УХВАЛА

про призначення судової експертизи

м. Київ

20.09.2022Справа № 910/2767/21

За позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (вул. Золота, буд. 42, м. Львів, 79039; ідентифікаційний код 03349039)

До Антимонопольного комітету України (вул. В. Липківського, буд .45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767)

Про визнання недійсним і скасування рішення № 810-р

Суддя Бондаренко-Легких Г.П.

Секретар судового засідання Конон В. В.

За участі представників сторін:

Від позивача: Цуцол О. Г., адвокат, довіреність №007.1Др-237-1221 від 24.12.2021;

Від відповідача: Грищенко К. В., самопредставництво, витяг ЄДРПОУ.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийняте за результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті такого рішення, адже оскаржуване рішення було прийняте під час дії ухвали Львівського окружного адміністративного суду про забезпечення позову від 23.12.2020, якою Антимонопольному комітету України було заборонено вчиняти дії на підставі подання від 26.11.2020 № 128-26.13/104-19/561-спр "Про попередні висновки за результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19 в частині, що стосується Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", зокрема, заборонено приймати будь - які рішення у справі № 128-26.13/104-19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №ЗД/380/86/20.

У зв`язку з викладеним, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 810-р від 24.12.2010 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині п. 55, пп. 101 - 105, п. 154, п. 157, п. 158, п. 163, п. 167, п. 233, п. 250, п. 297, п. 298, п. 402, п. 403, п. 420, п. 427, додатку 1 до рішення, п. 402, п. 403, п. 420, п. 427, додатку 1 до рішення, додатку 2 до рішення, додатку 12 до рішення, додатку 22 до рішення.

25.02.2021 Господарський суд міста Києва ухвалою відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 06.04.2021.

24.06.2021 через відділ канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи, в якому позивач просить суд призначити у справі судову економічну експертизу.

У судовому засіданні 06.07.2021 суд заслухавши пояснення сторін та дослідивши подане клопотання позивача про призначення експертизи дійшов висновку про його задоволення, про що постановив відповідну ухвалу про призначення у справі №910/2767/21 судової економічної експертизи, проведення якої доручив Київському науково - дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6). На вирішення експертизи поставив питання:

1) Яка частка "Групи РГК" та кожного з її учасників (в т.ч. АТ "Львівгаз") на ринку купівлі лічильників газу у досліджуваний період, відповідно до матеріалів справи № 128-26.13/104-19 та Рішення №810-р?;

2) Чи містять матеріали справи № 128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: 2015 - листопад 2016 рік - до вчинення констатованого АМК порушення; листопад 2016 - липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; серпень 2018 - 2019 рік - після припинення констатованого АМК порушення?

Якщо так, як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни?

3) Чи дозволяють матеріали справи № 128-26.13/104-19 визначити територіальні межі ринку послуги з розподілу природного газу, який охоплює діяльність "Групи РГК"? Якщо так, то чи дотримано АМКУ при визначенні межі ринку послуги з розподілу природного газу Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р?

Ухвала Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 07.09.2021.

Супровідним листом від 02.12.2021 матеріали справи №910/2767/21 у двох томах були направлені Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та отримані останнім 09.12.2021

09.06.2022 на адресу суду повернулись матеріали справи №910/2767/21 у двох томах, а також надійшов лист від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 25.05.2022 №37871/21-72, в якому інститут зазначив що експертиза не може бути виконана силами експертів Київського НДІСЕ, оскільки, поставлені на вирішення питання щодо дослідження і аналізу ринку оптового продажу лічильників в Україні, визначення достатності даних, які наведено АМКУ у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надання оцінки дотримання АМКУ вимог нормативних документів, не відноситься до компетенції експертів інституту.

27.06.2022 Господарський суд міста Києва ухвалою поновив провадження у справі №910/2767/21 та призначив справу до судового розгляду в підготовчому судовому засіданні на 02.08.2022.

02.08.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи у справі, проведення якої доручити Закарпатському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

1) Чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 частка АТ Львівгаз на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників газу у 2016-2018 роках?

2) Чи містять матеріали справи № 128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, числові показники обороту побутових лічильників на ринку у періоди: 2015 - листопад 2016 рік - до вчинення констатованого АМК порушення; листопад 2016 - липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; серпень 2018 - 2019 рік - після припинення констатованого порушення?

Якщо так, як змінюються частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди, якщо при їх обрахунку виключити дані АТ "Львівгаз" щодо обороту побутових лічильників на цьому ринку? Які ще фактори, які вплинули на зміни часток учасників ринків, досліджувались Комітетом?

3) Чи дозволяють матеріали справи № 128-26.13/104-19 визначити територіальні межі ринку послуги з розподілу природного газу, який охоплює діяльність Групи РГК та окремо АТ "Львівгаз"? Якщо так, то чи дотримано АМКУ при визначенні меж ринку послуги з розподілу природного газу Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 N 49-р?

4) Чи підтверджується документально матеріалами справи 128-26.13/104-19 вплив монопольного становища АТ "Львівгаз" на ринку розподілу природного газу в межах Львівської області на оптовий ринок купівлі-продажу побутових лічильників України? Якщо так, в яких фактичних даних Комітету та економічних показниках простежується такий вплив і чи показано їх у справі №128-26.13/104-19?

В судове засідання 02.08.2022 прибули представники сторін, натомість, у зв`язку з оголошенням о 16:54 в місті Києві сигналу «Повітряна тривога», суд на виконання вимог Інструкції з питань цивільного захисту в Господарському суді міста Києва затвердженої наказом голови Господарського суду міста Києва №27 від 17.06.2022, визначивши думку сторін, оголосив перерву в підготовчому судовому засіданні до 20.09.2022, про що представники сторін повідомлені під розписку.

20.09.2022 до суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи.

В судове засідання 20.09.2022 прибули представники сторін. Суд розглянувши в судовому засідання клопотання позивача про призначення судової експертизи, заслухавши позицію сторін щодо необхідності призначення експертизи, дійшов висновку про наступне.

Предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 810-р від 24.12.2010 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині п. 55, пп. 101 - 105, п. 154, п. 157, п. 158, п. 163, п. 167, п. 233, п. 250, п. 297, п. 298, п. 402, п. 403, п. 420, п. 427, додатку 1 до рішення, п. 402, п. 403, п. 420, п. 427, додатку 1 до рішення, додатку 2 до рішення, додатку 12 до рішення, додатку 22 до рішення.

Відповідно в предмет доказування у даній справи входять питання щодо дотримання відповідачем методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, в тому числі при визначені меж ринку.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку (п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Таким чином, перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних) використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.

Відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України внормовано, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2013 ,,Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: - чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; - чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; - яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2021, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 07.09.2021, судами вже встановлено необхідність призначення у даній справи судової експертизи.

При цьому, судова експертиза, призначена ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 не була проведена, у зв`язку з тим, що експертиза не може бути виконана силами експертів Київського НДІСЕ, оскільки, поставлені на вирішення питання щодо дослідження і аналізу ринку оптового продажу лічильників в Україні, визначення достатності даних, які наведено АМКУ у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надання оцінки дотримання АМКУ вимог нормативних документів, не відноситься до компетенції експертів інституту, що зазначено в листі від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 25.05.2022 №37871/21-72, яким матеріали справи №910/2767/21 були повернуті до суду.

До клопотання про призначення у справі судової експертизи, що надійшло до суду 02.08.2022 позивач надав лист №141 від 01.08.2022 Закарпатського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому експертна установа повідомила про наявність експертів, які мають необхідну компетенцію та можуть провести дослідження та надати відповідь на поставлені питання по дослідженню ринків товарів та послуг, на предмет визначення монопольного (домінуючого) становища того чи іншого суб`єкта господарювання.

З вказаних підстав суд відхиляє заперечення відповідача на клопотання про призначення експертизи, оскільки, процесуальна необхідність її проведення була встановлена раніше прийнятими судовими рішеннями, а питання поставлені позивачем на вирішення експертів не є правовими та не підмінюють компетенції суду з оцінки прийнятих АМК рішень, оскільки висновок експерта підлягає оцінці судом разом з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи, та не має для суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи вищенаведене, господарський суд, дослідивши матеріали справи, виходячи з необхідності всебічного, повного, об`єктивного розгляду судового спору та встановлення обґрунтованості визначення Антимонопольним комітетом України меж товарного ринку в оскаржуваному рішенні, дійшов висновку, що для вирішення даного питання потрібні спеціальні знання, а тому суд задовольняє клопотання позивача про проведення судової експертизи, проведення якої доручає Закарпатському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Гойди, буд. 8, м. Ужгород, 88000). На вирішення експертів поставити питання, що викладені в резолютивній частині даної ухвали.

Крім того, позивач в клопотанні просить витребувати у Антимонопольного комітету України матеріали справи №128-26.13/104-19 в повному обсязі (скановані матеріали на переносному носії), що не були долучені до матеріалів справи №910/2767/21, однак необхідні для проведення експертизи, на думку представника позивача.

В судовому засіданні 20.09.2022 року судом було перевірено та відкрито СВ-дис з наданими АМК матеріалами адміністративної справи, а отже суд встановив, що в матеріалах справи №910/2767/21, а саме - том №2, а. с. 73, міститься лист АМК, яким відповідач виконав вимоги протокольної ухвали суду від 25.01.2021 та надав матеріали адміністративної справи 128-26.13/104-19 на електронному носії інформації, що є додатком до вказаного листа, а отже, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача про витребування доказів.

Відповідно до частини 2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією.

За таких обставин, витрати по оплаті експертизи покладаються на позивача - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (вул. Золота, буд. 42, м. Львів, 79039; ідентифікаційний код 03349039), як ініціатора позову та клопотання про призначення судової експертизи.

У зв`язку з призначенням судом судової експертизи, провадження у справі №910/2767/21, на підставі статті 228 Господарського процесуального кодексу України, підлягає зупиненню.

Керуючись ст. 99, 100, 125, 182, 185, 228, 233 - 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у задоволенні клопотання позивача про витребування в АМК матеріалів адміністративної справи 128-26.13/104-19 на електронному носії.

2. Призначити у справі № 910/2767/21 судову експертизу, проведення якої доручити Закарпатському відділенню Львівського науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Гойди, буд. 8, м. Ужгород, 88000).

3. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 частка АТ Львівгаз на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників газу у 2016-2018 роках?

2) Чи містять матеріали справи № 128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, числові показники обороту побутових лічильників на ринку у періоди: 2015 - листопад 2016 рік - до вчинення констатованого АМК порушення; листопад 2016 - липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; серпень 2018 - 2019 рік - після припинення констатованого порушення?

Якщо так, як змінюються частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди, якщо при їх обрахунку виключити дані АТ "Львівгаз" щодо обороту побутових лічильників на цьому ринку? Які ще фактори, які вплинули на зміни часток учасників ринків, досліджувались Комітетом?

3) Чи дозволяють матеріали справи № 128-26.13/104-19 визначити територіальні межі ринку послуги з розподілу природного газу, який охоплює діяльність Групи РГК та окремо АТ "Львівгаз"?

Якщо так, то чи дотримано АМКУ при визначенні меж ринку послуги з розподілу природного газу Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 N 49-р?

4) Чи підтверджується документально матеріалами справи 128-26.13/104-19 вплив монопольного становища АТ "Львівгаз" на ринку розподілу природного газу в межах Львівської області на оптовий ринок купівлі-продажу побутових лічильників України? Якщо так, в яких фактичних даних Комітету та економічних показниках простежується такий вплив і чи показано їх у справі №128-26.13/104-19?

4. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. Витрати по проведенню експертизи покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (вул. Золота, буд. 42, м. Львів, 79039; ідентифікаційний код 03349039).

6. Зобов`язати Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (вул. Золота, буд. 42, м. Львів, 79039; ідентифікаційний код 03349039) попередньо на вимогу експерта оплатити вартість експертизи у повному обсязі.

7. Зобов`язати учасників справи своєчасно надавати на вимогу експерта всі необхідні для проведення експертизи додаткові матеріали, необхідні для проведення експертизи, надавати на вимогу експерта додаткові документи, рахунки-фактури, пояснення тощо, а також забезпечувати та всіляко сприяти проведенню експертизи.

8. Провадження у справі №910/2767/21 зупинити до надання висновків судової експертизи призначеної у справі.

9. У разі необхідності та великим експертним навантаженням суд надає свою згоду на проведення експертизи у термін понад 3 місяці.

10. Зобов`язати експерта після проведення дослідження та підготовки письмового висновку направити належним чином засвідчені копії висновку сторонам у справі.

11. Згідно ч. 1 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення та може бути оскаржена у порядку, встановленому статтею 256 Господарського процесуального кодексу України, в частині зупинення провадження у справі.

Повний текст ухвали складено та підписано: 26.09.2022.

Суддя Г.П. Бондаренко - Легких