської міської ради - 9 854 327, 86 грн. - грошових коштів, сплачених у вигляді попередньої оплати за договором підряду № 172 від 31.05.2018.

Стягнуто з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна" на користь позивача Баштанської міської ради - 3 380 000, 00 грн. - грошових коштів, сплачених у вигляді попередньої оплати за договором підряду № 174 від 06.06.2019.

Стягнуто з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна" на користь Миколаївської обласної прокуратури- 198 514, 91 грн. - витрат по сплаті судового збору.

В мотивах прийнятого рішення суду, суд першої інстанції прийшов до висновку, що суду не подано доказів повернення підрядником замовнику сум попередньої оплати в розмірі 3 380 000, 00 грн., яка перерахована за договором підряду № 174, та договору підряду №172, що свідчить про порушення підрядником взятого на себе за договорами підряду № 174, №172 зобов`язання, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Не погодившись із вказаним, судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 у справі №915/696/21 скасувати повністю та ухвалити нове рішення про залишення позову без розгляду.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна" посилається на те, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення було порушено норми процесуального права.

Зокрема, судом першої інстанції було розглянуто заяву, яка підлягала залишенню без розгляду, оскільки розглянув заяву особи, яка не мала її підписувати, а отже відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України повинен був залишити вказаний позов без розгляду.

Так, підставою для звернення органу прокуратури до суду в інтересах Баштанської міської ради став лист останньої від 07.04.2021, де прохання звернутись до суду аргументовано відсутністю коштів для оплати судового збору.

Відповідно до частини третьої етапі 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу, прокурор звертаючись до суду з позовом, повинен обгрунтувати та донести бездіяльність компетентного органу. Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів встановить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд завишає позовну заяву, поданою прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України. (правова позиція викладена в постанові ВП ВС від 26.05.2020 у справі № 915/2385/18).

Також, скаржник зазначає, що неможливість сплати судового збору та недостатнє фінансування органу влади не свідчить, наявність виняткового випадку, за якого прокурор може представляти іптереси органу місцевої влади. Неналежне фінансування органів влади на сплату судового збору не є передбаченою законом обставиною для надання підстав прокурору для звернення з позовною заявою до суду.

Крім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що Баштанська міська рада повноцінно здійснювала захист прав органу місцевого самоврядування протягом всього періоду дії договорів підряду, про що свідчать численні судові справи, ініційовані представниками останньої - судові справи: № 915/35/20, №915/1086/20, активна участь, у всіх засіданнях, подача процесуальних документів, заперечень при розгляді судом справи № 915/1600/20, де вирішується питання продовження строку дії договорів підряду внаслідок відстрочки строку виконання зобов`язань підрядником з причин прострочки кредитора.

Також, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають встановленим обставинам справи, оскільки договорами не встановлений обов`язок підрядника складати акти виконаних робіт за формою КБ-2в для підтвердження використання попередньої оплати.

Такий висновок містить рішення Господарського суду Миколаївської області від 09.07.2020 у справі № 915/35/20, ухвалене за участі відповідача та Баштанської міської ради, що набрало, законної сили: «Також умови договорів підряду не містять умов щодо необхідності складання актів виконаних робіт за формою КБ-2в для підтвердження використання попередньої оплати та обов 'язку відповідача складати такі анти після закінчення строку ремонтного етапу будівельних робіт.

Водночас, скаржник вказує на те, що висновок суду першої інстанції про встановлення такого обов`язку пунктами 9.3 Договорів, не відповідає фактичним обставинам справи, зокрема тексту Договорів. Постанови, КМУ від 23.04.2014 № 117 також не встановлює обов`язку оформлення використання попередньої плати актами виконаних робіт КБ-2в, розповсюджується на одержувачів бюджетних коштів, до яких підрядник, (відповідач) не відноситься, про що, зазначено у судовому рішенні по справі № 915/35/20.

Підсумовуючи викладене, скаржник зазначає, що судом першої інстанції під час ухвалення вищевказаного судового рішення зазначеного враховано не було.

Позиція інших учасників провадження у справі.

17.05.2022 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Баштанської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції було ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів: Лавриненко Л.В., Аленін О.Ю. від 07.02.2022 відкрито апеляційне провадження.

У зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , відповідно до Рішення Вищої Ради Правосуддя від 17.02.2022 №140/0/15-22 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Південно-західного апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку", розпорядженням керівника апарату суду № 222 від 23.02.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Аленін О.Ю., Лавриненко Л.В.

У зв`язку із перебуванням судді Лавриненко Л.В. у відпустці у період з 01.03.2022 по 16.03.2022 на підставі наказу В.О. Голови суду від 01.03.2022 №49-в та у період з 17.03.2022 по 01.04.2022 на підставі наказу Голови суду від 14.03.2022 №65-в, розпорядженням керівника апарату суду № 438 від 22.03.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Поліщук Л.В., Аленін О.Ю.

За змістом частини чотирнадцятої статті 32 ГПК України, у разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді - Поліщук Л.В., Аленін О.Ю. вважає за необхідне прийняти справу № 915/696/21 до провадження у зміненому складі суду.

Водночас, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №2119-IX (реєстр. №7168) продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінено територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місце знаходження судів.

Отже, навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану конституційні права людини на судовий захист не можуть бути обмежені.

Рішенням Ради суддів України № 9 від 24.02.2022 запроваджено невідкладні заходи для забезпечення сталого функціонування судової влади в Україні в умовах воєнного стану. Зокрема, п. 2 вказаного Рішення, зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів рекомендовано оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

28.02.2022, враховуючи наявну загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду та працівників суду, та на підставі рішення Ради суддів України № 9 від 24.02.2022, в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду видано наказ "Про встановлення особливого режиму роботи Південно-західного апеляційного господарського суду в умовах воєнного часу" №6-ОД, яким, зокрема:

- зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників справ до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України;

- рекомендовано учасникам справи утриматися від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням засобів електронного зв`язку (підсистеми "Електронний суд", офіційної електронної пошти суду).

02.03.2022 на офіційній веб-сторінці Ради суддів України оприлюднено рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, згідно з п. 5 яких судам рекомендовано:

- по можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через задіяння до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

- справи, які не є невідкладними, розглядати лише за наявності письмової згоди на це усіх учасників судового провадження.

04.03.2022 Верховним Судом на офіційному веб-порталі опубліковано рекомендації щодо особливості здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, за змістом яких учасникам справи, чиї справи, перебувають в провадженні судів, які не припинили здійснювати правосуддя, рекомендовано подати заяву про відкладення розгляду справ у зв`язку з воєнними діями та/або про розгляд справ у режимі відеоконференції за допомогою будь-яких технічних засобів, зокрема власних.

У розумінні наведених рекомендації Ради суддів України та Верховного Суду дана справа не є невідкладною.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 прийнято справу №915/696/21 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді - Аленін О.Ю., Поліщук Л.В.

У зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану та з метою забезпечення безпеки відвідувачів та працівників суду, судове засідання не призначалось.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2022 призначено справу № 915/696/21 до розгляду на 27.09.2022 о 14:00 год.

21.09.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ювента Груп Україна"- Валешинської Оксани Сергіївни надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, в якій просила надати їй можливість брати участі в судовому засіданні у справі №915/696/21, розгляд якої призначено на 27.09.2022 о 14:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи "відеоконференцзв`язку" за зареєстрованою електронною адресою: .

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.09.2022 заява представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ювента Груп Україна"- Валешинської Оксани Сергіївни про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, за допомогою комплексу "відеоконференцзв`язку" по справі №915/696/21, розгляд якої призначено на 27.09.2022 о 14:00 год.- задоволена та надано можливість представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Ювента Груп Україна"- Валешинській Оксані Сергіївні взяти участь у судовому засіданні, яке призначене на 27.09.2022 о 14:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відповідно до положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та здійснити проведення судового засідання в режимі відеоконференції за допомогою системи "відеоконференцзв`язку" (https://vkz.court.gov.ua) за зареєстрованою на офіційному веб-порталі судової влади України електронною адресою - .

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Фактичні обставини справи.

31.05.2018 року між Баштанською міською радою (замовник) та ТзОВ "Ювента-Груп Україна" (підрядник) укладено договір підряду № 172 від 31.05.2018.

Відповідно до п. 1.1 договору № 172 замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт (об`єкта будівництва), що мають бути виконані підрядником: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району Миколаївської області (ДК 021:2015 код 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних, закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (далі - об`єкт).

Згідно з п. 2.1 договору № 172 загальна вартість цього договору визначається у відповідності до розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього договору та становить 55 900 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ - 9 316 666, 67 грн.

І етап - 9 811 673, 65 грн., в т.ч. ПДВ 1 635 278, 94 грн., з них за рахунок коштів місцевого бюджету 9 784 854, 00 грн., в. т.ч. ПДВ 1 630 809, 00 грн.; відповідно до постанови КМУ № 106 від 06.02.2012 за рахунок залишку коштів субвенції з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій, що утворився станом на 01.01.2018 - 26 819, 65 грн., в т.ч. ПДВ 4 469, 94 грн.

ІІ етап - 29 908 641, 50 грн., в т.ч. ПДВ 4 984 773, 58 грн., на 2019 рік - 16 179 684, 85 грн., в т.ч. ПДВ 2 696 614, 15 грн. Договірна ціна згідно цього договору є твердою.

Невід`ємною частиною договору є додатки у складі (п. 16.1 договору):

- Додаток № 1 "Договірна ціна";

- Додаток № 2 "Календарний графік виконання робіт";

- Додаток № 3 "Локальні кошториси (інші кошторисні розрахунки тощо)";

- Додаток № 4 "Протокол погодження договірної ціни".

До договору підряду № 172 між сторонами укладались додаткові угоди, а саме: № 1 від 31.05.2018, № 2 від 08.06.2018, № 3 від 11.06.2018, № 4 від 22.08.2018, № 5 від 21.09.2018, № 6/242 від 28.12.2018, № 7/244 від 28.12.2018, № 8/11 від 14.02.2019, № 9/12 від 18.02.2019, № 10 від 05.06.2019, № 11 від 04.07.2019, № 12 від 02.10.2019, № 13 від 03.10.2019, № 14 від 03.10.2019, № 15 від 23.10.2019, № 16 від 28.10.2019, № 17 від 28.12.2019, якими сторони вносили зміни щодо розподілу обсягів і джерел бюджетного фінансування, реквізитів сторін, строків виконання робіт, строку дії договору, проведення попередньої оплати.

Додатками № 1 "Договірна ціна" та № 4 "Протокол погодження договірної ціни" сторони погодили загальну вартість робіт з ПДВ 55 900 000 грн.

Додатковими угодами № 2, 3, 4, 5, 6/242, 7/244, 8/11, 9/12, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17 сторони вносили зміни до п. 2.1 в частині розподілу обсягів і джерел бюджетного фінансування. При цьому, загальна вартість робіт з ПДВ в сумі 55 900 000 грн. не змінювалась.

Додатковими угодами № 13, 14, 15 сторонами вносено зміни до п. 2.1 договору шляхом доповнення новим реченням, яким врегульовували питання попередньої оплати.

Так, додатковою угодою № 15 від 23.10.2019 сторони погодили пункт 2.1 договору доповнити реченням наступного змісту:

"Попередня оплата в сумі 9 854 327, 86 грн., в т.ч. ПДВ 1 642 387, 98 грн. перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117".

Додатковою угодою № 17 від 28.12.2019 сторони погодили викласти пункт 2.1 договору в новій редакції та виключили останній абзац пункту, яким врегульовувалось питання попередньої оплати.

Відповідно до п. 9.8 договору № 172 підрядник має право на отримання попередньої оплати від замовника у розмірі 30 %, що рівнозначно 16 770 000, 00 грн., у т.ч. ПДВ 2 795 000 грн. від загальної вартості договору. Оплата здійснюється на підставі рахунку-фактури. Термін використання попередньої оплати до трьох місяців згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Умовами п. 3.1 договору № 172 встановлено строки виконання робіт протягом 2018 -2019 року, а саме:

Етап 1 - строк виконання робіт до 01 червня 2018 року;

Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2018 року;

Етап 3 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року.

Додатковими угодами № 1, 2, 9/12, 17 сторони вносили зміни до п. 3.1 договору та продовжували строки виконання робіт зі складанням нових календарних графіків виконання робіт.

Так, додатковою угодою № 17 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строки виконання робіт та пункт 3.1 договору викласти в наступній редакції:

Строк виконання робіт протягом 2018 -2020 років, а саме:

Етап 1 - строк виконання робіт до 31 грудня 2018 року;

Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року;

Етап 3 - строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Календарний графік виконання робіт викладено у новій редакції (додаток № 4).

Відповідно до п. 15.1 договору № 172 договір набирає чинності з моменту підписання його двома сторонами та діє до 31.12.2019 року, а по взаєморозрахунках до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатковими угодами № 9/12, 17 сторони вносили зміни до п. 15.1 договору та продовжували строк дії договору.

Додатковою угодою № 17 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строк дії договору, виклавши п. 15.1 договору в наступній редакції: "Договір набирає чинності з моменту підписання його двома сторонами та діє до 31.12.2020 року, а по взаєморозрахунках до повного виконання сторонами своїх зобов`язань".

Крім того, 06.06.2019 року між Баштанською міською радою (замовник) та ТзОВ "Ювента-Груп Україна" (підрядник) укладено договір підряду № 174 від 06.06.2019 року.

Відповідно до п. 1.1 договору № 174 замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт (об`єкта будівництва), що мають бути виконані підрядником: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району Миколаївської області (ДК 021:2015 код 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних, закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (далі - об`єкт).

Відповідно до п. 2.1 договору № 174 загальна вартість цього договору визначається у відповідності до розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього договору, та становить 11 275 975, 90 грн., в т.ч. ПДВ - 1 879 329, 32 грн. (в т.ч. на 2019 рік - 7 045 314, 05 грн., в т.ч. ПДВ 1 174 219, 01 грн., з них 2 909 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ 484 833, 33 грн., за рахунок коштів субвенції з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій в поточному році та 4 136 314, 05 грн., в т.ч. ПДВ 689 385, 68 грн. відповідно до постанови КМУ від 06.02.2012 № 106 за рахунок залишку коштів субвенції з державного бюджету на здійснення заходів одо соціально-економічного розвитку окремих територій, що утворився станом на 01.01.2019, на 2020 рік - 4 230 661, 85 грн., в т.ч. ПДВ 705 110, 31 грн. за рахунок коштів державного бюджету. Договірна ціна згідно цього договору є динамічною.

Невід`ємною частиною договору є додатки у складі (п. 16.1 договору):

- Додаток № 1 "Договірна ціна";

- Додаток № 2 "Календарний графік виконання робіт";

- Додаток № 3 "Локальні кошториси (інші кошторисні розрахунки тощо)";

- Додаток № 4 "Протокол погодження договірної ціни".

До договору підряду № 174 між сторонами укладались додаткові угоди, а саме: № 1 від 12.11.2019, № 2 від 13.11.2019, № 3 від 14.11.2019, № 4 від 09.12.2019, № 5 від 28.12.2019, якими сторони вносили зміни щодо розподілу обсягів і джерел бюджетного фінансування, строків виконання робіт, строку дії договору, проведення попередньої оплати.

Додатками № 1 "Договірна ціна" та № 4 "Протокол погодження договірної ціни" сторони погодили загальну вартість робіт з ПДВ 11 275 975, 90 грн.

Додатковими угодами № 1, 2, 3, 4, 5 сторони вносили зміни до п. 2.1 в частині розподілу обсягів і джерел бюджетного фінансування. При цьому, загальна вартість робіт з ПДВ в сумі 11 275 975, 90 грн. не змінювалась.

Відповідно до п. 9.8 договору № 174 підрядник має право на отримання попередньої оплати від замовника у розмірі 30 % від загальної вартості договору з урахуванням положень п. 9.4 договору. Оплата здійснюється на підставі рахунку-фактури. Термін використання попередньої оплати до трьох місяців згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Судом також встановлено, що додатковими угодами № 1, 2, 3 сторони вносили зміни до п. 9.8 договору шляхом доповнення новим реченням, яким врегульовували питання попередньої оплати (том 2, арк. 126-132).

Так, додатковою угодою № 3 від 14.11.2019 сторони погодили пункт 9.8 договору доповнити абзацом наступного змісту:

"Попередня оплата в сумі 3 380 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ 563 333, 33 грн. перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Відповідно до п. 3.1 договору № 174 строки виконання робіт протягом 2019 -2020 року, а саме:

Етап 1 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року;

Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Додатковими угодами № 1, 2, 3, 5 сторони вносили зміни до п. 3.1 договору та скорочували, а потім продовжували строки виконання робіт зі складанням нового календарного графіка виконання робіт (том 2, арк. 37-39, 126-134).

Так, додатковою угодою № 5 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строки виконання робіт та пункт 3.1 договору викласти в наступній редакції:

Строк виконання робіт протягом 2019 -2020 років, а саме:

Етап 1 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року;

Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Календарний графік виконання робіт викладено у новій редакції (додаток № 4).

Відповідно до п. 15.1 договору № 174 договір набирає чинності з моменту підписання його двома сторонами та діє до 31.12.2020 року, а по взаєморозрахунках до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатковими угодами № 2, 3 строк дії договору скорочувався до 31.12.2019.

В подальшому додатковою угодою № 5 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строк дії договору, виклавши п. 15.1 договору в наступній редакції: "Договір набирає чинності з моменту підписання його двома сторонами та діє до 31.12.2020 року, а по взаєморозрахунках до повного виконання сторонами своїх зобов`язань".

Поряд з цим умовами договорів підряду № 172 та № 174 передбачено наступне.

Відповідно до п. 3.2 договорів строки виконання робіт уточняються сторонами згідно з п. 2.3 цього договору.

Згідно з п. 3.3 договорів датою початку виконання робіт підрядником є дата передання замовником підряднику дозвільної, проектної документації.

За приписами п. 3.5 договорів перегляд термінів виконання робіт і їх зміна оформлюється додатковою угодою.

Відповідно до п. 4.1 договорів закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт, матеріалів, устаткування, обладнання і інших ресурсів здійснює підрядник. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів.

Ризик випадкового знищення, пошкодження або втрати ресурсів несе підрядник, до моменту відшкодування їх вартості замовником вони залишаються власністю підрядника.

Відповідно до п. 5.2 договорів замовник зобов`язаний, зокрема:

- надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію, необхідну для виконання робіт;

- прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи;

- негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Згідно з п. 5.3 договорів підрядник має право, зокрема:

- залучати за згодою замовника до виконання цього договору третіх осіб (субпідрядників);

- зупиняти роботи у разі невиконання замовником своїх зобов`язань за цим договором, що призвело до ускладнення або до неможливості проведення підрядником робіт.

За умовами п. 5.4 договорів підрядник зобов`язується на свій ризик за завданням замовника виконати та здати йому в установлений цим договором строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати йому дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх. Власником результату виконаних робіт є замовник.

Пунктом 5.5 договорів передбачено склад та обсяги робіт, що мають бути виконані підрядником, визначено у відповідності до робочого проекту та додатків до цього договору, які є невід`ємною його частиною.

Відповідно до п. 5.6 договорів підрядник зобов`язаний, зокрема:

- виконати в установлені строки роботи відповідно до проектної документації та цього договору;

- передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та цим договором, закінчені роботи (об`єкт будівництва).

Відповідно до п. 6.3 договорів підрядник може залучати субпідрядників за умови наявності у них необхідних для виконання робіт потужностей, ліцензій (дозволів), ресурсів (матеріальних, технічних, фінансових).

За приписами п. 6.4 договорів підрядник погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з обґрунтуванням свого рішення.

Відповідно до п. 7.1 договорів забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження за потреби з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установчому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником.

Згідно з п. 7.2 договорів замовник зобов`язаний перед початком виконання підрядником робіт передати підряднику в необхідній кількості примірники проектної документації. Додаткові примірники проектної документації передаються за домовленістю сторін. Замовник зобов`язаний забезпечити підрядні роботи проектною документацією.

Відповідно до п. 7.3 договорів передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється.

За приписами п. 7.4 договорів підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити комплектність проектної документації та її відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник повинен негайно повідомити про це замовника. Підрядник виконує роботи згідно з кошторисною документацією згідно з вимогами будівельних норм і правил.

Пунктом 9.1 договорів встановлено, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником протягом 10 банківських днів після підписання сторонами акту виконаних робіт за формою КБ-2в. Оплата виконаних робіт може проводитись поетапно в міру виконання робіт і після підписання актів за формою КБ-2в. Поетапна оплата здійснюється замовником лише за умови фактичного надходження бюджетних коштів в межах виділених бюджетних асигнувань.

Відповідно до п. 9.2 договорів до акта приймання-передачі виконаних робіт додається довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3).

Згідно з п. 9.3 договорів факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника в органах казначейства сторони визначають моментом настання строку виконання зобов`язань за даним договором в розумінні абзацу другого частини першої статті 530 Цивільного кодексу України, за умові наявності підписаних сторонами форм КБ-2в і КБ-3.

За приписами п. 9.4 договорів бюджетні зобов`язання за договором виникають при наявності та в межах бюджетних асигнувань, передбачених планом використання бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування не з вини замовника, оплата за надані послуги здійснюється протягом десяти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій рахунок, а в разі зміни обсягу і напрямків бюджетного фінансування замовник письмово повідомляє про це підрядника.

Відповідно до п. 9.5 договорів фінансові зобов`язання за договором виникають при наявності та в межах бюджетних асигнувань, встановлених планами використання бюджетних коштів. Оплата послуг проводиться в межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані обсяги робіт згідно документам за Ф. № КБ-2в та Ф. № КБ-3.

За умовами п. 10.1 договорів приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленими цими загальними умовами, іншими нормативними актами та цим договором.

Відповідно до п. 10.2 договорів замовник зобов`язується до початку робіт надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію, необхідну для виконання робіт.

Згідно з п. 10.5 договорів передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актами про виконані роботи.

Відповідно до п. 14.5 договорів внесення змін у цей договір здійснюється шляхом укладення відповідного додаткового договору.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договорів підряду позивачем Баштанською міською радою в жовтні та листопаді 2019 року перераховано ТзОВ «Ювента-Груп Україна» попередню оплату.

Так, на виконання умов договору підряду № 172 від 31.05.2018 року Баштанською міською радою перераховано ТзОВ «Ювента-Груп Україна» попередню оплату в загальній сумі 9 854 327, 86 грн., що підтверджується платіжними дорученнями, а саме:

- платіжним дорученням № 1 від 03.10.2019 року на суму 280 000, 00 грн.;

- платіжним дорученням № 3 від 07.11.2019 року на суму 155 432, 79 грн.;

- платіжним дорученням № 1 від 03.10.2019 року на суму 2 520 000, 00 грн.;

- платіжним дорученням № 2 від 24.10.2019 року на суму 5 000 000, 00 грн.;

- платіжним дорученням № 3 від 07.11.2019 року на суму 1 398 895, 07 грн.;

- платіжним дорученням № 2 від 24.10.2019 року на суму 500 000, 00 грн.

У всіх платіжних дорученнях зазначено призначення платежу «Поп. опл. за нове буд. басейну для плав.; рах. 173 від 07.11.19, рах. 145 від 30.09.19, рах. 161 від 23.10.19 дог. 172 від 31.05.2018; пост. КМУ196 від 18.03.15, розп КМУ351-р від 15.05.19».

На виконання умов договору підряду № 174 від 06.06.2019 року Баштанською міською радою перераховано ТзОВ «Ювента-Груп Україна» попередню оплату в загальній сумі 3 380 000, 00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 1 від 14.11.2019 на суму 338 000, 00 грн. та на суму 3 042 000, 00 грн., із зазначенням призначення платежу «Поп. опл. за нове буд. бас. для плав.; рах. 174 від 14.11.19, дог. 174 від 06.06.2019; пост. КМУ297 від 27.03.19».

Відповідно до довідки виконавчого комітету Баштанської міської ради від 30.07.2021 джерелами фінансування об`єкту «Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вул. Гуроїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району, Миколаївської області були державний, обласний та місцевий бюджети.

Так, у складі перерахованої суми авансу в розмірі 13 234 327, 86 грн.:

- 8 918 895, 07 грн. - за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку відповідно до постанови КМУ від 18.03.2015 № 196 та розпорядження КМУ від 15.05.2019 № 351-р;

- 3 042 000, 00 грн. - відповідно до постанови КМУ від 27.03.2019 № 297 за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на будівництво нових, реконструкцію та капітальний ремонт існуючих спортивних п`ятдесятиметрових і двадцятип`ятиметрових басейнів;

- 1 273 432, 79 грн. - співфінансування до проекту з місцевого бюджету, що реалізується за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку відповідно до постанови КМУ від 18.03.2015 № 196 та розпорядження КМУ від 15.05.2019 № 351-р та постанови КМУ від 27.03.2019 № 297 за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на будівництво нових, реконструкцію та капітальний ремонт існуючих спортивних п`ятдесятиметрових і двадцятип`ятиметрових басейнів (том 1, арк. 214).

28.12.2019 року ТзОВ «Ювента-Груп Україна» направлено на адресу позивача Баштанської міської ради лист вих. № 28-1/12/19 від 28.12.2019, в якому повідомлено, що кошти попередньої оплати використано відповідачем для закупівлі матеріалів, а саме:

- кошти в сумі 7 054 327, 86 грн. перераховано субпідряднику ТзОВ «Ф7 ГРУП» для придбання обладнання та матеріалів;

- кошти на суму 2 380 000 грн. перераховано субпідряднику ТзОВ «Будсервіс ЛТД-К» для придбання обладнання та матеріалів;

- на суму отриманого від замовника авансу у розмірі 3 800 000 грн. придбано обладнання згідно видаткових накладних.

До листа додано платіжні доручення, видаткові накладні, довідку про виконані будівельні роботи та витрати.

Кошти попередньої оплати використано відповідачем ТзОВ «Ювента-Груп Україна» наступним чином:

- 7 054 327, 86 грн. перераховано ТзОВ «Ф7 Груп», що підтверджується платіжними дорученнями № 13 від 07.10.2019 на суму 400 000, 00 грн., № 16 від 29.10.2019 на суму 5 500 000, 00 грн., № 18 від 07.11.2019 на суму 1 154 327, 86 грн. В усіх платіжних дорученнях зазначено наступне призначення платежу: «За вик-ня робіт: Нове буд-во для плавання зг дог субпідр№05102019 від 04.10.19, рах№19 від 04.10.19, на вик-ня зобов`язань по дог№172від 31.05.18р.»;

- 2 380 000, 00 грн. перераховано ТзОВ «Будсервіс ЛТД-К», що підтверджується платіжним дорученням № 19 від 20.11.2019 на суму 2 380 000, 00 грн. із зазначенням призначення платежу «За вик-ня робіт: Нове буд-во для плавання зг дог субпідр№04/10/2019-2 від 04.10.19 на вик-ня зобов`язань по дог№174від 06.06.19р.»;

- 3 345 374, 15 грн. використано на придбання обладнання та матеріалів, що підтверджується видатковими накладними, а саме: видаткова накладна № А-2 від 26.09.2019 року на суму 440 000, 00 грн.; видаткова накладна № А-1 від 26.09.2019 року на суму 440 000, 00 грн.; видаткова накладна № 3207 від 04.11.2019 року на суму 677 868, 41 грн.; видаткова накладна № А-3 від 01.10.2019 року на суму 320 000, 00 грн.; видаткова накладна № 3105-9 від 02.12.2019 року на суму 579 709, 50 грн.; видаткова накладна № 3105-8 від 20.05.2019 року на суму 767 796, 22 грн.; видаткова накладна № А-4 від 02.10.2019 року на суму 120 000, 02 грн.

Відповідачем ТзОВ «Ювента-Груп Україна» на підтвердження використання попередньої оплати та виконання на об`єкті робіт також подано до матеріалів справи довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 на суму 523 237, 25 грн., складену між ТзОВ «Основаніє» та генпідрядником ТзОВ «Ювента-Груп Україна» на підставі договору № 52 від 16.10.2019.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.07.2020, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2020, по справі № 915/35/20 за позовом Баштанської міської ради до відповідача ТзОВ "Ювента-Груп Україна" за участю третьої особи ТзОВ "ВІК "Трансбуд-Технолоджі" про зобов`язання відповідача вчинити певні дії - надати позивачу підтвердні документи про використання попередньої оплати в сумі 13 234 327, 86 грн., а саме акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, погоджених технаглядом ТзОВ "ВІК "Трансбуд-Технолоджі" - відмовлено в позові в повному обсязі.

Прокуратура та позивач вважають, що відповідачем не виконано передбачене умовами договорів зобов`язання щодо підтвердження використання попередньої оплати актами виконаних робіт та довідками про вартість у встановлені строки або повернення суми попередньої оплати, у зв`язку з чим пред`явлено даний позов про стягнення сум попередньої оплати.

Вищевикладені обставини і стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно зі ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За приписами ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. ст. 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом та якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

В силу ч. 1, 2 ст. 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання.

При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту.

Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Відповідно до ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Відповідно до ч. 1 ст. 254 ЦК України строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

Положеннями ст. 631 ЦК України визначено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За умовами ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 4 ст. 837 ЦК України до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів. Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За умовами ч. 1, 2 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Відповідно до ст. 878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

В силу ч. 1, 2 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 4 цієї норми встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ч. 6 ст. 882 ЦК України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ № 668 від 01.08.2005 року (тут і далі - Загальних умов № 668), строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Відповідно до п. 18 Загальних умов № 668 установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо).

Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Відповідно до п. 19 Загальних умов № 668 строки виконання робіт (будівництва об`єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі:

виникнення обставин непереборної сили;

невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо);

внесення змін до проектної документації;

дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;

виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництва об`єкта).

Відповідно до п. 20 Загальних умов № 668 замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт (будівництва об`єкта), їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір підряду. Згідно з п. 46 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) проектна документація розробляється та затверджується відповідно до регіональних і місцевих правил забудови, державних будівельних норм та інших нормативних документів.

Відповідно до п. 47 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.

За приписами п. 48 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) сторона, що забезпечує роботи (будівництво об`єкта) проектною документацією, зобов`язана протягом установленого договором підряду строку передати іншій стороні чотири примірники проектної документації, якщо інше не передбачено договором підряду. Додаткові примірники проектної документації передаються за домовленістю сторін.

Пунктом 49 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється.

Відповідно до п. 50 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) у разі коли забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією здійснюється замовником, підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити її комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника. Відповідно до п. 88 Загальних умов № 668 приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Відповідно до п. 89 Загальних умов після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Згідно з п. 91 Загальних умов передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Відповідно до п. 96 Загальних умов підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Відповідно до п. 98 Загальних умов № 668 оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

В силу п. 99 Загальних умов № 668 розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Відповідно до п. 102 Загальних умов № 668 у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

За приписами п. 117 Загальних умов № 668 внесення змін у договір підряду чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором підряду або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду.

Як зазначалося вище, виконання умов договорів підряду позивачем Баштанською міською радою в жовтні та листопаді 2019 року перераховано ТзОВ "Ювента-Груп Україна" попередню оплату в загальній сумі 13 234 327, 86 грн., а саме:

- на виконання умов договору підряду № 172 перераховано попередню оплату в загальній сумі 9 854 327, 86 грн.;

- на виконання умов договору підряду № 174 перераховано попередню оплату в загальній сумі 3 380 000, 00 грн.

Предметом спору у даній справі є вимога про стягнення попередньої оплати, сплаченої на виконання умов договорів підряду № 172 та № 174. Щодо попередньої оплати за договором № 172.

Відповідно до п. 1 Порядку державного фінансування капітального будівництва», який затверджений постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001 (в редакції від 26.12.2019, яка діяла на час спірних правовідносин), цей Порядок визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.

Положеннями абз. 2 п. 19 Порядку № 1764 передбачено, що підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Як умовами договору підряду № 172, так і Порядком № 1764 не передбачено використання сум попередньої оплати з іншою метою, ніж з метою придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Крім того, як свідчать матеріали справи в призначенні платежу на користь інших організацій відповідачем не зазначено про проведення саме попередньої оплати, а зазначено про оплату «за виконання робіт».

Відповідно до п. 9.8 договору № 172 термін використання попередньої оплати до трьох місяців згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Згідно з п. п. 3 п. 1 постанови КМУ «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» № 117 від 23.04.2014 (тут і далі - в редакції від 26.12.2019, яка діяла на час спірних правовідносин; постанова втратила чинність 01.01.2020) Кабінет Міністрів України постановив установити, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі, зокрема, на строк не більше трьох місяців робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла.

Відповідно до п. 2 постанови КМУ № 117 установлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів, робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що в силу умов п. 9.8 договору № 172 та постанови КМУ від 23.04.2014 № 117, яку сторони прямо передбачили в договорі для врегулювання договірних відносин, підрядник зобов`язаний був протягом не більше трьох місяців та до закінчення поточного бюджетного періоду, повернути замовнику суму попередньої оплати.

Поряд з цим, матеріали справи не містять доказів повернення підрядником замовнику сум попередньої оплати в розмірі 9 854 327, 86 грн., яка перерахована за договором підряду № 172, що свідчить про порушення підрядником взятого на себе за договором підряду № 172 зобов`язання, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині є такими, що підлягають задоволенню.

Щодо попередньої оплати за договором № 174.

Відповідно до п. 9.8 договору підряду № 174 (в редакції додаткової угоди № 3 від 14.11.2019) сторони погодили, що попередня оплата в сумі 3 380 000, 00 грн. перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Отже, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання.

Поряд з цим, за умовами договору № 174 єдиним доказом, що підтверджує обставини виконання відповідачем пункту 9.8 договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів складання та підписання між сторонами акту (-ів) приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком місцевого господарського суду, що в силу умов п. 9.8 договору № 174 та постанови КМУ від 23.04.2014 № 117, яку сторони прямо передбачили в договорі для врегулювання відносин, підрядник зобов`язаний був протягом не більше трьох місяців та до закінчення поточного бюджетного періоду, повернути замовнику суму попередньої оплати.

Матеріали даної справи, також не містять доказів повернення підрядником замовнику сум попередньої оплати в розмірі 3 380 000, 00 грн., яка перерахована за договором підряду № 174, що свідчить про порушення підрядником взятого на себе за договором підряду № 174 зобов`язання, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги.

Так, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що місцевим господарським судом в порушення ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» розглянуто позов прокурора, оскільки неможливість сплати судового збору та недостатнє фінансування органу влади не свідчить про наявність виняткового випадку, за якого прокурор може представляти інтереси органу місцевої влади.

Відповідно до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ч. 3 та ч. 4 ст. 53 ГПК у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абз. 1 - 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з абз. 1 - 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведений правовий висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 р. у справі № 923/35/19 та від 23.07.2020 р. у справі № 905/383/18).

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Водночас, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звернення прокурора до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», фактично надає такому органу можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом відповідних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для звернення органу прокуратури до суду в інтересах Баштанської міської ради став лист останньої від 07.04.2021, де прохання звернутись до суду аргументовано відсутністю коштів для оплати судового збору.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18 зроблено висновок, що незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи органу місцевого самоврядування про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт не звернення до суду з позовом свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду з позовом.

Таким чином, прокурором пред`явлено зазначений позов в інтересах держави в особі Баштанської міської ради з повноваженнями передбаченими ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Також, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають встановленим обставинам справи, оскільки договорами не встановлений обов`язок підрядника складати акти виконаних робіт за формою КБ-2в для підтвердження використання попередньої оплати.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 9.3 договорів факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника в органах казначейства сторони визначають моментом настання строку виконання зобов`язань за даним договором в розумінні абзацу другого частини першої статті 530 Цивільного кодексу України, за умові наявності підписаних сторонами форм КБ-2в і КБ-3.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові КГС ВС від 07.12.2018 у справі № 910/23196/17 належними доказами виконання відповідачем робіт відповідно до норм статті 882 Цивільного кодексу України та умов договору є довідка про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 та акт приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в з відомістю ресурсів. Також, належними і допустимими доказами використання одержаної попередньої оплати є підписані сторонами примірні форми №КБ-2в і №КБ-3.

Наведена правова позиція щодо належності доказів, які б підтверджували факт використання попередньої оплати за договором підряду, у подібних правовідносинах була викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 17.05.2018 у справі №910/13832/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18.

Тобто, місцевий господарський суд цілком правомірно зазначив, що належними і допустимими доказами використання одержаної попередньої оплати є підписана сторонами форма №КБ-2в, яка в матеріалах справи відсутня.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи те, що доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого господарського суду, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна" не підлягає задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 у справі № 915/696/21 - залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Ювента-Груп Україна".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано: 03.10.2022.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Аленін О.Ю.

Суддя Поліщук Л.В.