ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/9400/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Губенко Н.М. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:

позивача - Бова О.Ю.,

відповідача - Яковченко Р.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Мудрого С.М.

від 17.11.2020 та

на постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Іоннікова І.А., Разіна Т.І., Тарасенко К.В.

від 21.07.2021

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг"

до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

про зобов`язання припинити дії.

Відповідно до частини 2 статті 216 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 20.09.2022 оголошувалась перерва до 27.09.2022.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог та хід розгляду справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 10.04.2019 № 0065-02024 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч умовам укладеного між сторонами договору відповідач нараховує до сплати плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, надає рахунки та акти приймання-передачі з включенням послуг, які не надавались. При цьому 09.06.2020 позивач отримав від відповідача повідомлення щодо зобов`язання застосувати до учасників ринку електричної енергії статус "Переддефолтний" у зв`язку з несплатою вартості послуг з передачі електричної енергії. Застосування статусу "Переддефолтний" та, як наслідок, статусу "Дефолтний" фактично позбавляє позивача можливості брати участь на ринку електричної енергії, виконувати умови договорів з іншими учасниками ринку.

2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" є юридичною особою, що утворена 29.07.2019 як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15.02.2019 № 73 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2017 № 829-р "Про погодження перетворення Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" у приватне акціонерне товариство".

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" є правонаступником майна, усіх прав та обов`язків Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" відповідно до статті 108 Цивільного кодексу України, пункту 5 Порядку перетворення державного унітарного комерційного підприємства в акціонерне товариство, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2012 № 802, пункту 3.2 статуту Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго".

Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" виконує функції оператора системи передачі - юридичної особи, відповідальної за експлуатацію, диспетчеризацію, забезпечення технічного обслуговування, розвиток системи передачі та міждержавних ліній електропередачі, а також за забезпечення довгострокової спроможності системи передачі щодо задоволення обґрунтованого попиту на передачу електричної енергії.

Товариство з обмеженою відповідальність "Д.Трейдінг" є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) від 15.02.2019 № 222.

10 квітня 2019 року між Державним підприємством "Національна енергетична компанія Укренерго" (надалі - ОСП) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" (надалі - Користувач) укладено договір про надання послуг з передачі електричної енергії № 0065-02024 (з урахуванням додаткової угоди від 10.04.2019 та додаткової угоди від 14.08.2019) (надалі - Договір № 0065-02024), відповідно пункту 1.1 якого, ОСП зобов`язується надавати послугу з передачі електричної енергії (надалі - послуга), а Користувач зобов`язується здійснювати оплату за послугу відповідно до умов цього договору.

Умови вищезазначеного Договору № 0065-02024 є типовими та затверджені постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018 "Про затвердження Кодексу системи передачі".

Згідно з умовами пункту 6.5 Договору № 0065-02024 Користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг послуги протягом 3 банківських днів з дати отримання та на підставі акта приймання-передачі послуги, який ОСП надає Користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим.

За умовами пункту 4.1 Договору № 0065-02024 для розрахунків за цим договором використовується плановий і фактичний обсяг послуги. Визначення фактичного обсягу послуги у розрахунковому місяці здійснюється: для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР; для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника; для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами; для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами; для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація.

ОСП на виконання умов Договору № 0065-02024 за період з серпня 2019 року по 30.04.2020 виставлено Користувачу акти приймання-передачі послуг. Вказані акти підписані Користувачем із зауваженнями щодо обсягу послуги.

З 01.07.2019 ОСП всупереч умовам Договору № 0065-02024 нараховує Користувачу плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту та надсилає рахунки і акти приймання-передачі послуг із включенням послуг, які фактично не надавались.

09.06.2020 позивачем отримано повідомлення від НЕК "Укренерго" № 01/20094 від 03.06.2020 щодо зобов`язання застосувати до учасників ринку електричної енергії статус "Переддефолтний" за не оплату такими учасниками ринку послуг з передачі електричної енергії. Цим повідомленням НЕК "Укренерго" повідомляє ТОВ "Д.Трейдінг", що товариство, у зв`язку із наявністю заборгованості за Договором № 0065-02024 набуде статус "Переддефолтний", а надалі - "Дефолтний", якщо не сплатить заборгованість протягом 30 днів (тобто до 09.07.2020).

3. Короткий зміст судових рішень

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 у справі № 910/9400/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021, позов задоволено повністю. Зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" припинити дії спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії № 0065-02024 від 10.04.2019 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.

Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що положеннями пунктів 43, 60 частини першої статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", статті 1 Закону України "Про державний кордон України" визначено, що передача по відношенню до експортних та/або імпортних операцій є передачею електричної енергії у віртуальній точці на державному кордоні, яка є аналогічною до операції купівлі-продажу електричної енергії у віртуальній точці між двома трейдерами на українському ринку, щодо якої не сплачується тариф на передачу та/або диспетчеризацію. Отже нарахування відповідачем плати за послуги з передачі при здійсненні експорту не передбачено чинним законодавством та умовами укладеного між сторонами Договору № 0065-02024.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій врахували, що:

- обов`язок сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено із прийняттям постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 "Про затвердження змін до Кодексу систем передачі", яка набула чинності 08.02.2020. При цьому рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2020, ця постанова визнана протиправною та нечинною з моменту прийняття;

- ратифікувавши Договір про заснування Енергетичного Співтовариства, Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України як сторони цього Договору на відповідність його умовам, і у межах реалізації цих повноважень Секретаріат Енергетичного Співтовариства дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства. Отже нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України;

- відповідно до частини 11 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.

- за позицією Суду Європейського Союзу у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, яка є складовою права Енергетичного Співтовариства, закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом, еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та не залежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Скаржник у якості підстав касаційного оскарження судових рішень зазначив виключні випадки, передбачені пунктами 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме:

1) застосування судом апеляційної інстанції статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду:

- від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17, від 26.06.2018 у справі № 344/4113/15-а, від 24.09.2019 у справі № 910/5320/17, від 10.06.2020 у справі № 910/1664/19, в яких Верховний Суд дійшов висновку, що вимога заборонити вчиняти певні дії в майбутньому не може бути задоволена, оскільки захисту підлягає тільки порушене право;

- від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, в яких Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання;

- від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц, в якій Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу;

- від 24.09.2019 у справі № 910/5320/17, в якій Верховний Суд дійшов висновку, що за результатом розгляду спору має бути визначено, чи було порушено цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце;

- від 20.11.2020 у справі № 212/116/17-ц, в якій Верховний Суд дійшов висновку, що рішення Суду Європейського Союзу не є джерелом права національної правової системи України;

- від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20, в якій Верховний Суд дійшов висновку, що повідомлення, які містяться в листах Секретаріату Енергетичного Співтовариства носять лише рекомендований та інформаційний характер (пункт 40 постанови); Верховний Суд не вбачав підстав для застосування статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, статті 31 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, зазначивши, що чинним законодавством України не передбачено такого поняття як "заходи, еквівалентні миту" (пункти 42-46 постанови). Отже, оплата тарифу учасниками ринку, які здійснюють експорт електричної енергії та фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, у яку здійснюється експорт електроенергії є платою за надані ОСП послуги. До того ж послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачуються усіма учасниками внутрішнього ринку енергетики, тому вони не можуть бути розцінені станом на сьогодні як додаткові платежі (пункти 46-48 постанови); колегія суддів відхиляє посилання позивача на виноски, зроблені у рішенні суду Європейського союзу у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, оскільки вказане рішення не є джерелом права; Суд Європейського Союзу діє лише в межах правової системи Європейського Союзу; до того ж, рішення у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic стосувалось країни-члена Європейського Союзу та правовідносини, які не є релевантними (пункти 49-52 постанови);

2) відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування:

- пункту 12, 13, 15 частини 2 статті 3, частини 2 статті 7, частини 1 статті 22, пунктів 1-3 частини 1 та частини 2 статті 33, пункту 7 частини 2 статті 57, Закону України "Про ринок електричної енергії";

- пункту 5.1 глави 5 розділу ХІ Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018 (в редакції на час прийняття оскаржуваних рішень);

- глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 щодо набуття статусів "Переддефолтний" і "Дефолтний". Скаржник також зазначає, що суди не врахували пункт 1 постанови НКРЕКП № 766 від 08.04.2020 "Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", згідно з яким не застосовуються до електропостачальників та операторів систем розподілу заходи, передбачені пунктом 1.7.5 глави 1.7 розділу І Правил ринку. Електропостачальники та оператори систем розподілу не набувають статусу "Дефолтний";

- частини 8 статті 91 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, стосовно рішень Суду Європейського Союзу.

Позивач подав відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому просив залишити її без задоволення.

5. Позиція Верховного Суду

Імперативними приписами частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною першою статті 300 Господарського процесуального кодексу України визначено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Як зазначалось вище, вважаючи, що Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" всупереч умовам Договору № 0065-02024 нараховує Товариству з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" до сплати плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, надає рахунки та акти приймання-передачі з включенням послуг, які не надавались, останнє звернулось до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" у даній справі, суди першої та апеляційної інстанцій виходили, зокрема, з того, що нарахування відповідачем позивачу плати за послуги з передачі при здійсненні експорту не передбачено чинним законодавством та умовами укладеного між сторонами Договору № 0065-02024.

При цьому суди першої та апеляційної інстанцій взяли до уваги правозастосовну практику Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Співтовариства з енергетики.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій у даній справі, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Перевіряючи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, Суд виходить з такого.

За приписами статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема, договори про надання послуг з передачі.

Передача електричної енергії - це транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями (пункт 60 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Постачання електричної енергії - це продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії (пункт 68 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Міждержавна лінія електропередачі - це лінія електропередачі, що перетинає кордон між Україною та іншою державою і з`єднує об`єднану енергетичну систему України з системою передачі суміжної держави (пункт 43 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору (стаття 1 Закону України "Про державний кордон України").

Електрична енергія - це енергія, що виробляється на об`єктах електроенергетики і є товаром, призначеним для купівлі-продажу (пункт 26 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Отже, в розумінні Закону України "Про ринок електричної енергії" передача електричної енергії при імпорті або експорті відбувається у віртуальній точці на державному кордоні.

Згідно з приписами пункту 5.1 Розділу XI Кодексу системи передачі (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні та фінансові умови, на яких ОСП здійснює передачу електричної енергії електричними мережами системи передачі. Договір встановлює обов`язки та права сторін у процесі передачі електричної енергії електричними мережами Оператора системи передачі від виробників до систем розподілу та споживачів, а також при здійсненні її експорту, імпорту та транзиту.

Відповідно до пункту 5.2 Розділу XI Кодексу системи передачі (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов`язковою умовою надання Користувачам доступу до системи передачі.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, Товариство з обмеженою відповідальність "Д.Трейдінг" є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої постановою НКРЕКП від 15.02.2019 № 222.

Між позивачем та відповідачем укладено Договір № 0065-02024 (договір про надання послуг з передачі електричної енергії), відповідно до умов якого відповідач зобов`язався надавати послугу з передачі електричної енергії, а позивач зобов`язався здійснювати її оплату в порядку визначеному договором. Умови вказаного Договору № 0065-02024 є типовими та затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309 "Про затвердження Кодексу системи передачі".

Пунктом 4.1 Договору № 0065-02024 встановлено перелік підстав для визначення планового та фактичного обсягів послуги з передачі електричної енергії.

При цьому у зазначеному пункті 4.1 Договору № 0065-02024 сторони погодили, що визначення фактичного обсягу послуги з передачі у розрахунковому місяці здійснюється:

- для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;

- для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника;

- для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;

- для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами;

- для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація.

Тобто, як обґрунтовано встановлено судами попередніх інстанцій, з умов укладеного Договору № 0065-02024 не вбачається надання послуг з передачі електричної енергії у обсягах експортованої електричної енергії.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, станом на час укладення Договору № 0065-02024 типова форма такого договору містилася у Додатку 6 до Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018, умови якого не передбачали включення до обсягів послуг з передачі електричної енергії обсягів експортованої електричної енергії.

Відповідно до частин 2, 7, 8 статті 11 Господарського процесуального Кодексу України суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. У разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.

Відповідно до частини 11 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті.

Пункт 2 частини 6 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлює, що Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.

Відповідно до статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, ратифікованого Верховної Радою України 15.12.2010, встановлені обмеження щодо додаткового ввізного або вивізного мита.

При цьому відповідно до статті 11 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства: нормативно-правова база Європейського Співтовариства з енергетики" для цілей цього договору означають: 1) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/54/ЕС, від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії; 2) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/55/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку природного газу; 3) постанову Європейського парламенту й Ради Європи 1228/2003/ЕС від 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії.

Згідно із статтею 94 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства інституції тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств.

Відповідно до позиції Суду Європейського Союзу у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, яка, як зазначено вище, є складовою права Енергетичного Співтовариства, встановлено, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом, еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була, та незалежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.

Крім того, щодо повноважень Секретаріату Енергетичного Співтовариства слід зазначити, що відповідно до статті 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Секретаріат Енергетичного Співтовариства спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів.

Таким чином, ратифікацією Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України як сторони Договору про заснування Енергетичного Співтовариства на відповідність його умовам.

У межах реалізації вищезазначених повноважень Секретаріат Енергетичного Співтовариства дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.

Також стаття 31 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про Асоціацію), встановлює, що сторони не повинні запроваджувати або зберігати в силі будь-які мита, податки або будь-які інші заходи еквівалентної дії, що накладаються на вивезення товарів або запроваджується у зв`язку з вивезенням товарів на іншу територію.

Таким чином, як вірно зазначено судами першої та апеляційної інстанцій, нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України.

З огляду на викладене суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про неправомірність дій відповідача щодо включення ним обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії.

Такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі повністю узгоджуються із позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20.

Так, зокрема, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зазначила, що стаття 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства визначає, що мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються. Ця заборона застосовується також до мит фіскального характеру. Наведена норма є обов`язковою для України як для сторони Договору про заснування Енергетичного Співтовариства і підлягає застосуванню відповідно до статті 9 Конституції України та Закону України "Про міжнародні договори України". Встановлена зазначеним положенням заборона стосується в рівній мірі застосування до операцій з експорту та імпорту енергопродуктів як мита, так і заходів щодо встановлення плати, яка за своєю природою є подібною до мита. Наведений в листах Секретаріату Енергетичного Співтовариства, зокрема, у повідомленні Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.05.2020 (Compliance Note, CN 01/2020, Ukraine - electricity transmission and dispatch tariff with respect to the tariffs for export and import), аналіз дає підстави для висновку про те, що встановлена плата за передачу щодо обсягів експортованої електричної енергії є за своєю природою та з урахуванням її структури такою, що має розцінюватися як захід, який є подібним до мита, встановлення якого не відповідає нормам статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства та не є виправданим відповідно до пункту 2 цієї статті.

З урахуванням викладеного, судами першої та апеляційної інстанцій у цій справі № 910/9400/20 вірно зазначено те, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України, в тому числі, статтю 31 Угоди про Асоціацію між Україною та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, статтю 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.

Тому суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено умовами Договору № 0065-02024 та чинним законодавством та, відповідно, про неправомірність дій відповідача щодо включення ним обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії.

Таким чином, враховуючи те, що незаконне нарахування відповідачем додаткової плати за передачу електричної енергії при експорті впливає на позивача як експортера та постачальника електричної енергії та порушує його права та інтереси, а тому вони можуть бути належним чином відновлені лише у визначений позивачем спосіб, який є ефективним та відповідає нормам чинного законодавства України, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Суд відхиляє аргументи скаржника про те, що зобов`язання суб`єкта господарювання припинити дії є встановленням факту, що саме по собі не захищає порушене право, і такий спосіб не є ефективним, з огляду таке.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За статтею 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право.

У своїх постановах Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19) та ін.).

Застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 98).

Отже, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законом або договором. Суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який не суперечить закону, але лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів (пункт 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18)).

Позовні вимоги у цій справі № 910/9400/20 по суті є вимогою про визнання відсутнім права та, відповідно, відсутнім кореспондуючого цьому праву обов`язку з оплати таких послуг, що є належним способом захисту у разі, зокрема, якщо у спірних правовідносинах без звернення до суду з відповідним позовом кредитор може вжити (вживає) поза волею боржника заходи для реалізації спірного права, одержання виконання спірного обов`язку і ці заходи матимуть вплив на права боржника.

У цій справі позивач заявив вимогу про зобов`язання відповідача припинити дії з нарахування та включення спірних послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, оскільки наслідком дій відповідача з нарахування та обліку за позивачем заборгованості є набуття останнім статусу "Переддефолтний", повідомлення про необхідність присвоєння якого він отримав, а також в подальшому у разі несплати - статусу "Дефолтний", який встановлює обмеження щодо діяльності на ринку електричної енергії, тому, з урахуванням зазначених обставин, обраний спосіб захисту є ефективним, оскільки спрямований на відвернення передбачуваної загрози порушення права.

Як зазначалось вище, висновки судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі № 910/9400/20 повністю відповідають позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у зазначеній постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, у тому числі й щодо обраного способу захисту.

Суд відхиляє посилання скаржника на необґрунтоване неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновків щодо необхідності застосування ефективного способу захисту, викладених у постановах Верховного Суду (у тому числі Великої Палати Верховного Суду) від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц, від 02.10.2019 у справі № 916/2562/18, від 21.08.2019 у справі № 910/13755/18, від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17, від 26.06.2018 у справі № 344/4113/15-а та від 10.06.2020 у справі № 910/1664/19), оскільки правовідносини у цих справах не є подібними в істотних аспектах зі справою, що розглядається (зокрема, в проаналізованому вище аспекті існування реальних наслідків для прав позивача відображення відповідачем у первинних документах обсягів спірних послуг), а висновки щодо необхідності застосування ефективного способу захисту сформовані з урахуванням конкретних обставин кожної справи та змісту правовідносин, які є відмінними від правовідносин сторін у цій справі.

Доводи скаржника щодо того, що суди не перевірили факт порушення прав та інтересів позивача, що нібито свідчить про неврахування ними висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24.09.2019 у справі № 910/5320/17 щодо застосування статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, спростовуються наведеними у даній постанові висновками.

Крім того, Суд відхиляє посилання скаржника на необґрунтоване неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 20.11.2020 у справі № 212/116/17-ц, від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 щодо застосування рішення Суду Європейського Союзу та значення повідомлення Секретаріату Енергетичного Співтовариства, оскільки в силу правової позиції, яка була викладена, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/10947/17, судам слід враховувати останню позицію суду касаційної інстанції.

У даному ж випадку висновки, викладені в оскаржуваних судових рішеннях відповідають останній позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20.

Зокрема, у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що: "За статтею 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Секретаріат, зокрема, спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, а також може виконувати інші завдання, покладені на нього цим Договором або процедурним актом Ради Міністрів, за винятком повноваження вживати заходів, а також приймає процедурні акти.

Стосовно передбаченої частиною одинадцятою статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" необхідності врахування практики Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на таке.

З проаналізованих вище положень Договору про заснування Енергетичного Співтовариства видно, що Секретаріат Енергетичного Співтовариства не наділено повноваженнями органу правозастосування стосовно Сторін Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, тому мова не йде про застосування чи врахування його правозастосовної практики. Натомість, зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії", та застосування положень Договору про заснування Енергетичного Співтовариства судами у цій справі.

Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що відповідно до статті 94 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства його інституції (до яких Розділом V Договору віднесено також Секретаріат) тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому Договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду (Європейський Суд як він поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії") чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств (актуальна назва Загальний Суд, як він також поіменований у частині одинадцятій статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справі № 640/3041/20 у своєму висновку про те, що рішення Суду Європейського Союзу у справі FENS vs Slovak Republic не є джерелом права, виходила з того, що у вузькому формально-юридичному значенні джерело права розуміється як сукупність способів об`єктивації волі суб`єктів правотворчості.

Водночас у ширшому розумінні джерела права охоплюють зовнішнє вираження правових норм, а також положень, що дозволяють встановити зміст права.

Отже, рішення Суду Європейського Союзу належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії". Подібно до практики застосування рішень Європейського суду з прав людини, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав. За змістом положень норм законодавства відповідна релевантна практика Суду Європейського Союзу, у тому числі, рішення Суду Європейського Союзу у справі № FENS vs Slovak Republic, має братися до уваги, у тому числі судами.".

Щодо доводів скаржника про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 щодо набуття статусів "Переддефолтний" і "Дефолтний" Суд зазначає, що у згадуваній вище постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що аналіз положень глави 1.7 розділу І Правил ринку надає підстави для висновку про те, що, зокрема, неоплата учасником ринку послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги має наслідком набуття ним статусу "Переддефолтний" та, у подальшому, у разі непогашення цієї заборгованості, - статусу "Дефолтний", що накладає на такого учасника обмеження у здійсненні ним діяльності на ринку електричної енергії, впливає на його права.

З огляду на наявність відповідних висновків Верховного Суду щодо застосування глави 1.7 розділу І Правил ринку, Суд відхиляє аргументи скаржника про їх відсутність та відхиляє доводи скаржника про те, що суди попередніх інстанцій висловили припущення щодо можливого набуття позивачем статусу "Переддефолтний" та "Дефолтний", присвоєння яких не є компетенцією відповідача, оскільки набуття зазначених статусів є прямим наслідком нарахування та обліку відповідачем за позивачем заборгованості із сплати за передачу електричної енергії щодо її експорту.

Крім того, враховуючи наявність висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20, зокрема, про те, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено чинним законодавством, та встановлені судами попередніх інстанцій у цій справі № 910/9400/20 обставин щодо того, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено Договором № 0065-02024, Суд не вбачає підстав для формування висновку щодо застосування норм права - пунктів 12, 13, 15 частини 2 статті 3, частини 2 статті 7, частини 1 статті 22, пунктів 1-3 частини 1 та частини 2 статті 33, пункту 7 частини 2 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії", пункту 5.1 глави 5 розділу ХІ Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП № 309 від 14.03.2018 (в редакції на час прийняття оскаржуваних рішень), в аспекті наведеного скаржником у касаційній скарзі.

Суд також відхиляє аргументи скаржника про те, що надана позивачем роздруківка "рішення Суду Європейського Союзу" не є належним доказом у розумінні частини 8 статті 91 Господарського процесуального кодексу України, оскільки відповідне рішення суду не підлягає дипломатичній або консульській легалізації у відповідності до приписів Закону України "Про приєднання України до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації офіційних документів", Конвенції, що скасовує вимогу легалізації офіційних документів, яка набула чинності між Україною та іншими учасницями 22 грудня 2003 року.

Крім того, текст відповідного "рішення Суду Європейського Союзу" міститься у матеріалах справи із засвідченим перекладом, і відповідач не посилався на неправильності такого тексту.

З огляду на що у Суду відсутні підстави для формування висновку щодо застосування частини 8 статті 91 Господарського процесуального кодексу України.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Пунктом 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції без змін через відсутність передбачених процесуальним законом підстав для їх скасування.

7. Судові витрати

Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 у справі № 910/9400/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Н.М. Губенко

Судді С.В. Бакуліна

В.І. Студенець