ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2022 р. Справа№ 910/11969/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Корсака В.А.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Андрущенко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

ОСОБА_1

на рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2021 (повний текст рішення складено 19.11.2021)

у справі № 910/11969/21 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерсіс Україна"

до ОСОБА_1

про стягнення 331 212, 95 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

В липні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерсіс Україна" (далі по тексту - позивач; ТОВ "Енерсіс Україна") звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 (далі по тексту - відповідач; ОСОБА_1 ) про стягнення 331 212, 95 грн збитків, з яких: 238 991 грн за податковим зобов`язанням; 59 748 грн штрафних санкцій; 32 473, 95 грн пені.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач, перебуваючи на посаді директора ТОВ "Енерсіс Україна" своїми діями заподіяв товариству збитки на загальну суму 331 212, 95 грн у вигляді донарахованого зобов`язання зі сплати ПДВ, штрафу та пені.

Матеріально-правовою підставою позову визначені норми статей 22, 92, 1166 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України), статті 40 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», частина друга статті 80 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України).

У відзиві на позов відповідач вказав на його необґрунтованість і заперечив проти його задоволення, посилаючись на недоведеність обставин вчинення ним дій, що призвели до завдання збитків товариству.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі №910/11969/21 позов задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Енерсіс Україна" 331 212, 95 грн збитків та 4 968, 19 грн витрат по сплаті судового збору.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача, як директора ТОВ "Енерсіс Україна", які полягали у вчиненні безтоварних операцій за договорами, укладеними з суб`єктами господарювання (ТОВ "БУД-СТРОМ", ТОВ "ЧЕМІСТІК", ТОВ "НАІРІЯ") з ознаками фіктивності, завдали товариству реальних збитків у заявленому розмірі. Наявні всі чотири загальні умови відповідальності, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками та вина.

Нормативно-правовою підставою ухвалення судового рішенні зазначені статті 22, 92, 1166 ЦК України, статті 40 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», частини друга статті 80 ГК України.

Процедура апеляційного провадження

Справа № 910/11969/21 перебувала в провадженні колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: Сітайло Л.Г. - головуючий, судді: Буравльов С.І., Шапран В.В.

У зв`язку з виходом головуючого судді (судді-доповідача) Сітайло Л.Г. у відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 01.07.2022 за розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-07/218/22 від 05.07.2022, у цій справі призначено повторний автоматизований розподіл.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2022 справу передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Корсак В.А., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2022 справу прийнято до провадження у новому складі суду та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 17.08.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2022 продовжено строк розгляду справи та відкладено її розгляд на 14.09.2022.

У судове засідання 14.09.2022 з`явився представник відповідача, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у позові.

У судове засідання 14.09.2022 представник позивача не з`явився. Однак від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника. Право брати участь у судових засіданнях є процесуальним правом учасника справи, який розпоряджається ним на власний розсуд. Отже суд задовольняє це клопотання і розглядає справу за наявними у справі матеріалами.

Короткий зміст апеляційної скарги і заперечень на неї

Відповідачем до Північного апеляційного господарського суду подано апеляційну скаргу на рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі № 910/11969/21.

В апеляційній скарзі відповідач просить суд скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у позові повністю.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції відповідач вказує нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункти 1, 2, 4 частини першої статті 27 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України).

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач зазначає, що:

- докази діяння відповідача, як посадової особи, всупереч законодавству у матеріалах справи відсутні;

- станом 15.01.2019 на дату укладання договору ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» з ТОВ «НАІТРІЯ», ОСОБА_1 не обіймав посаду директора ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА»;

- станом на 15.01.2019 був чинним Статут ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» від 24.04.2015, який передбачав колективний виконавчий орган товариства (дирекцію), а також покриття збитків за рахунок резервного фонду;

- податкові накладні, складені ТОВ «НАІТРІЯ», ТОВ «БУД СТРОМ», ТОВ «ЧЕМІСТІК» під час податкової перевірки визнані дефектними, у зв`язку з чим, було складено податкове рішення-повідомлення, яким збільшено суму грошового зобов`язання (ПДВ) та нараховано штрафні санкції;

- податкові накладні, які складені ТОВ «НАІТРІЯ», ТОВ «БУД СТРОМ», ТОВ «ЧЕМІСТІК» зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних;

- станом на 30.09.2020 придбаний позивачем у вказаних юридичних осіб товар обліковується на складі позивача, що зазначено в акті перевірки;

- до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми ГК України (ст.ст. 89, 224, 225);

- позовна заява ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» підписана його засновником ( ОСОБА_2 ), який не наділений правом підписання позову;

- позовна заява ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» не направлялась відповідачу - ОСОБА_1 .

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів відповідача і просить залишити його апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення - без змін, посилаючись при цьому на те, що відповідач є відповідальною особою за завдання товариству збитків, а в його діях наявний склад цивільного правопорушення.

Фактичні обставини, встановлені місцевим господарським судом і перевірені судом апеляційної інстанції

ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» (, адреса місцезнаходження: 03115, місто Київ, пр-т Перемоги, будинок 136, кімната 34) засноване 10.01.2008 ОСОБА_2 (власник, бенефіціар), що підтверджується відомостями з реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

До матеріалів справи залучено копію Статуту ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», затвердженого рішенням № 1 засновника цього товариства від 24.04.2015 (т.1, а.с.111-127).

Відповідно до наказу (розпорядження) (типової форми №№ П-1) № 1-ЕУ-0000097/1 від 07.04.2016 ОСОБА_1 прийнято на роботу та призначено на посаду генерального директора ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» з 07.04.2016 (т.1, а.с.70).

22.03.2019 між ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» в особі його учасника ОСОБА_2 (як роботодавцем) та ОСОБА_1 (як директором) укладено контракт (трудовий договір) (т.1, а.с.128-132).

22.03.2019 рішенням № 2 учасника товариства ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» затвержено Статут ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» у новій редакції (т.1, а.с.54-65).

В період з 26.02.2021 по 19.03.2021 Головним управлінням ДПС у м. Києві ДПС України проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ «ЕНЕРСІС Україна», за результатами якої складений акт від 26.03.2021 №23541/ж5/26-15-07-10-04/35635986.

За результатами податкової перевірки встановлено безтоварність операцій, вчинених ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» з контрагентами ТОВ «БУД СТРОМ» (), ТОВ «ЧЕМІСТІК» () та ТОВ «НАІРІЯ» ().

Щодо відносин з ТОВ «БУД СТРОМ» встановлено, що на території України ТОВ «БУД СТРОМ» у 2018-2019 роках не здійснювало придбання товарів, але здійснювало імпорт товарів-виробів з паперу - рекламні блокноти, іграшки головоломки з полімерних матеріалів, прилади електричні, побутові гучномовці, одяг трикотажний, тощо. Проте проведеним аналізом встановлено, що ТОВ «БУД СТРОМ» в 2018-2019 рр. не здійснювало придбання товарів - шини мідної гнучкої, шини плоскої мідної, що в свою чергу, унеможливлює реалізацію таких товарів TOB «ЕНЕРСІС УКРАЇНА». Також податковою встановлено місцезнаходження ір-адрес, з яких реєструвалися виписані податкові накладні, зокрема це адреси в США, Канаді, Сінгапурі, Великобританії та Росії.

Щодо відносин з ТОВ «ЧЕМІСТІК» встановлено, що на території України ТОВ «ЧЕМІСТІК» у 2019-2020 роки отримувало наступні товари: Гомілка кур-бр н/ф охол (п/л - 0,6 кг, п/я 9,6 кг, Наша Ряба), Каркас передньої част. кур-бр, н/ф охол (нефас 15 кг), Кетчуп «Шашличний», ТМ «Наша ряба», Корейка свиняча охолоджена, Майонез 67% «Домашній», ТМ «Наша Ряба», Печінка кур-бр охол, Приправа «До шашлику», ТМ «Наша Ряба Апетитна», Свиноматки 4к в/ш б/г з/н з/в, та ін., імпорт товарів не здійснювало. Проведеним аналізом ЄРПН за 2018-2019 роки встановлено, що ТОВ «ЧЕМІСТІК» не здійснювало придбання електротехнічних товарів, що в подальшому були реалізовані ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА». Вибірковим аналізом встановлено, що ТОВ «ЧЕМІСТІК» подавало звітність з ір-адрес та реєструвало податкові накладні, що зареєстровані в США, Фінляндії, Великобританії, Росії.

Щодо відносин з ТОВ «НАІРІЯ» встановлено, що на території України «ТОВ «НАІРІЯ» за 2019 рік отримувало наступні товари: транспортні послуги, молочне таксі без пастеризатора, 150л (комплект), компенсація за опалення, оренда приміщення. Проведеним аналізом ЄРПН за 2019 рік встановлено, що ТОВ «НАІРІЯ» не здійснювало придбання товарів, які в подальшому були реалізовані ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА». Вибірковим аналізом встановлено, шо ТОВ «НАІРІЯ» подавало звітність з ір-адрес та реєструвало податкові накладні, шо зареєстровані в Нідерландах, США, Фінляндії, Швейцарії. Словаччині, Тайланді.

Вибірковим аналізом зареєстрованих податкових накладних від імені ТОВ "БУД-СТРОМ", від імені ТОВ "ЧЕМІСТІК", від імені ТОВ "НАІРІЯ" згідно інтернет-порталу « 2ip.ua», встановлено місцезнаходження їх електронних адрес (ІНФОРМАЦІЯ_1; ІНФОРМАЦІЯ_2; ІНФОРМАЦІЯ_3 відповідно) за однією ІР-адресою: НОМЕР_1 , що зареєстрована у США, Маунтин-Вью.

За період з 01.01.2017 по 30.09.2020 ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», як платником податків, задекларовано податкового кредиту по податку на додану вартість у сумі 26 813 546 грн. Перевіркою правомірності визначення податкового кредиту за вказаний період встановлено його заниження всього на загальну суму 238 991 грн, в т.ч. за лютий 2019 року у сумі 115 230 грн, за квітень 2019 року - 66 366 грн, за серпень 2020 року - 57 395 грн.

В акті податкової перевірки також зазначено, що в діях засновників та посадових осіб зазначених товариств (ТОВ "БУД-СТРОМ", ТОВ "ЧЕМІСТІК", ТОВ "НАІРІЯ") вбачаються ознаки створення суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності у вигляді штучного формування податкового кредиту підприємствам реального сектору, а також складання, видачі завідомо неправдивих документів (податкових та видаткових накладних), внесення до офіційних документів (податкової звітності з податку на додану вартість) завідомо неправдивих відомостей, ймовірно з метою сприяння підприємствам реального сектору в мінімізації податкових зобов`язань з податку на додану вартість та ухилення від сплати податків.

Отже, за висновком податкової перевірки ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» занижено суму ПДВ на 238 991, в т.ч. за лютий 2019 року - 50 086 грн, за березень 2019 року - 65 144 грн, за квітень 2019 року - 66 366 грн, за серпень 2020 року - 57 395 грн.

15.04.2021 ГУ ДПС у м. Києві прийнято податкове повідомлення-рішення № про донарахування ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» грошового зобов`язання з податку на додану вартість в сумі 298 739,00 грн (з яких 238 991,00 грн за податковим зобов`язанням та 59 748,00 грн штрафні санкції). На суму визначену податковим повідомленням-рішенням ГУ ДПС у м. Києві також нарахована пеня 32 473, 95 грн за загальний період з 31.03.2019 по 04.05.2021.

Донараховані грошові зобов`язання відповідно до податкового повідомлення-рішення, включаючи пеню, що разом становить 331 212, 95 грн, були виконані позивачем шляхом сплати за платіжним дорученням №384 від 27.04.2021 (т.1, а.с.53).

До матеріалів справи залучено копію листа-вимоги ГУ ДФС у Полтавській області, адресованого ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», в якому повідомляється про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000019 від 15.07.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 2051 Кримінального кодексу України, у ході якого встановлено, що ТОВ «ЧЕМІСТІК» документально відображали фінансово-господарські взаємовідносини з ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА». У зв`язку з цим, ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» зобов`язано надати у десятиденний строк з моменту отримання цієї вимоги належним чином засвідчену фінансово-господарську документацію (договорів, угод, контрактів із додатками, податкових та видаткових накладних, рахунків-фактур, актів приймання-передачі та інше), яка підтверджує фінансово-господарські взаємовідносини між ТОВ «ЧЕМІСТІК» та ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» за період з 01.07.2019 по теперішній час (т.1, а.с.68-69).

В період з 07.04.2016 по 29.04.2021, що охоплюється періодом проведення податкової перевірки ГУ ДПС у м. Києві, виконавчим органом ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» (директором/генеральним директором) був громадянин України - ОСОБА_1 , відповідальний за фінансово-господарську діяльність товариства, що підтверджується внутрішніми документами товариства (накази типової форми №№ П-1, П-4 та Статути товариства).

Постановою Святошинського районного суду від 12.05.2021 у справі №759/7478/21 гр. ОСОБА_1 було визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1631 КУпАП, накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5 (п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85,00 грн. Даною постановою встановлено, що гр. ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», 26.03.2021 порушив встановлений законом порядок ведення податкового обліку, а саме: пп. 198.1, 198.3, 198.6, ст. 198 Податкового Кодексу України, п.1 ст.9 Закону України від 16.07.1999 № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. 1.2, ст. 1, п. 2.4 ст. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.1995 за № 168/704, ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА». Своїми діями гр. ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 1631 КУпАП.

Акт податкової перевірки від 26.03.2021 та прийняте на його підставі податкове повідомлення-рішення від 15.04.2021, постанова суду від 12.05.2021, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності в установленому законом порядку відповідачем не оскаржувалися.

Отже, причиною виникнення спору зі справи стало питання наявності чи відсутності підстав для стягнення з колишньої відповідальної посадової особи позивача заподіяних товариству збитків в розмірі 331 212, 95 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Згідно з положеннями статей 92, 97 ЦК України управління товариством здійснюють його органи, до яких відносяться загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Відповідно до частин першої та другої статті 99 ЦК України загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб.

Згідно з частинами першою - четвертою статті 62 Закону України "Про господарські товариства" (17.06.2018 Закон втратив чинність у частині, що стосується товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю на підставі Закону № 2275-VIII від 06.02.2018) у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор). Дирекцію очолює генеральний директор. Членами виконавчого органу можуть бути також і особи, які не є учасниками товариства. Дирекція (директор) вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Загальні збори учасників товариства можуть винести рішення про передачу частини повноважень, що належать їм, до компетенції дирекції (директора). Дирекція (директор) підзвітна загальним зборам учасників і організує виконання їх рішень. Дирекція (директор) не вправі приймати рішення, обов`язкові для учасників товариства. Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, встановлених даним Законом та установчими документами.

Статтею 39 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» № 2275-VIII від 06.02.2018 (набрав чинності 17.06.2018) передбачено, що виконавчий орган товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу товариства належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників та наглядової ради товариства (у разі утворення). Виконавчий орган товариства підзвітний загальним зборам учасників і наглядовій раді товариства (у разі утворення) та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган товариства є одноосібним. Назвою одноосібного виконавчого органу є "директор", якщо статутом не передбачена інша назва. Статутом може бути встановлено, що виконавчий орган товариства є колегіальним, та визначено його кількісний склад. Назвою колегіального виконавчого органу є "дирекція", а його голови - "генеральний директор", якщо статутом не передбачені інші назви.

Частиною п`ятою статті 65 ГК України визначено, що керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Відповідно до частини другої статті 89 ГК України посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані: діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями; діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства; діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію; бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків; іншими винними діями посадової особи.

За змістом приписів частини другої статті 89 ГК України посадові особи відповідають за збитки, заподіяні ними господарському товариству, в межах і порядку, передбачених законом.

Згідно зі статтею 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, зокрема є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

За частинами першою та другою статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом положень статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Із аналізу вищенаведених норм вбачається, що однією з підстав виникнення зобов`язання є заподіяння шкоди (збитків) іншій особі, а для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); наявності вини особи, яка заподіяла збитки (шкоду). За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Протиправна поведінка - це протиправне, шкідливе діяння фізичної або юридичної особи, що тягне застосування правовідновлюючих заходів.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці. Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Протиправна поведінка найчастіше виражається в активних діях, які спричинили збитки в майновій сфері особи чи немайнових відносинах.

Водночас, поведінка заподіювача шкоди може полягати не тільки в його активних діях, а й у бездіяльності. Бездіяльність визнається протиправною, якщо особа, яка зобов`язана вчинити певні дії, свідомо їх не виконує.

Бездіяльність - це пасивна поведінка особи, яка проявилася в невиконанні нею дій, які вона повинна та могла в даній ситуації здійснити.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (наслідки об`єктивно походять від певної дії чи бездіяльності).

У постановах від 04.12.2018 у справі № 910/21493/17 та від 24.06.2020 у справі № 922/2187/16 Верховний Суд звернув увагу на довірчий характер відносин між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема директором чи генеральним директором), у зв`язку з чим протиправна поведінка зазначеної особи може виражатись не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному чи недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

Наведене відповідає міжнародним Принципам корпоративного управління Організації економічного співробітництва та розвитку, які закріплюють такі основні фідуціарні обов`язки директорів підприємства, як обов`язок дбайливого ставлення (діяти добросовісно на користь розвитку підприємства, приділяючи достатньо часу, зусиль і професійних навичок управлінню ним) та обов`язок лояльності (уникати конфлікту інтересів і діяти під час ухвалення рішень щодо діяльності підприємства лише в інтересах останнього).

Відповідно до фідуціарних обов`язків є необхідність забезпечення економічного розвитку підприємства, а відповідно недотримання таких базових обов`язків може призвести до завдання збитків підприємству і зобов`язання їх відшкодувати.

У постанові від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17 Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що правовідносини між товариством та керівником мають довірчий характер, а протиправна поведінка посадової особи полягає у неналежному та недобросовісному виконанні певних дій, без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм посадовими обов`язками за власним умислом (розсудом), прийнятті очевидно необачних, марнотратних та завідомо корисливих на користь такої посадової особи рішень. Положеннями статті 92 ЦК України та статті 89 ГК України передбачено відповідальність членів органу юридичної особи, її посадових осіб, в тому числі її керівника, якщо він діяв всупереч інтересам цієї особи.

Таким чином, при застосуванні статті 92 ЦК України потрібно оцінювати не лише формальну сторону питання - дотримання посадовою особою всіх положень законодавства, статуту, рішень загальних зборів учасників/акціонерів тощо. Адже навіть коли посадова особа формально виконала всі вимоги законодавства та установчих документів товариства, її дії (бездіяльність) можуть не бути добросовісними, розумними та вчиненими в інтересах товариства.

Вирішуючи питання відповідальності посадової особи перед юридичною особою, суд виходить з презумпції, що така посадова особа діяла в найкращих інтересах товариства; її рішення були незалежними та обґрунтованими; її фідуціарні обов`язки були виконані належним чином.

Водночас спростування учасником юридичної особи (учасником позивача) відповідної презумпції за одним з критеріїв свідчить про неналежне виконання своїх фідуціарних обов`язків відповідачем. У цьому разі вже відповідач зобов`язаний довести, що він діяв в інтересах товариства. Такий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 16.02.2022 у справі № 905/1575/20.

Відповідно до частини другої статті 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Правила щодо оцінки доказів закріплено у статті 86 ГПК України, згідно частини першої якої суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідач до матеріалів справи надав копію статуту ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», затвердженого рішенням № 1 засновника цього товариства від 24.04.2015 (т.1, а.с.111-127), в пунктах 15.2., 19.1., 19.3., 19.5., 19.7 якого, передбачалося, що: для керівництва поточною діяльністю товариства діє виконавчий орган - дирекція; дирекцію очолює генеральний директор; генеральний директор приймає рішення одноособово і несе персональну відповідальністю за виконання доручених товариству завдань; генеральний директор виконує наступні функції: здійснює керівництво поточною діяльністю товариства; вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції зборів учасників, при цьому збори учасників товариства можуть винести рішення про передачу частини повноважень, що належать їм, до компетенції генерального директора, а також про обмеження прав генерального директора; без доручення діє від імені товариства, у тому числі укладає договори та інші угоди, колективний договір; відкриває в установах банків рахунки товариства, підписує банківські документи; без доручення діє від імені товариства, укладає кредитні угоди; без доручення представляє товариство в стосунках з будь-якими українськими та іноземними юридичними та фізичними особами; затверджує правила процедури та інші внутрішні документи товариства; видає накази, інструкції та інші акти з питань, що входять до його компетенції; приймає і звільнює працівників товариства, заохочує їх та накладає дисциплінарні стягнення; виконує інші функції, необхідні для забезпечення організації роботи та діяльності товариства; членами виконавчого органу можуть бути також і особи, які не є учасниками товариства; дирекція вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів учасників. Збори учасників товариства можуть винести рішення про передачу частини повноважень, що належать їм, до компетенції дирекції;дирекція підзвітна зборам учасників і організує виконання їх рішень. дирекція не вправі приймати рішення, обов`язкові для учасників товариства.

22.03.2019 рішенням № 2 учасника товариства ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» затверджено його статут у новій редакції (т.1, а.с.54-65), в пунктах 12.1., 12.2., 12.3. якого зазначено, що: виконавчим органом товариства є директор, який здійснює керівництво та ведення поточної діяльності товариства та обирається на цю посаду загальними зборами учасників товариства; директор організовує роботу товариства і несе відповідальність перед товариством за збитки, заподіяні товариству своїми винним діями або бездіяльністю; директор діє без довіреності від імені товариства.

В період з 07.04.2016 по 29.04.2021 виконавчим органом ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» (генеральним директором цього товариства за статутом у редакції від 24.04.2015 та директором цього товариства за статутом у редакції від 22.03.2019) був громадянин України - ОСОБА_1 (відповідач), який був уповноважений діяти від імені товариства без доручення (довіреності), відповідав за організацію фінансово-господарської діяльності, бухгалтерського обліку та звітності у товаристві.

За результатами документальної планової виїзної податкової перевірки ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», проведеної Головним управлінням ДПС у м. Києві ДПС України в період з 26.02.2021 по 19.03.2021 (акт від 26.03.2021 №23541/ж5/26-15-07-10-04/35635986) встановлено безтоварність операцій, вчинених ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» з контрагентами ТОВ «БУД СТРОМ» (), ТОВ «ЧЕМІСТІК» () та ТОВ «НАІРІЯ» (). За період з 01.01.2017 по 30.09.2020 ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», як платником податків, задекларовано податкового кредиту по податку на додану вартість у сумі 26 813 546 грн. Перевіркою правомірності визначення податкового кредиту за вказаний період встановлено його заниження всього на загальну суму 238 991 грн, в т.ч. за лютий 2019 року у сумі 115 230 грн, за квітень 2019 року - 66 366 грн, за серпень 2020 року - 57 395 грн. В акті податкової перевірки також зазначено, що в діях засновників та посадових осіб ТОВ "БУД-СТРОМ", ТОВ "ЧЕМІСТІК", ТОВ "НАІРІЯ" вбачаються ознаки створення суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності у вигляді штучного формування податкового кредиту підприємствам реального сектору, а також складання, видачі завідомо неправдивих документів (податкових та видаткових накладних), внесення до офіційних документів (податкової звітності з податку на додану вартість) завідомо неправдивих відомостей, ймовірно з метою сприяння підприємствам реального сектору в мінімізації податкових зобов`язань з податку на додану вартість та ухилення від сплати податків.

Отже, за висновком податкової перевірки ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» занижено суму ПДВ на 238 991, в т.ч. за лютий 2019 року - 50 086 грн, за березень 2019 року - 65 144 грн, за квітень 2019 року - 66 366 грн, за серпень 2020 року - 57 395 грн.

15.04.2021 ГУ ДПС у м. Києві прийнято податкове повідомлення-рішення № про донарахування ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» грошового зобов`язання з податку на додану вартість в сумі 298 739, 00 грн (з яких 238 991,00 грн за податковим зобов`язанням та 59 748,00 грн штрафні санкції). На суму визначену податковим повідомленням-рішенням податковим органом також нарахована пеня в розмірі 32 473, 95 грн.

Донараховані грошові зобов`язання в розмірі 331 212, 95 були виконані позивачем шляхом сплати за платіжним дорученням № 384 від 27.04.2021 з призначенням платежу: «*;131; сплата грошових зобов`язань по акту перевірки від 26.03.2021 № 23541/ж5/26-15-07-01-04/ 3565986;;; кекд 14060100».

Постановою Святошинського районного суду від 12.05.2021 у справі №759/7478/21, яка набрала законної сили, гр. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1631 КУпАП, з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу. Підставою прийняття даної постанови став висновок суду про порушення гр. ОСОБА_1 , як директором ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», встановленого законом порядку ведення податкового обліку.

Частиною шостою статті 75 ГПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Аналіз сукупності наявних в справі доказів дає підстави для висновку, що в діях відповідача ( ОСОБА_1 ) наявні усі елементи складу цивільного правопорушення на момент його вчинення, а саме: протиправна поведінка, що полягала у порушенні ведення податкового обліку та декларування, вчиненні безтоварних операцій за договорами укладеними з суб`єктами господарювання з ознаками фіктивності (за результатами податкової перевірки); збитки (шкода) в сумі 331 212, 95 грн (включаючи суми донарахованого грошового зобов`язання зі сплати ПДВ, штрафу та пені); причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою (діями) директора ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» гр. ОСОБА_1 та негативними наслідками для товариства (шкоди) є очевидним; вина директора ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» гр. ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення встановлена постановою Святошинського районного суду м. Києва від 12.05.2021 у справі про адміністративне правопорушення №759/7478/21 (пр. № 3/759/3344/2), яка набрала законної сили.

У даній справі відповідачем належними засобами доказування не доведено, що його дії були добросовісними, розумними та вчиненими в інтересах товариства (позивача), з дотриманням фідуціарних обов`язків.

Постанову про притягнення його до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, податкове повідомлення-рішення, акт щодо податкової перевірки ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» відповідач не оскаржував, що ним не заперечується.

Суд враховує, що цивільним законодавством передбачені підстави звільнення від відповідальності за завдання позадоговірної шкоди та підстави зменшення відповідальності.

Так, частиною другою статті 1193 ЦК України встановлено, що якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, - також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом.

Тобто зазначена норма передбачає можливість зменшення розміру відшкодування за наявності вини саме потерпілого у формі грубої необережності, а не особи, яка завдала шкоди. В такому випадку враховується ступінь вини потерпілого, а також ступінь вини особи, яка завдала шкоди (у разі врахування вини як умови відповідальності).

Однак у даному випадку положення статті 1193 ЦК України не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, а розмір відшкодування не підлягає зменшенню, оскільки у розгляді даної справи не підтверджено доказами вину позивача, як потерпілого.

Відсутність в матеріалах справи доказів оспорення договорів, укладених позивачем з ТОВ «НАІТРІЯ», ТОВ «БУД СТРОМ», ТОВ «ЧЕМІСТІК» (зокрема, з підстав їх фіктивності), а також доказів звільнення відповідача з посади у зв`язку з неправомірною поведінкою, саме по собі не може позбавляти позивача реалізації у визначений законом спосіб захисту його прав шляхом стягнення на його користь збитків безпосередньо з особи, дії чи бездіяльність якої стали причиною їх заподіяння.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції законно та обґрунтовано задовольнив позовні вимоги у цій справі у повному обсязі.

Позов у цій справі поданий засновником та учасником ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА» ОСОБА_2 , який володіє часткою у розмірі 100 % статутного капіталу, в інтересах ТОВ «ЕНЕРСІС УКРАЇНА», в порядку, передбаченому статтею 54 ГПК України. Ця стаття передбачає, що власник (учасник, акціонер) юридичної особи, якому належить 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства (крім привілейованих акцій), або частка у власності юридичної особи якого становить 10 і більше відсотків, може подати в інтересах такої юридичної особи позов про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою.

При цьому учасник товариства, у розумінні статті 54 ГПК України, має право на звернення до суду незалежно від того, чи ухвалювалося загальними зборами такого товариства рішення про притягнення директора до відповідальності. Наявність чи відсутність такого рішення не має значення і при вирішенні судом питання про доведеність складу деліктного порушення. Інше (зворотне) тлумачення суперечило би змісту статті 54 ГПК України і фактично позбавляло б учасника з часткою у статутному капіталі, яка не надає більшості голосів при голосуванні на зборах, права на звернення до суду з відповідною позовною вимогою. Більш того, у цій справі учасник, який звернувся до суду з похідним позовом в порядку статті 54 ГПК, володіє часткою 100 %, відповідно розбіжностей між волею і волевиявленням такого учасника та волею і волевиявленням самого товариства, не може існувати.

У зв`язку з наведеним, суд відхиляє аргументи відповідача про відсутність в учасника товариства права на пред`явлення позову в інтересах товариства про відшкодування збитків, заподіяних колишньою його посадовою особою (керівником).

Доводи відповідача про ненадсилання позивачем копії позовної заяви з додатками та відповідно порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 172 ГПК України спростовуються наявними у справі описом вкладення у цінний лист, накладною Укрпошти та фіскальним чеком, які підтверджують надання послуг поштового зв`язку (т.1., а.с.75-77). Водночас в матеріалах справи відсутні докази неотримання відповідачем позовної заяви з додатками і про такі обставини відповідач в апеляційній скарзі не зазначає.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учаснику справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати.

Пунктом 12 частини третьої статті 2 ГПК України передбачено, що однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Згідно із статтею 123 зазначеного Кодексу судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини четвертої статті 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, суд вирішує питання про відшкодування або оплату судових витрат на користь сторони у разі повного чи часткового задоволення її вимог.

З огляду на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, судові витрати по сплаті судового збору покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у справі №910/11969/21 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_1 .

Матеріали справи № 910/11969/21 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 26.09.2022 (у зв`язку з перебуванням суддів Ходаківської І.П. та Демидової А.М. у відпустці з 19.09.2022 по 21.09.2022).

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді В.А. Корсак

А.М. Демидова