ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 915/114/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Аленін О.Ю., Таран С.В.

секретар судового засідання Кратковський Р.О.

за участю представників сторін:

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури - Бондаревський О.М.

Від Миколаївської міської ради - не з`явився

Від Приватного підприємства «Міська Аптека» - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міська Аптека»

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020, ухвалене суддею Ржепецьким В.О., м. Миколаїв, повний текст складено 24.12.2020

у справі № 915/114/20

за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 2 в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради

до Приватного підприємства «Міська Аптека»

про скасування запису про державну реєстрацію права власності та знесення самочинно збудованого об`єкта нерухомості

ВСТАНОВИВ

Описова частина.

У лютому 2020 року заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 2 (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Миколаївської області в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради з позовом до Приватного підприємства «Міська Аптека» (далі ПП «Міська Аптека»), в якому (з урахуванням заяви від 22.09.2020 про зміну предмета позову) просив суд:

- скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно реєстрацію за ПП «Міська Аптека» права власності на об`єкт нерухомого майна - нежитлове приміщення: А-9 частина І поверху загальною площею 164,4 кв.м за адресою: вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101);

- зобов`язати ПП «Міська Аптека» знести самочинно збудований об`єкт нерухомості - прибудову до нежитлових приміщень літ. А-9 частина І поверху геометричними розмірами 2,7 х 16 м, розташовану по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві.

Позов мотивований тим, що земельна ділянка, на якій побудовано спірний об`єкт нерухомості, використовується ПП «Міська Аптека» за відсутності будь-яких правовстановлюючих документів, а будівництво самого об`єкту нерухомості здійснено за відсутністю належних дозвільних документів, з порушенням містобудівного законодавства, державних норм, стандартів та правил.

Прокурор також зазначив, що Миколаївській міській раді про факт незаконного будівництва було відомо ще з липня 2019 року, водночас, незважаючи на обізнаність, вона та її виконавчі органи не вжили заходів до реального усунення порушень законодавства та знесення самочинного збудованого об`єкту нерухомості. Тобто Миколаївська міська рада не здійснює належним чином захист інтересів членів територіальної громади, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 31-1 Конституції України відноситься до «виключних випадків», які передбачають повноваження прокурора на здійснення представництва інтересів держави в суді.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 у справі № 915/114/20 позов прокурора задоволено повністю: скасовано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно реєстрацію за ПП «Міська Аптека» права власності на об`єкт нерухомого майна - нежитлове приміщення: А-9 частина І поверху загальною площею 164,4 кв.м за адресою: вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101); зобов`язано ПП «Міська Аптека» знести самочинно збудований об`єкт нерухомості - прибудову до нежитлових приміщень літ. А-9 частина І поверху геометричними розмірами 2,7 х 16 м, розташовану по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві; стягнуто з ПП «Міська Аптека» на користь Миколаївської обласної прокуратури 3842 грн. витрат по сплаті судового збору.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що будівництво прибудови по вул. Будівельників, 10/1 у місті Миколаєві здійснено ПП «Міська аптека» за відсутності дозвільних документів на виконання будівельних робіт та введення об`єктів в експлуатацію, правовстановлюючих документів на земельну ділянку по вул. Будівельників, 10/1, усупереч вимог земельного та містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів та правил.

Суд першої інстанції також вказав, що державна реєстрація права власності на нерухоме майно (самочинно збудований об`єкт нерухомості) здійснена без дотримання норм чинного законодавства, а отже державна реєстрація права власності на зазначене майно підлягає скасуванню.

Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що ПП «Міська аптека» використовує земельну ділянку під розміщення нерухомого майна, право власності на яке оформлено з грубими порушеннями закону, тому у позивача, як власника земель комунальної власності, наявне право вимагати усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення цього нерухомого майна, тобто в цій частині позовні вимоги також підлягає задоволенню.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 у справі № 915/114/20.

Апеляційна скарга мотивована наступним:

- судом не надано належної оцінки повноваженням прокурора, як представника державного органу та не досліджено питання кому за законом надано повноваження щодо захисту інтересів держави у даних правовідносинах, обґрунтування неможливості здійснення захисту інтересів держави уповноваженим органом;

- наявне порушення рівного процесуального становища сторін, у зв`язку з участю прокурора у справі, який має більш привілейоване становище, ніж інші учасники судового процесу, оскільки виступає в якості охоронця громадських інтересів;

- прокурором взагалі не доведено наявності підстав для представництва інтересів держави в особі Миколаївської міської ради у даній справі;

- спірні нежитлові приміщення не містять об`єктів самочинного будівництва, а загальна площа збільшена на 45 кв.м. за рахунок внутрішнього переобладнання, встановлення та зносу перетинків, поточного ремонту, без втручання в несучі конструкції та загальні мережі;

- постанови Управління ДАБК та припис, на які посилався позивач, були скасовані рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду у справі № 400/4290/19;

- державний реєстратор не вбачав підстав для відмови у проведенні державної реєстрації.

Керуючись викладеним вище, відповідач просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області по справі № 915/114/20, від 14.12.2020 року в повному обсязі.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

21.03.2021 від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 у справі № 915/114/20.

Прокурор зазначив про безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги з огляду на наступне:

- Миколаївській міській раді про факт незаконного будівництва було відомо ще з липня 2019 року. Проте, незважаючи на обізнаність міської ради та її виконавчих органів про факт незаконного використання та забудови земельної ділянки по вул. Будівельників, перевірки управління земельних ресурсів та управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, останнім не вжито заходів до реального усунення порушень законодавства та знесення самочинного збудованого об`єкту нерухомості. Отже уповноважений на захист інтересів держави орган не вживав жодних заходів щодо усунення наявних порушень. За таких обставин у прокурора виникли підстави для вжиття заходів представницького характеру шляхом подання відповідно позову.

- Судом першої інстанції було зроблено обґрунтований висновок про те, що будівництво прибудови по вул. Будівельників, 10/1 у місті Миколаєві здійснено ПП «Міська аптека» за відсутності дозвільних документів на земельну ділянку, усупереч вимог земельного та містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів та правил.

- Факт здійснення самовільного будівництва підтверджується актами перевірки дотримання вимог земельного законодавства та доданими до них фотоматеріалами, складеними відділом контролю за використанням земель у м. Миколаєві управління земельних ресурсів Миколаївської міської радим, а також матеріалами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради щодо здійснення на спірному об`єкті заходів архітектурно-будівельного контролю.

Керуючись викладеним вище, прокурор просить апеляційну скаргу ПП «Міська аптека» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 у справі №915/114/20 - без змін.

25.07.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення, в яких зазначено наступне:

- Висновок експерта, у якому зазначено, що відповідачем проведено реконструкцію об`єкту нерухомості, внаслідок чого площа об`єкту збільшилась з 119,1 кв.м до 164,4 кв.м, жодним чином не спростовує доводи прокурора щодо незаконності дій відповідача, оскільки реконструкція як вид будівництва (ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво») також передбачає необхідність отримання дозволу на проведення будівельних робіт та наявність права на використання земельної ділянки для будівництва.

- Відсутність у висновку експерта відповіді на питання суду щодо площі прибудови не спростовує висновки суду першої інстанції щодо незаконності будівництва, здійсненого відповідачем та реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, проведеної без дотримання приписів законодавства (за відсутності дозвільних документів на виконання будівельних робіт та документації щодо введення об`єкту в експлуатацію, правовстановлюючих документів на земельну ділянку та не на підставі документів, передбачених законом).

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 витребувано у Господарського суду Миколаївської області матеріали справи № 915/114/20, вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою відкладено до повернення матеріалів даної справи з суду першої інстанції.

11.02.2021 матеріали даної справи надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міська Аптека» залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України, як таку, що не відповідає вимогам пунктів 2, 3 ч. 3 ст. 258 ГПК України (до скарги не надано доказів сплати судового збору у встановленому розмірі та доказів надсилання її копії Миколаївській міській раді), встановлено скаржнику 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків.

01.03.2021 від Приватного підприємства «Міська Аптека» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано квитанцію № 0.0..1 від 23.02.2021 на суму 3493 грн. та опис вкладення на ім`я Миколаївської міської ради.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.03.2022 поновлено Приватному підприємству «Міська Аптека» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 у справі № 915/114/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 у справі № 915/114/20.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 справу №915/114/20 призначено до розгляду на 22.04.2021 о 12:00 год.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Поліщук Л.В. з 19.04.2021 по 23.04.2021, судове засідання, призначене на 22.04.2021 о 12:00 год., не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 вирішено розглянути апеляційну скаргу поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк, призначено її розгляд на 20.05.2021 о 11:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 клопотання ПП «Міська Аптека» задоволено, розгляд справи № 915/114/20 відкладено на 10.06.2021 о 11:30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 у справі № 915/114/20 призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерта поставлені наступні питання: 1) який вид будівельних робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) здійснено ПП «Міська Аптека» у нежитлових приміщеннях А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві; 2) за рахунок яких робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) збільшилась площа нежитлових приміщень А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві з 119,1 кв.м. до 164,4 кв.м.; 3) чи відбулась зміна конфігурації нежитлових приміщень, право власності на які 02.08.2019 зареєстровано за ПП «Міська Аптека» у порівнянні з нежитловими приміщеннями, право власності на які були зареєстровано за ПП «Міська Аптека» 21.12.2010; 4) визначити площу прибудови, якщо така мала місце, до нежитлових приміщень літ. А-9 частина І поверху по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві. Оплату вартості експертизи покладено на ПП «Міська Аптека». Провадження у справі № 915/114/20 зупинено у зв`язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи.

15.06.2021 матеріали справи №915/114/20 направлено експертній установі.

30.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №07-19/21-420 (вх.№450/21/Д4 від 30.07.2021) про погодження строків виконання експертизи, в якому повідомлено про те, що у зв`язку з великою завантаженістю експертів, вказана експертиза буде проведена у строк понад 90 календарних днів.

До вказаного листа експертною установою додано рахунок за проведення експертизи №21-420 (07) від 19.07.2021 на суму 10090,67 грн. та клопотання судового експерта Салтикова О.С. (вх. № 3138/21 від 30.07.2021) надати додаткові матеріали, необхідні для проведення експертизи у справі № 915/114/20, а саме: 1. Технічний паспорт на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві станом на 02.08.2019; 2. Технічний паспорт на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві станом на даний час.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 поновлено провадження у справі № 915/114/20, задоволено клопотання судового експерта Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (вх. № 3138/21 від 30.07.2021), погоджено експертній установі проведення експертизи у строк, більший ніж 90 календарних днів, у розумний строк, зобов`язано Приватне підприємство "Міська Аптека" протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку, та оплатити рахунок за проведення експертизи №21-420 (07) від 19.07.2021 на суму 10090,67 грн. в десятиденний термін з дня його отримання. Апеляційне провадження у справі №915/114/20 зупинено на час проведення експертизи.

25.10.2021 до суду від Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення про неможливість надання експертного висновку, яке мотивоване тим, що експерту не були надані додаткові матеріали, необхідні для проведення експертизи у даній справі.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді учасника-колегії Поліщук Л.В. з 18.10.2021, за розпорядженням керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1., суддів Таран С.В., Аленіна О.Ю.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 справу №915/114/20 прийнято до провадження вищевизначеним складом колегії суддів, поновлено провадження у справі № 915/114/20 та призначено її розгляд на 15.12.2021 о 15:00 год.

15.12.2021 від ПП «Міська Аптека» надійшло клопотання про повторне призначення експертизи (вх. № 4754/21), в якому відповідач зазначив, що він своєчасно сплатив рахунок на проведення експертизи, проте з огляду на відсутність на той час в наявності деяких матеріалів, був позбавлений можливості надати суду обумовлені ухвалою суду від 09.08.2021 додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 у справі № 915/114/20 призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерта поставлені наступні питання: який вид будівельних робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) здійснено ПП «Міська Аптека» у нежитлових приміщеннях А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві; за рахунок яких робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) збільшилась площа нежитлових приміщень А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві з 119,1 кв.м. до 164,4 кв.м; чи відбулась зміна конфігурації нежитлових приміщень, право власності на які 02.08.2019 зареєстровано за ПП «Міська Аптека» у порівнянні з нежитловими приміщеннями, право власності на які були зареєстровано за ПП «Міська Аптека» 21.12.2010; визначити площу прибудови, якщо така мала місце, до нежитлових приміщень літ. А-9 частина І поверху по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві. Одночасно зобов`язано ПП «Міська Аптека» у строк до 29.12.2021 надати до Південно-західного апеляційного господарського суду додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку, а саме: Технічний паспорт на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, станом на 02.08.2019; Технічний паспорт на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, станом на даний час.

22.12.2021 матеріали справи 915/114/20 направлені експертній установі.

31.12.2021 на виконання ухвали суду від 15.12.2021 у справі № 915/114/20 від ПП «Міська Аптека» надійшли додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку.

10.01.2022 вищевказані документі направлені Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

10.01.2022 від судового експерта Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам господарської справи № 915/114/20 (вх. № 103/22 від 10.01.2022), а саме:

- Технічного паспорту на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, станом на 21.12.2010;

- Технічного паспорту на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, станом на 02.08.2019;

- Технічного паспорту на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, станом на даний час;

- Документів на право власності, які 02.08.2019 зареєстровано за ПП «Міська Аптека»;

- Документів на право власності, які 21.12.2010 зареєстровано за ПП «Міська Аптека»;

- Проектно-кошторисної документації на виконання будівельних робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо), здійснених ПП «Міська Аптека» у нежитлових приміщеннях А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, якщо розроблялась.

Одночасно судовий експерт просив суд погодити строк виконання експертизи понад 90 календарних днів, посилаючись на велике завантаження Миколаївського відділення, зокрема, через знаходження у експерта на виконанні понад десяти експертиз. Експерт зазначив, що приблизна дата виконання експертизи - І квартал 2023 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 поновлено провадження у справі № 915/114/20; клопотання судового експерта Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (вх. № 103/22 від 10.01.2022) задоволено; погоджено експертній установі проведення експертизи у строк, більший ніж 90 календарних днів, у розумний строк; зобов`язано Приватне підприємство «Міська Аптека» протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку, а саме: - Технічний паспорт на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, станом на 21.12.2010; - Документи на право власності, які 02.08.2019 зареєстровано за ПП «Міська Аптека»; - Документи на право власності, які 21.12.2010 зареєстровано за ПП «Міська Аптека»; Проектно-кошторисну документацію на виконання будівельних робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо), здійснених ПП «Міська Аптека» у нежитлових приміщеннях А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, якщо розроблялась; зупинено апеляційне провадження у справі №915/114/20 на час проведення експертизи.

На виконання вищезазначеної ухвали 11.02.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ПП «Міська Аптека» надійшов лист (вх. № 450/21/Д9), в якому зазначено, що Проектно-кошторисна документація на виконання будівельних робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо), здійснених ПП «Міська Аптека» у нежитлових приміщеннях А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, не розроблялась, а документ на право власності наявний станом на 25.12.2012. Також повідомлено, що для повного виконання ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022, відповідачем до Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське міжміське бюро технічної інвентаризації» було подано запит з проханням надати документи та інформацію про право власності за вищевказаною адресою, що зареєстровано за ПП «Міська Аптека» станом на 02.08.2019 та 21.12.2010. ПП «Міська Аптека» зобов`язалось, після отримання будь-якої відповіді, надіслати її копії та/або копії відповідних документів до Південно-західного апеляційного господарського суду та в експерту установу, які доручено проведення експертизи у даній справі.

До вказаного листа (вх. № 450/21/Д9 від 11.02.2022) ПП «Міська Аптека» додані: Технічний паспорт на нежитлові приміщення А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, станом на 10.11.2009 на 6-ти арк.; копію витягу № 36957844 від 25.12.2012 на 1 арк.; копію запиту до КП ММР «ММБТІ» за вих. № 28 від 02.02.2022 на 1 арк.

15.02.2022 вищевказані документи були направлені Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 251 від 23.02.2022, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 915/114/20.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022 справу № 915/114/20 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Таран С.В., Аленін О.Ю.

14.04.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло клопотання про забезпечення прибуття експерта на об`єкт дослідження (вх. № 450/21 від 10.01.2022). У даному клопотанні зазначено, що проведення експертизи відбудеться 05.05.2022 з 10:00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2022 прийнято справу №915/114/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді - Аленін О.Ю., Таран С.В.; поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 по справі №915/114/20; клопотання Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (вх. № 450/21 від 10.01.2022) задоволено; зобов`язано сторони у справі №915/114/20, Миколаївську міську раду та Приватне підприємство «Міська Аптека», забезпечити експерту безперешкодний доступ до об`єкта дослідження (нежитлове приміщення А-9 частина І поверху, що розташована по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві), а також належні умови для його роботи на місці, в присутності сторін по справі; визначено, що проведення експертизи (огляд об`єкту) відбудеться 05 травня 2022 року о 10:00; повідомлено сторони у справі №915/114/20 про те, що в разі незабезпечення сторонами доставки експерта на об`єкт дослідження, експертиза буде виконана по раніше наданим матеріалам; зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 по справі №915/114/20.

13.06.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду повернулися матеріали справи з Миколаївського відділення Одеського науково-дослідний інститут судових експертиз Миколаївське відділення разом з висновком експерта №21-1138.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.06.2022 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 по справі №915/114/20; призначено до розгляду справу №915/114/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 на 28.07.2022 о 12:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.07.2022 відкладено розгляд справи №915/114/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 на 29 вересня 2022 року о 10.30; встановлено, що судове засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

28.09.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов лист-повідомлення адвоката Дімової Н.С., у якому вона повідомила суду, що більше не представляє інтереси ПП «Міська аптека».

29.09.2022 у судовому засіданні прийняв участь прокурор Бондаревський О.М. Представники ПП «Міська Аптека» та Миколаївської міської ради» у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Щодо повідомлення Миколаївської міської ради колегія суддів зазначає наступне.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.07.2022, якою відкладено розгляд справи №915/114/20 на 29 вересня 2022 року о 10.30, направлялася на адресу Миколаївської міської ради та повернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду без вручення з підстави відсутності адресата за вказаною адресою. Копія даної ухвали також направлялася на електронну адресу Миколаївської міської ради та була отримана останніми 08.08.2022.

Окрім того, 29.08.2022 на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду на веб-порталі «Судова влада України» було розміщено оголошення щодо дати, часу та місця проведення судового засідання по справі №915/114/20.

Щодо повідомлення ПП «Міська аптека», колегія суддів зазначає наступне.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.07.2022, якою відкладено розгляд справи №915/114/20 на 29 вересня 2022 року о 10.30, направлялася на адресу апелянта та повернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду без вручення з підстави відсутності адресата за вказаною адресою.

В матеріалах справи також міститься телефонограма секретаря судового засідання від 28.07.2022 на адресу представника апелянта адвоката Дмитрієва А.В., якою було повідомлено про дату, час та місце судового засідання.

Окрім того, 15.09.2022 з матеріалами справи ознайомилася представник апелянта адвокат Дімова Н.С., повноваження якої на той момент щодо представництва інтересів ПП «Міська аптека» ще не закінчилися.

Таким чином, сторони спору були належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання по справі №915/114/20.

28.09.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи за підписом адвоката Дмитрієва А.В., яке обґрунтовано тим, що представник відповідача - адвокат Дмитрієв А.В. територіально знаходиться у місті Миколаїв, де ведуться бойові дії, у зв`язку з чим виїзд за територію міста є ймовірною загрозою життю та здоров`ю представника, що унеможливлює його явку в судове засідання.

29.09.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача про відкладення за підписом адвоката Максимця О.М., яке обґрунтовано тим, що він позбавлений можливості бути присутнім у судовому засіданні у зв`язку з необхідністю виїзду за кордон, окрім того, він лише 26.09.2022 уклав договір з відповідачем та йому необхідно ознайомитися з матеріалами справи.

Розглянувши дані клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до ч. 3 ст. 203 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; 3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник; 4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.

28.07.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду вже надходило клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано тим, що представник відповідача - адвокат Дмитрієв А.В. територіально знаходиться у місті Миколаїв, де ведуться бойові дії, у зв`язку з чим виїзд за територію міста є ймовірною загрозою життю та здоров`ю представника, що унеможливлює його явку в судове засідання.

Отже у даному випадку представник відповідача повторно не з`явився у судове засідання по справі №915/114/20, що дає право апеляційному суду в порядку ч. 3 ст. 203 ГПК України розглядати справу за відсутності представника апелянта незалежно від причин неявки.

Окрім того, відповідно до протоколу судового засідання від 10.06.2021 по справі №915/114/20, представник апелянта свої доводи щодо суті справи викладав у судовому засіданні.

У даному випадку представники апелянта та Миколаївської міської ради повторно не з`явилися у судове засідання по справі №915/114/20, явка до суду не визнавалася обов`язковою, тому колегія суддів вважає за можливе розглядати справу №915/114/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 по суті, не дивлячись на відсутність представників учасників по справі, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників учасників по справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя.

У зв`язку з призначенням та проведенням у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, та в подальшому введенням на території України воєнного стану, справу №915/114/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 було розглянуто Південно-західним апеляційним господарським судом у розумний строк, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 15.11.2019 на підставі свідоцтва про право власності від 21.12.2010 серії САЕ 857588 у власності приватного підприємства «Міська аптека» перебуває нежитлове приміщення літ. А-9 загальною площею 119,1 кв.м на першому поверсі житлового будинку по вул. Будівельників, 10/1 (т. 1, а.с.12-16).

02.08.2019 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис №32695354 про право приватної власності ПП «Міська аптека» на нежитлове приміщення А-9 (частину І поверху) загальною площею 164,4 кв.м по вул. Будівельників, 10/1 у місті Миколаєві, підстава виникнення права власності: довідка, серія та номер: б.н., виданий 02.08.2019, видавник: ТОВ «УКР ЮР ТЕХ», свідоцтво про право власності від 21.12.2012, видавник: виконавчий комітет Миколаївської міської ради (т.1, а.с. 12-13).

Прокурор та позивач стверджують, що земельна ділянка, на якій побудовано спірний об`єкт, належить до земель комунальної власності, розпорядження якими згідно зі статтями 83, 122 Земельного кодексу України, належить до виключної компетенції Миколаївської міської ради.

Відповідно до інформації виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 29.11.2019 №6513/02.02.01-40/14/19 земельна ділянка, на якій побудовано спірний об`єкт, належить до земель комунальної власності, рішення її відведення Миколаївською міською радою не приймалось та, відповідно, договори оренди або будь-які інші угоди не укладались, будівництво вказаного об`єкта здійснено за відсутності належних дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт та введення об`єкта в експлуатацію

Вказані обставини стали підставою звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради.

Предметом спору у даній справі є скасування реєстрації права власності на об`єкт нерухомості у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та зобов`язання знести самочинно побудований об`єкт.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.

1) Щодо права прокурора на звернення до суду.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

При цьому обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права" передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

При цьому, на сьогодні однозначною є практика ЄСПЛ, яка відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Колегія суддів звертає увагу на те, що саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (відповідний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20 листопада 2018 року у справі № 5023/10655/11, у пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 915/478/18).

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що і в судовому процесі, зокрема у цивільному, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. пункт 35 постанови від 27 лютого 2019 року у справі № 761/3884/18). Тобто, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

У матеріалах справи міститься лист Миколаївської місцевої прокуратури №2 Прокуратури Миколаївської області №32/1-118 від 06.08.2019 на адресу заступника Миколаївського міського голови. У даному листі, зокрема, зазначено наступне:

« 30.07.2019 на сторінці інтернет видання «НикВести» опублікована стаття: «Депутат Ентин устроил незаконную стройку на тротуаре в Ингульском районе», у якій йдеться про виконання будівельних робіт по пр. Миру 4А у м. Миколаєві. Також у вказаній статті наявна копія припису №39 від 12.07.2019 щодо усунення порушень у сфері містобудівної діяльності.

З урахуванням викладеного, на підставі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прошу у строк до 16 серпня 2019 року надати до Миколаївської місцевої прокуратури №2 та/або на електронну наступну інформацію:

- чи приймались Миколаївської міською радою або її виконавчим комітетом рішення щодо передачі в оренду, у власність, сервітут чи інше земельної ділянки пр. Миру 4А (земельна ділянка про яку йдеться мова у статті інтернет видання та на якій здійснюється будівництво) для будівництва чи обслуговування будівель, споруд.

- прошу повідомити щодо категорії земельної ділянки.

Також прошу інформувати з долученням актів обстеження та фотоматеріалів про стан забудови земельної ділянки за адресою пр. Миру, 4А, про яку йдеться у статті інтернет видання, наявність на ній споруд, будівельних матеріалів тощо.»

У відповідь на даний лист Прокуратури у матеріалах справи наявний лист Виконавчого комітету Миколаївської міської ради №4518/02.02.01-40/14/19 від 28.08.2019, з якого вбачається, що «рішенням міської ради №24/33 від 13.06.08 ФОП Єнтіну В.О. було передано в оренду земельну ділянку площею 544 кв.м. для обслуговування вбудованих приміщень офісу по пр. Миру, 4-А (договір оренди №5875 від 09.09.08). У зв`язку зі змінами вимог чинного законодавства даний договір було достроково припинено на підставі рішення міської ради №28/40 від 16.05.13, а користувача зобов`язано стати на облік до ДПІ Інгульського району м. Миколаєва ГУ Міндоходів у Миколаївській області по сплаті земельного податку.»

В додаток до даної відповіді на адресу Прокуратури було надано акт обстеження земельної ділянки за адресою пр. Миру, 4а, яким встановлено, що «у бічній частині багатоповерхового будинку на земельній ділянці біля будинку знаходиться споруда».

В подальшому Миколаївська місцева прокуратура №2 Прокуратури Миколаївської області направила на адресу Миколаївського міського голови лист №32/1-257вих-20 від 20.01.2020, в якому зокрема зазначено, що «незважаючи на обізнаність міської ради та її виконавчих органів про факт незаконного використання та забудови земельної ділянки, перевірки управління земельних ресурсів та управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, останнім не вжито заходів до усунення реального порушень законодавства та знесення самочинного збудованого об`єкту нерухомості. Таким чином, відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомляю, що враховуючи факт невжиття міською радою заходів до поновлення порушених інтересів держави, заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури №2 звертається з позовом до Господарського суду Миколаївської області в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради.»

Відповідно до статей 1, 2, 6, 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно зі статтею 31 вказаного Закону до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать встановлення на відповідній території режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність, а також здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке провадиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об`єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу.

Частиною 2 статті 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що планування та забудова ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Самочинне будівництво є порушенням установлених державною правил та норм здійснення будівництва, що призводить до нераціональної забудови населених пунктів, невідповідності збудованих об`єктів нерухомості встановленим вимогам законодавства, що є порушенням прав територіальної громади, а також безпеки під час експлуатації вже збудованого об`єкта, екологічної та санітарно-епідеміологічної безпеки.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2017 у справі № 1512/3707/12.

Згідно зі ст. 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 83 Земельного кодексу України ділянка, на якій побудовано спірний об`єкт, відноситься до земель комунальної власності, а її власником (розпорядником), враховуючи положення ст. 122 Земельного кодексу України, є Миколаївська міська рада. Отже, Миколаївська міська рада у даному випадку є уповноваженим територіальною громадою органом, який розпоряджається землями зазначеної категорії.

Самовільне будівництво ПП «МІСЬКА АПТЕКА» об`єктів нерухомості на земельній ділянці комунальної власності порушує інтереси територіальної громади міста Миколаїв та позбавляє Миколаївську міську раду права законного розпорядника на вільне використання та розпорядження землями, призводить до недоотримання орендних платежів та, як наслідок, неможливості реалізації соціально-економічних і культурних програм відповідного рівня.

Попри тривалість та очевидність порушень законодавства при використанні земельної ділянки комунальної власності та самовільного будівництва об`єктів нерухомості на ній, Миколаївською міською радою не вжито заходів до усунення порушень законодавства та не пред`явлено позов про знесення споруди.

Миколаївській міській раді, як власнику земель комунальної власності, про незаконне будівництво об`єкта нерухомості та використання ділянки було відомо з липня 2019 року.

Зазначені обставини підтверджені доказами, доданими до позовної заяви та є підставами вважати, що Миколаївській міській раді про факт незаконного будівництва було відомо ще з липня 2019 року.

Водночас, незважаючи на обізнаність міської ради та її виконавчих органів про факт незаконного використання та забудови земельної ділянки по вул. Будівельників, перевірки управління земельних ресурсів та управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, останніми у розумний строк не вжито заходів до реального усунення порушень законодавства та знесення самочинного збудованого об`єкту нерухомості.

Тобто, колегією суддів встановлено, що будучі повідомленою про порушення права територіальної громади м. Миколаїв як власника земельної ділянки у зв`язку із протиправними діями відповідача, Миколаївська міська рада у період з липня 2019 року по січень 2020 року мала достатньо часу для належного реагування на вказані порушення. Доказів звернення із позовом до суду саме Миколаївською міською радою матеріали справи не містять.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що прокурором було дотримані вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» при зверненні з позовною заявою у справі №915/114/20.

Стосовно твердження відповідача про відсутність такого правоохоронного органу як Миколаївська місцева прокуратура №2, суд зазначає, що в додатку до чинного на момент розгляду справи судом першої інстанції Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 міститься перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур, до якого входить і Миколаївська місцева прокуратура №2.

Пунктом 24 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, установлено, що Додаток "Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур" до Закону України "Про прокуратуру" втрачає чинність із дня початку роботи окружних прокуратур.

Отже, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність законних підстав для заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №2 щодо представництва інтересів держави в особі Миколаївської міської ради в господарському суді по даній справі.

2) Щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 116 Земельного кодексу України визначено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Статтями 125, 126 Земельного кодексу України установлено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Відповідно до статті 375 Цивільного кодексу України, власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Статтями 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи лише після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

За даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно право власності або користування на земельну ділянку по вул. Будівельників, 10/1 за відповідачем не зареєстровано.

Вказане свідчить, що земельна ділянка використовується ПП «Міська аптека» за відсутності будь-яких правовстановлюючих документів.

За інформацією управлінь Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 25.11.2019 №3682/3/1014-1.15-19 та Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 25.11.2019 №4539/22.01-17 (т.1, а.с.44, 45) дозвільні документи, які надають право на виконання будівельних робіт або засвідчують відповідність збудованого об`єкта державним будівельним нормам, стандартам та правилам, декларація про готовність до експлуатації об`єкта за адресою: вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві не реєструвались.

Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на спірному об`єкті «Реконструкція нежитлових приміщень за адресою: вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві» упродовж серпня - жовтня 2019 року вживались заходи державного архітектурно-будівельного контролю та виявлено низку порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Зокрема, управлінням встановлено, що «ПП «Міська аптека» всупереч пункту 1 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, виконуються будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень шляхом будівництва прибудови у межах червоних ліній геометричними розмірами 2,7 х 16 м без відповідних документів, які дають право виконувати такі роботи та без належно відведеної для цієї мети земельної ділянки.»

Частиною 1 статті 376 Цивільного кодексу України установлено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

З огляду на вказані порушення управлінням складено акти від 04.09.2019 №137, від 01.10.2019 №171/2019 про недопущення посадових осіб на об`єкти будівництва, протоколи про адміністративне правопорушення та про порушення у сфері містобудування від 04.09.2019 та від 01.10.2019, а також на адресу ПП «Міська аптека» скеровано приписи від 04.09.2019 №58, №58/1, №58/2, №58/3 та від 01.10.2019 №77, №77/1, №77/2, №77/3 про вжиття заходів щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (т.1, а.с.36-77).

Вказане свідчить, що будівництво (реконструкція) вказаного об`єкту здійснено ПП «Міська аптека» за відсутності дозвільних документів, з порушенням містобудівного законодавства, державних норм, стандартів та правил.

Посилання апелянта на скасування рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 400/4290/19 постанов № 34-763/22.02-12, 40-967/22.02-12, 23-652/22.02-12, не приймається колегією суддів до уваги, адже ні позивач, ні суд першої інстанції не посилався на дані постанови, окрім того, факт наявності самовільно збудованого об`єкту вбачається з наявних у матеріалах справи протоколів про адміністративне правопорушення та про порушення у сфері містобудування від 04.09.2019 та від 01.10.2019, а також приписів від 04.09.2019 №58, №58/1, №58/2, №58/3 та від 01.10.2019 №77, №77/2, №77/3.

За фактом здійснення самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві Миколаївською місцевою прокуратурою №2 09.09.2019 розпочате кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000038 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 Кримінального кодексу України, досудове розслідування в якому здійснюється Інгульським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Окрім того, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 у справі № 915/114/20 призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерта поставлені наступні питання:

- який вид будівельних робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) здійснено ПП «Міська Аптека» у нежитлових приміщеннях А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві;

- за рахунок яких робіт (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) збільшилась площа нежитлових приміщень А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві з 119,1 кв.м. до 164,4 кв.м;

- чи відбулась зміна конфігурації нежитлових приміщень, право власності на які 02.08.2019 зареєстровано за ПП «Міська Аптека» у порівнянні з нежитловими приміщеннями, право власності на які були зареєстровано за ПП «Міська Аптека» 21.12.2010;

- визначити площу прибудови, якщо така мала місце, до нежитлових приміщень літ. А-9 частина І поверху по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві.

В матеріалах справи наявний Висновок експерта №21-1138 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам господарської справи №915/114/20.

Експерт надав наступні відповіді на поставлені на експертне дослідження питання:

1. Будівельні роботи здійснені ПП «Міська аптека» у нежитлових приміщеннях А-9 частини І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві відносяться до реконструкції.

2. За рахунок виконаних робіт з реконструкції, збільшилась площа нежитлових приміщень А-9 частина І поверху, що розташовані по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві з 119,1 кв.м. до 164,4 кв.м.

3. На третє питання ухвали технічно неможливо надати відповідь у зв`язку з тим, що клопотання експерта виконано не в повному обсязі, а саме не було надано правовстановлюючу документацію за вказані проміжки часу.

4. Визначити площу прибудови технічно неможливо у зв`язку з тим, що планування нежитлових приміщень фактично відрізняється від наданих графічних матеріалів (технічних паспортів). Враховуючи це, надати відповідь на дане питання можливо після приведення технічної документації на нежитлові приміщення літ. А-9 частини І поверху по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві у відповідності до фактичного планування приміщень.

Висновок експерта, у якому зазначено, що відповідачем проведено реконструкцію об`єкту нерухомості, внаслідок чого площа об`єкту збільшилась з 119,1 кв.м до 164,4 кв.м, жодним чином не спростовує доводи прокурора щодо незаконності дій відповідача.

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», реконструкція це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його технікоекономічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності)

Реконструкція як вид будівництва також передбачає необхідність отримання дозволу на проведення будівельних робіт та наявність права на використання земельної ділянки для будівництва.

У постановах Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 742/1756/17 та від 15.05.2020 у справі № 813/1885/16 висловлено позицію, відповідно до якої реконструкцією можуть вважатися будівельні роботи, у результаті яких здійснюється зміна основних техніко-економічних показників, забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. При цьому, зазначені зміни та удосконалення мають бути наслідком зміни геометричних розмірів та/або функціонального призначення об`єкта будівництва.

У даному випадку, внаслідок реконструкції об`єкту нерухомості - будівництва прибудови до нього, відбулись зміни як його геометричних розмірів, так й загальної площі, у зв`язку із чим відповідачем у 2019 році зареєстровано право власності на об`єкт нерухомості площею 164,4 кв.м. (до реконструкції було 119,1 кв.м).

У позові прокурора та матеріалах перевірки Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (протоколи про порушення у сфері містобудування від 04.09.2019 та від 01.10.2019) зазначено, що прибудова до нежитлового приміщення, збудована відповідачем по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві, має геометричні розміри 2,7 х 16 м (43,2 кв.м). Згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, площа об`єкту нерухомості за вказаною адресою збільшилась на 45,2 кв.м.

Неможливість з боку експерта надати відповідь на питання «чи відбулась зміна конфігурації нежитлових приміщень, право власності на які 02.08.2019 зареєстровано за ПП «Міська Аптека» у порівнянні з нежитловими приміщеннями, право власності на які були зареєстровано за ПП «Міська Аптека» 21.12.2010?» жодним чином не перешкоджає розгляду справи.

Адже з наявних у матеріалах справи технічних паспортів та схем на нежитлові приміщення за адресою м. Миколаїв, вул. Будівельників, 10/1 від 10.11.2009, 08.11.2012, 11.11.2021 вбачається, що конфігурація нежитлових приміщень за адресою м. Миколаїв, вул. Будівельників, 10/1 була змінена шляхом реконструкції складової частини приміщення 64-15 (вітрина), площею 3,9 кв.м, на новозбудовану складову частину приміщення 61-15 (основне), площею 49,2 кв.м. Дана реконструкція відбулася за рахунок демонтажу вітрини площею 3,9 кв.м та добудови на цьому місці до нежитлового приміщення за адресою м. Миколаїв, вул. Будівельників, 10/1 нового приміщення геометричними розмірами 2,7 х 16 м, площею 49,2 кв.м.

Вказані вище технічні паспорти із схемами щодо спірних об`єктів нерухомості станом до проведення реконструкції та після реконструкції є такими документами, які на думку колегії суддів у сукупності із іншими доказами у даній справі (протоколи про порушення у сфері містобудування від 04.09.2019 та від 01.10.2019) підтверджують значну зміну конфігурації та збільшення геометричних розмірів нежитлового приміщення за адресою м. Миколаїв, вул. Будівельників, 10/1.

Відсутність відповіді експерта на питання суду щодо визначення площі прибудови не спростовує висновків суду першої інстанції щодо незаконності будівництва, здійсненого відповідачем та реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, проведеної без дотримання приписів законодавства (за відсутності дозвільних документів на виконання будівельних робіт та документації щодо введення об`єкту в експлуатацію, правовстановлюючих документів на земельну ділянку та не на підставі документів, передбачених законом).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки будівництво об`єкту нерухомості здійснювалось за відсутності дозвільних документів на виконання будівельних робіт та введення об`єктів в експлуатацію, правовстановлюючих документів на земельну ділянку по вул. Будівельників, 10/1, то прибудова до нежитлового приміщення геометричними розмірами 2,7 х 16 м та площею 49,2 кв.м у розумінні ст. 376 Цивільного кодексу України збудована ПП «Міська аптека» самочинно.

Крім того, відповідно до статті 17 Закону України «Про основи містобудування» основою для вирішення питань щодо розташування та проектування нового будівництва, здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів містобудування та упорядкування територій є містобудівна документація.

Частиною 2 статті 48 Закону України «Про охорону земель» передбачено, що розміщення і будівництво об`єктів житлово-комунального, промислового, транспортного, іншого призначення здійснюються відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об`єктів.

Містобудівною документацією, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, є Генеральний план міста Миколаєва, затверджений рішенням Миколаївської міської ради від 18.06.2009 №35/18.

Згідно з Вступом до пояснювальної записки до вищезазначеного генерального плану, вказана містобудівна документація є основним планувальним документом, який встановлює в інтересах населення та з врахуванням державних завдань напрямки і межі територіального розвитку населеного пункту, функціональне призначення і будівельне зонування території, містить принципові рішення щодо розміщення об`єктів загальноміського значення, організації вулично-дорожньої мережі і дорожнього руху, інженерного обладнання, інженерної підготовки і благоустрою, захисту території від небезпечних природних і техногенних процесів, охорони природи та історико-культурної спадщини.

Генеральний план є обов`язковим документом для всіх організацій та установ, які здійснюють будівництво на території міста, а також використання землі в планувальних межах міста.

За інформацією Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради від 02.12.2019 №17-4588 земельна ділянка, на якій побудовано спірний об`єкт нерухомості, згідно з Генеральним планом території м. Миколаєва та Планом зонування, затвердженим рішенням міської ради від 17.05.2018 №36/13, належить до території вулично-дорожньої мережі загальноміського використання проспекту (зони вулиць в червоних лініях ТР-2).

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що вулично-дорожня мережа призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньоквартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про автомобільні дороги», п. 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306, ДБН В. 2.3-5-2001 «Споруди транспорту. Вулиці та дороги населених пунктів», затверджених наказом Держбуду України від 11.04.2001 №89, межі вулиці за її шириною визначаються «червоними лініями», які умовно відділяють її від територій мікрорайонів, кварталів та територій іншого призначення.

Статтею 18 Закону України «Про автомобільні дороги», п. 1.3 ДБН В. 2.3-5-2001 «Споруди транспорту. Вулиці та дороги населених пунктів», пункту 1.2 глави 1 частини II Правил використання та забудови території м. Миколаєва, затверджених рішенням Миколаївської міської ради від 17.10.2003 № 15/41, визначено, що межах «червоних ліній» вулиць і доріг (елементами яких є пішохідні доріжки) забороняється розташування будь-яких об`єктів, будівель, споруд, окрім об`єктів транспорту та інженерних мереж.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про будівельні норми», є обов`язковими у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Наявність обмежень щодо використання вказаної території - заборони будівництва об`єктів містобудування підтверджується інформацією Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради від 02.12.2019 №17-4588 (т. 1, а.с.26).

Отже суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що будівництво прибудови по вул. Будівельників, 10/1 у місті Миколаєві здійснено ПП «Міська аптека» за відсутності дозвільних документів на виконання будівельних робіт та введення об`єктів в експлуатацію, правовстановлюючих документів на земельну ділянку по вул. Будівельників, 10/1, усупереч вимог земельного та містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів та правил.

Частиною 2 статті 376 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Відповідно до пункту 40 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127 (далі - Порядок) державна реєстрація прав проводиться на підставі документів, необхідних для відповідної реєстрації, передбачених статтею 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та цим Порядком.

Так, абзацом 2 пункту 10-1 Порядку встановлено, що під час формування та реєстрації заяви щодо державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна, утворений у результаті нового будівництва чи реконструкції, на об`єкт незавершеного будівництва автоматично за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав у режимі реального часу отримуються відомості Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів про документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, або у разі проведення державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва - про документ, що відповідно до вимог законодавства дає право на проведення будівельних робіт.

Окрім того, абзацом 2 пункту 58 Порядку, визначено, що у разі коли зміни технічних характеристик об`єкта нерухомого майна відбулися у зв`язку з проведенням будівельних робіт, що відповідно до законодавства потребують отримання дозволу на їх проведення, також подається документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта.

Як зазначено вище, за даними управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (лист від 25.11.2019 за вих. №4539/22.01-17) декларація про готовність до експлуатації об`єкта за адресою: вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві або будь-які дозвільні документи на початок проведення будівельних робіт на вказаному об`єкті відсутні.

Згідно з відомостями Державного реєстру речових прав на нерухоме майно право власності на нежитлові приміщення по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві зареєстровано за ПП «Міська аптека» на підставі довідки, серія та номер: б.н., виданої 02.08.2019 ТОВ «УКР ЮР ТЕХ», відповідно до якої нежитлові приміщення загальною площею 164,4 кв.м по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві не містять об`єктів самочинного будівництва, а загальна площа нежитлових приміщень Літ. А-9, частина І поверху, збільшена на 45,3 кв.м за рахунок внутрішнього переобладнання, встановлення та зносу перетинків, поточного ремонту без втручання в несучі конструкції та загальні мережі.

Факт здійснення на спірній земельній ділянці будівництва підтверджується актами перевірки дотримання вимог земельного законодавства та доданими до них фотоматеріалами, складеними відділом контролю за використанням земель у м. Миколаєві управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради від 30.08.2019 та від 25.11.2019, а також матеріалами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради щодо здійснення на спірному об`єкті заходів архітектурно-будівельного контролю. Окрім цього це вбачається з наявного у матеріалах справи Висновку експерта №21-1138 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам господарської справи №915/114/20 та технічних паспортів на нежитлові приміщення за адресою м. Миколаїв, вул. Будівельників, 10/1 від 10.11.2009, 08.11.2012, 11.11.2021.

Відповідно до вимог ст. 27 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно" (далі - Закон) державна реєстрація прав права власності та інших речових прав, крім державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва, проводиться на підставі:

1) укладеного в установленому законом порядку договору, предметом якого є нерухоме майно, речові права на яке підлягають державній реєстрації, чи його дубліката;

2) свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката;

3) свідоцтва про право на спадщину, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката;

4) виданого нотаріусом свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів) та свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися, чи їх дублікатів;

5) свідоцтва про право власності, виданого органом приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді, чи його дубліката;

6) свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого до 1 січня 2013 року органом місцевого самоврядування або місцевою державною адміністрацією, чи його дубліката;

7) рішення про закріплення нерухомого майна на праві оперативного управління чи господарського відання, прийнятого власником нерухомого майна чи особою, уповноваженою управляти таким майном;

8) державного акта на право приватної власності на землю, державного акта на право власності на землю, державного акта на право власності на земельну ділянку або державного акта на право постійного користування землею, виданих до 1 січня 2013 року;

9) рішення суду, що набрало законної сили, щодо права власності та інших речових прав на нерухоме майно;

10) ухвали суду про затвердження (визнання) мирової угоди;

11) заповіту, яким установлено сервітут на нерухоме майно;

12) рішення уповноваженого законом органу державної влади про повернення об`єкта нерухомого майна релігійній організації;

13) рішення власника майна, уповноваженого ним органу про передачу об`єкта нерухомого майна з державної у комунальну власність чи з комунальної у державну власність або з приватної у державну чи комунальну власність;

14) інших документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону, у разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що державна реєстрація права власності на нерухоме майно (самочинно збудований об`єкт нерухомості) здійснена без дотримання зазначених вище норм чинного законодавства, а отже державна реєстрація права власності на зазначене майно підлягає скасуванню.

Посилання апелянта на те, що державний реєстратор не вбачав підстав для відмови у проведенні державної реєстрації жодним чином не спростовує висновок суду першої інстанції про те, що реєстрація права власності на нерухоме майно (самочинно збудований об`єкт нерухомості) здійснена без дотримання норм чинного законодавства, адже у даному випадку державним реєстратором були порушені вимоги закону та неправомірно здійснено державну реєстрацію.

Щодо вимоги прокурора про зобов`язання ПП «Міська аптека» знести самочинно збудований об`єкт нерухомості, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст.2, 35 Закону України «Про охорону земель» об`єктом особливої охорони держави є всі землі в межах території України. Власники і землекористувачі земельних ділянок при здійсненні господарської діяльності зобов`язані, зокрема, забезпечувати використання земельних ділянок за цільовим призначенням та дотримуватися встановлених обмежень (обтяжень) на земельну ділянку.

Згідно зі ст.391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Статтею 16 ЦК України визначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Аналогічні положення передбачені в ст.152 ЗК України, відповідно до якої власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема, відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.

Статтею 376 Цивільного кодексу України та частиною 2 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що за рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

З огляду на всі встановлені вище обставини, враховуючи, що ПП "Міська аптека" використовує земельну ділянку під розміщення нерухомого майна, право власності на яке оформлено з грубими порушеннями закону, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що самочинно збудоване ПП «Міська аптека» нежитлове приміщення геометричними розмірами 2,7 х 16 м по вул. Будівельників, 10/1 у м. Миколаєві підлягає знесенню.

Інші доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 по справі 915/114/20 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 по справі 915/114/20 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Міська Аптека» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 по справі 915/114/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.12.2020 по справі 915/114/20 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги та проведення експертизи покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 04.10.2022.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

С.В. Таран