СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. Харків Справа № 922/4124/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Дзюби А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу скаргою Концерну "СоюзЕнерго" (вх.№184 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/4124/21, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Присяжнюком О.О., повний текст складено 28.12.2021,

за позовом Концерну "СоюзЕнерго", м. Новомосковськ, Дніпропетровська область,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Концерн "СоюзЕнерго" звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просив суд: визнати недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к в частині:

- визнання дій Концерн "СоюзЕнерго" порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зазначених у пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25 резолютивної частини рішення відповідача від 02.09.2021 № 70/92р/к,

- накладення штрафу на Концерн "СоюзЕнерго" у сумі 201673,80 грн за порушення, вказані в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25 резолютивної частини рішення відповідача від 02.09.2021 № 70/92-р/к.

15.12.2021 представником Концерну "СоюзЕнерго" до Господарського суду Харківської області подано уточнену позовну заяву, якою позивач більш детально сформулював свою позицію, доповнивши первісний позовом додатковими обставинами при збереженні первісних обставин, не змінюючи при цьому предмет позову, яка була визнана судом першої інстанції такою, що не суперечить вимогам ст. 2, 46, 182 ГПК України.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/4124/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що відповідачем цілком правильно та достовірно встановлені і з`ясовані обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. З урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від №70/92-р/к від 02.09.2021, суд дійшов висновку, що відповідачем було прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності. Господарський суд Харківської області дійшов висновку, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, таким чином суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до Східного апеляційного Господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/4124/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Концерну "СоюзЕнерго", повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 22.03.2022 року о 10:45 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №104.

Судова колегія зазначає про те, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який було продовжено Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-IX від 15.03.2022.

За таких обставин, судове засідання призначене на 22.03.2022, не відбулось.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.06.2022, із посиланням на вищевказані обставини, а також на перебування Харківської міської територіальної громади в районі проведення воєнних (бойових) дій згідно із відповідним Переліком територіальних громад, затвердженим Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України було повідомлено учасників справи, що дата наступного відкритого судового засідання з розгляду справи буде визначена після усунення обставин, що становлять загрозу та небезпеку для життя і здоров`я учасників судового процесу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.07.2022 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги Концерну "СоюзЕнерго" (вх.№184 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/4124/21 відбудеться "13" вересня 2022 р. о 10:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132.

З огляду на зазначені вище обставини, пов`язані з військовою агресією Російської Федерації, у тому числі введенням воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, та його продовження Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 і від 17.05.2022 № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", справа розглядається у розумний строк.

30.08.22 від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України засобами електронного зв`язку надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №4734ел.3070), в якому відповідач просить залишити рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/4124/21 без змін, а апеляційну скаргу Концерну "СоюзЕнерго" без задоволення. Відповідач посилався на те, що рішення ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Одночасно у відзиві представником відповідача заявлено клопотання про поновлення строків його подання, яке обґрунтоване введенням в Україні воєнного стану з посиланням на обставини того, що місто Харків знаходиться під постійними обстрілами ворожими військами та веденням активних бойових дій на території Харківської області, у зв`язку із чим, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці, Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не мало можливості подати у встановлений строк відзив на апеляційну скарг.

Судова колегія зазначає, що відповідно до частини 1 статті 263 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Статтею 119 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Так, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2022р. визначено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 09.03.2022р.

Проте, як вже зазначалось судом вище, згідно з Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні (з подальшими змінами) в Україні введено воєнний стан, строк дії якого триває на даний час.

Розглянувши наведені представником відповідача причини пропуску строку для подання відзиву, враховуючи обставини перебування Харківської міської територіальної громади в районі проведення воєнних (бойових) дій, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання поважними причин пропуску відповідачем строку подання відзиву на апеляційну скаргу, а тому поновлює його і приймає відзив до розгляду.

07.09.2022 до суду апеляційної інстанції засобами електронного зв`язку від Голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Гладика Ю.Т. надійшла заява (вх. №4966ел.3462), в якій заявник просить надати можливість представнику Пономаренко В.О. брати участь у судовому засіданні 13.09.2022 о 10:00 годині в режимі відеоконференції, яка задоволена ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2022.

У судове засідання 13.09.2022 до Східного апеляційного господарського суду представники учасників справи, повідомлені належним чином про час та місце вказаного засідання, не прибули.

Відеоконференцзв`язок із представником відповідача встановити не вдалося через технічні проблеми, про що Східним апеляційним господарським судом складено акт № 12-33/138 від 13.09.2022.

Згідно з п.3 ч.2 ст.202 ГПК України, підставою для відкладення розгляду справи може бути виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи.

Згідно з ч.12, 13 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Колегія суддів зазначає, що правову позицію апелянта викладено в апеляційній скарзі, правову позицію відповідача у поданому відзиві. Явка учасників справи в судове засідання 13.09.2022 не визнавалася обов`язковою.

Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що виникнення технічних проблем, які призвели до неможливості участі представника Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у судовому засіданні 13.09.2022 в режимі відеоконференції, не перешкоджає розгляду справи.

Окрім того, в ухвалі від 09.09.2022, якою суд задовольнив заяву апелянта від 07.09.2022 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, заявника було попереджено про те, що відповідно до ч.5 ст.197 ГПК України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

За таких обставин колегія суддів, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку про можливість розпочати та закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні, за відсутності представників учасників справи.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у відповідності до вимог статті 282 Господарського процесуального кодексу України зазначає про такі обставини.

З матеріалів справи вбачається, що Рішенням Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к, зокрема:

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Клапани запірні сильфонні), проведених ВІДОКРЕМЛЕНИМ ПІДРОЗДІЛОМ ХМЕЛЬНИЦЬКА АТОМНА ЕЛЕКТРИЧНА СТАНЦІЯ ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ ЕНЕРГОАТОМ (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzогго - ИА-2018-08-23-001279-а) (п.1);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок) (п.2);

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Лоти № 2, 3, 4, 5, 6,9, 10,13) проведених АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzогго - UА-2018-10-12- 000840-Ь) (п.4);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок) (п.5);

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021 -2015. 44620000-2. - "Радіатори і котли для систем, центрального опалення та їх деталі (Конвективна частина котла ПТВМ-30М) проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ЛИСИЧАНСЬКТЕПЛОМЕРЕЖА (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо-UА-2019-04-03-001478-а)(п.7);

- за порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок);

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021.2015. 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Фільтри осадові сітчаті та латунні, сопло та стакан сопла до елеватора, компенсатори), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ КИЇВРАДИ (КИЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ) КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - UА-2019-05-03-000521-c) (п.10);

- за порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок) (п.11);

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини , другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (Котел сталевий водогрійний КОЛВI-850 в комплекті з газовим пальником Р71.М.РR.S.UА.А.0.40 та модулем керування МК-2), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ЛИСИЧАНСЬКТЕПЛОМЕРЕЖА (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - UА-2019- 05-20-0003 83-а) (п. 13);

- за порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок) (п.14);

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 42130000-9 - Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Лот № 2 - Компенсатори), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ КИЇВРАДИ (КИЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ) КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - UА-2019-07-30- 000537-а) (п. 16);

- за порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок) (п. 17);

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32941913) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 31720000-9 - Електромеханічне обладнання (Пиложивильннки УЛПП-1 для капітального ремонту пило систем котла ст.№4), проведених ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ КАЛУСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ-НОВА (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - UA-2020-01-27-001409-а)(п.19);

- за порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок) (п.20);

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (Конвективна частина котла ПТВМ-50), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ЛИСИЧАНСЬКТЕПЛОМЕРЕЖА (ідентифікатор закупівлі в системі Ргоzоrrо - uА-2020- 03-05-001850-с)(п.22);

- за порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок) (п.23);

- визнано, що Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) та Товариство з обмеженою відповідальністю ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ СОЮЗЕНЕРГОМАШ (ідентифікаційний код юридичної особи - 32947973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015: 44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (Конвективна частина котла ПТВМ-30М), проведених КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ ЛИСИЧАНСЬКТЕПЛОМЕРЕЖА (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro - UА-2020- 03-05-000818-а) (п.25);

- за порушення, вказане в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, на Концерн "СоюзЕнерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 31965106) накладено штраф у розмірі 22 408,2 гривень (двадцять дві тисячі чотириста вісім гривень двадцять копійок) (п.26).

Так, причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним зазначеного рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к у відповідній частині щодо вчинених антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів за №1-9.

За змістом рішення від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к, наявність антиконкурентних узгоджених дій між Концерном "СоюзЕнерго" (позивачем) та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ мотивоване такими обставинами: - використання одних і тих самих точок доступу до мережі Інтернет у період проведення Торгів № 1-9; -синхронність дій під час подання тендерних пропозицій у Торгах № 1, 3-6; - подання Концерном "СоюзЕнерго" під час участі у Торгах № 1 документів ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ; - однакові особливості документів тендерних пропозицій, наявності однакових граматичних помилок; - неподання у складі тендерних пропозицій одних і тих самих документів, передбачених тендерною документацією Торгів № 4 та Торгів № 7; - однакові властивості електронних файлів, які подані у Торгах № 2-9 у складі тендерних пропозицій; - наявність ідентичного дефекту друку на документах тендерних пропозицій, поданих у Торгах № 1-2; - наявність трудових відносин з одними і тими ж працівниками; - наявність договору про спільну діяльність та дилерського договору; - сталі господарські взаємовідносини; - надання ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ поворотної фінансової допомоги Концерну "СоюзЕнерго"; - зазначення ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ при реєстрації на електронному майданчику номеру телефону Концерну "СоюзЕнерго" та наявності у період проведення Торгів № 4, 6, 8, 9 з`єднань між телефонними номерами, зазначеними у якості контактних.

Місцевий господарський суд приймаючи оскаржуване рішення прийшов до висновків, що в даному випадку відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом, при розгляді даної справи, встановлено не було.

Апеляційна скарга скаржника мотивована тим, що рішення господарського суду першої інстанції є таким, що ухвалене при неповному встановлені обставин, які мають значення для справи, скаржник зазначив про помилковість висновків суду та порушенням норм матеріального права. Апелянт посилався на відсутність дослідження судом першої інстанції дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, відсутність правової оцінки цінової конкуренції між учасниками торгів та на неправильну оцінку місцевим господарським судом обставин проведення конкурсних торгів. Зазначив, що оскаржуване рішення відповідача від №70/92-р/к від 02.09.2021 ґрунтується на зроблених помилкових припущеннях. При цьому судом першої інстанції на думку скаржника неправильно надана правова оцінка пов`язаності ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ та Концерну "СоюзЕнерго", не встановлено і не підтверджено того, що працівники вказаних підприємств мали відношення до підготовки до участі у процедурах закупівель та могли узгодити свої дії, надана неправильна правова оцінка щодо наявності співпадінь та однакових особливостей в оформлені документів, щодо синхронності подання документів, як і недоведено здійснення обміну інформації з використанням одиноких IP-адрес. Також відповідачем у ході розслідування справи не доведено, що позивач діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками торгів за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню таких наслідків.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване рішення суду, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Абзацом першим частини першої і частини другої статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно частини першої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 51 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Закон України Про захист економічної конкуренції не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції. Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що зазначена вище правова позиція висловлена Верховним Судом та є сталою та послідовною.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20 .

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Подібні висновки також наведені в постанові Верховного Суду 02 червня 2022 року у справі № 910/267/20.

Зазначене вище свідчить про необґрунтованість посилання апелянтом на постанову Вищого господарського суду України від 29.09.2015 у справі №910/3551/15-г з приводу відсутності правової оцінки цінової конкуренції між учасниками.

З приводу зазначених в оскаржуваному рішенні висновків стосовно наявності договору про спільну діяльність та дилерського договору, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до листів Концерну "СоюзЕнерго" від 10.07.2020 № 177 (вх. від 13.07.2020 № 3705) та від 17.07.2020 №192 вх. від 20.07.2020№ 3840), між Концерном "СоюзЕнерго" і TOB ВОСОЮЗЕНЕРГОМАШ укладено договір про сумісну діяльність від 01.09.2017 №11 (надалі - Договір). Строк дії договору до 31.12.2020 (пункт 8.1. Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору сторони зобов`язуються шляхом об`єднання своїх зусиль, наукового потенціалу, виробничих потужностей, інтелектуальної власності з використанням досягнень, досвіду, ділових зв 'язків, документації дозвільного характеру спільно діяти для досягнення спільної господарської мети.

Як визначено у розділі 2 Договору (права і обов`язки сторін) для найбільш швидкого досягнення мети, визначеної цим Договором, сторони зобов`язуються, зокрема: 2.1.1. обмінюватися наявною в їх розпорядженні інформацією з питань, які становлять взаємний інтерес Сторін; 2.1.2. проводити спільні консультації з узгодженої тематики для обговорення питань спільної діяльності; 2.1.3. в разі необхідності здійснювати взаємне кредитування та фінансування на безвідсотковій та безоплатній основі відповідно до додаткових угод, які будуть укладатися між сторонами.

При цьому, у розділі 4 Договору заначено: 4.1. Грошові і майнові внески сторін, а також майно, створене або придбане ними в результаті спільної діяльності, складають їх спільну сумісну власність.

Отже, договором передбачене ведення Концерном "СоюзЕнерго" та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ спільної господарської діяльності, наявність спільної сумісної власності та розподіленого прибутку від сумісної діяльності, при чому сторони під час виконання вказаного договору мають право обмінюватися наявною в їх розпорядженні інформацією з питань, які становлять взаємний інтерес.

Крім того, з матеріалів справи також встановлено, що між ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ (Виробник) та Концерном "СоюзЕнерго" (Дилер) укладено дилерський договір від 04.11.2019 № 04112019 (надалі - Дилерський договір). Строк дії договору до 31.12.2020 (п. 8.1. Дилерського договору).

Відповідно до розділу 1. Дилерського договору: 1.1. Метою цього Договору є надання Дилеру повноважень здійснювати торговельні операції з продукцією Виробника в межах України. 1.2. Цей Договір є довгостроковим договором постачання продукції Виробника за цінами та на умовах встановлених цім Договором та Додатками до нього.

Відповідно до розділу 2. Дилерського договору: 2.1. Виробник надає Дилеру на певних умовах право маркетингу та продажу, а Дилер бере на себе зобов`язання щодо реалізації продукції Виробника, від власного імені з посиланням на наявність особливого зв`язку з Постачальником.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд погоджується із висновками місцевого господарського суду, що ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ під час проведення торгів мало можливість, завдяки укладеному дилерському договору від 04.11.2019 № 04112019 та договору про сумісну діяльність від 01.09.2017 № 11, визначати умови постачання/продажу Концерну "СоюзЕнерго" продукції власного виробництва, внаслідок чого між учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо поведінки під час участі у процедурах закупівель.

Щодо зазначених в рішенні суду першої інстанції висновків стосовно наявності трудових відносин з одними і тими працівниками Концерну "СоюзЕнерго" та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к, апеляційним судом встановлено, що листом від 10.07.2020 № 177 (вх. від 13.07.2020 № 3705) Концерном "СоюзЕнерго" надано відповідачу інформацію про працівників підприємства за період з січня 2018 року до березня 2020 року.

Також, Головним управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 07.05.2020 № 0400-0603-6/24544 від 12.05.2020№ 01- 55/115кі) надано інформацію про застрахованих осіб ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ.

Проаналізувавши інформацію наведену у рішенні від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к щодо змісту вказаних листів, апеляційним судом встановлено наявність спільних працівників Концерну "СоюзЕнерго" та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ (в тому числі з адміністративного складу персоналу).

Так, директор з економіки, заступник директора з безпеки, заступник генерального директора з якості, заступник генерального директора з управління проектами та головний бухгалтер Концерну "СоюзЕнерго", у різний проміжок часу перебували у трудових відносинах одночасно і з ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ у період з вересня 20018 по квітень 2020 (на який припадає проведення торгів №1 9).

Суд погоджується з висновками Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які зазначені у рішенні від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к, що трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк відповідно внутрішньому трудовому розпорядкові. У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Саме лише твердження апелянта в апеляційній скарзі про недоведеність того, що працівники, які перебували одночасно у трудових відносинах з Концерном "СоюзЕнерго" та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ мали відношення до торгів, не спростовують зазначених вище висновків суду.

Стосовно зазначених в оскаржуваному рішенні висновків про надання ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ поворотної фінансової допомоги Концерну "СоюзЕнерго", колегією суддів встановлено таке.

В рішенні Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к зазначено, що за інформацією Публічного акціонерного Товариства АКЦІОНЕРНИЙ БАНК ПІВДЕННИЙ, викладеною в листі від 07.05.2020 № 232-001-16907БТ-2020 (вх. від 21.05.2020 № 01-55/126кі), Концерном "СоюзЕнерго" на адресу ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ здійснювався переказ коштів з призначенням платежу повернення поворотної фінансової допомоги, а саме: - на підставі договору від 27.06.2018 № 79/7-2018 здійснено платежі (без ПДВ): 13.11.2018 на суми 100 000,00 грн. та 1 050 000,00 грн.; 15.11.2018 - на суми 90 000,00 грн., 250 000,00 грн. та 303 000,00 грн, 20.11.2018 - на суму 609 208,04 грн. - на підставі договору від 27.06.2018 № 76/7-2018 здійснено платежі (без ПДВ): 16.11.2018 - на суму 1 000 000,00 грн. та 1 697 291,96 грн.; 19.11.2018 - на суму 90 000,00 грн.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Так, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Згідно статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцю) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Як вже зазначалось вище, згідно зі статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Наведене змагання не залишає місця таким обставинам як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає. Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єктів господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Отже, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновків, що наведені обставини свідчать про єдність інтересів Концерну "СоюзЕнерго" та TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ та відсутність між ними конкуренції.

При цьому, існування сталих господарських відносин між апелянтом та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ підтверджується інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області листом від 08.05.2020 №45586/10/04-36-04-01-16 щодо формування Концерном "СоюзЕнерго" у період з 01.01.2018 по 30.03.2020 податкового кредиту та податкових зобов`язань з податку на додану вартість з контрагентом ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ.

Отже, апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання апелянта в апеляційній скарзі про надання судом першої інстанції неправильної оцінки обставинам пов`язаності господарських відносин між Концерном "СоюзЕнерго" та TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що внаслідок існування сталих господарських відносин між учасникам торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що Концерн "СоюзЕнерго" і TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Крім того, зазначені вище обставини щодо взаємопов`язаності господарських відносин між апелянтом та TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ, на думку суду апеляційної інстанції також свідчать про взаємовигідність та можливість обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, посилання апелянта на правову позицію викладену у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 та від 25.03.2021 у справі №910/1943/20 є невмотивованими, оскільки висновки наведені в постановах стосуються інших фактичних обставин справи.

З приводу зазначених в оскаржуваному рішенні висновків стосовно використання одних і тих самих точок доступу до мережі Інтернет у період проведення Торгів № 1-9, колегія суддів зазначає наступне.

Перевіривши зміст таблиць № 15, 15 та 16 наведених в рішенні Антимонопольного комітету від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к, апеляційним судом встановлено використання одних і тих самих точок доступу до мережі Інтернет Концерном "СоюзЕнерго" та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ у період проведення Торгів № 1-9, а саме:

- використання зазначеними учасниками у Торгах № 1, 7 для подання тендерних пропозицій двох одних і тих же ІР-адрес, одна з яких є статичною та передана у користування Концерну "СоюзЕнерго" (ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 );

- використання Концерном "СоюзЕнерго" для входу в аукціон у Торгах № 2 тієї ж ІР-адреси, що використовувалась TOB ВО СОЮЗЕНЕРЕОМАШ для входу в аукціони у Торгах № 2, 3, 5 (ІР-адреси: НОМЕР_3 );

- використання ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРЕОМАШ для подання тендерних пропозицій у Торгах № 2, 7 та для входу в аукціон у Торгах № 1 тієї ж статичної ІР-адреси: НОМЕР_2 , що використовувалась Концерном "СоюзЕнерго" для подання тендерних пропозицій завантаження документів, перегляду інформації у Торгах № 2, 6-9, та для входу в аукціони у Торгах № 8-9 і була передана у користування останньому;

- використання учасниками торгів у період проведення Торгів № 3-9 для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування Приват24 для бізнесу двох одних і тих же ІР-адрес: 91.215.53.232, 94.153.233.98, одна з яких є статичною та передана у користування Концерну "СоюзЕнерго" свідчить про узгодженість дій зазначених учасників під час участі у Торгах № 1-3, 5-9 та спільну діяльність під час участі у Торгах № 3-9.

Отже, наведені вище обставини використання одних і тих самих точок доступу до мережі Інтернет у період проведення Торгів № 1-9 також підтверджують узгодженість дій між Концерном "СоюзЕнерго" та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ та пов`язаність учасників.

Вказані обставини повністю спростовують доводи скаржника з приводу того, що судом першої інстанції надана неправильна правова оцінка використання однакових IP-адрес в процесі участі в торгах.

Крім того, встановлення антиконкурентних узгоджених дій також підтверджується обставинами подання Концерном "СоюзЕнерго" під час участі у Торгах № 1 документів ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ.

Так, під час аналізу документів, які учасники торгів подали для участі у Торгах №1, встановлено, що Концерном "СоюзЕнерго" до електронної системи закупівель Prozorro завантажено 7 документів, які виконані на бланку TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ, підписані директором ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ Нагорним Д.О. та містять відбиток печатки ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ, а саме: Форма ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ, Довідка про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, Інформаційна довідка, Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики на закупівлю, Довідка у довільній формі - три документа з ідентичним найменуванням.

Зазначені документи до системи Prozorro завантажені електронними файлами: ФОРМА ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ.pdf, Довідка в довільній формі.pdf, Документи, вказані у Додатку № 1.pdf, Інформаційна довідка.pdf, Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики.pdf.

Крім того, Концерном "СоюзЕнерго" для участі у Торгах № 1 електронними файлами креслення.pdf та паспорт CK26022.pdf завантажено 2 документи (Креслення загального виду Вентиль DN10 та Паспорт на клапан запірний сильфонний СК 26022-010-04), які містять відбиток печатки TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ.

Також, Концерном "СоюзЕнерго" для участі у Торгах № 1 завантажено файл Документи, що підтверджують повноваження посадової особи.pdf, який містить протокол загальних зборів учасників TOB ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ від 01.03.2018 № 01/2018 та наказ ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ від 01.03.2018 № 42-К про вступ на посаду директора ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ Нагорного Д.О.

При цьому, листом від 10.07.2020 № 177 (вх. від 13.07.2020 № 3705) Концерном "СоюзЕнерго" повідомлено, що до підготовки документів для участі у Торгах № 1-9 не злучались треті особи.

Вищезазначене свідчить про те, що під час підготовки до Торгів № 1 між учасниками торгів відбувався обмін інформацією або документи для участі в Торгах № 1 завантажувались до електронної системи публічних закупівель Prozorro однією особою.

Крім того, зазначенні в рішенні Антимонопольного комітету від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к обставини наявності однакових особливостей документів тендерних пропозицій у Торгах № 1-9, наявність однакових граматичних помилок, синхронність подання документів, неподання у складі тендерних пропозицій одних і тих самих документів передбачених тендерною документацією Торгів № 4 та Торгів № 7, однакові властивості електронних файлів, які подані у Торгах № 2-9 у складі тендерних пропозицій, наявність ідентичного дефекту друку на документах тендерних пропозицій поданих у Торгах № 1-2, в цілому свідчить про обмін інформацією між апелянтом та ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ або про те, що документи тендерних пропозицій готувались однією людиною.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі з приводу надання судом першої інстанції неправильної правової оцінки обставинам зазначеним в рішенні Антимонопольного комітету від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к щодо подання однакових документів, які вимагались тендерною документацією, неправильної оцінки однакових властивостей електронних файлів та наявності ідентичного дефекту на документах, ґрунтується лише на його власній оцінці встановлених у оскаржуваному рішенні обставин, не підтверджені будь-якими доказами та не спростовують зазначених вище висновків суду.

Так, за приписами частини 1 статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з ч. 3, 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

При цьому відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належність доказів по суті це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 (Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1998 та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).

Частиною 1 статті 80 ГПК України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово згадував про категорію стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18, від 18 листопада 2019 року у справі № 902/761/18, від 04 грудня 2019 року у справі № 917/2101/17).

Розглянувши доводи скаржника, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених у статті 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Колегія суддів зазначає, що встановленні в рішенні Антимонопольного комітету від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к порушення, стосуються двох окремо визначених юридичних осіб учасників торгів (відповідачів в антимонопольній справі) і сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

Поряд з тим, факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у рішенні Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к обставини в сукупності, підтверджують як раз ті обставини, яки надавали їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, підтверджують узгодженість дій, вказане свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Керуючись наведеними нормами Закону України Про захист економічної конкуренції, врахувавши висновки Верховного Суду щодо оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку приписів статті 86 ГПК України, дослідивши та надавши оцінку доказам, які встановлені відповідачем в рішенні від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к у їх сукупності, оцінивши поведінку позивача у зазначених закупівлях та взявши до уваги: встановлений взаємозв`язок та спільні інтереси; наявність спільних працівників (адміністративного складу персоналу) на час проведення торгів №1- 9; наявність сталих господарських відносин; надання ТОВ ВО СОЮЗЕНЕРГОМАШ поворотної фінансової допомоги Концерну "СоюзЕнерго"; використання одних і тих самих IP-адрес у період проведення торгів; наявність договору про спільну діяльність та дилерського договору; наявність спільних властивостей файлів та схожість в оформленні документів, апеляційний суд зазначає, що місцевий господарський суд, дійшов неспростовного висновку про відсутність правових підстав для визнання рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 вересня 2021 року № 70/92-р/к недійсним у відповідній частині.

При цьому, колегія суддів за обсягом наведених у оскаржуваному рішенні місцевого господарського суду обставин щодо узгодженості дій під час проведення торгів, приходить до висновку щодо неможливості їх узгодження внаслідок співпадіння, на чому помилково наполягає апелянт.

Так, місцевий господарський суд в повній мірі здійснив належну оцінку всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №70/92-р/к від 02 вересня 2021 року після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між учасниками торгів під час підготовки до Торгів 1-9. В даному випадку відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права.

Наведене свідчить, що доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права під час прийняття оскаржуваного судового рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому відсутні підстави для його скасування.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Концерну "СоюзЕнерго" (вх.№184 Х/2) без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/4124/21 без змін.

Оскільки апеляційна скарга залишена без задоволення, то згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Концерну "СоюзЕнерго" (вх.№184 Х/2) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/4124/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.09.2022.

Головуючий суддя В.О. Фоміна

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя О.В. Шевель