ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2022 р. Справа№ 910/12456/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 27.09.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 (повний текст рішення складено 14.07.2022)

у справі № 910/12456/21 (суддя Бондаренко - Легких Г. П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ТРЕЙДІНГ»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.2 п. 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021 в частині ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ТРЕЙДІНГ»

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.2 п. 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.04.2021 АМКУ прийняв рішення № 236-р, в якому постановив, що окрім інших ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» (позивач) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій. На підставі чого на позивача був накладений штраф у розмірі 163 448 330, 00 грн.

Позивач не погоджується з мотивами відповідача, які викладені у вищезазначеному рішенні та зазначає, що є підстави для визнання рішення АМКУ недійсним на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У зв`язку з викладеним, позивач просить, визнати недійсним пункт 1 в частині ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» та підпункт 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення АМКУ №236-р від 29.04.2021. Також позивач просив стягнути з відповідача понесені судові витрати.

Короткий зміст заперечень Антимонопольного комітету України проти позову

Заперечуючи позовні вимоги, відповідач подав відзив на позовну заяву до суду першої інстанції, в якому зазначив наступне:

- у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом;

- висновки, викладені у рішенні №236-р, відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/84-19 та є обґрунтованими;

- АМК надано належну оцінку обставинам справи №128-26.13/84-19 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №236-р про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п. 1 та п.п. 2.2 п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ТРЕЙДІНГ».

Визнано недійсним підпункт 2.2. пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» 4 540,00 грн судового збору.

Рішення суду мотивовано, зокрема, тим що позивач здійснює діяльність з торгівлі вугільною продукцією, зокрема енергетичним вугіллям. Відповідачем не доведено, що дії позивача спричинили обмеження на ринку генерації електричної енергії (до того ж без визначення товару, що обертається на такому ринку - електрична енергія) враховуючи, що ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» не є його учасником, оскільки є постачальником вугілля та не має в своєму складі ТЕС та ТЕЦ, що власне генерують таку електричну енергію.

Більш того, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію позивача самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.

Враховуючи вищевикладене, та зважаючи, що оскаржуване рішення не містить доказів, які свідчать про відсутність об`єктивних причин в схожих діях з встановлення цін на вугілля, в тому числі, з боку позивача по даній справі, суд дійшов висновку, що в рішенні не доведено вчинення позивачем порушення передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже суд дійшов до висновку, що позов підлягає задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги на рішення узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі №910/12456/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому наявні підстави для його скасування.

Апелянт стверджує, що комітетом доведено факт узгодження дій учасників ринку, в тому числі позивача, які комітетом правомірно кваліфіковано як антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, що відповідає світовій практиці стосовно доведення такого порушення, та є підставою для притягнення до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства, водночас позивач не спростував таких висновків комітету.

Крім того, відповідач зазначає, що визначення монопольного (домінуючого) становища позивача не здійснювалось з огляду на відсутність такої необхідності, з огляду на зміст наявного правопорушення.

Антимонопольний комітет також вважає, що суд першої інстанції втрутився в його дискреційні права, оскільки фактично замінив економічний аналіз власними висновками.

Короткий зміст заперечень проти доводів апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції

У відзиві на апеляційну скаргу, ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» проти задоволення скарги заперечило, мотивуючи тим, що доводи викладені у апеляційній скарзі не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях позивача, а рішення місцевого суду від 21.06.2022 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/12456/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/12456/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/12456/21.

10.08.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/12456/21.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Тищенко О.В. у відпустці, питання пов`язані з рухом апеляційної скарги вирішується після виходу судді з відпустки.

Разом з тим, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Станіка С.Р., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 18.08.2022 у справі №910/12456/21 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2022

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 262 Господарського процесуального кодекс відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі №910/12456/21. Розгляд апеляційної скарги у справі №910/12456/21 призначено на 27.09.2022.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судовому засіданні 27.09.2022 представник скаржника (відповідача) надав пояснення по суті справи, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні 27.09.2022 заперечував проти вимог, викладених у апеляційній скарзі, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на правомірність висновків суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні та безпідставність доводів апеляційної скарги.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи №128-26.13/84-19 прийнято рішення від 29.04.2021 №236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - рішення №236-к), яким визнано, що ДП «Держвуглепостач», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг», Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», Акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго», Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», Публічне акціонерне товариство «Центренерго» та Приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (п. 1 резолютивної частини рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення №236-к, постановлено накласти штраф на ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» у розмірі 163 448 330 (сто шістдесят три мільйони чотириста сорок вісім тисяч триста тридцять) гривень (підпункт 2.2. пункту 2 резолютивної частини рішення).

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача підстав передбачених пунктом 1 частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсними пункту 1 та підпункту 2.2. пункту 2 резолютивної частини рішення №236-к в частині, що стосується ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ».

Підставами позову є обставини прийняття відповідачем оскаржуваного з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №236-р прийнято з грубим порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, тому що АМК у розгляді справи №128-26.13/84-19:

- не оцінив та не врахував умов функціонування, специфіки ринків енергетичного вугілля та генерації електричної енергії та не провів аналіз ситуації на ринках, зокрема, не врахував, що позивач не є учасником ринку генерації електричної енергії;

- не проводив порівняння цін відповідачів по антимонопольній справі;

- не визначив меж досліджуваних ринків та застосував недопустимі докази (кореляційний аналіз);

- не врахував власні рішення щодо відсутності ринку енергетичного вугілля та щодо державного регулювання ринку генерації електричної енергії, зокрема, цін на електричну енергію та обсягів виробництва електричної енергії;

- не врахував, що позивач не був учасником нарад Міненерговугілля;

- не довів економічної вигоди (мотивів) Товариства від нібито вчиненого правопорушення, та не врахував, що позивач мав власну стратегію діяльності на ринках і його ціноутворення базувалося на ринкових факторах, а не шляхом вчиненням схожих дій на ринку енергетичного вугілля;

- не довів, що дії позивача призвели до обмеження конкуренції на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії, хибно застосував до взаємовідносин між покупцями та продавцями енергетичного вугілля приписи частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій, а отже хибно визначив нібито наявність правопорушення на одному ринку - енергетичного вугілля, а його наслідки на іншому ринку - генерації електричної енергії.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 ГПК України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Положеннями частин 1, 2, 3 та 4 ст. 6 цього Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Розпорядженням Голови АМК - державного уповноваженого від 29.11.219 №01/437-р ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» було залучено як співвідповідача до участі у справі №128-26.13/84-19 (лист Комітету від 29.11.2019 №128-29/01-15709) (пункт 65 оскаржуваного рішення).

ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» є юридичною особою, яка здійснює діяльність відповідно до Статуту. Основним видом діяльності ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами виробництва електроенергії (КВЕД 35.11). Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про видачу ліцензії з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)» ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» від 07.10.2019 №2089, «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності). Товариство є суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункти 21-24 оскаржуваного рішення).

В пунктах 109-111 оскаржуваного рішення АМК вказано, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади. За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

В пунктах 112-115 оскаржуваного рішення АМК зазначив, що згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти:

- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ «ДТЕК»; Підприємство; ПАТ «Центренерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;

- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ПАТ «Центренерго»; ТОВ «ДТЕК»; ПАТ «Донбасенерго»; ДПЗД «Укрінтеренерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками -01.01.2017;

- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ДПЗД «Укрінтеренерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;

- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;

- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ТОВ «Укртеплоенерго»; Фірма; ВП «Черкаська ТЕЦ»; ПАТ «Черкаське хімволокно»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;

- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;

- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ «Укртеплотехенерго»; ВП «Черкаська ТЕЦ»; ПАТ «Черкаське хімволокно»; ТОВ «ДТЕК Енерго»; ПАТ «Донбасенерго»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками -02.01.2019;

- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ДП «Національна вугільна компанія»; ДП «Мирноградвугілля»; ДП «Первомайськвугілля»; ДП «Львіввугілля»; ДП «Шахта ім. М.С. Сургая»; ДП «Шахтоуправління «Південнодонбаське № 1»; ДП «Селидіввугілля»; ПАТ «Лисичанськвугілля»; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.

Ініціатором проведення зазначених нарад був Міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулася 25.07.2016, було надіслано споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилалися, а здійснювалися телефоном із приймальні Міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157, вх. АМК від 17.10.2019 №6-01/12023).

На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля (пункти 114, 115 оскаржуваного рішення).

Згідно пунктів 94, 95 оскаржуваного рішення теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ «Центренерго» від 11.10.2019 №22/3172 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ «Донбасенерго» від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД «Укрінтеренерго» від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. Від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПрАТ «Черкаське хімволокно» від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), лист Фірми від 09.10.2019 №1114 (вх. від 11.10.1019 №8-01/11795), листи ТОВ «ДТЕК Східенерго» від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8-01/995-кі), листи АТ «ДТЕК Західенерго» від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі).

Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):

- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97; 2017 рік - 18 424 608,89; 2018 рік - 19 979 913,77; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69; всього 68 211 132,33;

- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П) (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43; 2017 рік - 5 189 039,98; 2018 рік - 3 887 470,27; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93; всього 20 731 509,60.

Компанії Групи «ДТЕК» в свої запереченнях (додаток 24 до оскаржуваного рішення) наголошували, що ТОВ «ДТЕК Трейдінг», ТОВ «ДТЕК Східенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та АТ «ДТЕК Західенерго» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Про відносини контролю зазначає і Комітет в пункті 145 оскаржуваного рішення.

В свою чергу, серед Групи «ДТЕК» лише позивач - ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» є постачальником вугілля, всі інші підприємства є споживачами вугільної продукції для виробництва електричної енергії.

ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» протягом серпня-червня 2019 року для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ реалізувало понад 46 млн тонн енергетичного вугілля, з яких 5, 25 млн тонн-вугілля низьколетких марок (А, П) та 41, 18 млн тонн - вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.).

Понад 90 % енергетичного вугілля, що використовується для виробництва електричної енергії на ГК ТЕС «ДТЕК», закуповується в суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю (пункт 144 оскаржуваного рішення).

Комітет встановив, що базові ціни, які ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених із покупцями енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ), є схожими з граничними цінами, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля (пункт 142 оскаржуваного рішення).

При цьому, Комітет за результатами проведеного аналізу на основі листів ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» від 04.10.2019 №01-10/4211 та від 21.10.2019 №01-10/4246, в тому числі, встановив, що товариство здійснювало системне постачання вугілля низьколетких марок (А, П) лише протягом серпня 2016-березня 2017 року. У наступні періоди обсяги постачання вугілля низьколетких марок суттєво зменшились та мали періодичних характер. З урахуванням нетривалості та періодичності постачання вугілля низьколетких марок (А, П), яке ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» здійснювало для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ, проведення ґрунтовного аналізу базових цін вугілля антрацитової групи на відповідність граничним цінам, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля, у середньостроковому періоді часу неможливе. Вказані обставини викладені в пункті 143 оскаржуваного рішення.

Відповідачем у справі антимонопольного комітету є в тому числі ДП «Держвуглепостач», яке також є постачальником енергетичного вугілля високолетких марок (пункти 122-133 оскаржуваного рішення), інші відповідачі у справі антимонопольного комітету є споживачами вугільної продукції для виробництва електричної енергії.

В пунктах 256, 262 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, що укладали ДП «Держвуглепостач» і ТОВ « ДТЕК ТРЕЙДІНГ» зі своїми споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період із серпня 2016 року по червень 2019 року, є схожими між собою та є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Отже, дії «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке реалізувалось для потреб ГК ТЕС і ТЕЦ, є схожими.

Згідно пунктів 303, 309 оскаржуваного рішення конкуренція між ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» повинна була відбутися за збільшення продажу власних обсягів енергетичного вугілля, у тому числі за ціновим критерієм. Втім, вчинення відповідачами схожих дій щодо встановлення цін на енергетичне вугілля виключало цінову конкуренцію.

Такі дії відповідачів у справі АМК №128-26.13/84-19, за твердженням відповідача, (як постачальників вугілля, так і споживачів) є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Порушення, передбачене частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки цін придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:

- факт вчинення узгоджених дій;

- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;

- причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками;

- відсутність об`єктивних економічних факторів, що можуть зумовити певне співпадіння дій суб`єктів господарсювання.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

З аналізу даної норми вбачається, що порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва.

В той же час, як правильно встановив суд першої інстанції, у даній справі розслідування було здійснено щодо позивача (ТОВ «ДТЕК Трейдінг») та ДП «Держвуглепостач», які є постачальниками вугілля, а також АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Черкаське хімволокно», які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії.

Постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.

Відтак, враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, на думку суду Комітет неправильно кваліфікував дії ТОВ «ДТЕК Трейдінг» та інших суб`єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

У зв`язку з чим, суд погоджується з твердженнями позивача, що визначення меж ринку, а саме товару (взаємозамінних товарів) та сфери обороту товарів, періоду обороту товарів і території на якій є попит і пропозиція є першою передумовою для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення за частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З метою встановлення ринку Комітет здійснює дослідження у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, що затверджена Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року №49-р (надалі - Методика). З урахуванням вимог Методики для визначення ринку товару органами Комітету здійснюється дослідження:

- переліку товарів які обертаються на ринку,

- товарних меж ринку,

- територіальних меж ринку,

- часових меж ринку.

Щодо товарних меж ринку.

Відповідно до пункту 5.1 Методики - товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Пунктом 5.2. Методики передбачено, що при проведені дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані.

Відповідач в своєму рішенні визначив товар, що обертається на досліджуваному ним ринку енергетичного вугілля - вугілля, та при цьому зазначив (пункти 85 та 89), що вугілля можна поділити на дві групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), що не є взаємозамінними товарами.

При цьому, як зазначено судом вище, ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» здійснювало системне постачання вугілля низьколетких марок (А, П) протягом серпня 2016-березня 2017 року. У наступні періоди обсяги постачання вугілля низьколетких марок суттєво зменшились та мали періодичних характер, у зв`язку з чим, проведення ґрунтовного аналізу базових цін вугілля антрацитової групи на відповідність граничним цінам, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля, у середньостроковому періоді часу неможливе та Комітетом не проводилось.

Тобто, Комітетом зроблено висновок про те, що дії позивача є порушенням Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії (не ринку енергетичного вугілля) щодо реалізованого ним вугілля лише високолетких марок протягом досліджуваного періоду.

Попри зазначене, комітет, досліджуючи ринок енергетичного вугілля об`єднав невзаємозамінні товари в єдиний ринок та проводив розслідування у сукупності щодо двох невзаємозамінних груп товарів, в тому числі щодо позивача без дослідження реальної структури придбання/реалізації позивачем такого вугілля. Крім того, суд погоджується, з твердженнями позивача, що Комітет щодо окремих відповідачів по антимонопольній справі дослідив використання ними в своїй господарській діяльності вугілля лише однієї марки та не прийняв рішення щодо таких підприємств (ТОВ Фірма «Технова» і АТ «Донбасенерго» щодо яких не було прийнято рішення у справі №128-26.13/84-19 та виділено матеріали щодо розгляду дій вказаних товариств для окремого розгляду).

Комітет не врахував, що у відповідності до пункту 4.3. Методики - не розглядається як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.

Позивач здійснював продаж понад 87 % вугілля суб`єктам господарювання, що пов`язані відносинами контролю. Такий продаж вугілля відповідно до п. 4.2. Методики не розглядається як товар на відповідному ринку, оскільки споживається в рамках одного суб`єкта господарювання.

Натомість, відповідач в порушення Методики не врахував зазначену інформацію при прийнятті оскаржуваного рішення.

Крім того, суд колегія суддів погоджується з доводами позивача викладені на сторінці 7 (п. 7. 25) позову та висновками суду першої інстанції, що Комітетом фактично було досліджено два окремі ринки - ринок енергетичного вугілля, на якому товаром виступає вугілля, та ринок генерації електричної енергії, на якому товаром є електрична енергія. При цьому, комітет не визначив товар, що обертається на ринку генерації електричної енергії та не обґрунтував за яких обставин позивач взагалі може бути учасником ринку генерації електричної енергії будучи при цьому лише постачальником вугілля.

Щодо територіальних меж ринку та обсягу реалізації товару.

Комітетом при розгляді ним справи №128-26.12/84-19 не визначено обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах.

АМК зазначав, що лише 60% внутрішнього попиту задовольняється внутрішнім видобутком вугілля (пункт 100 рішення №236-р). Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року (пункт 330 рішення 236-р).

Тобто, відповідач визнає, що ринок енергетичного вугілля задовольнявся за рахунок імпортної альтернативи у зв`язку із дефіцитом вугілля, але у рішенні №236-р відсутні докази проведення аналізу ринку енергетичного вугілля на предмет його ступеня відкритості.

Позивач листом від 17.07.2020 №01-07/6083 (сторінка 13 додатку 24 до оскаржуваного рішення) інформував АМК про фактори, що впливали на поведінку учасників зазначеного АМК ринку енергетичного вугілля, зокрема, дефіцит вугілля, який підтверджується КМУ та НКРЕКП, але відповідач повністю проігнорував вказану ситуацію, яка склалася на ринку.

У 2016 -2017 роках ситуація в Україні з дефіцитом вугілля досягла критичної маси. Через низький тариф на електричну енергію імпорт не зміг компенсувати «невистачаючі» обсяги вугілля марок А і П. Енергетика опинилася перед ризиком віялових відключень через брак вугілля. У зв`язку з цим, уряд прийняв рішення про запровадження надзвичайного стану в енергетиці (розпорядження КМУ від 15.02.2017 №103-р «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії»).

Додатково слід зазначити, що державне підприємство «Укрпромзовнішекспертиза» у звіті ринок енергетичного вугілля в Україні у 2016 - 2019 (перше півріччя) роках, вказало, що: важливим фактом при розгляді факторів, що впливають на ціноутворення, є дефіцитність ринку енергетичного вугілля в Україні після 2014 року; втрата контролю над територією ОРДЛО спричинила виникнення дефіциту енергетичного вугілля в Україні; імпорт енергетичного вугілля не тільки збалансував попит та пропозицію, але зв`язав ринок України із світовим ринком; орієнтація на рівень світових цін та індекси світових цін, зокрема, ціну можливого імпортного паритету, в умовах, що склалися в Україні протягом досліджуваного періоду, була оптимальною стратегією ринкової поведінки; таку стратегію, з огляду на публічно доступну інформацію щодо рівня світових цін та індексів, вартості логістики, мали можливість застосовувати незалежно один від одного усі учасники ринку купівлі-продажу енергетичного вугілля; механізм ринкової ціни за формулою впродовж 2016 - 1-ї половини 2019 років, яка розрахована як сума ціни CIF порти АРА (порти Амстердаму, Роттердаму та Антверпену) та фрахт від АРА до порту Южний за своїм рівнем виглядає конкурентною до цін прямих поставок до України з США, ПАР та Колумбії; відповідно, можна констатувати, що згадана формула виявила ефективність у питанні прив`язки цін на ринку України до світових цін.

Таким чином, стратегія учасника ринку з орієнтування при купівлі-продажу вугілля на ціну імпортної альтернативи, є оптимальною стратегією ринкової поведінки, однак АМК повністю проігнорував зазначені обставини, що склалися на ринку енергетичного вугілля і проводив аналіз собівартості видобутку вугілля до незастосовуваних умов функціонування українського ринку, які склалися після 2014 року.

АМК в аналізі ситуації на ринку енергетичного вугілля навів висновки щодо торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі та інформацію щодо індексу АРІ2, проте жодних доказів на підтвердження власних висновків АМК у рішенні №236-р не викладено. Відповідач не визначав та не зазначив: цін купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; ходу торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі; умов купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; наявності значної конкуренції на торгах на Українській енергетичній біржі.

Механізм же проведення торгів на Українській енергетичній біржі унеможливлює будь-які домовленості між покупцем та продавцем, та визначає принципи, що забезпечують наявність значної конкуренції між учасниками торгів. Крім того, система контролю, яка застосована на Українській енергетичній біржі, виключає будь-які маніпулювання зі сторони учасників торгів.

Ціни, які складаються за результатами торгів на Українській енергетичній біржі, є ринковими, оскільки складаються під впливом попиту та пропозиції.

АМК не врахував, що позивач, визначаючи базову ціну вугілля, керувався власним підходом, зумовленим факторами, що склалися при купівлі-продажу вугілля, зокрема, використовував середнє значення вартості енергетичного вугілля за 12 місяців, які передують місяцю поставки вугілля (АРІ2), з урахуванням якості вугілля.

В той же час, базова ціна вугілля відмінна від фактичної ціни вугілля. Фактична ціна вугілля залежить від фактично отриманого вугілля Товариством з урахуванням (1) зольності та (2) вологості. Після прийняття позивачем вугілля визначаються його якісні характеристики після чого формується ціна вугілля.

На підставі фактичної ціни відбуваються розрахунки між Товариством та його контрагентами, і виключно фактична ціна вугілля має значення при діяльності позивача на зазначених АМК ринку генерації електроенергії та ринку енергетичного вугілля.

Також, АМК при визначенні впливу дій позивача на ринок генерації електричної енергії не врахував, що вартість палива складається не лише з вартості вугілля, а й вартості природного газу та мазуту.

З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.

У рішенні Комітетом зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60 % витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів вугілля.

Виробники вугілля також зіштовхуються з витратами на відновлення земель й іншими зобов`язаннями, такими як збитки від просідання ґрунту. Це різниця між ціною продажу і змінними витратами, які забезпечують повне відшкодування витрат і стимулюють інвестиції. Без цього стимулу не було б інвестицій і зростання продуктивності; витрати (і ціни) були б вище, а споживачі були б в гірших умовах.

Крім цього, суд вважає, що застосування Комітетом кореляційного аналізу для доведення схожості дій не суперечить положенням частини третьої статті 6 та статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», проте судом критично оцінюються результати проведеного відповідачем кореляційного аналізу в даній справі з огляду на наступне.

Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ Комітетом було використано окремі інструменти кореляційно регресійного аналізу (пункт 116 оскаржуваного рішення).

Кореляційний аналіз дає можливість встановити чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

У пунктах 151, 155 оскаржуваного рішення зазначено, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля на підставі яких АТ «ДТЕК Дніпроенерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін.» та «Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 17 до цього рішення. Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених АТ «ДТЕК Дніпроенерго» з постачальниками вугілля марок А, П» та «Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 18 до цього рішення

Водночас, згідно висновків викладених в постановах Верховного Суду від 07.12.2021 у справі №910/10412/19, від 27.05.2021 у справі №910/701/17 суд додатково зазначає, що антиконкурентна узгоджена поведінка суб`єктів господарювання підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а не виявлятися у простому співпадінні дій (цін), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, суд зазначає, що висновок Комітету щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

За висновками відповідача, зокрема тим, що викладений в пункті 320 оскаржуваного рішення суд зазначає, що різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції. Але зазначений висновок не підтверджується визначеними Комітетом особливостями вугільної галузі.

Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» - як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. В цей же час, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах.

Крім цього, відповідачем у рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. Комітетом також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому, податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів.

Позивач вказує, що державні вугледобувні підприємства є дотаційними. Зокрема, щорічно державним шахтам виділяються бюджетні кошти, які спрямовуються на покриття різниці між собівартістю видобутку вугілля та ціною реалізації. Бюджетні кошти використовуються для фінансового оздоровлення вугледобувних підприємств шляхом часткового покриття витрат, що включаються до собівартості готової товарної вугільної продукції, з метою задоволення потреби галузей економіки у відповідному обсязі високоякісної вугільної продукції і спрямовуються на оплату праці та внесення обов`язкових платежів, пов`язаних з виплатою заробітної плати та оплату спожитої електроенергії. Необхідність бюджетних коштів обумовлена різною собівартістю продукції державних вугледобувних підприємств. У Рішенні вбачається факт наявності дефіциту вугільної продукції, однак оскаржуване рішення не містить інформації щодо впливу державної підтримки на діяльність державних вугледобувних підприємств та ціну їх кінцевої продукції з урахуванням бюджетних коштів.

З матеріалів справи вбачається і оскаржуваним рішенням підтверджено, що протягом досліджуваного періоду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з Комітетом. Відповідно до пункту 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля.

Разом з цим, у додатку 21 рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

На підставі порівняння у додатку 21 відповідач прийшов до висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Однак, судом першої та апеляційної інстанції за наявними матеріалами не було знайдено підтвердження вказаних висновків, оскільки порівняння в додатках 20 та 21 рішення Комітету було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін наведених відповідачем у рішенні здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.

Суд також зазначає, що у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недоведеності висновків Комітету щодо не врахування результатів біржових торгів, оскільки продаж вугільної продукції відбувався лише за участі відповідачів по справі, з огляду на те, що Рішення не містить доказів або обставин, які б підтверджували, що формування цін купівлі-продажу вугільної продукції відбувалися в умовах антиконкурентних узгоджених дій, зокрема наявністю наміру спотворити торги.

Щодо часових меж ринку.

Часовими межами ринку є період часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Досліджуваним періодом часу при розгляді справи був період з 2016 року по перше півріччя 2019 року.

Протягом досліджуваного АМК періоду Міненерговугілля здійснює держане регулювання паливно-енергетичного комплексу України.

Протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке було обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії» №103-р від 15.02.2017.

Разом з цим, в Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.

Комітет зазначає, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля. Зазначене призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» обов`язковим критерієм встановлення правопорушення є серед іншого наявність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку товару.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про електроенергетику», який діяв протягом досліджуваного відповідачем періоду, купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України, крім електричної енергії, що купується (продається) відповідно до розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії».

Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов`язки та відповідальність сторін. Цей договір погоджується з центральними органами виконавчої влади, що реалізують державну політику в електроенергетичному комплексі, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Антимонопольним комітетом України.

Правила оптового ринку електричної енергії України (Правила ОРЕ) є невід`ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

Згідно з пунктом 3.1.2 Правил ОРЕ всі виробники електричної енергії за ціновими заявками були зобов`язані подавати щодня не пізніше 10-00 Розпоряднику системи розрахунків цінову заявку та заявку робочої потужності щодо кожного блоку, який не знаходиться в ремонті та може бути включений в роботу протягом 24 годин (для газо-мазутного блоку 800 МВт -протягом 72 годин), у тому числі блоків, що знаходяться поза резервом за відсутністю палива.

Набір заявлених цін має відображати рівень цін, за якими виробник електроенергії спроможний відпускати електроенергію в Оптовий ринок та має розраховуватись відповідно до положень Додатку Б. Заявка робочої потужності має відображати потенційну спроможність кожного блоку виробляти електроенергію в кожний розрахунковий період наступної доби. Пунктом 3.1.2 Правил ОРЕ встановлено перелік даних які формують цінову заяву виробників, які працюють за ціновими заявками.

На підставі наданих заявок, ДП «Енергоринок» здійснює впорядкування блоків на розрахунковий період очікуваного максимального покриття електричного навантаження від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній заявленій робочій потужності. Якщо енергоблок не пройшов вказаний відбір ДП «Енергоринок» не купує в нього електроенергію. На підставі розробленого заданого графіка навантаження ДП «Енергоринок» визначає для виробників, які працюють за ціновими заявками, граничну ціну системи, ціну робочої потужності та ціни за маневреність.

Якщо ціна найдорожчого блоку, включеного до графіка навантаження, перевищує величину обмеження ГЦС (Кнкре), платіж за відпущену електроенергію зазначеним блокам визначається такою величиною. На формування цінової заявки виробників за ціновими заявками впливали фактичні ціни палива, зокрема енергетичного вугілля, природного газу, мазуту. Крім цього, ціна виробника не могла перевищити рівень граничної ціни системи. У разі, якщо ціна виробника була вищою, то застосувалась ціна граничної ціни системи.

Відповідно до пункту 3.1.5 Правил ОРЕ розпорядник системи розрахунків використовує для розрахунків контрольної цінової заявки фактичні дані для відповідного виду палива за останній звітний місяць у таких випадках, зокрема:

- відхилення прогнозованої ціни одного із видів палива (вугілля, газ, мазут) від фактичних даних за останній звітний місяць більше ніж на 5%, крім випадків зміни ціни на паливо відповідно до рішень органів виконавчої влади, які мають на це право згідно з діючим законодавством;

- відхилення прогнозованого калорійного еквіваленту переведення натурального палива в умовне від фактичних даних за останній звітний місяць для вугілля більше ніж на 5%, для мазуту та газу більше ніж на 3%.

Згідно з пунктами 5.2.1 та 5.2.2 Правил ОРЕ розпорядник системи розрахунків повинен здійснити упорядкування блоків (виробників, які працюють за ціновими заявками) на розрахунковий період максимального покриття від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній» заявленій робочій потужності, а також врахувати вимоги режиму ОЕС України та ENTSO-E. Комітетом при прийнятті рішення не були враховані такі вимоги Правил ОРЕ.

Таким чином, з урахуванням положень Правил ОРЕ, протягом досліджуваного Комітетом періоду була встановлена верхня і нижня межа вартості палива (вугілля, газ, мазут) при визначенні ціни палива з використанням якого здійснювалась діяльність з виробництва електричної енергії, що не було враховано відповідачем у рішенні. Ціна палива, що використовувалась для виробництва електричної енергії була обмежена чинним регулюванням. Рішенням Комітету не доведено, що дії позивача у встановленні базових цін енергетичного вугілля призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок для Товариства. Проводячи зазначені наради Міненерговугілля діяло в межах своїх повноважень.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача, що Комітету слід було врахувати, що позивач не був учасником нарад Міненерговугілля перелік яких викладений в п. 112 оскаржуваного рішення. Так, вказана інформація була врахована Комітетом щодо інших відповідачів по антимонопольній справі - ТОВ Фірма «Технова» і АТ «Донбасенерго» щодо яких не було прийнято рішення у справі №128-26.13/84-19 та виділено матеріали щодо розгляду дій вказаних товариств для окремого розгляду.

Рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля, стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність позивача. Крім цього, протоколи нарад мали публічний характер. Рішення на нарадах Міненерговугілля оформлювалися протоколами і публікувалися на офіційній сторінці останнього.

Враховуючи, що рішення були публічно доступні для кожного учасника ринку, жоден з учасників нарад Міненерговугілля не отримував будь-яких конкурентних переваг, що підтверджує факт відсутності будь-якої узгодженості або змови між відповідачами у антимонопольній справі та Товариством.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг. Зазначена обставина також була підтверджена європейським експертом Ренато Нацціні, який проаналізував релевантну практику ЄС щодо застосування публічних цін.

Відповідно до практики Європейського суду публічне оголошення цін конкурентів не є доказом або свідченням наявності антиконкурентних узгоджених дій.

АМК у 2016 році здійснював дослідження ринків паливно-енергетичного комплексу. Предметом дослідження були саме ринки енергетичного вугілля та ринку генерації електричної енергії. За результатами вказаного дослідження АМК схвалив звіт про результати комплексного дослідження ринків електричної енергії та енергетичного вугілля, відповідно до якого АМК дійшов таких висновків:

- відсутність ринку вугілля зумовлена тим, що значна частка енергетична вугілля реалізовувалася в Україні в межах суб`єктів господарювання, що пов`язані між собою відносинами контролю;

- ринкова влада суб`єктів господарювання, які діють на ринку генерації електричної енергії, стримується факторами адміністративного характеру ціноутворення на ринку генерації електричної енергії і регулюється Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Регулятор, НКРЕКП).

У річному звіті АМК за 2016 рік, який було затверджено розпорядженням АМК від 14.03.2017 №2-рп, зазначено, що конкуренція на ринках електричної енергії обмежується значним впливом держави в особі НКРЕКП та Міненерговугілля. При цьому ціни (тарифи) на електричну енергію та її транспортування на всіх етапах продажу регулює НКРЕКП, а Міненерговугілля впливає на обсяги ресурсного наповнення ринку товаром та його подальший перерозподіл шляхом формування прогнозних балансів та управління ДП «НЕК «Укренерго», яке здійснює діяльність із централізованого диспетчерського оперативно-технологічного управління.

Крім цього, у річному звіті АМК за 2018 рік, який був затверджений розпорядженням АМК від 12.03.2019 №2-рп, останній підтвердив попередні висновки стосовно відсутності ринку енергетичного вугілля, що було констатовано ним ще у 2016 році. До того ж АМК підкреслює, що 90% усього енергетичного вугілля споживається в межах вертикально-інтегрованих груп. Враховуючи зазначене, вказаний обсяг товару відповідно до пункту 4.3 Методики не є товаром на ринку.

З урахуванням висновків АМК про відсутність ринку енергетичного вугілля в досліджуваний період, колегія суддів зазначає, що не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного АМК періоду.

Також суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що в резолютивній частині Рішення Комітет дійшов висновку про те, що позивач та інші суб`єкти господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.

Відповідно до пункту 11 частини 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення.

Тобто, аби дійти висновків про обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, Комітет повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.

В той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають сам на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля.

Судом також враховано, що позивач здійснює діяльність з торгівлі вугільною продукцією, зокрема енергетичним вугіллям. Відповідачем не доведено, що дії позивача спричинили обмеження на ринку генерації електричної енергії (до того ж без визначення товару, що обертається на такому ринку - електрична енергія) враховуючи, що ТОВ «ДТЕК ТРЕЙДІНГ» не є його учасником, оскільки є постачальником вугілля та не має в своєму складі ТЕС та ТЕЦ, що власне генерують таку електричну енергію.

Більш того, Комітет не довів, що дії позивача мали фактичний, чи потенційний вплив на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію позивача самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.

Згідно частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів наголошує, що обставини на які посилається Комітет у своєму рішенні в частині визнання дій позивача порушенням, не визнають судом як порушення антиконкурентного законодавства з огляду на жорстке державне регулювання цін і тарифів, а також недоведеність будь-яких негативних наслідків як на ринок вугілля так і на ринок електричної енергії, з огляду на фактичну відсутність вільного ринку у зв`язку з державним регулюванням, про яке зазначалось вище.

Враховуючи вищевикладене, та зважаючи, що оскаржуване рішення не містить доказів, які свідчать про відсутність об`єктивних причин в схожих діях з встановлення цін на вугілля, в тому числі, з боку позивача по даній справі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в рішенні не доведено вчинення позивачем порушення передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже наявні підстави для задоволення позову.

Щодо доводів апелянта, що суд першої інстанції втрутився в його дискреційні права, оскільки фактично замінив економічний аналіз власними висновками, колегія суддів зазначає, що повноваження комітету визначені статтею 7 Закону України «Про антимонопольний комітет України» та з огляду на предмет спору Антимонопольний комітет Укарїни наділений повноваженнями, щодо розгляду обставин щодо наявності порушень антиконкурентного законодавства та приймати відповідні рішення, водночас суд на підставі п. 7 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України наділений повноваженнями розглядати справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

При цьому, перегляд рішень Антимонопольного комітету України здійснюється судом саме шляхом перегляду обґрунтованості таких рішень та дотримання процедури їх прийняття, і в межах перевірки обґрунтованості рішення суд наділений повноваженнями перевіряти висновки Комітету. Колегія суддів наголошує, що позов задоволено не з підстав абсолютного висновку щодо відсутності порушення антиконкурентного законодввства, а з підстав, що Антимонопольний комітет України приймаючи рішення про наявність такого порушення не довів його існування належними та допустимими доказами, а отже суд не перебирав на себе функцій Комітету.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, встановивши те, що в рішенні Антимонопольного комітету України від 29.04.2021 №236-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийнятому за результатами розгляду справи №128-26.13/84-19 не доведено вчинення позивачем порушення передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наявні підстави для задоволення позову в повному обсязі.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/12456/21 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника - Антимонопольний комітет України.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/12456/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 у справі № 910/12456/21 залишити без змін.

3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Антимонопольного комітету України.

4. Матеріали справи № 910/12456/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 27.09.2022.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді К.В. Тарасенко

Є.Ю. Шаптала