ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2022 р. Справа №921/122/22

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючої судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В.

сторони в судове засідання не викликались

розглянувши апеляційну скаргу в порядку спрощеного позовного провадження Дочірнього підприємства "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" №440 від 11.07.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/1678/22 від 13.07.2022)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 (повний текст складено 17.06.2022)

у справі №921/122/22

за позовом керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

- Державної податкової служби України, м.Київ;

- Державної аудиторської служби України, м.Київ

- Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів

до відповідача Дочірнього підприємства "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль,

про стягнення неправомірно отриманих грошових коштів в сумі 111 363,24 грн

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Керівником Тернопільської окружної прокуратури подано до Господарського суду Тернопільської області позов в інтересах держави в особі Державної податкової служби України, Державної аудиторської служби України, Західного офісу Держаудитслужби до Дочірнього підприємства "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" про стягнення неправомірно одержаних коштів в сумі 111 363, 24 грн за нікчемними додатковими угодами №1 від 18.02.2019, №2 від 12.08.2019 та №3 від 26.09.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу №4179/1 від 16.01.2019, укладеного між ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз", правонаступником якого є ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" та Головним управлінням ДФС у Тернопільській області, правонаступником якого є Головне управління ДПС у Тернопільській області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор вказує, що укладення вказаних вище додаткових угод з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (за відсутності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни) призвело до оплати природного газу за 2019 рік в обсязі 143,013тис. куб. м по ціні за одиницю товару, що більша ніж передбачена умовами укладеного за результатами торгів договору на загальну суму 111 363,24 грн. Сплачені на підставі додаткових угод №1 від 18.02.2019, №2 від 12.08.2019 та №3 від 26.09.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 4179/1 від 16.01.2019 кошти в загальній сумі 113 363,24 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/122/22 позов задоволено. Стягнуто з Дочірнього підприємства "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" на користь Державної податкової служби України кошти в сумі 111 363,24 грн на р/р UA0110639 ДКСУ м. Київ. Стягнуто з Дочірнього підприємства «Газпостач» Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільміськгаз» на користь Державної податкової служби України судовий збір в сумі 2 481,00 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що заявлена до стягнення сума коштів фактично становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення додаткових угод №1 від 18.02.2019, №2 від 12.08.2019 та №3 від 26.09.2019 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 4179/1 від 16.01.2019 з порушеннями законодавства. Додаткові угоди №1 від 18.02.2019, №2 від 12.08.2019 та №3 від 26.09.2019 до договору про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 є нікчемними в силу ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже, не породжують жодних правових наслідків для сторін. Відповідно, правовідносини між ДП "Газпостач" та ГУ ДПС у Тернопільській області за період з 18.02.2019 по 31.12.2019 регулюються договором про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 без урахування змін, внесених додатковими угодами № 1-3 (в початковій редакції).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги на відзивів на апеляційну скаргу.

ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/122/22 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на те, що рішення прийняте без дослідження та врахування фактичних обставин справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, судом при прийнятті рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Скаржник зазначає, що підставою для укладення додаткових угод cтало коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції. Обґрунтуванням та документальним підтвердженням коливанні ціни на ринку є експертні висновки торгово-промислової палати. Підставою для укладення додаткової угоди щодо збільшення ціни за одиницю товару було коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, обґрунтуванням та документальним підтвердженням коливання ціни на ринку є експертний висновок торгово-промислової палати України. При укладенні додаткових угод до договору сторони керувалися Законом України «Про публічні закупівлі» та листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 p. N 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», а саме: у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Законодавством не встановлено виключний перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

Також скаржник вважає, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушених прав та інтересів держави, обгрунтовуючи тим, що між постачальником та споживачем укладено і інші додаткові угоди до договору, зокрема, №5 від 27.12.2019, №6 від 28.12.2019 та №7 від 16.01.2020, відповідно до яких Головне управління ДФС Тернопільської області погодило суму, на яку використано природний газ згідно умов договору у 2019 році.

На думку скаржника, суд не надав оцінки доводам відповідача про те, що позивачем до позовної заяви долучено додаткові угоди № 5, № 6 та № 7 до договору, наявність та чинність яких позивач не оспорює, та відповідно до яких Головне управління ДФС у Тернопільській області погодило із відповідачем суму, на яку використано природний газ згідно умов договору у 2019-2020 роках. Наявність та неоспорення вищенаведених додаткових угод взаємовиключає та заперечує нікчемність додаткових угод № 1, № 2 та № 3. Сторони договору, погодивши та підписавши додаткову угоду № 5 від 27 грудня 2019 року, внесли зміни до договору, та визначили загальну суму договору, яка складає 2 031 686, 64 грн, що враховує усі внесені зміни до договору у 2019 році, зокрема, зміни, що вносились додатковими угодами № 1, № 2 та№ 3. У зв`язку із неврахуванням позивачем наявності та неоспорюваності укладених додаткових угод № 5, № 6 та № 7, у відповідача є підстави вважати, що обраний Тернопільською окружною прокуратурою спосіб захисту прав та інтересів держави неналежним способом захисту прав та інтересів.

На думку скаржника, судом не надано оцінку твердженням відповідача щодо того, що інформація, яка розміщується НКРЕКП у результатах моніторингу функціонування ринку природного газу, не могла бути використана відповідачем в якості документального підтвердження коливання ціни за одиницю товару. Підприємство вважає надану останнім довідку Торгово-промислової палати України належним доказом, що підтверджує коливання ціни на природний газ в період дії договору.

Західний офіс Держаудитслужби та Державна аудиторська служба України у відзивах на апеляційну скаргу просять рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що рішення суду є законне, обгрунтоване, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а апеляційна скарга є безпідставна, доводи скаржника є необгрунтованими, позов Тернопільської окружної прокуратури підтримують в повному обсязі. Зокрема, зазначають, що оскільки замовник оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю у Держаудитслужби відсутні підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Також повідомили, що інші заходи державного фінансового контролю в Головному управління ДФС у Тернопільській області за період з 01.01.2018 по даний час не проводилися ні Держаудитслужбою, ні її міжрегіональними територіальними органами. Оприлюднена замовником в електронній системі закупівель інформація по закупівлі UA-2018-12-04-005161-с не досліджувалась.

Вважають, що подані постачальником документи не свідчать про збільшення ціни на газ на енергетичному ринку за певний період, а проведений Регулятором моніторинг вказує на зменшення ціни упродовж 2019 року.

Тернопільська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що висновки Черкаської торгово-промислової палати на які покликається відповідач як на підтвердження факту коливання ціни, не можуть бути підставою для підвищення ціни на природний газ, оскільки він не містить даних про коливання (динаміку) цін в сторону збільшення (зростання). Також, підвищення ціни на предмет закупівлі за умов зниження його вартості на ринку є недобросовісною практикою та призводить до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Прокурор зазначає, що у п.5.59 постанови Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №927/440/20 зазначено, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим і, для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну не більше як 10%; інше тлумачення відповідної норми Закону Про державні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

ДП Газпостач ТзОВ Тернопільміськгаз у відповіді на відзив Західного офісу Держаудитслужби на апеляційну скаргу зазначає, що позивачем проігноровано доводи скаржника, не спростовано доводів апеляційної скарги, а натомість продубльовано доводи позовної заяви.

Процесуальні дії у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2022 справу №921/122/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.07.2022 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/122/22, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/122/22, апеляційну скаргу вирішено розглядати без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Щодо звернення до господарського суду керівника Тернопільської окружної прокуратури судова колегія зазначає таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131 Конституції України на прокуратуру покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Закон України Про прокуратуру визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, а саме здійснення ним представництва інтересів держави в суді в особі Державної податкової служби України, Державної аудиторської служби України та Західного офісу Державної аудиторської служби як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином їх не здійснюють.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Головним управлінням ДФС у Тернопільській області додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів щодо захисту порушених інтересів держави.

З матеріалів справи вбачається, що листами за №12179вих-21 від 16.12.2021, №443вих-22 від 14.01.2022 та № 813вих-22 від 26.01.2022 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Державну податкову службу, Державну аудиторську службу України, Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби про те, що за результатами опрацювання відкритих даних веб-сайту електронних закупівель "Прозорро", наданих Головним управлінням ДПС у Тернопільській області копій документів та матеріалів, здобутих у процесі досудового розслідування кримінального провадження, розпочатого Тернопільською окружною прокуратурою 22.11.2021, встановлено, що при укладенні до договору №4179/1, зокрема, додаткових угод № 1, 2, 3 порушено положення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого з бюджету зайво сплачено кошти в загальній сумі 111 363,24 грн. При цьому прокурор зазначив про відсутність в Єдиному державному реєстрі судових рішень відомостей про розгляд судами справ за позовом Держаної податкової служби України до ДП "Газпостач" ПАТ "Тернопільміськгаз" про стягнення зайво сплачених коштів. Також Тернопільська окружна прокуратура просила Державну податкову службу, Державну аудиторську службу України, Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби повідомити про те, чи будуть вони самостійно звертатись з відповідним позовом до суду, а у випадку відсутності такого наміру повідомити причини.

Державна податкова служба України у листі за №717/10-19-00-10-33 від 28.12.2021 повідомила Тернопільську окружну прокуратуру що фінансування Головного управління ДФС у Тернопільській області, в тому числі Головного управління ДПС у Тернопільській області у 2019-2020 роках здійснювалося з державного бюджету в обсязі 2 031 686,64 грн та 396 130,08 грн. Кредиторська та дебіторська заборгованість за згаданим вище договором відсутня. У відповіді за №16831/5/97-00-05-0703-05 від 08.02.2022 на лист Тернопільської окружної прокуратури щодо наявності наміру у ДПС України самостійно звернутись до суду з позовом про стягнення зайво сплачених відповідачу коштів в сумі 111 363,24 грн внаслідок укладення нікчемних додаткових угод до договору, остання зазначила, що прокурор може реалізувати право на звернення з цим позовом у випадку доведення не здійснення або здійснення у неналежний спосіб захисту інтересів держави у сфері державного фінансового контролю уповноваженими на те органами.

Державна аудиторська служба України у листі за №003100-17/1633-2022 від 11.02.2022 зазначила, що без проведення заходів державного фінансового контролю у неї відсутні підстави для звернення до суду з відповідним позовом. Додатково повідомила, що Держаудитслужба доручила Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області забезпечити в межах повноважень належне дослідження питань, порушених у листі, під час проведення заходів державного фінансового контролю в Головному управлінні ДФС у Тернопільській області.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області листом за №131913-17/413-2022 від 03.02.2022 повідомило, що позов про стягнення з ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськаз" коштів в сумі 111 363,24 грн, зайво сплачених за природній газ Головним управлінням ДПС у Тернопільській області на підставі нікчемних додаткових угод до договору від 16.01.2019 № 4179, Західним офісом подаватися не буде через відсутність правових підстав. Одночасно зазначило, що вважає за можливе звернення з таким позовом прокуратури в інтересах органу державного фінансового контролю.

Листами за №1327ВИХ-22 від 11.02.2021, №1318ВИХ-22 від 11.02.2022 та №1320ВИХ-22 від 11.02.2022 Тернопільська окружна прокуратура повідомила Державну податкову службу України, Державну аудиторську службу України та Західний офіс Держаудитслужби про те, що нею будуть вживатись заходи представницького характеру щодо стягнення з Дочірнього підприємства "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" коштів, зайво отриманих постачальником за Договором №4179/1 від 16.01.2019 та укладеними до нього нікчемними додатковими угодами.

За таких обставин, судом першої інстанції правомірно встановлено підстави для представництва прокурора інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Право на звернення до господарського суду керівника Тернопільської окружної прокуратури з даним позовом не оспорюється сторонами у справі.

Також, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо правомірності та обґрунтованості звернення керівника Тернопільської окружної прокуратури з даним позовом в інтересах держави в особі Державної податкової служби України, Державної аудиторської служби України, Західного офісу Держаудитслужби та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді. Вказані прокурором обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності позивачів та обґрунтованою підставою для застосування представницьких повноважень прокурором з метою захисту порушених інтересів держави, і заявлений прокурором позов, який спрямований на виконання конституційної функції прокуратури, як органу держави поданий відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в інтересах держави.

Обставини справи.

У 2019 році Головним управлінням ДФС у Тернопільській області проводилась процедура відкритих торгів через електронну систему публічних закупівель "Прозорро" з придбання природного газу, код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (Природний газ) в кількості 250 000 тис. куб. м.

16.01.2019 за результатами закупівлі, між ДП "Газпостач" ПАТ "Тернопільміськгаз" (має місце зміна найменування на ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз") (постачальник) та Головним управлінням ДФС у Тернопільській області, правонаступником якого є ГУ ДПС у Тернопільській області (споживач) укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу №4179/1.

Відповідно до п. 1.1-1-2 договору постачальник зобов`язується з 01.01.2019 до 31.12.2019 поставити споживачеві у власність товар за визначеним предметом закупівлі код ДК 021:2015-09120000-6 газове паливо (природний газ) відповідно до Специфікації (додаток 1 до цього договору), який є невід`ємною частиною цього договору, а споживач зобов`язується прийняти цей товар у власність та оплатити його на умовах, визначених цим доовором.

Пунктом 2.1 договору сторони визначили, що постачальник передає споживачу природний газ в 2019 році в обсязі 250 000 метрів куб.

Річні та місячні планові обсяги (об`єми) постачання/споживання природного газу для порядкових об`єктів наведено у додатку № 2 до цього договору, що є невід`ємною частиною договору. Споживач та постачальник мають право на коригування підтвердження обсягів (об`ємів) природного газу, в тому числі протягом розрахункового період, в порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи. За розрахункову одиницю поставленого природного газу приймається метр кубічний природного газу, приведений до стандартних умов, виражений в енергетичних одиницях. Перелік місць дислокації підпорядкованих об`єктів споживача, до яких буде здійснюватися постачання газу постачальником наведено у додатку №2 до цього договору, що є невід`ємною частино договору (п. 2.2-2.3 договору).

Додатком 1 до договору сторони підписали Специфікацію на поставку природного газу з врахуванням вартості з транспортування природного газу магістральними газопроводами в загальній кількості 250 000,0 м куб. на суму 2 550 000,00 грн, в т.ч. 425 000 грн ПДВ.

Також додатком 2 до договору визначено планові обсяги постачання природного газу на 2019 рік в розрізі підпорядкованих об`єктів ГУ ДФС у Тернопільській області та місць їх дислокації (том І а.с.96-97)..

Відповідно до п. 3.4 договору приймання-передача газу, поставленого постачальником споживачеві у відповідному місяці, оформляється щомісячним Актом приймання-передачі природного газу із обов`язковим зазначенням обсягу спожитого газу в розрізі об`єктів.

Згідно з п. 5.1- 5.3 договору ціна за 1 000 м3 природного газу з врахуванням вартості з транспортування природного газу магістральними газопроводами є договірною і становить 10 200,00 грн, у тому числі ПДВ 20%. Ціна газу визначається з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, витрат на страхування, а також сплату митних тарифів та усіх інших витрат. Загальна вартість цього договору становить: 2 550 000 грн, у тому числі ПДВ 20%.

Пунктом 5.4 договору сторони погодили, що за наявності тимчасового кошторису споживачем беруться зобов`язання щодо оплати частини отриманого товару в межах доведеної суми. Оплата залишкової кількості товару проводиться після доведення споживачу постійного кошторису на 2019 рік. У разі коливання на ринку ціни на газ сторони домовилися, що ціна за 1 000 м. куб газу може бути змінена з першого числа місяця, що буде відображено в додатковій угоді до договору, але збільшення ціни товару може бути не раніше ніж три місяці з дати розкриття тендерних пропозицій, крім випадків передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та діє в частині реалізації газу з 01 січня 2019 року до 31 грудня 2019 року, а в частині грошових зобов`язань при наявності фінансування до повного розрахунку (п. 12.1 договору).

Відповідно до п.13.1 договору сторони погодили, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених п.п. 1-8 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 13.2 - 13.4 ціна договору може бути змінена у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни показників Platts, у порядку, що визначається сторонами в цьому договорі. Зміни та доповнення до цього договору вносяться шляхом складання та підписання сторонами відповідних письмових угод, які є його невід`ємною частиною.

Сторони домовилися, що зміна ціни за одиницю Товару можлива виключно на умовах, що передбачені цим договором з урахуванням того факту, що сторони беруть зобов`язання здійснювати перегляд ціни за одиницю товару (1 тис. м куб.) не частіше одного разу на календарний місяць та за наявності коливання ціни такого товару на ринку. Підтвердженням факту коливання ціни такого товару на ринку може бути документальне підтвердження (довідка, експертний висновок тощо) від компетентних органів (установ, організацій тощо), які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку.

Як вбачається із матеріалів справи, між Головним управлінням ДФС у Тернопільській області та ДП "Газ постач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" укладено додаткові угоди, до договору на постачання природного газу №4179/1 від 16.01.2019.

Зокрема, листом від 05.02.2019 за № 80/1 ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" звернулось до Головного управлінням ДФС у Тернопільській області з пропозицією укласти додаткову угоду №1 до договору №4179/1 щодо збільшення ціни на природний газ з 01.02.2019, проект якої долучило до вказаного листа. Підставою для підняття цін підприємство вказало Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-84 від 05.02.2019.

18.02.2019 укладено додаткову угоду №1, згідно з якою сторони виклали п. 5.1 р.5 договору в наступній редакції: "Ціна за 1000 м куб. природного газу з врахуванням вартості з транспортування природного газу магістральними газопроводами є договірною і становить 11 217,00 грн, у тому числі ПДВ 20%".

У зв`язку з укладення додаткової угоди №1 сторони виклали в новій редакції і додатки 1 та 2 до договору.

Згідно з додатком №1 - постачальник зобов`язався поставити споживачу 227 333,511 куб. м природного газу по ціні 9 347,50 грн без ПДВ на загальну суму 2 550 000 грн, в т.ч. ПДВ 425 000 грн. Відповідні зміни щодо планових обсягів постачання природного газу сторонами відображено і у додатку №2 до договору.

Згідно з п. 3 додаткової угоди № 1 вона вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами та скріплення її печатками сторін та поширює свою дію з 01.02.2019.

Листом за № 332 від 24.05.2019 ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" запропонувало Головному управлінню ДФС у Тернопільській області укласти додаткову угоду №2 до договору №4179/1. Необхідність укладення такої угоди обґрунтована втратою чинності тарифу, затвердженого постановою НКРЕКП від 29.12.2015 №3159 (із змінами та доповненнями), та введенням з 01.05.2019 тимчасового тарифу на послугу транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз", відповідно до постанови НКРЕКП від 21.12.2018 №2001.

12.08.2019 укладено додаткову угоду №2, згідно з якою сторони виклали п. 5.1. р. 5 договору в наступній редакції: "Ціна за 1000 м куб. природного газу з врахуванням вартості послуги транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" є договірною і становить 11 217,00 грн, у тому числі ПДВ 20%".

Листом від 20.09.2019 за № 606 ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" повідомило Головне управління ДФС у Тернопільській області про те, що з 01.09.2019 ціна за 1000 куб. м природного газу з врахуванням вартості послуги транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" становить 10 770, 00 грн з врахуванням ПДВ. Враховуючи наведене, постачальник запропонував споживачу укласти додаткову угоду №3 до договору №4179/1.

26.09.2019 укладено додаткову угоду №3, згідно з якою сторони виклали п. 5.1 р.5 договору в наступній редакції: "Ціна за 1 000 м куб. природного газу з врахуванням вартості послуги транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" є договірною і становить 10 770,00грн, у тому числі ПДВ 20%".

19.12.2019 між Головним управлінням ДФС у Тернопільській області та ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз", у зв`язку із державною реєстрацією зміни найменування відповідача, укладено додаткову угоду №4.

27.12.2019 укладено додаткову угоду №5 від 27.12.2019, згідно з якою сторони домовилися зменшити ціну договору на 518 313,36 грн, в тому числі ПДВ 86 385,56 грн, а також, змінили редакцію п. 5.3 договору та, відповідно, погодили, що "загальна вартість цього договору становить 2 031 686,64 грн, в тому числі ПДВ 20 %" (п. 5.3).

28.12.2019 укладено додаткову угоду №6, якою сторони змінили найменування та банківські реквізити споживача, а також, керуючись нормами Закону України "Про публічні закупівлі", чинного цивільного та господарського законодавства, прийшли згоди продовжити строк дії договору №4179/1 від 16.01.2019 для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджені в установленому порядку.

Листом від 14.01.2020 за № 20 ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськгаз" повідомило Головне управління ДПС у Тернопільській області про те, що з 01.01.2020 ціна за 1000 куб. м природного газу з врахуванням вартості послуги транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" становить 9 696 грн з врахуванням ПДВ. Враховуючи наведене, постачальник запропонував укласти додаткову угоду до договору №4179/1, копію якої долучив до вказаного листа.

16.01.2020 укладено додаткову угоду №7, якою сторони змінили адресу та банківські реквізити постачальника та встановили, що у 2020 році загальна сума за додатковою угодою № 6, укладеною 28.12.2019 до цього договору, становить 406 337,33 грн, у тому числі ПДВ, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі (п. 2 додаткової угоди №7).

21.01.2020 укладено додаткову угоду №8, якою сторони змінили редакцію п. 5.1 договору, зокрема, встановили, що: "Ціна за 1 000 куб. м природного газу з врахуванням вартості послуги транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" становить 9 696,00 грн, у тому числі ПДВ 20 %".

31.01.2020 укладено додаткову угоду №9, відповідно до якої сторони домовилися зменшити ціну додаткової угоди № 7 від 16.01.2020 на 10 207,25 грн з ПДВ та п. 2 угоди викласти у наступній редакції: "2. У 2020 році загальна сума за Додатковою угодою № 6, укладеною 28.12.2019 до договору, становить 396 130,08 грн, у тому числі ПДВ, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі".

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов вказаного договору, з урахуванням внесених додатковими угодами змін, ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" передало, а Головне управлінням ДПС у Тернопільській області прийняло природний газ в загальній кількості 229,122 тис. куб. м загальною вартістю 2 427 816,72 грн з ПДВ (протягом січня 2019 січня 2020 років).

Наявні в матеріалах справи належним чином засвідчені копії платіжних доручень на загальну суму 2 427 816,72 грн підтверджують факт оплати Державною податковою службою поставленого ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" природного газу в обсязі 229 122 тис. куб. м. а саме:

- у січні 2019 року на суму 461 590,80 грн, в т. ч. 76 931,80 грн ПДВ, згідно з рахунком № 143 від 31.01.2019 (45,254 тис. куб. м природного газу по ціні 8 500 грн без ПДВ);

- у лютому 2019 року, на суму 389 936,58 грн, в т. ч. 64 989,43 грн ПДВ, згідно з актом приймання-передачі природного газу б/н від 28.02.2019 та рахунком за № 235 від 27.02.2019 (34,763 тис. куб. м природного газу по ціні 9 347,50 грн без ПДВ);

- у березні 2019 року на суму 355 724,71 грн, в т. ч. 59 287,45 грн ПДВ, згідно з актом приймання-передачі природного газу б/н від 31.03.2019 та рахунком за № 357 від 27.03.2019 (31,713 тис. куб. м природного газу по ціні 9 347,50 грн без ПДВ);

- у квітні 2019 року на суму 3 286,58 грн, в т. ч. 547,76 грн ПДВ, згідно з актом приймання-передачі природного газу б/н від 30.04.2019 рахунком за № 509 від 30.04.2019 (0,293 тис. куб. м природного газу по ціні 9 347,50 грн без ПДВ);

- у жовтні 2019 року на суму 66 353,99 грн, в т. ч. 11 059,00 грн ПДВ, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №815 від 31.10.2019 та рахунком за №815 від 31.10.2019 (6,161 тис. куб. м природного газу по ціні 8 975,00 грн без ПДВ);

- у листопаді 2019 року на суму 13 171,72 грн, в т. ч. 2 195,29 грн ПДВ, згідно з актом приймання-передачі природного газу за №2 від 30.11.2019 та рахунком за № 914 від 30.11.2019 (1,223 тис. куб. м природного газу по ціні 8 975,00 грн без ПДВ);

- у листопаді 2019 року на суму 313 913,20 грн, в т. ч. 52 318,87 грн ПДВ, згідно з актом приймання-передачі природного газу від 30.11.2019 та рахунком за №908 від 30.11.2019 (29,147 тис. куб. м природного газу по ціні 8 975,00 грн без ПДВ);

- у грудні 2019 року на суму 427 709,04 грн, в т. ч. 71 284,84 грн ПДВ, згідно актом приймання-передачі природного газу від 27.12.2019 (39,713 тис. куб. м природного газу по ціні 8 975,00 грн без ПДВ);

- у січні 2020 року на суму 396 130,08 грн, в т. ч. 66 021,68 грн ПДВ, згідно актом приймання-передачі природного газу від 31.01.2020 (40,855 тис. куб. м природного газу по ціні 8 080,00 грн без ПДВ).

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, прокурор вказує, що Головним управлінням ДПС у Тернопільській області внаслідок укладення додаткових угод №1-3 до договору про закупівлю та постачання природного газу №4179/1 від 16.01.2019 надмірно сплачено грошові кошти за поставлений ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" протягом січня-грудня 2019 року природний газ в загальній сумі 111 363,24 грн.

- за додатковою угодою № 1 переплата за лютий 2019 року становить 35 353,98 грн;

- за додатковою угодою №1 переплата за березень 2019 року становить 32 252,11 грн;

- за додатковою угодою №1 переплата за квітень 2019 року становить 297,98 грн;

- за додатковою угодою №3 переплата за жовтень 2019 року становить 3 511,79 грн;

- за додатковою угодою №3 переплата за листопад 2019 року становить 17 310,94 грн;

- за додатковою угодою №3 переплата за грудень 2019 року становить 22 636,44 грн.

Як зазначає прокурор за додатковою угодою №2 кошти не сплачувалися, проте її слід враховувати при визначенні ціни природного газу за додатковою №3.

Прокурор стверджує, що усі зазначені вище додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є нікчемними в силу закону. Зокрема, додаткові угоди №1 від 18.02.2019, №2 від 12.08.2019 та №3 від 26.09.2019, укладено без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни, що призвело до оплати природного газу за 2019 рік в обсязі 143,013 тис. м3 по ціні за одиницю товару, що більша ніж передбачена умовами укладеного за результатами торгів договору, загалом на суму 111 363,24 грн.

Вищенаведені обставини стали підставою для звернення прокурора про стягнення з відповідача на користь ДПС України 111 363,24 грн надмірно сплачених коштів, посилаючись, зокрема, на положення ст. 216, ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

У відповідності до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із статтею 526 ЦК України та статтею 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як зазначалось вище та правомірно встановлено судом першої інстанції, між Головним управлінням ДПС у Тернопільській області (споживач) та ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськгаз" (постачальник) виникли правовідносини за договором про закупівлю (постачання) природного газу за №4179/1 від 16.01.2019.

На момент підписання договору, відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна, строк дії договору та строк виконання зобов`язань за договором.

Зокрема, п. 5.1 договору про закупівлю (постачання) природного газу за №4179/1 від 16.01.2019 та додатку №1 до нього, що є його невід`ємною частиною, визначено, що ціна за 1 000 куб. м складає 10 200,00 грн, у т. ч. ПДВ 20% , загальна ціна договору 2 550 000 грн.

В силу ст. 712 ЦК України продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або у інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін (аналогічна правова позиція наведена і у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18 та від 12.02.2020 у справі №913/166/19).

В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що підставами укладення додаткових угод 1 та 3 визначено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Додатковою угодою №1 від 18.02.2019 викладено в новій редакції п. 5.1 договору №4179/1 в частині визначення ціни газу та додаток №2 в частині обсягів постачання газу, а саме: ціна за 1 000 куб. м газу з 01.02.2019 в розмірі 11 217 грн, в т. ч. ПДВ, обсяги постачання 227 333,511 куб. м.

Додатковою угодою №2 від 12.08.2019 визначено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.05.2019 в розмірі 11 217 грн, в т. ч. ПДВ.

Додатковою угодою №3 від 26.09.2020 визначено ціну на 1 000 куб. м газу з 01.09.2019 в розмірі 10 770 грн, в т. ч. ПДВ.

На підтвердження коливання ціни на ринку природного газу, необхідності внесення змін до договору та укладення додаткової угоди №1 ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз" надало Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-084 від 05.02.2019. Документи, підтверджуючі коливання ціни на ринку природного газу та необхідність внесення змін до договору №4179/1 в частині зміни додатковою угодою №2 від 12.08.2019 ціни за 1 000 куб. м газу з 01.05.2019 в розмірі 11 217 грн в матеріалах справи відсутні, а сторонами не надані.

Проаналізувавши та оцінивши вказаний вище експертний висновок, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що останній відображає відомості про вартість природного газу, отримані на підставі інформації прейскуранту НАК "Нафтогаз України", підприємств постачальників, станом на 01.02.2019 (оплата поточна або після поставки) в Україні, для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Разом із тим, інформація про коливання ціни природного газу на ринку у вказаному висновку відсутня, як і не наведена динаміка зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Також, зі змісту результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 1 квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, протягом І кварталу 2019 року (січень-березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів знижувались. Зокрема, динаміка цін на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу (без урахування тарифів на транспортування та розподіл природного газу та ПДВ) грн/тис. куб. м для бюджетних установ відбувалась наступним чином: за січень 2019 року 1 033 грн за тис. куб. м, за лютий 2019 року - 9 616 грн за тис. куб. м, за березень 2019 року 8 870 грн за тис. куб. м. Крім цього, на кінець І кварталу 2019 року ціна для бюджетних установ та організацій у порівнянні з початком кварталу зменшилась на 1 460 грн/тис. куб. м (або на 14%).

За результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за ІІ квартал 2019 року, розміщеного на веб-сайті НКРЕКП, на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у ІІ кварталі 2019 року знизилась на 27% у порівнянні з попереднім кварталом та на 21% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у ІІ кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 763 грн/тис. куб. м (або на 8%).

З врахуванням наведеного, правомірним є висновок суду першої інстанції, що вказаний вище Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати не може бути підставою для підвищення ціни на газ, що постачався ГУ ДПС у Тернопільській області на підставі договору №4179/1, а укладена на його підставі додаткова угода №1 суперечить ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім того, беручи до уваги те, що в п. 13.4 договору обов`язковою умовою для зміни ціни товару сторони вказали наявність коливання ціни такого товару на ринку, зважаючи на відсутність в матеріалах справи документального підтвердження відомостей щодо коливання ціни в сторону збільшення у період з 01.05.2019 по 01.09.2019, а також встановлені вище судом обставини щодо наявності тенденції до зниження цін, правомірними є доводи прокурора, що і додаткова угода №2 до договору №4179/1 укладена всупереч ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Документи, підтверджуючі коливання ціни на ринку природного газу та необхідність внесення змін до договору №4179/1 в частині зміни додатковою угодою №3 від 26.09.2019 ціни за 1 000 куб. м газу з 01.09.2019 до суми 10 770 грн в матеріалах справи відсутні.

Також, в ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що за результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за ІІІ квартал 2019 року, розміщених на веб-сайті НКРЕКП, на нерегульованому сегменті роздрібного ринку природного газу ціна природного газу для непобутових споживачів у ІІІ кварталі 2019 року знизилась на 22% у порівнянні з попереднім кварталом та на 46% порівняно з аналогічним періодом попереднього року. Зокрема, у ІІІ кварталі 2019 року роздрібна ціна знизилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 1 804,00 грн/тис. куб. м (або на 20%), для виробників теплової енергії для потреб бюджетних установ та інших на 799,0 грн/тис. куб. м (або на 11%), а для промислових підприємств та інших суб`єктів господарювання на 1 266,0 грн/тис. куб. м (або на 20%).

Отже, зважаючи на встановлені обставини щодо укладення додаткових угод №1-2 до договору №4179/1 з порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", беручи до уваги відсутність документів на підтвердження коливання цін у сторону зростання з 01.09.2019, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що додаткова угода №3 укладена всупереч вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, ст. 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ст 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У пункті 98 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 прийнято рішення відступити від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо правомірності вимог про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та констатовано, що договори, які укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (п. 92, 93 вказаної постанови).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

При цьому будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

З врахуванням наведеного споживач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни, підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 000 куб. м газу збільшилася, а обсяг поставки газу за договором зменшився. Наведене призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. При цьому, втративши можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, держава закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, яка вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Слід також зазначити, що закріплення у ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснено з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Відповідно до ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловлено правову позицію про те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Враховуючи наведене, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, суд погоджується з твердженнями прокурора про те, що додаткові угоди №1 від 18.02.2019, №2 від 12.08.2019 та №3 від 26.09.2019 до договору про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 є нікчемними в силу ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини між ДП "Газпостач" та ГУ ДПС у Тернопільській області за період з 18.02.2019 по 31.12.2019 регулюються договором про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 без урахування змін, внесених додатковими угодами № 1-3 (в початковій редакції).

При цьому наявність, неоспорених угод №5, №6, №7, про які зазначає скаржник, не впливає на встановлені обставини, адже нікчемність додаткових угод №1 від 18.02.2019, №2 від 12.08.2019 та №3 від 26.09.2019 до договору про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 випливає з норми закону.

Способом захисту порушеного права відповідно до ст. 16 ЦК України є, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом застосування наслідків недійсності правочинів у вигляді реституції.

Колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта щодо невірно обраного способу захисту порушеного права чи інтересу держави, адже в позовній заяві прокурор обґрунтовує свої вимоги з посиланням на норму ч.1 ст.670 ЦК України, відповідно до якої якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. У статті ж 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

У постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 Верховний Суд вказав, що правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону Про публічні закупівлі є ч.1 ст. 670 ЦК України.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком:

-вартість 34 763 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у лютому 2019 року, виходячи з ціни 11 217 грн, що визначена з урахуванням додаткової угоди 1, склала 389 936,58 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди 1 становить 354 582,60 грн;

-вартість 31, 713 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у березні 2019 року, виходячи з ціни 11 217,00 грн, що визначена з урахуванням додаткової угоди 1, склала 355 724,71 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди 1 становить 323 472,60 грн;

-вартість 0,293 тис куб. м природного газу, переданого споживачеві у квітні 2019 року, виходячи з ціни 11 217,00 грн, що визначена з урахуванням додаткової угоди 1, склала 3 286,58 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди 1 становить 2 988,60 грн;

-вартість 6, 161 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у жовтні 2019 року, виходячи з ціни 10 770 грн, що визначена з урахуванням додаткової угоди № 3 склала 66 353,99 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди № 3 становить 62 842,20 грн;

-вартість 30,370 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у листопаді 2019 року, виходячи з ціни 10 770,00 грн, що визначена з урахуванням додаткової угоди №3, склала 327 084, 94 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткових угод 2 та 3 становить 309 774 грн;

-вартість 39,713 тис. куб. м природного газу, переданого споживачеві у грудні 2019 року, виходячи з ціни 10 770 грн, що визначена з урахуванням додаткової угоди №3 склала 427 709,04 грн з ПДВ. Натомість вартість переданого товару без урахування додаткової угоди № 3 становить 405 072,60 грн.

Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ДП "Газпостач" ПрАТ "Тернопільміськгаз" має повернути сплачені на підставі:

-додаткової угоди 1 до договору про закупівлю № 4179/1 від 16.01.2019 кошти в сумі 35 353,98 грн, що складають різницю (389 936,58 грн 354 582,60 грн).

-додаткової угоди 1 до договору про закупівлю № 4179/1 від 16.01.2019 кошти в сумі 32 252,11 грн, що складають різницю (355 724,71 грн 323 472,60 грн);

-додаткової угоди 1 до договору про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 кошти в сумі 297,98 грн, що складають різницю (3 286,58 грн 2 988,60 грн);

-додаткової угоди № 3 до договору про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 кошти в сумі 3 511,79 грн, що складають різницю (66 353,99 грн 62 842,20 грн);

-додаткової угоди№3 до договору про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 кошти в сумі 17 310,94 грн, що складають різницю (327 084,94 грн 309 774 грн);

-додаткової угоди №3 договору про закупівлю №4179/1 від 16.01.2019 кошти в сумі 22 636,44 грн, що складають різницю (427 709,04 грн 405 072,60 грн).

Також колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правомірно відхилив заяву відповідача про застосування наслідків спливу позовної давності з огляду на таке.

Так, у ст.ст. 256, 257 ЦК України визначено, що позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Тобто, за загальним правилом, для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) моменти.

Водночас, відповідно до ч.3 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Тобто, перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Предметом судового розгляду у даній справі є стягнення неправомірно одержаних коштів за нікчемними додатковими угодами. Підставою позову у спірних правовідносинах є застосування правових наслідків порушення постачальником газу умов договору щодо кількості товару та застосування наслідків нікчемного правочину повернення зайво сплачених коштів.

Перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочинається з моменту коли споживач оплатив постачальнику вперше вартість природного газу.

Зважаючи на те, що перша оплата за нікчемними додатковими угодами здійснена 01.03.2019 згідно з платіжним дорученням за №219 на суму 389 936,58 грн "за постачання природного газу згідно рахунку №235 від 27.02.2019", суд правомірно прийшов до висновку, що перебіг позовної давності розпочався 01.03.2019 та, враховуючи ст. 257, ч. 3 ст. 267 ЦК України, закінчився 01.03.2022. Згідно з квитанцією Укрпошти на конверті з даним позовом до суду прокурор звернувся 17.02.2022, отже доводи відповідача про пропуск строку позовної давності є безпідставними.

В силу положень статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" завданням суду є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, прав і свобод, тоді як особливо вузьке тлумачення процесуальних норм суперечить цим завданням.

Пунктами 1, 3 частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначені рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах Ryabykh v.Russia від 24.07.2003 року, Svitlana Naumenko v. Ukraine від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що позовна вимога керівника Тернопільської окружної прокуратури про стягнення з ДП "Газпостач" ТзОВ "Тернопільміськгаз" на користь Державної податкової служби України коштів на загальну суму 111 363, 24 грн, що фактично становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення додаткових угод №1 та №3 до договору №4179/1 від 16.01.2019, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Враховуючи встановлені обставини справи, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, беручи до уваги межі перегляду оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

В порядку положень ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, слід покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 276, 282, 284 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні вимог апеляційної скарги Дочірнього підприємства "Газпостач" Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільміськгаз" №440 від 11.07.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/1678/22 від 13.07.2022)- відмовити.

2.Рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/122/22 залишити без змін.

3.Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Орищин Г.В.