ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року Справа №924/1288/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Павлюк І.Ю.,

суддя Савченко Г.І.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

прокурора: Немович І.В. (в залі суду);

позивача: не з`явився;

відповідача - ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України": Кульчицький А.В. (в залі суду)

Лісовий Я.А. (в залі суду);

відповідача - Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих": не з`явився;третя особа: Кравчук Н.П. (в залі суду);

перевіривши матеріали апеляційної скарги ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 24 травня 2022 року, у справі

за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -

Державна аудиторська служба України

до Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг"

про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг

Судом роз`яснено представникам сторін права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

29 грудня 2021 року, перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до господарського суду з позовом до ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та до ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" про визнання недійсною закупівлі за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки), проведеної ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2020-12-08-002357-b, на підставі рішення уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом №416 від 08 грудня 2020 року та про визнання недійсним Договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) №215ЕУ від 22 грудня 2020 року, укладений між ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що у грудні 2020 року ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", яке підпорядковується Хмельницькій обласній державній адміністрації на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення за №UA-2020-12-08-002357-b та відомості про укладення 22 грудня 2020 року з ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" Договору № 215ЕУ про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9. Загальна вартість послуг за даним договором складає 479 997 000,00 грн. При цьому, укладенню договору про закупівлю послуг передувало рішення уповноваженої особи замовника, оформлене протоколом №416 від 08 грудня 2020 року щодо проведення закупівлі за переговорною процедурою та обрання переможця переговорної процедури закупівлі, повідомленням про намір укласти договір.

24 травня 2022 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області було задоволено позов першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Державної аудиторської служб України, про визнання недійсною закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг Хмельницької області та визнання недійсним Договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти №215ЕУ від 22 грудня 2020 року та визнано:

- недійсною закупівлю за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки), проведеної ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2020-12-08-002357-b, на підставі рішення уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом №416 від 08 грудня 2020 року.

- недійсним договір про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) №215ЕУ від 22 грудня 2020 року, укладений між ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове судове рішення, яким відмовити в заявлених позовних вимогах, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права тому, що судом помилково зроблено висновок, що ринок з виконання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг з забезпеченням їх технічного прикриття в особливий період є конкурентним і повинний надаватися не за переговорною процедурою, а через відкриті торги.

ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" є єдиним залученим підприємством, яке має відповідну матеріально-технічну базу для вирішення завдань, пов`язаних із здійсненням заходів правового режиму воєнного стану.

Оскільки, покладення на виконавця за Договором №215ЕУ від 22 грудня 2020 року Додаткового зобов`язання щодо забезпечення технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, розширює предмет відповідного договору, передбачає наявність у нього додаткової матеріально-технічної бази, необхідної для виконання заходів ч.2 ст. 5 Закону України "Про функціонування єдиної транспортної системи в особливий період", спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Крім того, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що 22 вересня 2020 року, на сайті Держзакупівлі було розміщено оголошення №UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області па 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн., замовник - ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", а процедура закупівлі - відкриті торги.

До оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України". Тендерні пропозиції інших учасників були відхилені, оскільки вони не відповідали вимогам Закону України "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та Закону України "Про державну таємницю".

Як наслідок, 13 листопада 2020 року ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" прийнято рішення про відміну тендеру UA-2020-09~22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій, після чого 08 грудня 2020 року оголошено проведення оспорюваної переговорної процедури.

Вважає, що оскільки проведення переговорної процедури, укладання та виконання оспорюваного правочину відбувалося в період дії в Україні особливого періоду, висновок суду щодо наявності конкуренції на ринку надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення не відповідає встановленим обставинам справи.

На час проведення оспорюваної процедури та укладення оспорюваного Договору №215ЕУ від 22 грудня 2020 року підприємство мало і здійснювало свою діяльність, пов`язану з державною таємницею на підставі спеціального дозволу №ХМЗ-2016-54 від 30 вересня 2016 року, а 25 вересня 2021 року отримало спеціальний дозвіл №.ХМЗ-2021-66 та безперервно продовжило надавати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області з забезпеченням їх технічного прикриття в особливий період.

Також, вважає, що судом порушено норми процесуального права та не залишено даний позов без розгляду, оскільки у прокурора відсутні підстави для представництва інтересів держави та звернення з таким позовом і після відкриття провадження у справі, позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не мас права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

28 червня 2022 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та призначено її розгляд на 11 липня 2022 року.

11 липня 2022 року, прокурор, сторони та третя особо підтримали свої доводи і заперечення, викладені у апеляційній скарзі і відзиві на неї.

Було оголошено перерву до 05 вересня 2022 року.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

Згідно п.3 Статуту, ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" засноване на державній власності і підпорядковане та підконтрольне Хмельницькій обласній державній адміністрації. (т.1 а.с.52-57)

Згідно п.1.4. Статуту, ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" засновником підприємства є АТ "ДАК "Автомобільні дороги України" 100% акцій якого належать державі. (т.1 а.с.140-150)

30 вересня 2016 року, Управлінням Служби безпеки України в Хмельницькій області надано ДП "Хмельницький облавтодор" Спеціальний дозвіл на провадження діяльності пов`язаної з державною таємницею №ХМЗ-2016-54, який діяв до 29 вересня 2021 року. (т.1 а.с.164)

22 вересня 2020 року, на сайті Держзакупівлі.Онлайн розміщено оголошення №UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн., замовник - ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", процедура закупівлі - відкриті торги.

До оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України". Тендерні пропозиції інших учасників були відхилені, оскільки вони не відповідали вимогам Законів України "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та "Про державну таємницю".

13 листопада 2020 року, ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" прийнято рішення про відміну тендеру UA-2020-09~22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій, 08 грудня 2020 року оголошено переговорну процедуру.

Згідно Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №416 від 08 грудня 2020 року було вирішено:

- 1) закупівлю згідно предмету "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки. 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту" здійснювати шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, що визначена п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: у разі "якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин";

- 2) за результатами проведених переговорів з учасником прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України";

- 3) затвердити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до даного затвердження вирішено зокрема (з посиланням на норми законодавства та статуту), що необхідні послуги можуть бути надані виключно ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "Державна ДАК "Автомобільні дороги України" в зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин. (т.1 а.с.46-51)

В електронній системі публічних закупівель "Прозорро" опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-08-002357-b від 22 грудня 2020 року (ДК 021:2015:63712200-5 - послуги з експлуатації автомобільних доріг (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки)), єдиним учасником та переможцем якої визначено ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", ціна пропозиції - 479 997 000,00 грн., дата укладення договору про закупівлю - 22 грудня 2020 року.

22 грудня 2020 року, між ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", як замовником, та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", як виконавцем, укладено Договір №215ЕУ на експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту), за яким виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій до 31 грудня 2022 року надавати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області протяжністю 5087,8 км, згідно з технічним завданням замовника та в обумовлений цим Договором термін, загальною вартістю 479 997 000,00 грн., а замовник зобов`язується, за рахунок коштів бюджету, прийняти належним чином, згідно з цим Договором та чинним законодавством України надані послуги, після перевірки фізичних та вартісних показників, та сплатити їх вартість по мірі находження коштів на реєстраційний рахунок замовника. (т.1 а.с.25-45)

Відповідно до п.1.2. договору найменування послуг: експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту).

Зазначені послуги надаються у відповідності до вимог Законів України "Про автомобільні дороги" та "Про дорожній рух", Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №198 від 30 березня 1994 року і чинних нормативних документів, що регламентують правила ремонту та утримання доріг місцевого значення Хмельницької області.

Перелік доріг зі спорудами на них, згідно з Додатком №1 до договору "Мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області". При зміні мережі доріг перелік доріг уточнюється.

Згідно п.1.3. Договору, крім послуг передбачених вище, виконавець за письмовим розпорядженням (завданням) замовника надає послуги (виконує роботи) у межах фінансування замовника по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період та здійснює заходи, направлені на забезпечення цивільного захисту у сфері дорожнього господарства.

У Додатку №1 до Договору №215ЕУ від 22 грудня 2020 року сторонами погоджено мережу автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області.

03 лютого 2021 року, був зроблений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-08-002357-b, зроблений Державною аудиторською службою України, згідно якого було встановлено, що замовник під час застосування переговорної процедури оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, де зазначив умову застосування переговорної процедури - відсутність конкуренції з технічних причин, передбачену п.2 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас інформація, наведена у повідомленні про намір укласти договір не містить достатнього обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема надання послуг виключно певним суб`єктом господарювання, а саме відсутність конкуренції з технічних причин, чим безпідставно порушено вимоги п.2 ч.2 ст. 40 Закону.

Зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору.

23 лютого 2021 року, Господарським судом Хмельницької області було відкрито провадження у справі за позовом ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" до ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" про розірвання Договору №215ЕУ від 22 грудня 2020 року /справа №924/161/21/.

25 березня 2021 року, рішенням господарського суду Хмельницької області, у справі №924/161/21, було відмовлено у позові ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" до ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" про розірвання Договору №215ЕУ від 22 грудня 2020 року, укладеного між ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України". (т.1 а.с.151-156)

25 вересня 2021 року, Управлінням Служби безпеки України в Хмельницькій області повторно надано на п`ять років ДП "Хмельницький облавтодор" Спеціальний дозвіл на провадження діяльності пов`язаної з державною таємницею №ХМЗ-2021-66, у зв`язку з чим підприємство отримало можливість безперервно надавати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області з забезпеченням їх технічного прикриття в особливий період.

12 жовтня 2021 року, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду, №640/18775/19, залишено без змін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року, яким визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12324-р/пк-пз від 03 вересня 2019 року, в частині відмови в задоволенні скарги з приводу невідповідності оприлюдненого договору вимогам законодавства щодо визначення істотних умов та невірно обраного виду процедури закупівлі. (т.1 а.с.157-163)

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15 грудня 2021 року, ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" перебуває в стані припинення, голова комісії з припинення - Тарасов А.А.

08 листопада 2021 року, Хмельницька обласна прокуратура листом №15/2-1032вих-21 повідомила Хмельницьку обласну адміністрацію та ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" про порушення ст.ст.3, 5, п.3 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладанні Договору про закупівлю послуг №215ЕУ від 22 грудня 2020 року та вимагала усунути виявлені порушення, про що повідомити до 01 грудня 2021 року. (т.1 а.с.63-65)

01 грудня 2021 року ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" листом №1323 повідомила Хмельницьку обласну прокуратуру про те, що підприємством було подано позовну заяву про розірвання даного Договору, проте рішенням суду було відмовлено у задоволенні позову. (т.1 а.с.85)

29 грудня 2021 року, перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до господарського суду з позовом до ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та до ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" про визнання недійсною закупівлю за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки), проведеної ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2020-12-08-002357-b, на підставі рішення уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом №416 від 08 грудня 2020 року та про визнання недійсним Договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) №215ЕУ від 22 грудня 2020 року, укладений між ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

18 квітня 2022 року, наказом Хмельницької обласної військової адміністрації №111/148/2022-НС затверджено "План запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану щодо функціонування єдиної транспортної системи в частині автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення, що входять до сфери управління Хмельницької обласної військової адміністрації на період дії воєнного стану", за яким на період дії воєнного стану управління інфраструктури Хмельницької обласної державної адміністрації, ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", ДУ "Служба місцевих доріг Хмельниччини", ДП "Хмельницький облавтодор" (на договірних засадах), Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області здійснює: аварійні роботи, утримання земляного полотна та споруд дорожнього водовідведення, дорожнього одягу, транспортних споруд, об`єктів дорожнього сервісу та інженерного облаштування, організація дорожнього руху, роботи із зимового утримання, тощо (експлуатаційне утримання) на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення Хмельницької області. .

29 квітня 2022 року, між ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", як замовником, та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", як виконавцем, укладено Додаткову угоду №10 до Договору №215ЕУ від 22 грудня 2020 року, за якою сторони доповнили розділ V "Надання послуг" Договору п.5.12, в якому: - виконавець забезпечує здійснення заходів правового режиму воєнного стану щодо функціонування єдиної транспортної системи у Хмельницькій області, шляхом надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

Сторонами також погоджено календарний план надання та фінансування послуг, згідно якого фінансування експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки становить 229 193 455,00 грн., а саме: з 01 січня по 31 грудня 2021 року у сумі - 200 973 960,00 грн., з 01 січня по 24 лютого 2022 року у сумі - 16 925 459,00 грн., а з 24 лютого по 11 березня 2022 року - 11 294 036,00 грн.

Відповідно до акта звіряння взаємних розрахунків за період з 01 по 30 квітня 2022 року, складеного ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", станом на 30 квітня 2022 року. заборгованість на користь ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" становить 18 333 301,00 грн.

24 травня 2022 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області було задоволено позов першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача Державної аудиторської служб України, про визнання недійсною закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг Хмельницької області та визнання недійсним Договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти №215ЕУ від 22 грудня 2020 року та визнано:

- недійсною закупівлю за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки), проведеної ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2020-12-08-002357-b, на підставі рішення уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом №416 від 08 грудня 2020 року.

- недійсним договір про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) №215ЕУ від 22 грудня 2020 року, укладений між ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом. Одним із способів захисту цивільного права та інтересу може бути вимога про визнання правочину недійсним.

Згідно ст. 53 ГПК України, у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Статтею 121 Конституції України на прокуратуру України покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, передбачених законом.

Також, ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Згідно ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад. З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.

Тобто, Хмельницька обласна державна адміністрація є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Своєчасне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної цієї громади.

Згідно п.3 Статуту, ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" засноване на державній власності і підпорядковане та підконтрольне Хмельницькій обласній державній адміністрації.

Відповідно до ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Вважаючи, що порушені інтереси держави, прокурор, в порядку передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", фактично надає йому можливість відреагувати на виявлене ним порушення інтересів, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (Правові висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18).

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Таким чином, заступник прокурора Хмельницької області вправі був звернутися з даним позовом до господарського суду на захист інтересів держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації.

В своєму позові заступник прокурора просить визнати недійсною закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки, проведеної ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2020-12-08-002357-b та визнати недійсним Договір №215ЕУ на експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки від 22 грудня 2020 року, укладений між ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", оскільки дані закупівля та Договір були укладені з порушенням ч.3 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ч.3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За нормами ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України (зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей).

Як вбачається з матеріалів справи, ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" 22 вересня 2020 року розмістила на сайті Держзакупівлі.Онлайн оголошення №UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн. з урахуванням вимог Законів України "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та "Про державну таємницю".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про оборону України", особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

17 березня 2014 року, коли було оприлюднено Указ Президента України "Про часткову мобілізацію" розпочався особливий період.

Згідно з ст. 11 Закону "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період", усі роботи, пов`язані з підготовкою та виконанням заходів щодо функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період, проводяться з дотриманням Закону України "Про державну таємницю". Інформація щодо планів технічного прикриття є державною таємницею (п.2.1.11. ЗВДТ).

Згідно ст. 21 Закону України "Про державну таємницю", в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, з метою розроблення та здійснення заходів щодо забезпечення режиму секретності, постійного контролю за їх додержанням створюються на правах окремих структурних підрозділів режимно-секретні органи, які підпорядковуються безпосередньо керівнику державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації.

Дорожньо-експлуатаційні організації, які належать до сфери управління Укравтодору мають у своєму складі ліцензовані режимно-секретні органи, які СБ України допущено до роботи з інформацією, що містить державну таємницю.

Згідно з п.2 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Голови Служби безпеки України №440 від 12 серпня 2005 року, зареєстрованого Міністерством юстиції України 17 серпня 2005 рокуза №902/11182 (діяв на час проведення оспорюваної закупівлі), технічне прикриття - комплекс організаційних та інженерно-технічних заходів, що здійснюються для забезпечення безперебійної та стабільної роботи підприємств галузей національної економіки на особливий період і в разі стихійного лиха: аварій та катастроф у мирний час.

До оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Тендерні пропозиції інших учасників були відхилені, оскільки вони не відповідали заявленим вимогам Законів України "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та "Про державну таємницю", не мали спеціального дозволу та не мали додаткової матеріально-технічної бази, необхідної для виконання заходів ч.2 ст. 5 Закону України "Про функціонування єдиної транспортної системи в особливий період", спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Тому, ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" було прийнято рішення про відміну тендеру UA-2020-09~22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій та оголошено переговорну процедуру з технічних причин.

Відповідно до ч.1 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Державна аудиторська служба України у своєму Висновку зазначила, що замовник підставою для застосування переговорної процедури зазначив - відсутність конкуренції з технічних причин. Проте, в порушення вимог п.2 ч.2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", наведена замовником у повідомленні інформація не містить достатнього обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури, зокрема надання послуг виключно певним суб`єктом господарювання.

Згідно п.8 ч.6 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Тому, дані висновки аудитслужби не відповідають обставинам справи, так при оголошенні конкурсу, замовником зазначені нормативні документи, відповідно до яких повинні надаватись оголошені послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, в особливий період, а саме: Закону України "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та Закону України "Про державну таємницю", що потребує технічного прикриття цих доріг, в цей період, а також наявність спеціального дозволу №ХМЗ-2916-54 від 30 вересня 2016 року на проведення такої діяльності, пов`язану з державною таємницею, який був поновлений 25 вересня 2021 року. Дані документи не потребували окремих та додаткових ні експертних ні технічних висновків для обґрунтування замовником застосування переговорної процедури закупівлі оголошених на конкурс послуг.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" оголосивши конкурс про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки з урахуванням вимог Законів України "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" та "Про державну таємницю" та отримавши лише одну тендерну пропозицію, яка відповідала заявленим вимогам, правомірно перейшли до переговорної процедури за висновками якої уклали Договір №215ЕУ на експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту), тому відсутні підстави для визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним цього Договору про закупівлю послуг, відповідно, заявлені позовні вимоги є безпідставними і не підлягають задоволенню, а рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Тому, інші доводи, викладені у позовній заяві, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

На підставі наведеного, ознайомившись з матеріалами справи, оцінивши докази, надані сторонами, перевіривши об`єктивність прийняття рішення судом першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 269-276, 277, 281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" - задоволити.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 24 травня 2022 року - скасувати.

Прийняти нове рішення по справі, яким у позові відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/1288/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 28 вересня 2022 року.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.