ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2022 р. Справа №914/4071/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Плотніцького Б.Д.,

суддів Кравчук Н.М..

Скрипчук О.С.,

секретар судового засідання Процевич Р.Б.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба б/н від 30.05.2022 (вх. № 01-05/1159/22 від 30.05.2022)

на рішення Господарського суду Львівської області від 28.04.2022 (повний текст рішення складено та підписано 09.05.2022, суддя Ділай У.І.)

у справі №914/4071/21

за позовом:Галицької окружної прокуратури м. Львова, м. Львів

в інтересах держави в особі позивача: Львівської міської ради, м. Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Львівська дорожня служба", м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Департамент житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, м. Львів,

про: повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів в розмірі 1129154,30 грн

за участю представників сторін:

від прокуратури: Панькевич Р.В.- прокурор;

від позивача: Кулик А.Я. - (в порядку самопредставництва);

від відповідача: Авдєєнко В.В.- адвокат (ордер №1138067 від 17.05.2022р.), Харчук В.М. адвокат (ордер серія ВС №1120048 від 26.07.2022);

від третьої особи: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

Прокурор звернувся в інтересах Львівської міської ради з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Львівська дорожня служба" про повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів в розмірі 1129154,30 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 28.04.2022 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба (79034, м. Львів, вул. Навроцького, 1, ідентифікаційний код 40068614) на користь Львівської міської ради (79006, м. Львів, пл. Ринок, 1, ідентифікаційний код 04055, 30 грн вартості невиконаних (завищених) обсягів робіт. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба (79034, м. Львів, вул. Навроцького, 1, ідентифікаційний код 40068614) на користь Львівської обласної прокуратури (79005, м.Львів, пр. Шевченка, 17/19, ідентифікаційний код 02910031) 16937,31 грн судового збору.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба оскаржило таке в апеляційному порядку. Апеляційна скарга надійшла на адресу Західного апеляційного господарського суду 30.05.2022.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, у зв`язку з чим безпідставно задоволив позовні вимогу. При цьому зазначив, що суд першої інстанції не звернув увагу на порушення прокурором порядку звернення до суду, який передбачений приписами ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», на думку апелянта, такий позов підлягав залишенню без розгляду.

Також, апелянт зазначає, що правовідносини виникли на підставі договору між Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівська дорожня служба». Жодних договірних правовідносин з позивачем, як зазначає апелянт, у нього немає.

Окрім того, апелянт вважає недоведеними недоліки, які були виявлені під час проведення експертизи, та можливість оцінювання її як доказу в рамках даної справи.

Відповідач, зазначив, що суд першої інстанції не врахував наведені в апеляційній скарзі обставини, внаслідок чого виніс невірне рішення, просив суд апеляційної інстанції скасувати його та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Прокурор та позивач направили свої відзиви на апеляційну скаргу. У відзивах заперечили проти доводів апелянта, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники відповідача в судовому засіданні наводили доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просили рішення суду першої інстанції скасувати, апеляційну скаргу задоволити.

Позивач та прокурор у судовому засіданні заперечили проти скасування рішення суду першої інстанції.

Апеляційний господарський суд, розглянувши наявні в справі докази, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, дійшов висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Щодо права прокуратури на звернення до суду з даним позовом та визначення позивачем Львівської міської ради, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом та не заперечено сторонами, Львівською міською радою, за наявності підстав, не вжито заходів щодо захисту інтересів держави з метою надходження коштів до Державного бюджету України, що підтверджується копією листа № 14.50/105-8686вих-21 від 07.12.2021.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано те, що наслідком несплати коштів є ненадходження коштів до Державного бюджету України, що, на думку прокуратури, суттєво порушує інтереси держави, а тому є підставою для звернення до суду з позовом на захист інтересів держави в особі Державної служби України з безпеки на транспорті.

При цьому, судом встановлено, що до моменту звернення прокурора з даним позовом до господарського суду, а також після подання прокурором позову Львівська міська рада не зверталася до суду з позовом про стягнення з відповідача на користь держави переплаченої суми.

Таким чином, дії позивача: Львівської міської ради свідчать саме про пасивність поведінки останнього, який, розуміючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження для їх захисту, за відповідним захистом не звертався.

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" несплатою коштів відповідачем та ненадходженням коштів до Державного бюджету України.

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Оцінюючи підстави для звернення прокурора з даним позовом, судом проаналізовано поведінку органу, у повноваження якого входить здійснення функції замовника з будівництва, реконструкції, ремонту об`єктів інфраструктурного призначення на території Львівській міській раді.

Отже, нормами чинного законодавства визначені повноваження Львівської міської ради щодо забезпечення ефективного і цільового використання відповідних бюджетних коштів.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку прокурор правомірно звернувся до суду в інтересах держави в особі Львівської міської ради та належним чином обґрунтовано порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та неналежного здійснення такого захисту позивачем.

Обставини справи, встановлені судами.

22.03.2019 між Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівська дорожня служба» укладено договір №37 б/І підряду на об`єкт Будівництво велосипедної доріжки на просп. В.Чорновола (від вул. В. Липинського до вул. Варшавської),, вул. Варшавській (від просп. В.Чорновола до вул. Замарстинівської), вул. Замарстинівській (від вул. Варшавської до вул. І.Мазепи) у м. Львові», відповідно до п.1.1 якого замовник доручив, а підрядник в межах твердої договірної ціни зобов`язується власними і залученими силами виконати і здати Замовникові відповідно до проектно-кошторисної документації та календарного плану виконання робіт - роботи з будівництва велосипедної доріжки на просп.. В. Чорновола (від вул. В. Липинського до вул. Варшавської), вул. Варшавській (від просп. В.Чорновола до вул. Замарстинівської), вул. Замарстинівській (від вул. Варшавської до вул. І.Мазепи) у м. Львові.

Згідно з п.3.1. Договору сторони погодили, що роботи повинні бути виконані відповідно до календарного плану виконання робіт.

Відповідно до п.2.1. договору - загальна вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, визначена на підставі твердої договірної ціни, складає 36 179 000,00 грн.

Вартість робіт, що підлягають виконанню за Договором №37 б/І у 2019 році становить 5 892 000,00 грн з ПДВ.

Вартість робіт, що підлягають виконанню за Договором №37 б/І в наступних бюджетних періодах становить 30 287 000,00 грн з ПДВ.

У п.2.2 договору сторони погодили, що тверда договірна ціна визначається на основі проектно-кошторисної документації та тендерної пропозиції, встановлюється незмінною на весь обсяг будівництва і не уточнюється, за винятком випадків, передбачених законодавством, що регулює сферу державних закупівель та іншим чинним законодавством.

Розрахунки проводяться за фактично виконані роботи після підписання замовником представлених підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3), рахунку на оплату, шляхом проміжних платежів, протягом 10-ти календарних днів та тільки в межах бюджетних призначень. Кінцеві розрахунки здійснюються замовником після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт протягом 14 днів після підписання акта готовності об`єкта експлуатації (п.п.5.2, 5.5 договору).

Відповідно до п.5.3 договору, у випадку виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановлених вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участі підрядника скоригувати суму, що підлягає оплаті.

07.02.2020 сторони уклали додатковий договір №7/10, відповідно до якого домовились внести зміни до п.2.1 договору в наступній редакції:

Загальна вартість робіт, що підлягають виконанню за договором, визначена на підставі твердої договірної ціни, складає 36 179 000,00 грн.

Вартість робіт, виконаних у 2019 році, становить 14 947 866,33 грн. з ПДВ.

Вартість робіт, що підлягають виконанню за Договором №37 б/І у 2020 році становить 6 863 881,91 грн з ПДВ.

Вартість робіт, що підлягають виконанню за Договором №37 б/І в наступних бюджетних періодах становить 14 367 251,76 грн. з ПДВ.

03.05.2019 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові видано Дозвіл на виконання будівельних робіт №ЛВ 68:

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №1/05-19 за травень 2019 року, підписаного 10.06.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 1710645,14 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2019 року вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно (з ПДВ) 1710,64514; у тому числі за звітній місяць - 1710,64514.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №2/06-19 за червень 2019 року, підписаного 25.07.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 1729329,19 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за червень 2019 року вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітній місяць включно (з ПДВ) 3439,97433; у тому числі за звітній місяць - 1729,32919.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №3/07-19(1) за липень 2019 року, підписаного 08.08.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 1469906,40 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2019 року вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно (з ПДВ) 5207,57433; у тому числі за звітній місяць - 1767,60000.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №4/08-19(4) за серпень 2019 року, підписаного 02.09.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 2247278,40 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019 року вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно (з ПДВ) 7454,85273; у тому числі за звітній місяць - 2247,27840.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб~ 2в №5/09-19(5) за вересень 2019 року, підписаного 17.10.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 1643542,80 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019 року вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно (з ПДВ) 9098,39553; у тому числі за звітній місяць - 1643,54280.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2019 року вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно (з ПДВ) 10126,65513; у тому числі за звітній місяць - 1028,25960.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №10/10-19(6) за жовтень 2019 року, підписаного 06.11.2019 - всього за актом виконано робіт на 1028259,60 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2019 року вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно (з ПДВ) 11907,17193; у тому числі за звітній місяць - 1780,51680.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №30/10-19(7-1) за жовтень 2019 року, підписаного 25.11.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 1256001,60 грн.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №30/10-19(7-2) за жовтень 2019 року, підписаного 15.11.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 524515,20 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно (з ПДВ) 12898,74993; у тому числі за звітній місяць - 991,57800.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №4/11-19(8) за грудень 2019 року, підписаного 13.12.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 868105,20 грн.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №4/11(2)-19(8) за грудень 2019 року, підписаного 13.12.2019 - всього за актом виконано робіт на суму 123472,80 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року - всього вартість виконаних будівельних робіт по об`єкту будівництва (з ПДВ) з початку будівництва по звітний місяць включно 14448,91593; у тому числі за звітний місяць 1550,16600.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №16/12-19(9) за грудень 2019 року, підписаного 21.12.2019 - всього за актом виконано будівельних робіт на суму 1543377,60 грн.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №16/12-19(9)/1 за грудень 2019 року, підписаного 13.12.2019 - всього за актом виконано будівельних робіт на суму 6788,40 грн.

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року - всього вартість виконаних будівельних робіт по об`єкту будівництва (з ПДВ) з початку будівництва по звітний місяць включно 14947,86633; у тому числі за звітний місяць 498,95040.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №24/12-19(10) за грудень 2019 року, підписаного 21.12.2019 - всього за актом виконано будівельних робіт на суму 160076,40 грн.

Відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб- 2в №16/12-19(9) за грудень 2019 року, підписаного 21.12.2019 - всього за актом виконано будівельних робіт на суму 338874,00 грн.

17.11.2021 Галицькою окружною прокуратурою м. Львова скеровано до Шевченківського районного суду м. Львова обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000011 від 13 травня 2020 року, відносно виконуючого обов`язки директора товариства з обмеженою відповідальністю «Львівська дорожня служба» Коцюруби Павла Олександровича, за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України.

У обвинувальному акті зазначено, що протягом травня - грудня 2019 року Коцюруба П. О. на виконання підписаного ним договору №37 б/І підряду на об`єкт: «Будівництво велосипедної доріжки на просп. В.Чорновола (від вул. В.Липинського до вул. Варшавської), вул. Варшавській (від просп. В.Чорновола до вул. Замарстинівської), вул. Замарстинівській (від вул. Варшавської до вул. І.Мазепи) у м. Львові із Департаментом житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, перебуваючи на посадах виконуючого обов`язки директора та заступника директора ТзОВ «Львівська дорожня служба», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, знаходячись на об`єкті «Будівництво велосипедної доріжки на просп. В.Чорновола (від вул. В.Липинського до вул. Варшавської), вул. Варшавській (від просп. В.Чорновола до вул. Замарстинівської), вул. Замарстинівській (від вул. Варшавської до вул.І.Мазепи) у м. Львові», здійснюючи покладені на нього обов`язки, діючи з корисливих мотивів, незаконно з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами Львівської міської ради, умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів коштами місцевого бюджету шляхом підписання актів приймання виконаних будівельних форми Кб-2в № 1/05-19 за травень 2019 року - підписаний 10.06.2019; № 2/06-19 за червень 2019 року - підписаний 25.07.2019; № 3/07-19(1) за липень року - підписаний 08.08.2019; № 3/07-19(2) за липень 2019 року підписаний 08.08.2019; № 4/08-19(4) за серпень 2019 року - підписаний 02.09.2019; № 5/09-19(5) за вересень 2019 року підписаний 17.10.2019; № 10/10-19(6) за жовтень 2019 року - підписаний06.11.2019; № 30/10-19(7-1) за жовтень 2019 року - підписаний 25.11.2019; № 30/10-19(7-2) за жовтень 2019^року - підписаний 15.11.2019; № 4/11-19(8) за грудень 2019 року - підписаний 13.12.2019; № 4/11(2) -19(8) за грудень 2019 року - підписаний 13.12.2019; № 16/12-19(9) за грудень 2019 року - підписаний 21.12.2019; № 16/12-19(9)/1 за грудень 2019 року - підписаний 13.12.2019; №24/12-19(10) за грудень 2019 року - підписаний 21.12.2019; № 16/12-19(9) за грудень 2019 року - підписаний 21.12.2019, в яких завищив фактичні показники обсягів виконаних будівельних робіт, а саме по:

1.Влаштування тротуарів (S=1130119, 9 м.кв.):

-Улаштування вирівнюючих шарів основи із піску автогрейдером, одиниця вимірювання 100 м.куб. різниця становить 9,47 м.кб.;

-Улаштування одношарової основи зі щебеню за товщини 15 см., одиниця вимірювання 1000 м.кв. різниця становить 9,80 м.кв.;

-Улаштування основи зі щебеню за зміни товщини на кожен 1 см додавати або вилучати до/з норм 27-13-1 - 27-13-3 (доведення товщини основи до 10 см) Н1 =5, одиниця вимірювання 1000 м.кв. різниця становить 9,80 м.кв.;

-Улаштування покриття з фігурних елементів мощення з використанням готової піщано-цементної суміші площадок та тротуарів, одиниця вимірювання 1000 м.кв. різниця становить 9,70 м.кв.;

2.Влаштування покриття тротуарів (S=1474,6 м.кв.):

-Улаштування вирівнюючих шарів основи із піску автогрейдером, одиниця вимірювання 100 м.куб. різниця становить 0,2444 м.кб.;

-Улаштування одношарової основи зі щебеню за товщини 15 см., одиниця вимірювання 1000 м.кв. різниця становить 0,611 м.кв.;

-Улаштування основи зі щебеню за зміни товщини на кожен 1 см додавати або вилучати до/з норм 27-13-1 - 27-13-3 (доведення товщини основи до 10 см) Н1=5, одиниця вимірювання 1000 м.кв. різниця становить -0,611 м.кв.;

-Улаштування покриття з фігурних елементів мощення з використанням готової піщано-цементної суміші площадок та тротуарів, одиниця вимірювання 1000 м.кв. різниця становить 0,611 м.кв. - на загальну суму 1 129 154, 30 грн., що підтверджується висновком експерта №СЕ-19/114-20/11009-БТ, які в подальшому подав на оплату у Львівську міську раду. В результаті злочинних дій Коцюруби П. О., на р/р 0022 ТзОВ «Львівська дорожня служба», ідентифікаційний код юридичної особи - 40068614, протягом травня - грудня 2019 року надійшло необгрунтовано виплачених грошових коштів на загальну суму 1 129 154 грн 30 коп., чим спричинено Львівській міській раді матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму, що є особливо великим розміром.

Як зазначено в обвинувальному акті, Коцюруба П. О. вніс завідомо неправдиві відомості, а саме завищив обсяги фактично виконаних окремих будівельних робіт по об`єкту «Будівництво велосипедної доріжки на просп. В.Чорновола (від вул. В.Липинського до вул. Варшавської), вул. Варшавській (від просп. В.Чорновола до вул. Замартинівській), вул. Замартинівській (від вул. Варшавської до вул. І.Мазепи) у м. Львові», як наслідок на р/р 0022 ТзОВ «Львівська дорожня служба», ідентифікаційний код юридичної особи - 40068614, протягом травня - грудня 2019 року надійшли грошові кошти на загальну суму 1 129 154 грн 30 коп., чим спричинив Львівській міській раді матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму, що спричинило тяжкі наслідки.

Згідно із висновком судової будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/114-20/11009-БТ від 28.08.2021, обсяги фактично виконаних окремих будівельних робіт, а саме по розділу Влаштування покриття тротуарів (S=13019,9 м.кв) та розділу Влаштування покриття тротуарів (S=1474,6 м.кв) по об`єкту «Будівництво велосипедної доріжки на просп. В.Чорновола (від вул. В.Липинського до вул. Варшавської), вул. Варшавській (від просп. В.Чорновола до вул. Замартинівській), вул. Замартинівській (від вул. Варшавської до вул. І.Мазепи) у м. Львові» згідно договору №37 б/I від 22.03.2019 не відповідають обсягам вказаним в актах приймання виконаних будівельних (форми Кб-2в) №1/05-19 за травень 2019 року; №2/06-19 за червень 2019 року; №3/07-19(1) за липень 2019 року; №3/07-19(2) за липень 2019 року; №4/08-19(4) за серпень 2019 року; №5/09-19(5) за вересень 2019 року; №10/10-19(6) за жовтень 2019 року; №30/10-19(7-1) за жовтень 2019 року; №30/10-19(7-2) за жовтень 2019 року; №4/11-19(8) за грудень 2019; №4/11(2)-19(8) за грудень 2019; №16/12- 19(9) за грудень 2019; № 16/12-19(9)/1 за грудень 2019; №24/12-19(10) за грудень 2019; №16/12-19(9) за грудень 2019. В даних актах є фактично невиконані (завищені) обсяги робіт, на суму 1 129 154,30 грн.

Згідно з висновком судової почеркознавчої експерта №СЕ-19/114-21/13852- ПЧ від 23.09.2021, підпис від імені Коцюруба П. О., - довідка про вартість виконаних робіт та витрати за травень 2019 р.; акт №1/05-19 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 р., примірна форма КБ-2в; акт №2/06-19 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року, примірна форма КБ-2в; довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2019 р.; акт №3/07-19(1) приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 р., примірна форма КБ-2в; акт №3/07-19(2) приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 р., примірна форма КБ-2в; довідка про вартість виконаних робіт та витрати за серпень 2019 р.; акт №4/08-19(4) приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року, примірна форма КБ-2в; акт №5/09-19(5) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року, примірна форма КБ-2в; довідка про вартість виконаних робіт, та витрати за жовтень 2019 р.; акт №10/10-19(6) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, примірна форма КБ-2в; довідка про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2019 р.; акт №30/10-19(7-1) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, примірна форма КБ-2в; акт №30/10-19(7-2) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, примірна форма КБ-2в; довідка про вартість виконаних (робіт та витрати за грудень 2019 р.; акт №4/11- 19(8) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, примірна форма КБ-2в; акт №4/11(2)-19(8) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, примірна форма КБ-2в; довідка про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2019 р.; акт №16/12-19(9) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, примірна форма КБ-2в; Акт №16/12- 19(9) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, примірна форма КБ-2в; Акт №16/12-19(9)/1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, примірна форма КБ-2в; довідка про вартість виконаних робіт та витрати за грудень 2019 р.; Акт №24/12-19(10) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, примірна форма КБ-2в; Акт №16/12- 19(9) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, примірна форма КБ-2в - виконано тією особою, від імені якої він зазначений.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відтак, як вірно встановив суд першої інстанції, спір виник внаслідок невиконання (завищення) обсягів робіт відповідачем. Відтак, прокуратура подала позов до відповідача про стягнення 1129154,30 грн.

В обґрунтуванні наявності підстав для представництва та необхідність захисту інтересів держави прокуратура зазначила, що ненадходження до місцевого бюджету безпідставно перерахованих ТзОВ «Львівська дорожня служба» грошових коштів, унеможливлює виконання покладених функцій та порушує інтереси держави в особі Львівської міської ради, яка є органом місцевого самоврядування та повинна забезпечувати виконання бюджету, соціально-економічних програм розвитку, тому недоотримання коштів безпосередньо впливає на вирішення потреб територіальної громади м. Львова, що також порушує економічні інтереси держави та потребує їх захисту шляхом звернення прокурора до суду з позовом. Крім цього, прокуратура звернула увагу, що Львівській міській раді факт безпідставного перерахунку ТзОВ «Львівська дорожня служба» грошових коштів на загальну суму 1 129 154 грн. 30 коп. був відомий ще 13.10.2021, а саме з часу визнання потерпілим у кримінальному провадженні №0000011 від 13.05.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.19.1, ч.2 ст.366 КК України, однак належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою стягнення коштів до бюджету не вжито, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноваженого суб`єкта владних повноважень. Вказане негативно впливає на економічну ситуацію, порушує економічні інтереси держави.

Як підтверджується матеріалами справи, Департамент житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради та відповідач уклали договір №37 б/І підряду на об`єкт Будівництво велосипедної доріжки на просп. В.Чорновола (від вул. В. Липинського до вул. Варшавської),, вул. Варшавській (від просп. В.Чорновола до вул. Замарстинівської), вул. Замарстинівській (від вул. Варшавської до вул. І.Мазепи) у м. Львові» від 22.03.2019, у зв`язку з чим набули взаємних прав і обов`язків.

За змістом частин 1, 2 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

У матеріалах справи відсутні та сторонами не надані докази визнання недійсним спірного договору чи визнання неукладеним в певній частині. Також відсутні докази про розірвання спірного договору.

За положеннями ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Водночас, судом встановлено, що у пункті 5.2 спірного договору сторони передбачили, що розрахунок за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3), рахунку на оплату, шляхом проміжних платежів, протягом 10-ти календарних днів та тільки в межах бюджетних призначень.

Зважаючи на зазначене, судом встановлено, що в умовах договору сторони чітко визначили перелік двосторонніх документів, які сукупно підтверджують факт виконання підрядних робіт та, відповідно, є підставою для їх оплати - акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3).

Так, на виконання договірних умов позивачем були виконані обумовлені договором роботи, що підтверджується копіями актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, які підписані сторонами та скріплені печатками підприємств і долучені до позову.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, закон пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення зобов`язального правовідношення. Отже, наявність підписаного замовником акту приймання-передачі робіт не позбавляє його права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи. Така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 916/446/16.

Згідно з пунктом 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови) документами про виконання договору підряду є документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов`язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо), а закінченими роботами - роботи, виконані підрядником відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації. Обов`язковість ведення виконавчої документації при виконанні будівельних робіт також встановлено ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва".

Відповідно до п. п. 99, 100 Загальних умов розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

Як встановлено судами та не заперечено сторонами згідно із висновком судової будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/114-20/11009-БТ від 28.08.2021, обсяги фактично виконаних окремих будівельних робіт, а саме по розділу Влаштування покриття тротуарів (S=13019,9 м.кв) та розділу Влаштування покриття тротуарів (S=1474,6 м.кв) по об`єкту «Будівництво велосипедної доріжки на просп. В.Чорновола (від вул. В.Липинського до вул. Варшавської), вул. Варшавській (від просп. В.Чорновола до вул. Замартинівській), вул. Замартинівській (від вул. Варшавської до вул. І.Мазепи) у м. Львові» згідно договору №37 б/I від 22.03.2019 не відповідають обсягам вказаним в актах приймання виконаних будівельних (форми Кб-2в) №1/05-19 за травень 2019 року; №2/06-19 за червень 2019 року; №3/07-19(1) за липень 2019 року; №3/07-19(2) за липень 2019 року; №4/08-19(4) за серпень 2019 року; №5/09-19(5) за вересень 2019 року; №10/10-19(6) за жовтень 2019 року; №30/10-19(7-1) за жовтень 2019 року; №30/10-19(7-2) за жовтень 2019 року; №4/11-19(8) за грудень 2019; №4/11(2)-19(8) за грудень 2019; №16/12- 19(9) за грудень 2019; № 16/12-19(9)/1 за грудень 2019; №24/12-19(10) за грудень 2019; №16/12-19(9) за грудень 2019 - в даних актах є фактично невиконані (завищені) обсяги робіт, на суму 1 129 154,30 грн.

Фактично судовими експертами встановлено обставини, які у відповідності до умов договору №37 б/I від 22.03.2019 свідчать про виконання відповідачем робіт неналежної якості - підтвердження в актах виконаних робіт за формою КБ-2в завищення або включення обсягів робіт, які не виконувались.

Відповідно до ч. 3 ст. 98 ГПК України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідачем не подано суду іншого висновку експерта, виготовленого на замовлення учасника щодо обставин цієї справи.

Таким чином, надавши оцінку наявним у справі доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності, а також із дослідження кожного із них окремо та у сукупності, суд, керуючись своїм внутрішнім переконанням на підставі всебічного, повного, об`єктивного з`ясування обставин справи, приходить до висновку, що суд першої інстанції виніс правомірне рішення.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України», no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Судові витрати, в силу ст.129 ГПК України, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Львівська дорожня служба б/н від 30.05.2022 (вх. № 01-05/1159/22 від 30.05.2022) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 28.04.2022 у справі №914/4071/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 03.10.2022

Головуючий суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Кравчук Н. М.

Суддя Скрипчук О.С.