ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/349/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури Ейсмонт І.С. за посвідченням № 059427 від 25.01.2021;

від позивача Одеської обласної державної адміністрації -

від відповідача 1-адвоката Рябченко Т.О. за ордером серії ВН №1147777 від 30.05.2022;

/інші учасники справи не скористалися правом на участь в судовому засіданні, але про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином (див. рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень від 15.09.2022)/,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2022, проголошене о 12:41:40 суддею Петровим В.С. у м. Одесі, повний текст якого складено 01.08.2022

у справі № 916/349/22

за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1) Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Березівкаагрошляхбуд

про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору, -

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2022 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Державного підприємства (далі ДП) Служба місцевих автомобільних доріг та Товариства з обмеженою відповідальністю (далі -ТОВ) Березівкаагрошляхбуд про:

-визнання незаконним рішення тендерного комітету ДП Служба місцевих автомобільних доріг про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району) від 14.04.2021;

-визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ДП Служба місцевих автомобільних доріг про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 9, викладене у протоколі про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ Березівкаагрошляхбуд, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю UA-2021-02-26-004939-b;

-визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між ДП Служба місцевих автомобільних доріг та ТОВ Березівкаагрошляхбуд, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району.

Позов обґрунтовано тим, що тендерна документація закупівлі 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), тендерна пропозиція учасника ТОВ Березівкаагрошляхбуд та рішення замовника ДП Служба місцевих автомобільних доріг, прийняті у процесі закупівлі, є такими, що порушують вимоги ст.ст. 5, 16, 21-23, 31 Закону України Про публічні закупівлі, що свідчить про незаконність як самої процедури закупівлі, так і її результатів, а тому наявні підстави для визнання недійсним вказаних рішень та укладеного між відповідачами за результатами відповідної закупівлі договору на надання послуг.

15.02.2022 Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до господарського суду із заявою про забезпечення позову, згідно якої заявник просив суд:

-вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони ДП Служба місцевих автомобільних доріг проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь ТОВ Березівкаагрошляхбуд за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району);

-вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони ТОВ Березівкаагрошляхбуд надавати будь-які послуги за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 задоволено заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури та заборонено ДП Служба місцевих автомобільних доріг проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь ТОВ Березівкаагрошляхбуд за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), а також заборонено ТОВ Березівкаагрошляхбуд надавати будь-які послуги за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.07.2022 у задоволені позову відмовлено.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що зазначені прокурором доводи не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а тому визнав безпідставними вимоги прокурора. Також суд дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту порушених прав шляхом визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг є неефективним, з огляду на встановлення судом обставин часткового виконання відповідного договору та беручи до уваги те, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляв вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Ухвалою Господарського суду Одеської області 05.08.2022 скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.02.2022 у даній справі, а саме: знято заборону ДП Служба місцевих автомобільних доріг проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь ТОВ Березівкаагрошляхбуд за договором на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг від 18.06.2021 р. № 4ЕУ/21 по 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району); знято заборону ТОВ Березівкаагрошляхбуд надавати будь-які послуги за цим договором.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, скаржник вважає безпідставним та необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що тендерна документація замовника відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», положенням Постанови КМУ №710 від 11.10.2016 «Про ефективне використання бюджетних коштів», тоді як вона в порушення вимог ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі, не містить інформації про конкретне місце виконання цих робіт, оскільки у відповідній графі оголошення про проведення закупівлі замовником вказано - Україна, а у тендерній документації зазначено - Одеська область, хоча, виходячи з назви предмету закупівлі, місцем виконання робіт чи надання послуг є Березівський район Одеської області.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а саме той факт, що тендерна документація ДП Служби місцевих автомобільних доріг не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме відповідну технічну специфікацію: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

На переконання скаржника місцевим господарським судом безпідставно залишено поза увагою, що всупереч вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 та ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі в тендерній документації ДП Служба місцевих автомобільних доріг по закупівлі UА-2021-02-26-004939-b відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично будуть використовуватись замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг, а також ТОВ Березівкаагрошляхбуд не виконало вимоги Додатку 3 І. Кваліфікаційні критерії тендерної документації, у частині надання документального підтвердження виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та наявності у працівників ТОВ Березівкаагрошляхбуд необхідної кваліфікації на виконання цих робіт та матеріально - технічної бази.

Також скаржник зазначає про те, що судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою і той факт, що до тендерної пропозиції ТОВ Березівкаагрошляхбуд було долучено копію ліцензію, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №17 Л від 12.05.2016, строк дії якої закінчився

Скаржник вважає, що суд першої інстанції дійшов не правомірного висновку про обрання прокурором неефективного способу захисту, оскільки не врахував правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, про те, що вимога про застосування наслідків недійсності правочинів може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним так і у вигляді самостійної вимоги.

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції в порушенням вимог ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України, п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України, та без врахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах покладено судові витрати на прокурора, а не на позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП Служба місцевих автомобільних доріг не погоджується з доводами скаржника та зазначає, що вважає скаргу не обгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Відповідач наголошує, що додатком 5 до тендерної документації є технічне завдання, яким визначено місце, кількість та обсяг послуг, які закуповувались; гарантійний лист №244 від 18.03.2021, наданий у складі тендерної документації, підтверджує наявність матеріально-технічної бази для зимового утримання автомобільних доріг; досвід виконання аналогічних договорів підтверджено позитивним відгуком, як того вимагав замовник; ліцензія на момент подання була чинною, хоча відповідно до ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» експлуатаційне утримання доріг не підлягає ліцензуванню, отже в матеріалах справи містяться всі докази, які спростовують доводи апелянта щодо невідповідності тендерної документації та пропозиції кваліфікаційним критеріям.

До суду також надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ Березівкаагрошляхбуд, в якому те не погоджується с твердженням апелянта щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та підтримує правову позицію у даній справі, викладену замовником.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги судова колегія дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.02.2021 ДП Служба місцевих автомобільних доріг на веб-порталі https://prozorro.gov.ua розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2021-02-26-004939-b за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району з очікуваною вартістю 87853102,00 грн. з ПДВ по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Строк звернення за роз`ясненнями встановлений до 13.04.2021; строк для оскарження умов закупівлі до 19.04.2021, кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначений до 23.04.2021, аукціон заплановано на 31.05.2021. Порядок подачі тендерних пропозицій та аукціон визначено електронною системою закупівель.

Як вбачається із наявної в матеріалах справи копії тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю послуг: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району з очікуваною вартістю 87853102,00 грн. з ПДВ по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яку затверджено рішенням Тендерного комітету від 14.04.2021 р., в п. 4.3 розділу І якої визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів, а саме: місце Одеська область; кількість 1 послуга; обсяг згідно з додатком № 5. При цьому в розділі ІІІ тендерної документації передбачена Інструкція з підготовки тендерної пропозиції. Зокрема, визначено: 1.1) Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації. Документи надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) або ін.: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в частині І додатку 3); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (зазначено в частині II додатку 3); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - гарантійний лист згідно Додатку 2; 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників та наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання; 5) електронної банківської гарантії (відповідно до частини 2 цього розділу), якщо надання банківської гарантії передбачено умовами тендерної документації; 6) інших документів, що вимагаються умовами тендерної документації.

Разом з тим, в Додатку 3 до тендерної документації визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям. Зокрема:

1.1. Довідка, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій по формі наведеної таблиці. Мінімальна необхідна кількість техніки, яка обов`язково включається до довідки: 1) автогрейдер у кількості 2 од.; 2) машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші у кількості 8 од.; 3) навантажувач у кількості 4 од.; 4) гудронатор у кількості 2 од.; 5) поливомийна машина у кількості 2 од.; 6) ручний кущоріз у кількості 2 од.; 7) трактор у кількості 4 од.; навісний кущоріз у кількості 1 од.; навісне обладнання для покосу трави у кількості 2 од.; 8) дорожня фреза самохідна та/або навісна у кількості 2 од.; 9) каток у кількості 3 од.; 10) самоскид у кількості 6 од.; 11) установка для ремонту покриття пнемо-струменевим методом у кількості 2 од.; 12) екскаватор у кількості 2 од.; 13) асфальтобетонний завод (АБЗ (в даному стовпчику вказується: марка, модель; виробнича потужність; місцезнаходження АБЗ) у кількості 1 од. (Якщо учасник є власником, зазначається власний, в інших випадках зазначається право користування транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо (договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України. Зазначається номер та дата документу, які учасник надав як підтверджуючий відповідно до графи 5 таблиці).

В підтвердження наявності машин та механізмів (окрім АБЗ), мають бути надані:

-технічні паспорти або свідоцтва про реєстрацію тощо або скан-копії договорів оренди/лізингу/надання послуг тощо на кожну одиницю техніки/обладнання, вказаного в табличці учасника. Якщо з наданих документів не вбачається підтвердження наявності відвалів, навісного обладнання для тракторів або навісного обладнання для КДМ, це підтверджується додатково, наприклад оборотно-сальдовою відомістю. Також обов`язково надається лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів для виконання послуг учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а також за необхідності буде продовжено на строк необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі. При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (АБЗ) (якщо вони будуть використовуватися при надані послуг), учасники надають атестат виробництва. У разі відсутності відповідних виробництв або якщо не планується використання власного АБЗ для виробництва матеріалів при наданні послуг по даному предмету закупівлі - учасник надає атестат виробництва з того виробництва, на якому буде вироблятися асфальтобетонна суміш, і також документ, що підтвердить поставку асфальтобетонної суміші з такого виробництва (це може бути договір оренди, лізингу, поставки тощо);

-лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, власника, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів, в тому числі АБЗ для виконання робіт/послуг учасником за предметом закупівлі з підтвердженням, що договір є діючий на момент проведення закупівлі, а також, за необхідності, буде продовжено на строк, необхідний для закінчення послуг по предмету закупівлі;

-документи, що підтверджують наявність власної або залученої ззовні атестованої служби (лабораторії). При цьому учасник надає свідоцтво (рішення) тощо про атестацію (сертифікацію) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації). При наявності власної атестованої служби контролю (лабораторії) документом, що підтверджує, є свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію);

-довідка в довільній формі з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання (згідно П Г. 1-218-118:2005). В довідці необхідно вказати адресну прив`язку кожного пункту в межах новоутворених районів відповідно до предмета закупівлі, відстань між пунктами не повинна перевищувати 40 км;

-в підтвердження наявності дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків) обов`язково надається лист-підтвердження від власника (балансоутримувача) щодо не заперечення використання дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків) для виконання послуг учасником ___ (вказується назва підприємства) ___за предметом закупівлі (назва предмета закупівлі) ___.

-гарантійний лист за підписом уповноваженої особи учасника та затверджений печаткою (за наявності) наступного змісту: цим гарантійним листом ______ (повна/скорочена назва учасника)_____ гарантує ДП Служба місцевих автомобільних доріг, що у разі перемоги в даній закупівлі (вказується назва предмету закупівлі та номер в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.

1.2. Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної таблиці. До довідки включаються працівники, яких планується залучити до надання послуг: 1) головний інженер в мінімальній кількості 1-ї особи; 2) виконроб в мінімальній кількості 2-х осіб (обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник, або освіти за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі, це може бути Автомагістральні дороги, Мости та тунелі тощо рівнем не нижче бакалавра; загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років); 3) майстри в мінімальній кількості 3-х осіб (загальний стаж роботи у дорожньому господарстві має становити не менше 2-х років); 4) водіїв машин та механізмів в мінімальній кількості 37-ми осіб; 5) дорожні робітники в мінімальній кількості 20-ти осіб. Найменування учбового закладу вказується, якщо у працівника освіта вище середньої. Графи 5, 6 не є обов`язковими для заповнення щодо дорожніх робітників. В підтвердження наявності працівників мають бути надані копії наказів про призначення або копії : документів, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в табличці.

1.3. Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Аналогічними вважаються договори на виконання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування. Зазначається інформація про договори, виконання по яким відбувалося не раніше 2016 року. Виконаними вважаються лише ті послуги, що прийняті замовником. Також для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) до тендерної пропозиції учасника має бути долучений(і) позитивний(і) відгук(і) замовника(ів) щодо виконання аналогічних договорів, зазначених в довідці (п. 1.3). Відгуки мають бути надані від усіх замовників, які вказані в довідці (п. 1.3). Учасник вказує в якості досвіду - договори, де він виступав субпідрядником, в такому випадку він надає відгук стосовно виконаних ним робіт (наданих послуг) як від свого замовника (генпідрядника) та і від генерального замовника (балансоутримувача дороги) (у відгуці утримувача має бути чітко зазначено, що вказані роботи/послуги виконувалися субпідрядною організацією (назва субпідрядної організації). При цьому відгук (відгуки) мають бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення даної закупівлі.

При цьому, в додатку 5 до тендерної документації визначене Технічне завдання по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), а саме визначено найменування робіт, одиницю виміру та кількість, зокрема: розділ № 1 - Роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу; розділ № 2 - Ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2 в ямковому ремонті застосовувати асфальтобетон дрібнозернистий щільний тип Б марка II; розділ № 3 - Роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху; розділ № 4 - Роботи із зимового утримання; розділ № 5 - роботи з озеленення; розділ № 6 - роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд; розділ № 7 - роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку (ч.ч. 1, 2, 7 ст. 26 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції закону, чинній на момент розміщення оголошення)).

Тендерні пропозиції для участі за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району з очікуваною вартістю 87853102,00 грн. з ПДВ по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, подали: 1)ТОВ Ростдорстрой; 2) ТОВБерезівкаагрошляхбуд.

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UА-2021-02-26-004939-b від 31.05.2021 ДП Служба місцевих автомобільних доріг за результатами детального розгляду документів, які поданні на авторизований Уповноваженим органом електронний майданчик, та аналізу розгляду тендерної пропозиції відповідності учасника вимогам документації, зробленим ініціюючим закупівлю підрозділом, встановлено, що пропозиція учасника - ТОВБерезівкаагрошляхбуд відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

У зв`язку із зазначеним вище, ДП Служба місцевих автомобільних доріг прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UА-2021-02-26-004939-b ТОВ Березівкаагрошляхбуд та оприлюднити у строки, визначені законом, на веб-порталі Уповноваженого органу. Вказане рішення ДП Служба місцевих автомобільних доріг оформлено протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 9.

02.06.2021 замовником ДП Служба місцевих автомобільних доріг в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ Березівкаагрошляхбуд.

18.06.2021 між ДПСлужба місцевих автомобільних доріг (замовник) та ТОВ Березівкаагрошляхбуд (учасник) укладено договір № 4-УЕ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, пунктом 1.1 якого визначено, що виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін, замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.

При цьому, 22.06.2021 сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-02-26-004939-b, в якому зазначено наступне:

-назва предмета закупівлі: експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району;

-код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь;

-строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2022 року;

-кількість учасників закупівлі: 2 ТОВ Ростдорстрой та ТОВ Березівкаагрошляхбуд;

-дата укладення договору про закупівлю: 18.06.2021;

-сума, визначена в договорі про закупівлю: 85221000,00 грн.;

-найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю: ТОВ Березівкаагрошляхбуд.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі».

Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу й тендерна документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (пункт 29 частини 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням законодавства в цілому.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація: про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником); інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям; вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме: 1) гарантійний лист від учасника, який повинен містити інформацію наведену у додатку №1 тендерної документації; 2) інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону у відповідності з вимогами додатку №2 тендерної документації; 3) інформація та документи щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону у відповідності з вимогами додатку №3 (другий стовпець таблиці) тендерної документації; 4) документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 цього розділу; 5) інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника іншим умовам, що встановлені додатком №6 тендерної документації; 6) інформація про субпідрядника (субпідрядників) подається у разі їх залучення в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості суми пропозиції за формою, наведеною у додатку №7 тендерної документації.

Відповідно до пункту 5 Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник вказав такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом, зокрема, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

Відповідно до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Системний аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про відсутність з боку відповідачів порушень вище наведених норм права.

Встановивши відсутність порушень при проведенні процедури закупівлі, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання незаконним рішення тендерного комітету ДПСлужба місцевих автомобільних доріг про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району) від 14.04.2021; визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ДП Служба місцевих автомобільних доріг про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 9, викладене у протоколі про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ Березівкаагрошляхбуд, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю UA-2021-02-26-004939-b, а також визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг.

Доводи апелянта про не зазначення замовником ДП Служба місцевих автомобільних доріг повного місця виконання робіт /надання послуг, колегією суддів відхиляються, оскільки протилежне вбачається із самої тендерної документації.

Також не заслуговують на увагу колегії суддів і твердження апелянта про те, що тендерна документація ДП Служби місцевих автомобільних доріг не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, тоді як в додатку 5 до тендерної документації визначене Технічне завдання по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), яким і передбачено, які роботи, якої якості та в якій кількості необхідно виконати. При цьому, вказане технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування; ДСТУ 3587-97 Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області. В свою чергу, очікувана вартість розрахована відповідно до СОУ 42.1-5:2013 Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування; СОУ 42.1-5:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання. Бюджетне призначення 1517462 Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок субвенції з державного бюджету.

Доводи апелянта щодо неподання ТОВ Березівкаагрошляхбуд документального підтвердження виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та наявності у працівників ТОВ Березівкаагрошляхбуд необхідної кваліфікації на виконання цих робіт колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки як вбачається з матеріалів справи, ТОВ Березівкаагрошляхбуд у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 14.04.2021 за вих. № 459, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг на працівників, які не перебувають в штаті товариства, при цьому трудові книжки цих осіб замовник в опублікованій тендерній документації не вимагав. Крім того, ТОВ Березівкаагрошляхбуд надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору від 24.03.2021 за вих. №278 та надано позитивний відгук від 25.03.2021 за вих. № 01-1190/12, як і вимагалося в умовах тендерної документації замовника. Також, на виконання п. 1.1 частини І додатку № 3 Тендерної документації в своїй тендерній пропозиції ТОВ Березівкаагрошляхбуд були надані довідки, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також гарантійний лист щодо матеріально-технічної бази від 18.03.2021 № 244, яким зазначений учасник гарантує замовнику, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.

Інші посилання прокурора на наявність порушень тендерної документації ДП Служба місцевих автомобільних доріг та тендерної пропозиції ТОВ Березівкаагрошляхбуд, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки детально були досліджені та обґрунтовано відхилені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, колегія суддів погоджується з ними та не вбачає підстав для повторного викладення підстав їх відхилення у мотивувальній частині цієї постанови.

Проте слід зазначити, що дійсно місцевим господарським судом безпідставно не була врахована правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 про те, що вимога про застосування наслідків недійсності правочинів може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним так і у вигляді самостійної вимоги, що призвело до неправомірно висновку місцевого господарського суду про обрання прокурором неефективного способу захисту в частині визнання недійсним спірного договору, однак означене не призвело до прийняття неправомірного рішення по суті, оскільки відсутність порушень при проведенні процедури закупівлі свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між ДП Служба місцевих автомобільних доріг та ТОВ Березівкаагрошляхбуд, тому відмова суду першої інстанції в задоволенні позовних вимог є правомірною.

Також не є підставою у відповідності до норм чинного законодавства для зміни або скасування оскаржуваного рішення у даній справі твердження апелянта про те, що суд першої інстанції не здійснив розподіл судових витрат відповідно до положень ст. 129 ГПК України з урахуванням належного позивача, оскільки місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні не було вирішено питання щодо розподілу відповідних судових витрат, а лише зазначено про те, що у зв`язку з відмовою у задоволенні позову прокурора, пред`явленого в інтересах держави в особі позивачів, витрати зі сплати судового збору не підлягають відшкодуванню відповідачами, разом з тим означене на позбавляло прокурора права звернутись до суду у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 244 ГПК України із відповідною заявою про розподіл судових витрат.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом першої інстанції у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його зміни або скасування колегія суддів не вбачає.

Таким чином, апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2022 у справі №916/349/22 колегія залишає без змін.

Згідно із ст.129 ГПК України, судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2022 у справі №916/349/22 залишити без змін, апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури без задоволення.

Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 03.10.2022 о 12.00.

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Я.Ф. Савицький