РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2022Справа № 910/636/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Вершиніної Д.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Фізичної особи-підприємця Нємножко Олексія Володимировича

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія Укрспецінвест

про визнання недійсним рішення

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Тацишина О.П.;

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фізична особа-підприємець Нємножко Олексій Володимирович (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відповідач), в якому просить суд:

- визнати недійсним п. 1 рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.11.2021 року № 60/90-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

- визнати недійсним п. 2 рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.11.2021 року № 60/90-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу про стягнення з Фізичної особи-підприємця Нємножко Олексія Володимировича штрафу у розмірі 26 000, 00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.01.2022 позовну заяву Фізичної особи-підприємця Нємножко Олексія Володимировича залишено без руху. Встановлено Фізичній особі-підприємцю Нємножко Олексію Володимировичу строк для усунення недоліків позовної заяви.

04.02.2022 до суду надійшла заява Фізичної особи-підприємця Нємножко Олексія Володимировича про усунення недоліків позовної заяви (надіслана на електронну пошту суду).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10.03.2022. Зокрема, залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія Укрспецінвест. Зобов`язано Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надати суду у строк до 09.03.2022 копії матеріалів справи № 64/60/65-рп/к.21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

Судове засідання призначене на 10.03.2022 не відбулося у зв`язку із запровадженням Указом Президента України № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні воєнного стану з 5:30 год. 24.02.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2022 призначено підготовче судове засідання на 02.06.2022.

01.06.2022 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи, в якому він зазначає, що у зв`язку із запровадженням в Україні воєнного стану позивачем було надіслано відповідачу заяву про намір врегулювати спір та припинення подальшого розгляду справи в суді, а саме надіслано заяву про відстрочення або розстрочення сплати суми штрафу на строк до 12 місяців, проте відповідь позивачу не надходила, тому останній просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

02.06.2022 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що учасники (позивач та відповідач) під час участі в аукціоні діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою, що вбачається з: наявності відносин контролю між учасниками; використанні учасниками у своїй господарській діяльності спільного номера мобільного телефонного зв`язку; поданні учасниками фінансової звітності до органів ДПС з поштових скриньок, що були створені в один день під однаковим ім`ям та прізвищем; використанні учасниками одних ІР-адрес для створення своїх пропозицій тощо.

У судовому засіданні 02.06.2022, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд відмовив у його задоволенні (мотиви викладені в ухвалі суду від 28.07.2022).

Також, у судовому засіданні 02.06.2022 суд на місці ухвалив відкласти підготовче засідання на 30.06.2022.

30.06.2022 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач на виконання вимог ухвали суду від 09.02.2022 надав копії матеріалів справи № 64/60/65-рп/к.21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

У судовому засіданні 30.06.2022 суд на місці ухвалив продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву до 28.07.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.07.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/636/22 призначено на 25.08.2022.

23.08.2022 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи, в якому у зв`язку з необхідністю додаткового часу для ознайомлення з матеріалами справи, просить суд викласти розгляд даної справи на іншу дату.

Судове засідання призначене на 25.08.2022 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Щербакова С.О. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.08.2022 призначено судове засідання на 15.09.2022.

У цьому судовому засіданні представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Суд відзначає, що позивач повідомлявся ухвалами суду про дату, час та місце розгляду даної судової справи, проте у судове засідання представника не направлено, заяв/клопотань про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не подано.

Частиною 5 статті 176 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Так, з метою повідомлення позивача про розгляд справи судом, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду у даній справі були направлені судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження позивача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул. Наталії Ужвій, буд. 12, квартира 39, м. Київ, 04108, проте, до суду повернулися конверти з ухвалами суду з відміткою: «адресат відсутній за вказаною адресою».

Згідно зі ст. 232 Господарського процесуального кодексу України судовими рішеннями є: ухвали; рішення; постанови; судові накази. Процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Пунктом 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлявся належним чином.

При цьому, за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Частинами 1, 2 ст.3 Закону України «Про доступ до судових рішень» визначено, що для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 921/6/18 та від 21.03.2019 у справі № 916/2349/17, а також в ухвалі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 910/6964/18.

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що позивач мав право та дійсну можливість ознайомитись з ухвалами суду у даній справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Представник третьої особи у судове засідання також не з`явився, причин неявки суду не повідомив, однак був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Тож, приймаючи до уваги, що позивач та третя особа були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представника позивача та третьої особи не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 15.09.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

11.11.2021 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 60/90-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 64/60/65-рп/к.21, яким визнано, що Фізична особа-підприємець Нємножко Олексій Володимирович та Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Укрспецінвест» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, під час участі в аукціоні «Право на експлуатацію майданчика для паркування транспортних засобів за адресою: м. Київ, Деснянський район, вул. Братиславська, 9, в межах ІІІ територіальної зони паркування м. Києва» (Лот № 1), який проводився комунальним підприємством «Київтранспарксервіс», ідентифікатор в системі «Prozorro.Продажі» UA-PS-2020-06-12-000142-3.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Нємножка Олексія Володимировича штраф у розмірі 26 000, 00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні не доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками аукціону, що є обов`язковим для правильної кваліфікації правопорушення. Крім того, позивач вказує, що під час проведення аукціону мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найбільшої ціни, що було основним критерієм оцінки пропозицій учасників. На думку позивача, наявність формальних відносин контролю між учасниками аукціону, не може свідчити про те, що під час проведення аукціону його учасники погоджували свої дії.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Фізична особа-підприємець Нємножко Олексій Володимирович (далі ФОП Нємножко О.В.) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Укрспецінвест» (далі ТОВ «Компанія Укрспецінвест») подали тендерні пропозиції на участь в аукціоні «Право на експлуатацію майданчика для паркування транспортних засобів за адресою: м. Київ, Деснянський район, вул. Братиславська, 9, в межах ІІІ територіальної зони паркування м. Києва» (Лот № 1), який проводився Комунальним підприємством «Київтранспарксервіс» (далі Замовник), ідентифікатор в системі «Prozorro.Продажі» UA-PS-2020-06-12-000142-3 (далі Аукціон). Сума договору за Лотом № 1 983 769,60 грн з ПДВ.

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 30.03.2021 № 60/65-рп/к розпочато розгляд справи № 64/60/65-рп/к.21 за ознаками вчинення ФОП Нємножком О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, під час участі в Аукціоні за Лотом № 1.

Листами від 28.09.2021 № 60-02/7205 (вручено 04.10.2021 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) та від 28.09.2021 № 60-02/7206 (вручено 06.10.2021 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» відповідно були направлені копії подання про попередні висновки у справі № 64/60/65-рп/к.21 (далі Подання).

ФОП Нємножко О.В. листом від 25.10.2021 № 2021-1025-01-юр (вх. № 60-01/5403 від 09.11.2021) надав заперечення на Подання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ФОП Нємножко О.В., ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_1 . Адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1 . Основним видом діяльності ФОП Нємножка О.В. є роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів (код КВЕД 45.32);

- ТОВ «Компанія Укрспецінвест», ідентифікаційний код юридичної особи 43629940. Адреса місцезнаходження: 04073, м. Київ, просп. Степана Бандери, буд. 10-Б, оф. 19. Основним видом діяльності ТОВ «Компанія Укрспецінвест» є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (код КВЕД 68.20).

Тобто, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» (далі разом Учасники, відповідачі в антимонопольній справі) є суб`єктами господарювання.

Так, відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій, для участі в Аукціоні за Лотом № 1 зареєструвались наступні суб`єкти господарювання:

- ФОП Нємножко О.В. Заявка на участь подана 23.06.2020 о 14:25;

- ТОВ «Компанія Укрспецінвест». Заявка на участь подана 23.06.2020 о 14:22 та 30.06.2020 о 16:38, 17:20.

Отже, ФОП Нємножко О.В. подав свою заявку на участь, а ТОВ «Компанія Укрспецінвест» частину своєї заявки, в один день 23.06.2020 та у близький проміжок часу (з різницею у 3 хв).

Переможцем Аукціону за Лотом № 1 було визнано ТОВ «Компанія Укрспецінвест», з яким замовник за Лотом № 1 уклав договір від 21.07.2020 № ДНП-2020-07/04 про надання майданчика для експлуатації, утримання та облаштування на загальну суму 983 769,60 грн з ПДВ.

Щодо пов`язаності учасників ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» під час участі в аукціоні.

Відповідно до Статуту ТОВ «Компанія Укрспецінвест», затвердженого рішенням учасника від 21.05.2020 № 1, наданого ТОВ «Компанія Укрспецінвест» у складі своєї цінової пропозиції для участі в Аукціоні за Лотом № 1, єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Компанія Укрспецінвест» із часткою у статутному капіталі 100 % був ОСОБА_1 .

Також Відділення зазначило, що адреса місцезнаходження ФОП Нємножка О.В. ( АДРЕСА_2 ) є адресою реєстрації ОСОБА_1 єдиного засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Компанія Укрспецінвест» із часткою у статутному капіталі 100 %.

Таким чином, ОСОБА_1 мав одноособовий вирішальний вплив на діяльність ФОП Нємножка О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест».

Отже, ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» пов`язані через одну фізичну особу та відносинами контролю, оскільки перебували під спільним вирішальним впливом Нємножка Олексія Володимировича.

Наявність зазначених відносин між Відповідачами унеможливлює існування конкуренції між вказаними суб`єктами господарювання, в тому числі під час участі в Аукціоні за Лотом № 1.

Крім того, за результатами аналізу пропозицій, наданих ФОП Нємножком О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» для участі в Аукціоні за Лотом № 1, Відділенням встановлено, що відповідачі в антимонопольній справі у своїй господарській діяльності використовують, зокрема спільний номер мобільного телефонного зв`язку НОМЕР_2 .

Вказаний номер мобільного телефонного зв`язку значиться на офіційному бланку ФОП Нємножка О.В., на якому підприємець подавав свої документи для участі в Аукціоні за Лотом № 1.

Також, у договорі від 21.07.2020 № ДНП-2020-07/04 про надання майданчика для експлуатації, утримання та облаштування, який був підписаний між ТОВ «Компанія Укрспецінвест» та Замовником в результаті проведення Аукціону (Лот № 1), ТОВ «Компанія Укрспецінвест» зазначило вказаний вище номер мобільного телефонного зв`язку як контактний.

Абонентський номер НОМЕР_2 обслуговує Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна» (далі ПрАТ «ВФ Україна»).

За інформацією наданою ПрАТ «ВФ Україна» листом від 16.04.2021 № 02/КІ-Б/84, споживач абонентського номеру НОМЕР_2 анонімний.

Таким чином, ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» під час участі в Аукціоні за Лотом № 1 використовували у своїй господарській діяльності спільний номер мобільного телефонного зв`язку.

Отже, ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест», зокрема у період проведення Аукціону за Лотом № 1 спільно вели свою господарську діяльність.

Наведені вище обставини свідчать про те, що відповідачі в антимонопольній справі під час підготовки документів та участі в Аукціоні за Лотом № 1 діяли узгоджено.

Крім того, за інформацією ГУ ДПС у м. Києві (лист від 18.03.2021 № 7443/5/26-15-12-07-19) учасники протягом ІІ-ІІІ кварталів 2020 року подавали фінансову звітність з наступних електронних поштових скриньок:

- ФОП Нємножко О.В. - ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- ТОВ «Компанія Укрспецінвест» - .

Вказані електронні поштові скриньки були зареєстровані в один день (01.07.2020). Під час реєстрації вказані одне ім`я та прізвище: sss (лист ТОВ «МЕТА ЮЕЙ» від 06.04.2021 № 06/04-1, вх. № 60-01/1841 від 06.04.2021).

Таким чином, поштові скриньки, з яких відповідачі в антимонопольній справі подавали фінансову звітність до органів ДПС, створені в один день під однаковим ім`ям та прізвищем, що свідчить про спільне ведення Учасниками своєї господарської діяльності.

Щодо викристання ІР-адрес ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» під час участі в аукціоні.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро.Продажі» (лист від 05.10.2020 № 789-03/2019, вх. № 60-01/3776 від 07.10.2020), ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» авторизувались до модулю Аукціону за Лотом № 1 та подавали свої пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ «Закупки.Пром.ЮА» і з однієї ІР-адреси НОМЕР_3 .

За інформацією, яка була надана ТОВ «Закупки.Пром.ЮА» (лист від 16.10.2020 № 1387/10, вх. № 60-01/3975 від 21.10.2020), ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» для участі в Аукціоні за Лотом № 1 створювали свої пропозиції з однієї ІР-адреси НОМЕР_4 .

Також, ФОП Нємножко О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» з 01.05.2020 року по 31.08.2020 року, тобто у період проведення аукціону за лотом № 1, з одних ІР-адрес (лист АТ КБ «ПриватБанк» від 19.03.2021 № 20.1.0.0.0/7-210311/6534):

- 54.38.208.36. НОМЕР_3 - ФОП Нємножко О.В.;

- 54.38.208.36 - ТОВ «Компанія Укрспецінвест».

З ІР-адреси НОМЕР_5 відповідачі в антимонопольній справі протягом ІІ-ІІІ кварталів 2020 року здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» в одній і ті ж дні а у близькі проміжки часу (таблиця 2 оскаржуваного рішення).

Крім того, з ІР-адрес НОМЕР_5 , НОМЕР_3 учасники у період з 01.06.2020 по 31.08.2020 здійснювали вхід до електронних поштових скриньок, з яких подавали фінансову звітність до органів ДПС: ФОП Нємножко О.В. ІНФОРМАЦІЯ_1 , ТОВ «Компанія Укрспецінвест» - (лист ТОВ «МЕТА ЮЕЙ» від 06.04.2021 № 06/04-1, вх. № 60-01/1841 від 06.04.2021).

Отже, Учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час участі в Аукціоні за Лотом № 1 і здійснювали вхід до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси. Також ФОП Нємножко О.В. здійснював керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» під час участі в Аукціоні за Лотом № 1 з ІР-адреси, з якої Учасники авторизувались до модулю Аукціону за Лотом № 1 та подавали свої пропозиції.

Відповідно до відомостей з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою НОМЕР_3 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю «САКСКАЙ» (далі ТОВ «САКСКАЙ»).

ТОВ «САКСКАЙ» листом від 05.11.2020 № 1640 (вх. № 60-01/4256 від 09.11.2020) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_3 належить Фізичній особі-підприємцю Сімаку Сергію Віталійовичу (далі ФОП Сімак С.В.).

В свою чергу, ФОП Сімак С.В. листом від 23.04.2021 № 02-2304-Л/2021 (вх. № 60-01/2676 від 13.05.2021) повідомив, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_3 забезпечує ТОВ «САКСКАЙ» згідно з договором від 01.11.2019 № 275 в орендованому приміщенні за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 10-Б, яке ФОП Сімак С.В. орендує у Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркетинг Інновейзн» на підставі договору оренди від 01.10.2019 № 71.

Вказана адреса є адресою місцезнаходження ТОВ «Компанія Укрспецінвест».

Так, ФОП Нємножко О.В. листом від 24.04.2021 № 2021-0421-03-юр (вх. № 60-01/2675 від 13.05.2021) повідомив, зокрема наступне (період протягом ІІ-ІІІ кварталів 2020 року):

він був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . З метою здійснення господарської діяльності не використовував орендовані приміщення;

під час здійснення своєї господарської діяльності використовував мобільний Інтернет ПрАТ «Київстар». Проте з метою участі в Аукціоні за Лотом № 1 користувався послугами з доступу до мережі Інтернет в приміщенні за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 10-Б, оператором яких був ФОП Сімак С.В., з яким ФОП Нємножком О.В. був укладений договір оренди робочого місця від 23.06.2020 № 01/06;

бухгалтерську та фінансову звітність готував самостійно;

до завантаження документів до системи «Prozorro.Продажі» треті особи не залучались.

ТОВ «Компанія Укрспецінвест» листом від 09.06.2021 № 115-АМКУ-і (вх. № 60-01/3554 від 05.07.2021) повідомило, зокрема наступне (період протягом ІІ-ІІІ кварталів 2020 року):

товариство було зареєстровано за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, буд. 10-Б, оф. 19. З метою здійснення господарської діяльності товариство не використовувало орендовані приміщення;

під час здійснення своєї господарської діяльності використовував мобільний Інтернет ПрАТ «Київстар». Проте з метою участі в Аукціоні за Лотом № 1 користувався послугами з доступу до мережі Інтернет в приміщенні за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 10-Б, оператором яких був ФОП Сімак С.В., з яким ТОВ «Компанія Укрспецінвест» був укладений договір оренди робочого місця від 18.06.2020 № 01/04;

товариство користувалось послугами з підготовки бухгалтерської та фінансової звітності Фізичної особи-підприємця Бобрової Світлани Петрівни, згідно з договором від 01.07.2020 б/н про надання послуг із ведення бухгалтерського обліку;

документи до системи «Prozorro.Продажі» для участі в Аукціоні за Лотом № 1 були завантажені директором товариства Михайловим О.А.

Згідно з договором від 23.06.2020 № 01/06, ФОП Сімак С.В. зобов`язується надавати ФОП Нємножку О.В. за плату в користування робочі місця, обладнані та пристосовані для надання інформаційних, консультаційних та інших послуг. За користування робочими місцями ФОП Нємножко О.В. сплачує ФОП Сімаку С.В. суму у розмірі 200 грн за один робочий день.

Відповідно до договору від 18.06.2020 № 01/04, ФОП Сімак С.В. зобов`язується надавати ТОВ «Компанія Укрспецінвест» за плату в користування робочі місця, обладнані та пристосовані для надання інформаційних, консультаційних та інших послуг. За користування робочими місцями ТОВ «Компанія Укрспецінвест» сплачує ФОП Сімак С.В. суму у розмірі 2 200 грн за один календарний місяць і зобов`язаний сплатити орендну плату за весь час користування робочими місцями у строк до 17.06.2021. Строк дії договору від 23.06.2020 № 01/06 до 26.06.2020 (включно).

ФОП Нємножком О.В. не було надано Відділенню будь-яких додаткових угод до вказаного вище договору.

У банківських виписках, що були надані АТ КБ «ПриватБанк» листом від 28.08.2021 № 20.1.0.0.0/7-210827/4332 з 01.05.2021 по 31.07.2021 відсутні розрахунки між ФОП Нємножком О.В. та ФОП Сімак С.В. згідно з договором від 23.06.2020 № 01/06.

Водночас у договорі від 23.06.2020 № 01/06 відсутні строки та порядок оплати.

На підтвердження оплати, ТОВ «Компанія Укрспецінвест» листом від 15.07.2021 № 01-1607-2021-і (вх. № 60-01/3817 від 16.07.2021) надало копію платіжного доручення від 14.07.2021 № 242; копію листа б/д б/н, відповідно до якого ТОВ «Компанія Укрспецінвест» просить ФОП Сімак С.В. переглянути терміни оплати за договором від 18.06.2020 № 01/04; копію додаткової угоди до вказаного договору від 21.12.2020 № 1, згідно з якою строк сплати перенесено до 16.07.2021.

Оплата за договором від 18.06.2020 № 01/04 також підтверджується банківськими виписками, що були надані АТ КБ «ПриватБанк» листом від 28.08.2021 № 20.1.0.0.0/7-210827/4332.

Отже, подання Учасниками своїх пропозицій з ІР-адреси НОМЕР_3 , зокрема з якої вони здійснювали вхід до електронних поштових скриньок, а ФОП Нємножко О.В. здійснював керування своїми банківськими рахунками, пояснюється знаходженням ТОВ «Компанія Укрспецінвест» та ФОП Нємножка О.В. в одному приміщенні.

Тобто ТОВ «Компанія Укрспецінвест» та ФОП Нємножко О.В. фактично здійснюють господарську діяльність за однією і тією ж адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та участі Аукціоні за Лотом № 1.

Водночас ТОВ «Компанія Укрспецінвест» та ФОП Нємножко О.В. також створювали свої пропозиції, здійснювали вхід до електронних поштових скриньок і здійснювали керування своїми банківськими рахунками з інших спільних ІР-адрес ( НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ).

Відповідно до відомостей з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги з доступу до мережі Інтернет за вказаними IP-адресами надаються наступними суб`єктами господарювання:

- 54.38.208.36 належала OVH Telecom - британський провайдер (Лондон).

- НОМЕР_4 ПрАТ «ВФ Україна».

Згідно з інформацією наданою ПрАТ «ВФ Україна» листом від 04.11.2020 № 02/КН-Б/127, ІР-адреса НОМЕР_4 є динамічною.

Динамічна ІР-адреса це ідентифікатор пристрою в комп`ютерній мережі провайдера. Якщо клієнт відключається від мережі, його ІР-адреса повертається в пул вільних адрес провайдера та може бути призначена іншому пристрою іншого клієнта, що підключається.

Як було встановлено Відділенням вище, ТОВ «Компанія Укрспецінвест» користувалось послугами з підготовки бухгалтерської та фінансової звітності ФОП Бобрової С.П., а ФОП Нємножко О.В. бухгалтерську та фінансову звітність готував самостійно.

Таким чином, здійснення Учасниками керування своїми банківськими рахунками з однієї ІР-адреси ( НОМЕР_5 ) в одні і ті ж дні та у близькі проміжки часу свідчить про спільне здійснення Учасниками господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Аукціоні за Лотом № 1.

Крім того, створення Відповідачами в антимонопольній справі своїх пропозицій для участі в Аукціоні за Лотом № 1 з ІР-адреси НОМЕР_4 свідчить про спільне їх подання, оскільки за інформацією Учасників, з метою участі в Аукціоні за Лотом № 1 вони користувалися послугами з доступу до мережі Інтернет в приміщенні за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 10-Б, оператором яких був ФОП Сімак С.В. та мобільним Інтернетом ПрАТ «Київстар», а послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_4 надаються ПрАТ «ВФ Україна».

Таким чином, Відділенням встановлено, що відповідачі в антимонопольній справі для участі в Аукціоні за Лотом № 1 авторизувались до модулю, подавали та створювали свої пропозиції, здійснювали вхід до електронних поштових скриньок, з однієї динамічної ІР-адреси, яка була призначена пристроям клієнтів, а отже вхід для участі в Аукціоні за Лотом № 1 здійснювався Учасниками з одного приміщення, яке знаходиться за однією адресою, з якої ФОП Нємножко О.В. у період проведення Аукціону за Лотом № 1 здійснював керування своїми банківськими рахунками.

Крім того, ФОП Нємножко О.В. протягом ІІ-ІІІ кварталів 2020 року використовував номер мобільного телефонного зв`язку НОМЕР_6 (лист ФОП Нємножка О.В. від 24.04.2021 № 2021-0421-03-юр, вх. № 60-01/2675 від 13.05.2021).

Як вже було встановлено вище, контактний номер мобільного телефонного зв`язку ТОВ «Компанія Укрспецінвест»: НОМЕР_2 .

У період з 01.06.2020 по 21.07.2020 між абонентськими номерами НОМЕР_6 та НОМЕР_2 відбувалися неодноразово телефонні дзвінки (кількість та тривалість наведено в оскаржуваному рішенні), що також свідчить про тісну комунікацію та координацію між Учасниками під час участі в Аукціоні за Лотом № 1.

Також, учасники для участі в Аукціоні (Лот № 1) авторизувались до модулю та подавали свої пропозиції в один день та у близькі проміжки часу (таблиця 3 оскаржуваного рішення).

В свою чергу, синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки Учасників у господарській діяльності, у тому числі під час участі в Аукціоні за Лотом № 1 та свідчить про обмін інформацією між Учасниками та про узгодженість дій під час участі в Аукціоні за Лотом № 1.

Також, за результатами аналізу файлів, завантажених Учасниками до системи «Prozorro.Продажі» для участі в Аукціоні за Лотом № 1, Відділенням було встановлено, що більшість файлів ФОП Нємножка О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» мають спільні властивості, а саме:

- додаток: Canon SC1011;

- виробник PDF: IJ Scan Utility; www.ilovepdf.com;

- версія PDF: 1.3 (Acrobat 4.x); 1.4 (Acrobat 5.x).

Отже, більшість файлів пропозицій ФОП Нємножка О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест» були завантажені з одного комп`ютерного пристрою (Canon SC1011), за допомогою одних онлайн-інструментів (IJ Scan Utility; www.ilovepdf.com), в одних 9 версіях (1.3 (Acrobat 4.x); 1.4 (Acrobat 5.x).

Наведені обставини є свідченням того, що Учасники мали можливість узгодити умови участі в Аукціоні за Лотом № 1, оскільки могли використовувати спільне обладнання. Зазначене передбачає спільність інтересів ФОП Нємножка О.В. та ТОВ «Компанія Укрспецінвест», в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливість обміну інформацією між Відповідачами в антимонопольній справі, зокрема через використання спільного обладнання.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», конкурентна процедура закупівлі (далі тендер) здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Узгодженням дій учасників аукціонів (аукціону) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в аукціонах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені Відділенням в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в аукціоні.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Тобто, як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо чи опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкусних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення торгів.

Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

При цьому, згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визначення територіальним Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.

Щодо тверджень позивача стосовно пропонування учасниками різних цін та відсутності в рішенні аналізу останніх, суд зазначає, що рішення Комітету не грунтується на протиставленні договірних цін учасників, з огляду на що грошова різниця пропозицій учасників не має значення для встановлення ознак погодженості поведінки з метою координації поведінки одне одного та здобуття одним із учасників перемоги.

При цьому, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить обов`язкової вимоги щодо встановлення Комітетом/Відділенням ознак порушення у вигляді дослідження цін, що пропонуються часниками торгів/аукціону при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Між тим, суд зазначає, що процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця, тобто змагальність учасників процедур закупівель грунтується на тому, що кожен з них, не будучи обізнаним щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови з найнижчими цінами.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Щодо заперечень позивача стосовно визначеного в оскаржуваному рішенні розміру накладеного штрафу, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (частина четверта статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення, яке передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (ч. 6 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Так, відповідно до податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця та звіту про фінансові результати, наданих Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 18.03.2021 № 7443/5/26-15-12-07-19, дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2020 рік становить:

- у ФОП Нємножко О.В. - 268 981, 22 грн;

- у ТОВ «Компанія Укрспецінвест» - 600 800, 00 грн.

В свою чергу, Відділенням накладено штраф на позивача у розмірі 26 000, 00 грн, тобто в межах розміру, визначеного законодавством (до десяти відсотків доходу).

Отже, з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, суд зазначає, що дії учасників аукціону, які полягали у: пов`язаності Учасників під час участі в Аукціоні за Лотом № 1 через одну фізичну особу та відносинами контролю; використанні Учасниками під час участі в Аукціоні за Лотом № 1 у своїй господарській діяльності спільного номера мобільного телефонного зв`язку; поданні Учасниками під час участі в Аукціоні за Лотом № 1 фінансової звітності до органів ДПС з поштових скриньок, що були створені в один день під однаковим ім`ям та прізвищем; використанні Учасниками під час участі в Аукціоні за Лотом № 1 одних ІР-адрес для створення своїх пропозицій, здійснення входу до електронних поштових скриньок і керування своїми банківськими рахунками; комунікації між Учасниками під час участі в Аукціоні за Лотом № 1; однакових властивостях більшості файлів, завантажених Учасниками до системи «Prozorro.Продажі» для участі в Аукціоні за Лотом № 1, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, що свідчать про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки з ТОВ «Компанія Укрспецінвест» під час підготовки до участі та участі в аукціону, зокрема про обмін інформацією з ТОВ «Компанія Укрспецінвест».

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Укрспецінвест» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, під час участі а аукціоні «Право на експлуатацію майданчика для паркування транспортних засобів за адресою: м. Київ, Деснянський район, вул. Братиславська, 9, в межах ІІІ територіальної зони паркування м. Києва» (Лот № 1), який проводився комунальним підприємством «Київтранспарксервіс», ідентифікатор в системі «Prozorro.Продажі» UA-PS-2020-06-12-000142-3.

Статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Відділення, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Нємножко Олексія Володимировича до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія Укрспецінвест про визнання недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 26.09.2022

Суддя С. О. Щербаков