ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2022м. ДніпроСправа № 904/6439/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Манько Г.В. за участю секретаря судового засідання Фіцай Я.П.

за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до В-1 Департамент екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації

В-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр"

третьої особи без самостійних позовних вимог на стороні відповідачів товариство з обмеженою відповідальністю "Промтех проект енд сервіс"

про визнання недійсним рішення замовника, договору про закупівлю послуг

Представники:

прокурор Масенко А.О.

від позивача Кушнірчук Н.В.

від відповідача-1 Годько І.О.

від відповідача-2 Шуліга В.А.

третя особа не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та просить: Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету від 04.09.2020 про визнання переможцем процедури відкритих торгів предмету закупівлі ДК 021:2015 90710000-7 Екологічний менеджмент (Послуги з визначення та аналізу гідрогеологічних умов прилеглої території та еколого-геологічного випробування стану ґрунтів тіла греблі накопичувача шахтної води на балці Свистунова) Товариство з обмеженою відповідальністю «Технодар-Днепр» (вул. Виконкомівська, буд. 12-А, офіс 33 м. Дніпро, 49044, ). Визнати недійсним договір про надання послуг № 19 від 16.09.2020, укладений між Департаментом екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Лабораторна, 69, Дніпро, 49000, ЄДРПОУ 38752461) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Технодар-Днепр» (вул. Виконкомівська, буд. 12-А, офіс 33 м. Дніпро, 49044, ). Стягнути з відповідачів у справі на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету - 2800).

Прокурор наполягав на задоволенні позову в повному обсязі. Вважає, що наданими у справі доказами у повному обсязі підтверджені позовні вимоги. Зазначив, що усі докази, що є підставою позовних вимог надав до господарського суду. У судовому засіданні підтримав доводи, викладені у позовній заяві.

Позивач вважає, що позов подано передчасно.

Відповідачі надали відзив на позов у якому заперечували проти задоволення позовних вимог. У судовому засіданні підтримували доводи, викладені у відзиві на позов.

Третя особа у судове засідання не з`явилась, з заявами та клопотаннями до суду не зверталась.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2021р. зупинено провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2022р. поновлено провадження у справі.

У судовому засіданні на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши наявні матеріали справи, дослідивши надані докази, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Департаментом екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації та товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" підписано договір №19 про надання послуг від 16.09.2020р. (далі Договір).

На підставі розпорядження голови облдержадміністрації від 26 березня 2020 року№Р-227/0/3-20 "Про розподіл коштів обласного бюджету, передбачених на здійснення природоохоронних заходів у 2020 році" (зі змінами) Виконавець зобов`язується у 2020 році надати наступну послугу: ДК 021:20-7 Екологічний менеджмент (Послуги з визначення та аналізу гідрогеологічних умов прилеглої території та еколого-геологічного випробування стану ґрунтів тіла греблі накопичувача шахтної води на балці Свистунова). Кількість: послуга - 1, надається шляхом надання послуги: "Послуги з визначення та аналізу гідрогеологічних умов прилеглої території та еколого-геологічного випробування стану ґрунтів тіла греблі накопичувача шахтної води на балці Свистунова" (п. 1.1 Договору).

Загальна вартість наданої послуги (ціна договору) за цим договором становить2 480 700 грн., у тому числі ПДВ - 413 450 грн. 00 коп. Загальна вартість послуги визначається на підставі погодженого сторонами кошторису- розрахунку наданої послуги (додаток 2 до договору) (п.2.1 Договору).

Приймання наданої послуги за цим договором оформляється актом приймання- передачі послуги (далі - Акт), Акт підписується уповноваженими представниками сторін (п. 3.1 Договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, але у будь-випадку до повного виконання сторонами передбачених ним зобов`язань. Припинення (розірвання) договору можливе у випадках прямо передбачених цим Договором та чинним законодавством України (п. 9.1 Договору).

Згідно рішення Антимонопольного комітету України Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення від 16.07.2020р. №54/23-р/к справа №54/7-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, за текстом за інформацією Державного підприємства «ПРОЗОРРО» (далі - ДП «Прозорро»), учасники Торгів ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» та ТОВ «Технодар-Днепр» початкові пропозиції для участі в аукціоні подавали з автоматизованого електронного майданчика. Майданчики у обох учасників були однакові. Місцезнаходження ТОВ «Технодар-Днепр» відповідно до документів, які було подано в складі тендерної пропозиції- м. Дніпро, вул. Шевченка, 10, літера Б-3. Жоден з учасників Торгів не мав приміщень за адресами надання доступу до мережі інтернет по IP - адресі по адресам. ТОВ «Технодар-Днепр» та ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» залучали до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплату для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси. Тендерним комітетом Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради затверджено тендерну документацію (Протокол від 12.04.2018 №25). В підрозділі «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» зазначено, що тендерна пропозиція повинна складатись, зокрема з документів та інформації про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, вимогам, встановленим статтею 17 Закону, встановленим в Додатку 3 до тендерної документації. Підготовка документів пропозицій конкурсних торгів та участь у аукціоні учасниками торгів здійснювалася узгоджено, а ТОВ «Технодар-Днепр» приймав участь у Торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища. Відповідачі під час підготовки документації для участі у тендері (торгах), проведеному Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради на придбання «послуг з розробки технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель» згідно з оголошенням № UA-2018-03-15-000147-а діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». Унаслідок узгодженості поведінки Відповідачів право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників (Відповідач-2) одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, Відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції». Через вчинення ТОВ "Технодар-Днепр" та ТОВ "Промтех Проект Енд Сервіс" антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у Торгах не відбулося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкупенції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведінки. За умов змагання (конкуреції) під час участі у Торгах Відповідач 1 та Відповідач 2 були би вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції. Така поведінка Відповідачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосується спотворення результатів тендару (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

Зазначеним рішенням визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Технодар-Днепр» та товариство з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект Енд Сервіс» вчинили порушення передбачене п. 1. Ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) шляхом узгоджені ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлі за державні кошти, проведені Департаментом по роботі з активами Дніпропетровської міської ради «послуг з розробки технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель» згідно з оголошенням № UA-2018-03-15-000147-а. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмежено відповідальністю «Технодар-Днепр» штраф у розмірі 68 000 гривень. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Промтех Проект Енд Сервіс» штраф у розмірі 68 000 гривень.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2021р. за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.02.2021 року у справі №904/5087/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро про визнання протиправним та скасування рішення в частині визнання винним та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів). Доказами, які підтвердили антиконкурентні узгоджені дії між позивачем та ТОВ "Промтех Проект Енд Сервіс" є не тільки схожість конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дали підстави стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Південно - східним МТВ Антимонопольного комітетк України встановлені антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Технодар-Днепр" та ТОВ "Промтех Проект Енд Сервіс", що підтверджуються такими доказами: завантаження своїх пропозицій в один і той же час; залучення до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплату для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси; створення та редагували файлів тендерної пропозиції на одному пристрої; подача звітності до органів ДПС з одних і тих самих IP- адрес; не здійснення кроків під час проведення аукціону. Сукупність вищенаведених фактів не можливо пояснити випадковим збігом обставин. Зазначені факти свідчать про узгодженість дій ТОВ "Технодар- Днепр та ТОВ "Промтех Проект Енд Сервіс" під час участі у торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто. Доводи скаржника про відсутність доказів на підтвердження антиконкурентної поведінки учасників торгів, не можуть бути прийняті судом як обгрунтовані. Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що проведення оплати учасниками задля участі у процедурі закупівлі здійснювались з однакових ІР-адрес 193.151.13.51 не може свідчити про узгодженість дій позивача та ТОВ "Промтех Проект Енд Сервіс", оскільки відповідач при ухваленні оскаржуваного рішення надав оцінку всім доказам у сукупності і дійшов обгрунтованого висновку, що саме сукупністю встановлених за результатами розгляду справи обставин підтверджується антиконкурентна узгоджена поведінка учасників. Здійснивши аналіз та оцінку поведінки позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пром Проект Енд Сервіс" у зазначених закупівлях, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що ними використовувалися однакові засоби зв`язку (IP - адреси) під час участі в аукціонах, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами. Позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Пром Проект Енд Сервіс" були пов`язані цивільно-правовими відношеннями у вигляді укладання договорів на виконання різних видів робіт з однією і тією ж особою. Під час підготовки та проведення торгів між учасниками (позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пром Проект Енд Сервіс") відбувався обмін інформаціїєю (учасники не діяли самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою). Викладене свідчить про відсутність наміру Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі його кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації. За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд першої інстанцій дійшов правильного висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак, підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними. Правомірними є висновки, викладені в рішенні адміністративної колегії про узгодженість поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пром Проект Енд Сервіс", які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого п.1ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного п. 4 ч.2 ст. 6 цього Закону.

Позивачем, у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених у рішення №54/23-р/к від 16.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області та не надано доказів у підтвердження обгрунтованості позовних вимог. Позивач не надав жодного доказу, на підтвердження своїх вимог та заперечень, а лише вдався до переоцінки доказів, покладених відділенням в основу рішення, не врахувавши при цьому межі виключної компетенції відділення щодо кваліфікації порушення.

На думку колегії суддів апелянт належними та допустимими доказами висновки оскаржуваного рішення не спростував. Господарський суд Дніпропетровської області при прийнятті рішення з`ясував всі обставини, що мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Висновки, викладені в рішенні суду, обгрунтовані і не підлягають скасуванню.

Вказаною Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2021р. апеляційну скаргу залишено без задоволення, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.02.2021р. у справі №904/5087/20 залишено без змін.

Згідно приписів ст. 75 п. 4 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

До матеріалів справи долучено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-07-30-004771-с. Найменування замовника - Департамент екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації. Категорія замовника юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади. Узагальнена назва предмета закупівлі - ДК 021:20-7 Екологічний менеджмент (Послуги з визначення та аналізу гудрогеологічних умов прилеглої території та еколого-геологічного випробування трану грунтів тіла греблі накопичувача шахтної води на балці Свистунова). Код за Єдиним закупівельним словником - ДК 021:20-7 Екологічний менеджмент.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації від 04.09.2020р. відбувся розгляд тендерної пропозиції процедури відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю: ДК 021:20-7 Екологічний менеджмент (Послуги з визначення та аналізу гідрогеологічних умов прилеглої території та екологогеологічного випробування стану ґрунтів тіла греблі накопичувача шахтної води на балці Свистунова). Одностайно прийнято рішення визначено переможцем процедури відкритих торгів предмету закупівлі ДК 021:20-7 Екологічний менеджмент (Послуги з визначення та аналізу гідрогеологічних умов прилеглої території та екологогеологічного випробування стану ґрунтів тіла греблі накопичувача шахтної води на балці Свистунова) учасника торгів ТОВ Технодар Днепр () (далі переможець) за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції. Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів (№ процедури в електронній системі закупівель: UA-2020-07-30-004771-с.

Відповідно до приписів п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобовязаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі у разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Встановлено, що замовник, Департамент екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації (відповідач 1), зобов`язаний був, у відповідності до приписів ст. 17 ч. 1 п. 4 Закону України "Про публічні закупівлі", відхилити тендерну пропозицію відповідача 2 та третьої особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Наявні у справі докази підтверджують неналежне виконання покладених на замовника повноважень щодо виявлення підстав для відхилення тендерних пропозицій. Спірний договір укладено на підставі незаконних результатів проведеної процедури відкритих торгів, суперечить актам цивільного законодавства, що є підставою для задоволення позовних вимог.

Згідно вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 123, 129, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів облдержадміністрації, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету від 04.09.2020 про визнання переможцем процедури відкритих торгів предмету закупівлі ДК 021:2015 90710000-7 Екологічний менеджмент (Послуги з визначення та аналізу гідрогеологічних умов прилеглої території та еколого-геологічного випробування стану ґрунтів тіла греблі накопичувача шахтної води на балці Свистунова) Товариство з обмеженою відповідальністю Технодар-Днепр (вул. Виконкомівська, буд. 12-А, офіс 33 м. Дніпро, 49044, ).

Визнати недійсним договір про надання послуг № 19 від 16.09.2020, укладений між Департаментом екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Лабораторна, 69, Дніпро, 49000, ЄДРПОУ 38752461) та Товариством з обмеженою відповідальністю Технодар-Днепр (вул. Виконкомівська, буд. 12-А, офіс 33 м. Дніпро, 49044, ).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Технодар-Днепр (вул. Виконкомівська, буд. 12-А, офіс 33 м. Дніпро, 49044, ) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір в сумі 2102 грн.

Стягнути з Департаменту екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Лабораторна, 69, Дніпро, 49000, ЄДРПОУ 38752461) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір в сумі 2102 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у відповідності до приписів ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена в порядку та строк, передбачений ст. ст. 254, 256 Господарського процесуального кодексу України .

Повне рішення складено 03.10.2022

Суддя Г.В. Манько