УХВАЛА

м. Київ

29.09.2022Справа № 910/9934/22

Суддя Господарського суду міста Києва Літвінова М.Є., розглянувши заяву Громадської організації "Правозахисна організація "Громадський нагляд" про забезпечення позову до відкриття провадження по справі

за позовом: Громадської організації "Правозахисна організація "Громадський нагляд"

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

про визнання недійсним протоколу розкриття тендерних пропозицій, визнання недійсним рішення та визнання недійсною спрощеної закупівлі, -

Без виклику представників сторін

ВСТАНОВИВ:

Громадська організація "Правозахисна організація "Громадський нагляд" звернулась до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до його подачі, в якій просить суд вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Приватному акціонерному товариству Національна енергетична компанія Укренерго вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення договору спрощеної закупівлі на закупівлю робіт: Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750 кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000-4 Реконструкція з переможцем Корпорація виробничих та комерційних підприємств "Союз" та виконання договору спрощеної закупівлі на закупівлю робіт: Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750 кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000-4 Реконструкція з переможцем Корпорація виробничих та комерційних підприємств "Союз".

В заяві про забезпечення позову заявником вказано, що останній має намір подати до Господарського суду міста Києва позов про:

- визнання недійсним протоколу розкриття тендерних пропозицій UА-2022-09-02-009619-а від 16 вересня 2022 року;

- визнання недійсним протокольного рішення №341/22-ТС уповноваженої особи - Тітарчук С.А. відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель товарів, робіт і послуг в апараті управління НЕК УКРЕНЕРГО від 22 вересня 2022 року, яким вирішено: визнати переможцем спрощеної закупівлі учасника Корпорація виробничих та комерційних підприємств "Союз" на закупівлю робіт: Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750 кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000-4 Реконструкція; прийняти рішення про намір укласти договір з учасником Корпорація виробничих та комерційних підприємств "Союз" на закупівлю робіт: Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750 кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000-4 Реконструкція;

- визнання недійсною спрощеної закупівлі за кодом UА -2022-09-02-009619-а на закупівлю робіт: Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750 кВ ХАЕС- Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000-4 Реконструкція.

В обґрунтування вказаної заяви Громадська організація "Правозахисна організація "Громадський нагляд" посилається на те, що в рамках здійснення громадського контролю за публічними закупівлями здійснено моніторинг офіційного веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель (Рrоzоrrо) на предмет виявлення порушень законодавства при проведенні публічних закупівель та незаконного використання при цьому бюджетних коштів Приватним акціонерним товариством НЕК Укренерго, за результатами якого встановлено порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі. Зокрема, заявником вказано, що проведення даної спрощеної закупівлі: 1) не відповідає принципам ефективності закупівлі за кошти бюджету, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі 2) суперечить інтересам суспільства, оскільки виходить за межі правопорядку в економічній сфері. При цьому, переможця визначено не об`єктивно та з порушенням умов спрощеної закупівлі. Як наслідок, за твердженнями заявника, рішення замовника (його уповноваженої особи) мають бути визнані недійсними, оскільки суперечать ст. ст.14 Закону України Про публічні закупівлі. З метою недопущення грубого порушення інтересів держави та суспільства, а також упередження неефективної трати бюджетних коштів, заявник вважає за необхідне, застосування визначених вище заходів забезпечення позову.

Розглянувши заяву Громадської організації "Правозахисна організація "Громадський нагляд" про забезпечення позову, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для її задоволення з урахуванням такого.

Частиною першою статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною першою статті 11 статті 2 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.

Забезпечення позову за своєю правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Забезпечення позову - це, по суті, обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.

Тобто, метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову. Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 26.10.2020 по справі №907/477/20.

Процесуальні підстави для застосування заходів забезпечення позову визначає глава 10 Господарського процесуального кодексу України.

За приписами ст.136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Частиною 1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; виключено; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частинами 1, 3 ст.138 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що заява про забезпечення позову подається: 1) до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо; 2) одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом; 3) після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

За змістом ст.140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Тобто, за приписами чинного господарського процесуального законодавства таку процесуальну дію, як забезпечення позову, може бути вчинено як до пред`являння позову так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Наразі, суд зазначає, що у вирішенні питання про забезпечення позову слід здійснювати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №381/4019/18 висловлено правову позицію, відповідно до якої необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.

Водночас, якщо позивач звертається до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, а також у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 904/2285/19, від 16.03.2020 у справі № 916/3245/19, від 21.10.2021 у справі № 910/20007/20, від 30.06.2022 у справі № 911/3616/21(911/184/22, від 13.09.2022 по справі №908/3213/21).

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Аналогічну правову позицію наведено у постановах від 30.03.2018р. Верховного суду по справі №905/2130/17 та від 13.02.2018р. по справі №911/2930/17.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі Пантелеєнко проти України засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі Дорани проти Ірландії, було зазначено що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи Каіч та інші проти Хорватії (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Наразі, судом враховано, що у заяві вказано про намір позивача звернутись до суду із позовом немайнового характеру - про оскарження результатів спрощеної закупівлі на закупівлю робіт: Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750 кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000-4 Реконструкція.

Тобто, у разі задоволення позовних вимог, судове рішення не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав.

Зі змісту заяви про забезпечення позову та доданих до неї документів вбачається, що 02.09.2022 Приватним акціонерним товариством Національна енергетична компанія Укренерго оголошено про проведення спрощеної процедури закупівлі Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000- 4Реконструкція.

16.09.2022 було проведено спрощену процедуру закупівлі Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000- 4Реконструкція та визначено переможця - Корпорацію виробничих та комерційних підприємств "Союз" згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій ПА-2022-09-02-009619-а.

У заяві вказано, що на теперішній час договір з переможцем процедури закупівлі, який на думку заявника, не відповідає вимогам тендерної документації, не укладено.

Наразі, судом враховано, що згідно доданих до заяви про забезпечення позову документів, а саме оголошення про проведення спрощеної закупівлі через систему електронних закупівель Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000- 4 Реконструкція, замовником є Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго". Згідно п.1 Статуту Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", який затверджено наказом № 599 від 12.09.2017 Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, 100% акцій товариства належить державі. При цьому, очікувана вартість предмета закупівлі визначена в розмірі 316 558 278 грн з урахуванням податку на додану вартість. Цінова пропозиція Корпорації виробничих та комерційних підприємств "Союз" становила 238 624 028,69 грн.

У ч.5 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" громадський контроль забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Залучення громадськості до здійснення контролю у сфері закупівель здійснюється відповідно до законів України "Про громадські об`єднання", "Про звернення громадян", "Про доступ до публічної інформації", "Про інформацію", "Про відкритість використання публічних коштів".

З доданих до заяви про забезпечення позову документів вбачається, що Громадською організацією "Правозахисна організація "Громадський нагляд" у порядку громадського контролю за публічними закупівлями було направлено до Офісу Генерального прокурора України скаргу про можливе порушення процедури закупівель, що може призвести до безпідставних витрат коштів державного підприємства на суму 238 624 028,69 грн.

Наразі, судом також враховано, що метою застосування заходів забезпечення, які визначені позивачем, фактично є упередження укладання договору про закупівлю товарів та послуг на суму близько 238 624 028,69 грн з урахуванням податку на додану вартість із грубим порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" невикористання можливості максимальної економії коштів бюджету у результаті добросовісної конкуренції, оскільки у разі встановлення у судовому рішенні вказаних вище обставин правочин, вже може бути укладено та частково виконано, зокрема - Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" сплачено грошові кошти на рахунок особи, тендерна пропозиція якої не відповідала тендерній документації. Тобто, у даному випадку забезпечення позову направлене саме на дотримання та реалізацію статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка декларує право на ефективний засіб юридичного захисту.

Одночасно, надаючи оцінку способам забезпечення позову, які визначені заявником, суд вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що чинним господарським процесуальним законодавством не визначено прямої заборони на забезпечення позову у такий спосіб.

Пункт 12 ч. 7 ст.137 Господарського процесуального кодексу України, в якій вказано, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру, до спірних правовідносин застосований бути не може, з огляду на суб`єктний склад публічної закупівлі, оскільки у вказаній нормі встановлюється обмеження для суду вживати заходи забезпечення позову, які полягають або мають наслідком, зокрема, зупинення конкурсу, аукціону, торгів, що проводяться від імені держави або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії (висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 24.11.2021 у справі №910/11552/20).

За висновками суду, задоволення заяви Громадської організації "Правозахисна організація "Громадський нагляд" про забезпечення позову не призведе до втручання та зупинення господарської діяльності осіб, які можуть набути статус відповідачів після подачі позову.

За таких обставин, виходячи з вищевикладеного у сукупності, суд дійшов висновку щодо задоволення заяви Громадської організації "Правозахисна організація "Громадський нагляд" про забезпечення позову.

З приводу пропозицій щодо зустрічного забезпечення, суд зазначає, що застосування означених заходів у відповідності до ч.1 ст.141 Господарського процесуального кодексу України є правом, а не обов`язком суду для реалізації якого, у даному випадку, у господарського суду достатні підстави відсутні. Крім того, суд зазначає, що відповідач чи інша зацікавлена особа не позбавлені права та можливості звернутись до суду з окремим клопотанням про застосування заходів зустрічного забезпечення у відповідності до ст.141 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст.2, 136, 137, 140, 235 Господарського процесуального кодексу України, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Громадської організації "Правозахисна організація "Громадський нагляд" про забезпечення позову задовольнити повністю.

2. Вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Приватному акціонерному товариству Національна енергетична компанія Укренерго () вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення договору спрощеної закупівлі на закупівлю робіт: Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750 кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000-4 Реконструкція з переможцем Корпорацією виробничих та комерційних підприємств "Союз" () та виконання договору спрощеної закупівлі на закупівлю робіт: Виконання комплексу робіт з реконструкції ПЛ 750 кВ ХАЕС-Жешув з переводом на напругу 400 кВ із реконструкцією ВРП 750 кВ ВП ХАЕС та встановленням АТ 750/400 кВ 45454000-4 Реконструкція з переможцем Корпорацією виробничих та комерційних підприємств "Союз" (), у разі його укладення.

Стягувач: Громадська організація "Правозахисна організація "Громадський нагляд" (04053, місто Київ, вул. Юрія Коцюбинського, будинок 7, офіс 8, ).

Боржник: Приватне акціонерне товариство Національна енергетична компанія Укренерго (01032, місто Київ, вул. Симона Петлюри, будинок 25, ).

3. Ухвала відповідно до положень Закону України Про виконавче провадження є виконавчим документом, набирає законної сили 29.09.2022 та може бути пред`явлена до виконання до 30.09.2025.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання.

Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня її підписання.

СуддяМ.Є. Літвінова