ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2022м. ХарківСправа № 922/5095/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Пономаренко Т.О.

при секретарі судового засідання Стеріоні В.С.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (40000, Сумська область, м. Суми, вул. Першотравнева, 10, )
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, Харківська область, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кім. 35, )
про часткове визнання недійсним та часткове скасування рішення
за участю представників:

позивача не з`явився;

відповідача Пономаренко В.О., посвідчення від 15.09.2020.

ВСТАНОВИВ:

23.12.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд: визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4/01-86-21.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорюване рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4/01-86-211 винесено незаконно, з порушенням норм чинного законодавства України, з формальним аналізуванням обставин справи та лише на припущеннях щодо узгодженості дій.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 прийнято позовну заяву (вх.№5095/21 від 23.12.2021) Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" до розгляду та відкрито провадження у справі №922/5095/21. Визначено, справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Розпочато підготовче провадження і призначено підготовче засідання на 26 січня 2022 року. Відповідачу, згідно статті 165 ГПК України, встановлено строк 15 днів з дня вручення цієї ухвали для подання відзиву на позов. Роз`яснено відповідачу, що відповідно до ч.2 ст.178 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи. Позивачу, згідно статті 166 ГПК України, встановлено строк 5 днів на подання до суду відповіді на відзив з дня його отримання. Встановлено відповідачу строк 5 днів на подання заперечень на відповідь позивача на відзив, оформлених відповідно до ст.167 ГПК України. Звернуто увагу сторін, що подання доказів у справі здійснюється сторонами на стадії підготовчого провадження. Запропоновано сторонам забезпечити участь у судовому засіданні компетентного представника з документами, що посвідчують його особу та повноваження. Явку представників сторін визнано обов`язковою. Роз`яснено сторонам про можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відповідно до вимог ст.197 ГПК України.

14.01.2022 через канцелярію суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх.№801 від 14.01.2022), в якому зазначив, що під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення, а зміст позовної заяви зводиться до коментування та надання позивачем власних припущень щодо доказів, зазначених у Рішенні №70/127-р/к. Однак, доводи ТОВ "Координат-БС", зазначені в позовній заяві, не підтверджуються належними, достатніми і допустимими доказами та не спростовують висновків Відділення, викладених в оскаржуваному Рішенні №70/127-р/к.

26.01.2022 секретарем судового засідання Господарського суду Харківської області телефонограмами було повідомлено учасників справи, що судове засідання призначене на 26.01.2022 у справі №922/5095/21 відкладено у зв`язку із перебуванням судді Пономаренко Т.О. на лікарняному. Зазначено, що про дату та час наступного засідання буде повідомлено додатково.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 07.02.2022 повідомлено учасників справи про те, що наступне підготовче засідання у справі відбудеться 23.02.2022.

14.02.2022 через канцелярію суду від представника позивача надійшли письмові пояснення (вх.№3468 від 14.02.2022).

Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 23.02.2022 відкладено підготовче засідання на 16.03.2022.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Підготовче засідання у справі, призначене на 16.03.2022, не відбулося у зв`язку із введенням Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 воєнного стану в Україні.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 №133/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Законом України №2212-ІХ від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 13.05.2022 відкладено розгляд справи №922/5095/21. Запропоновано усім учасникам справи, виходячи з поточної ситуації, разом з заявами по суті справи направити в суд і іншим учасникам справи свої пропозиції щодо дати призначення судового засідання та можливості їх участі у розгляді справи в режимі відеоконференції. Повідомлено учасників справи, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, додаткові письмові докази, висновки експертів, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою або дистанційними засобами зв`язку. Встановлено, про дату, час і місце наступного судового засідання учасників справи повідомити додатково відповідною ухвалою. З урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю - рекомендовано у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці представників учасників справи подавати до суду заяви про розгляд справи в їхній відсутності за наявними матеріалами в порядку ч. 3 ст. 196 ГПК України.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22.05.2022 №2263-ІХ затверджено Указ Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.06.2022 підготовче засідання у справі №922/5095/21 призначено на 20 липня 2022 року. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою. Звернуто увагу учасників справи на можливість розгляду справи за відсутності їх представників за наявними у справі матеріалами у разі подання відповідного клопотання відповідно до ч.3 ст.196 ГПК України. Роз`яснено учасникам справи можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відповідно до вимог статті 197 Господарського процесуального кодексу України. Роз`яснено учасникам справи положення ст.202 ГПК України, відповідно до якої неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи (заяви) по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Повідомлено учасників справи, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, додаткові письмові докази можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою або дистанційними засобами зв`язку. зазначено, що учасникам справи необхідно письмово повідомити суд про оптимальний для них спосіб отримання інформації щодо розгляду справи.

Додатково надіслано вказану ухвалу на адресу Антимонопольного комітету України для організації представництва.

В підготовчому засіданні 20.07.2022 без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 24.08.2022.

Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ «Про затвердження Указу Президента України від 12.08.2022 №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Розпорядженням начальника обласної військової адміністрації Харківської обласної державної адміністрації "Про внесення змін до розпорядження начальника обласної військової адміністрації від 24 лютого 2022 року №2 В" (зі змінами) №131 В від 19 серпня 2022 року запроваджено комендантську годину у період з 23 серпня 2022 року 19:00 до 25 серпня 2022 року 07:00.

У зв`язку із чим, усі судові засідання, які призначені на 24 серпня 2022 року, було знято з розгляду. Відповідне повідомлення розміщено на офіційній сторінці Господарського суду Харківської області.

22.08.2022 телефонограмою було повідомлено представника позивача про те, що судове засідання у справі №922/5095/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним та часткове скасування рішення, призначене на "24" серпня 2022 р. о(б) 11:20 год., не відбудеться у зв`язку із запровадженням Розпорядженням начальника обласної військової адміністрації Харківської обласної державної адміністрації "Про внесення змін до розпорядження начальника обласної військової адміністрації від 24 лютого 2022 року №2 В" (зі змінами) №131 В від 19 серпня 2022 року комендантської години у період з 19:00 23 серпня 2022 року до 07:00 25 серпня 2022 року. Наступне судове засідання у справі призначено на "14" вересня 2022 р. о(б) 10:15 год. у приміщенні господарського суду за адресою: 61022, місто Харків, майдан Свободи, 5, 8-й під`їзд, 1-й поверх, зал №111.

На підставі вищезазначеного, судове засідання у справі №922/5095/21, призначене на 24 серпня 2022 року, не відбулося.

Додатково, ухвалою-повідомленням Господарського суду Харківської області від 24.08.2022 повідомлено сторін, що наступне судове засідання у справі призначено на 14.09.2022.

Представник позивача в судове засідання 14.09.2022 не з`явився. Про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

Представник відповідача, яка брала участь в судовому засіданні 14.09.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, проти задоволення позовних вимог заперечувала та просила суд в їх задоволенні відмовити в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Згідно ч.2 ст.195 ГПК України, суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

За змістом статей 10, 12-2 Закону України Про правовий режим воєнного стану правосуддя в Україні в умовах воєнного стану має здійснюватися у повному обсязі, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відповідно до ст.26 Закону України Про правовий режим воєнного стану скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Через постійні обстріли міста Харкова ворожими військами будівля, у якій розміщується Господарський суд Харківської області, зазнала пошкоджень, а приміщення суду зазнали часткових руйнувань. З моменту введення воєнного стану та початку ведення активних бойових дій на території Харківської області суд не міг забезпечити безпеку учасників судових проваджень, апарату суду, суддів, а тому був вимушений обмежити присутність осіб у приміщенні суду до нормалізації обстановки з безпекою у регіоні та усунення руйнувань, у зв`язку з чим, у Господарському суді Харківської області було встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи.

Згідно з частиною 3 зазначеної статті судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Разом з цим, відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

При цьому, суди повинні забезпечувати безпеку учасників судового провадження, запобігти створенню перешкод для реалізації ними права на судовий захист та визначених законом процесуальних прав в умовах воєнного стану, коли реалізація учасниками справи своїх прав і обов`язків є суттєво ускладненою.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Право особи на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення від 07.07.1989 р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

За приписами статті 8 Конституції України та статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що "при застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом (див. рішення у справі "Walchli v. France", заява № 35787/03, п. 29, 26 липня 2007 року; "ТОВ "Фріда" проти України", заява №24003/07, п. 33, 08 грудня 2016 року).

Відповідно до частини 1, пункту 10 частини 3 статті 2 та частини 2 статті 114 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом, а строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Критерій розумності строку розгляду справи визначений у листі Верховного Суду України від 25 січня 2006 року №1-5/45 "Щодо перевищення розумних строків розгляду справ", в якому зазначено, що критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає в разі нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторного направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" зазначив, що [..] очевидно, для кожної справи буде свій прийнятний строк, і встановлення кількісного обмеження, чинного для будь-якої ситуації, було б штучним. Суд неодноразово визнавав, що неможливо тлумачити поняття розумного строку як фіксовану кількість днів, тижнів тощо (рішення у справі "Штеґмюллер проти Авторії"). Таким чином, у кожній справі постає питання оцінки, що залежатиме від конкретних обставин.

При цьому, Європейський Суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02 травня 2013 року, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15 березня 2012 року).

У статті 6 Конвенції закріплений принцип доступу до правосуддя. Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист та доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

Здійснюючи тлумачення положень Конвенції, ЄСПЛ у своїх рішеннях указав, що право на доступ до правосуддя не має абсолютного характеру та може бути обмежене: держави мають право установлювати обмеження на потенційних учасників судових розглядів, але ці обмеження повинні переслідувати законну мету, бути співмірними й не настільки великими, щоб спотворити саму сутність права (рішення від 28 травня 1985 року у справі Ашингдейн проти Великої Британії).

З огляду на запровадження на території України воєнного стану, з метою всебічного, повного, об`єктивного розгляду справи, задля забезпечення сторонам конституційного права на судовий захист, приймаючи до уваги наведені положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, задля ефективної реалізації сторонами своїх процесуальних прав, а також враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого ч.2 ст.195 ГПК України.

Так, процесуальні документи у цій справі направлялись всім учасникам судового процесу, що підтверджуються штампом канцелярії на зворотній стороні відповідного документу.

Крім того, процесуальні документи щодо розгляду даної справи офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua) та знаходяться у вільному доступі.

При цьому, всім учасникам справи надано можливість для висловлення своєї правової позиції по суті позовних вимог, а також судом надано сторонам достатньо часу для звернення із заявами по суті справи та з іншими заявами з процесуальних питань.

Враховуючи положення ст.ст.13,74 ГПК України, якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів і заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу по суті.

За висновками суду, в матеріалах справи достатньо доказів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа може бути розглянута за наявними матеріалами.

Відповідно до ст.219 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 14.09.2022 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно перевіривши матеріали справи та надані докази, суд встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4/01-86-211 (надалі - Рішення), зокрема:

Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» UA-2018-05-11-001112-а) (п.1.Рішення) (надалі - Торги №1).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Координат-БС" штраф у розмірі 68 000,00 грн. (п.3.Рішення).

Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю "код ДК 021:2015:7135000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії (Розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель прибудинкових територій багатоквартирних будинків в м. Суми)" (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-11-001041-а) (п.4.Рішення) (надалі - Торги №2).

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) штраф у розмірі у розмірі 68 000,00 грн. (п.6 Рішення).

Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом екології та охорони природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю «код ДК 021:2015: 90700000-4 Послуги у сфері охорони довкілля (Проведення спеціальних заходів, спрямованих на запобігання знищенню чи пошкодженню природних комплексів територій та об`єктів природно-заповідного фонду: розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж територій природно-заповідного фонду)» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-05-05-000156-с) (п.7.Рішення) (надалі - Торги №3).

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (п.9.Рішення).

Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом екології та охорони природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю "код ДК 021:2015:71340000-3: Комплексні інженерні послуги» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2019-05-30-001077-с) (п.10.Рішення) (надалі - Торги №4).

За порушення, вказане в пункті 11 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний код юридичної особи 33525948) штраф у розмірі 68 000,00 грн. (п.12.Рішення).

Попереджено, що відповідно до частини третьої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» штраф повинен бути сплачений у двомісячний строк з дня одержання рішення. Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» протягом п`яти днів з дня сплати штрафу суб`єкт господарювання зобов`язаний надіслати до територіального відділенні документи, що підтверджують сплату штрафу. Відповідно до частини першої статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення органів Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання може бути оскаржене до господарського суду.

Позивач із прийнятим Відділенням рішенням не погоджується та стверджує, що Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4/01-86-211 є протиправним, винесено незаконно, з формальним аналізуванням обставин справи та лише на припущеннях щодо узгодженості дій.

Як стверджує позивач, оспорюване Рішення має бути скасовано з огляду на наступне:

- щодо твердження відповідача про подання тендерних пропозицій в одні й ті ж самі дні у торгах, вважаємо, даний факт не є підтвердженням узгоджених дій, так як учасники торгів самі вирішують, коли саме надсилати відповідні документи для участі в торгах, тим більш в оскаржуваному рішенні не зазначається про інших учасників торгів та про їхню дату надсилання документів;

- щодо твердження відповідача про завантаження однакових електронних файлів у складі тендерних пропозицій з однаковими параметрами, вважаємо, що зразки документів для участі у торгах знаходяться у відкритому доступі у мережі «Інтернет», тому не дивно, що в учасників торгів документи можуть бути схожими;

- щодо твердження відповідача про наявність одних і тих же самих граматичних помилок, вважаємо, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. Вказує, що в даному випадку, слід врахувати те, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, що не враховано судом;

- щодо твердження відповідача про наявності одних і тих же дефектів друку вважаємо, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. Вказує, що в даному випадку, слід врахувати те, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Тим більш, що відповідачем не досліджувалися оригінали документів, що подавав позивач при участі в торгах;

- щодо твердження відповідача про незмінність цінових пропозицій позивача під час участі у торгах №3:

- відповідачем не взято належним чином до уваги, того що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому вважаємо, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена учасником торгів;

- щодо твердження відповідача про використання однієї ІР-адреси протягом проведення торгів, то відповідач не врахував, що місцезнаходження позивача: 40000, Сумська обл., м. Суми, вул. Першотравнева, буд.10 є багатоквартирним будинком, офіс позивача знаходиться на першому поверсі, а як вбачається з інформації з ЄДРПОУ ФОП Мірошніченко О.В. зареєстрований за адресою: 40000, Сумська обл., м. Суми, вул. Ватутіна, буд. 9, як вбачається з відкритих даних в мережі «Інтернет» це є житловий будинок, тому можемо допустити, що фізична особа ОСОБА_1 проживає або зареєстрований за цією адресою, а не здійснює свою професійну діяльність, а тому можемо допустити, що третя особа або фактично здійснює свою діяльність за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева, буд. 10 або під час проведення торгів перебувала за цією адресою, а тому й користувалась одним інтернет-провайдером.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно з ч.1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Адміністративною колегією Східного міжобласного територіально відділення Антимонопольного комітету України з метою виконання завдань, покладених на Відділення Законом України "Про Антимонопольний комітет України", розглянувши матеріали справи №4/01-86-21 про порушення Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, встановлено наступне.

Щодо подання тендерних пропозицій в одні й ті ж самі дні у торгах.

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №1-4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подали тендерні пропозиції в одні і ті ж дні, а у Торгах №1-3 з невеликою різницею у часі.

Так, для участі у Торгах №1 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем тендерну пропозицію було подано 29.05.2018 об 10:59, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерну пропозицію було подано 29.05.2018 об 10:14.

Для участі у Торгах №2 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем тендерну пропозицію було подано 29.05.2018 об 10:52, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерну пропозицію було подано 29.05.2018 об 10:49.

Для участі у Торгах №3 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем тендерну пропозицію було подано 22.05.2018 об 15:01, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерну пропозицію було подано 22.05.2018 об 14:16.

Для участі у Торгах №4 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем тендерну пропозицію було подано 14.06.2019 об 13:13, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерну пропозицію було подано 14.06.2019 об 18:34.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Позивач вважає, що даний факт не є підтвердженням узгоджених дій, так як учасники торгів самі вирішують, коли саме надсилати відповідні документи для участі в торгах, тим більш в оскаржуваному рішенні не зазначається про інших учасників торгів та про їхню дату надсилання документів.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів публікується замовником не менше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Отже, оскільки Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС"і не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій.

На переконання відповідача, подання Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" тендерних пропозицій в одні й ті самі дні у Торгах №1-4 та з невеликою різницею у часі у Торгах №1-3 свідчить про узгодженість дій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" під час участі у Торгах №1-4.

Щодо завантаження однакових електронних файлів у складі тендерних пропозицій з однаковими параметрами.

Позивач вважає, що зразки документів для участі у торгах знаходяться у відкритому доступі у мережі «Інтернет», тому не дивно, що в учасників торгів документи можуть бути схожими.

Як вбачається з матеріалів справи, аналізом електронних файлів документів поданих Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах №1-4, Відділенням встановлено, що документи Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" виготовлені за допомогою однакових програм-виробників PDF «Synopse PDF engine 1.18» однієї версії «1.3», окремі з яких створені в одні й ті ж дні.

Зазначене підтверджується інформацією наведеною у таблиці №2 відзиву на позовну заяву, що відповідає змісту Додатку №1 до Рішення №70/127-р/к.

Таким чином, подання Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" електронних файлів у складі тендерних пропозицій для учасників у Торгах №1-4 з однаковими параметрами, свідчать про єдине електронне джерело цих файлів.

На переконання відповідача, зазначене доводить обставини спільної підготовки Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах №1-4, оскільки навіть за наявності зразків документів у відкритому доступі, обрання суб`єктами господарювання, що є конкурентами на ринку та у процедурі закупівель, однакових зразків для створення документів, - ідентичність програмного забезпечення, за допомогою якого такі файли виготовлені, а також факт виготовлення таких файлів в одні і ті самі дні не може бути випадковим збігом обставин.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Щодо наявності одних і тих же самих граматичних помилок.

Позивач вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Як вбачається із матеріалів справи, зазначена обставина досліджувалася Відділенням у сукупності з іншими обставинами, встановленими під час розгляду справи №4/01-86-21, за результатом чого Відділенням зроблено висновок про наявність антиконкурентних узгоджених дій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" під час підготовки та участі у Торгах №1-4.

Зокрема, за результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій, поданих учасниками торгів на Торги №1-4, відповідачем встановлено, що вони мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні та структурі.

Тендерною документацією Торгів №1 (пункт 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з:

- листом-гарантією у довільній формі про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку 5 до цієї тендерної документації;

- гарантійним листом, яким учасник підтверджує, що він ознайомився з проектом договору (Додаток 6 до цієї тендерної документації) та згоден з його істотними умовами, гарантує виконання своїх зобов`язань у разі підписання з ним договору на основі такого проекту;

- довідкою у довільній формі про використання учасником у своїй діяльності печатки.

Тендерною документацією Торгів №2 (пункт 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з:

- гарантійним листом, яким учасник підтверджує, що він ознайомився з проектом договору (Додаток 6 до цієї тендерної документації) та згоден з його істотними умовами, гарантує виконання своїх зобов`язань у разі підписання з ним договор)- на основі такого проекту;

- довідкою у довільній формі про використання учасником у своїй діяльності печатки.

Як свідчать матеріали справи, Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій у Торгах №1 подані гарантійні листи у довільній формі про ознайомлення з проектом договору.

В тексті обох гарантійних листів довільної форми використані одні й ті ж речові оберти: «вивчивши тендерну документацію», «підтверджую (підтверджуємо), що я (ми) ознайомився (ознайомились) з проектом договору та згоден (згодні) з його істотними умовами, гарантую (гарантуємо) виконання своїх зобов`язань у разі підписання зі мною (нами) договору на основі такого проекту».

Окрім того, в обох гарантійних листах наявні однакові помилки, а саме: всупереч правилам української мови перед словосполученням «вивчивши тендерну документацію на закупівлю...» не використано розділовий знак «кома», а у заголовках документів довільної форми використано розділовий знак «крапка», що суперечить Державному стандарту до оформлення документів №4163-2003, затвердженому наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 №55.

Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій у Торгах №1-2 подані довідки довільної форми щодо використання учасниками у своїй діяльності печатки.

Зазначені довідки ідентично оформлені, а саме: у назві після слова «довідка» всупереч правилам пунктуації в українській мові наявний розділовий знак «кома»; назва довідки надрукована у два рядки «Довідка,» та «щодо використання у своїй діяльності печатки» з подвійним міжрядковим інтервалом; основний текст довідки відокремлений від назви подвійним міжрядковим інтервалом.

У Торгах №3 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подані тендерні пропозиції, які ідентично оформлені та мають однакові помилки.

Граматична помилка: слово «пропозиція» використано в називному відмінку замість знахідного.

Пунктуаційні помилки: у реченні «У випадку прийняття нашої (моєї) пропозиції, ми (я) зобов`язуємось (-юсь) завершити виконання усього обсягу цієї закупівлі у строки визначені Замовником...» після слова «пропозиції» всупереч правилам правопису використано розділовий знак «кома».

Тендерною документацією №4 (пункт 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час участі у Торгах №4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" завантажили до системи «Prozorro» у складі своїх тендерних пропозицій документи з ідентичною назвою «Довідка учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

У довідках Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" після скорочення слів "чатина" (ч) та "пункт" (п) наприкінці кожного речення відсутні розділові знаки "крапка".

На початку першого абзацу довідок використано слово "дана", яке відсутнє в українській мові, а назва Закону України «Про публічні закупівлі» прописано з маленької літери. В останньому реченні обох довідок використано словосполучення «відповідальність Учасника» замість «відповідність Учасника». У першому реченні першого абзацу розділовий знак «тире» не відокремлений від слова «закупівлі».

Також, у другому абзаці довідки ФОП Мірошніченко О.В. визначає себе як товариство та підприємство: «У випадку визначення товариства переможцем», «підприємством будуть надані документи».

Наведене підтверджується матеріалами справи та позивачем належними чи допустимими доказами не спростовано.

Таким чином, подання учасниками торгів у Торгах №1-4 ідентично оформлених документів, щодо яких замовниками №1-2 не надавались зразки оформлення, та документів з однаковими помилками свідчить про те, що такі документи готувались однією особою або при їх підготовці мав місце обмін інформацією між Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС".

Щодо наявності одних і тих же дефектів друку.

На переконання позивача, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Однак, як свідчать матеріали справи, на документах тендерних пропозицій, завантажених Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" до системи «Prozorro» під час участі у Торгах №1-4, наявні однакові дефекти друку.

Так, під час участі у Торгах №1-2 Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" до системи «Prozorro» завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (Додаток 2 до Рішення №70/127-р/к), виготовлені за допомогою одного друкарського пристрою, оскільки в обох випадках таблиця роздрукована з кольоровими вкрапленнями по всіх межах таблиці (внутрішніх та зовнішніх).

Горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, також має кольорові вкраплення.

В інших документах Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" також є один і той же дефект друку: горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, має кольорові вкраплення.

Під час участі у Торгах №3:

- Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем подано 4 документа із вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у етапі 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; відгук про виконані роботи від Департаменту екології та охорони природних ресурсів Сумської державної адміністрації.

Під час участі у Торгах №4:

- Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем подано 4 документа з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; тендерну пропозицію;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором.

Ідентичні дефекти друку на документах свідчать про використання Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" під час участі у Торгах №1-4 одного і того ж технічного обладнання (пристрою), призначеного для виготовлення документів.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Також позивач вказує, що відповідачем не досліджено обставини, пов`язані з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції позивача та ФОП Мірошніченко О.В. на предмет їх економічного походження. Крім того, відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників торгів стосовно потенційної можливості реального виконання кожним із них зроблених ними пропозицій.

Натомість, Відділенням під час розгляду справи №4/01-86-21 встановлено факт незмінності цінових пропозицій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" при відсутності інших конкурентів разом із неподанням Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем повного пакету документів, передбачених тендерною документацією Торгів №3.

Так, щодо цінових пропозицій учасників торгів.

У ході здійсненого порівняння цінових пропозицій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" Відділенням встановлено, що первинні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №1 відрізняються між собою на 3 000,00 грн. або на 1,27%.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію па 134 000,00 грн. або на 57,26%, цінова пропозиція Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича залишилась незмінною.

Таким чином, остаточні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" відрізняються між собою на 137 000,00 грн. або на 57,8%.

Первинні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №2 відрізняються між собою на 3 000,00 грн. або на 1,27%.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" понизило свою первинну ціпову пропозицію на 100 000,00 грн. або на 42,1%, а Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович понизив свою тендерну пропозицію на 94 000,00 грн. або на 40,2%.

Таким чином, остаточні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" відрізняються між собою на 3 000,00 грн. або на 2,14%.

Первинні цінові пропозиції у Торгах №3 відрізняються між собою на 5 000,00 грн. або на 1,05% та впродовж торгів залишились незмінними.

Первинні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №4 відрізняються між собою на 2 000,00 грн. або на 0,2%.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію на 13 100,00 грн. або на 1,3%, цінова пропозиція Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича залишилась незмінною.

Таким чином, остаточні цінові пропозиції Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" відрізняються між собою на 15 100,00 грн. або на 1,5%.

Отже, пониження цінових пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" відбувалось у Торгах №1, 2, 4 тобто у випадках коли окрім Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах приймали участь інші суб`єкт господарювання.

На переконання відповідача, незмінність цінових пропозицій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №3 разом із неподанням Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем документів, передбачених тендерною документацією Торгів №3, свідчить про його формальну участь у проведенні Торгів №3 з метою забезпечення перемоги Товариству з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" та попереднє погодження ними власних цінових пропозицій і умов участі у Торгах №3.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Щодо неподання Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем повного пакету документів у складі тендерної пропозиції на Торги №3.

Замовником №2 у тендерній документації Торгів №3 (Розділ 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує падання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

- документом, що підтверджує повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника па підписання документів.

Розділом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасник повинен надати наступні документи:

- довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для виконання договору за підписом уповноваженої посадової особи;

- довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідних для виконання договору та копії відповідних сертифікатів за підписом уповноваженої посадової особи;

- довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників), їх адреси, контактного телефону, відповідальної особи замовника за виконання договору, предмету договору, суми та стану виконання тощо, разом з копіями договорів з додатками і актами виконаних робіт (наданих послуг) та відгуками від замовників відповідно до копій договорів;

- відгуки повинні містити інформацію про якість наданих послуг, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень, юридичну та поштову адресу замовника, контактні телефони; найменування учасника, з яким замовник перебував в договірних відносинах; предмету договору та загальної суми договору;

- копію балансу (звіту про фінансовий стан) форма №1 та звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) форма №2 за І квартал 2018 року (для юридичних осіб). Для учасників, які створені та проводять господарську діяльність починаючи з поточного року фінансова звітність подасться у разі її наявності за відповідний період;

- копію звіту про рух грошових коштів за 2017 рік (якщо здається учасником), або інформаційна довідка про те, що такий звіт не здається;

- копію декларації про доходи або звіт суб`єкта малого підприємництва за 2017 рік (для фізичних осіб-підприємців);

- оригінал або завірену копію довідки з обслуговуючого банку про наявність рахунку (-ків) в учасника та відсутність простроченої заборгованості зa кредитами.

Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем під час участі у Торгах №3 завантажено до системи електронних закупівель «Prozorro» лише 4 документи, а саме: довідку щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; довідку щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантію про виконання взятих на себе зобов`язань та тендерну пропозицію.

У розділі 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначено, «якщо пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим замовником, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його пропозиція конкурсних торгів відхиляється на підставі ст.17 Закону».

Як стверджує відповідач, неподання Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем повного пакету документів, визначених Тендерною документацією Торгів №3, свідчить про прийняття ним участі у Торгах №3 у якості «технічного» учасника з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС".

Вище встановлене в сукупності з іншими доказами, зазначеними в Рішенні №70/127-р/к, підтверджує вчинення Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" антиконкурентних узгоджених дій.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Щодо використання однієї ІР-адреси протягом проведення торгів.

Позивач стверджує, що відповідач не врахував, що місцезнаходження позивача: 40000, Сумська обл., м. Суми, вул. Першотравнева, буд. 10 є багатоквартирним будинком, офіс позивача знаходиться на першому поверсі, а як вбачається з інформації з ЄДРПОУ ФОП Мірошніченко О.В. зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , як вбачається з відкритих даних в мережі «Інтернет» це є житловий будинок, тому позивач допускає, що фізична особа ОСОБА_1 проживає або зареєстрований за цією адресою, а не здійснює свою професійну діяльність, а, або фактично здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , або під час проведення торгів перебувала за цією адресою, а тому й користувалась одним інтернет-провайдером.

Однак, за інформацією Державного підприємства «ПРОЗОРРО» (далі - ДП «ПРОЗОРРО»), наданою листами від 22.01.2020 №206/139/03 (вх.№68-01/233 від 04.02.2020) та від 25.08.2020 №206/01/2075/03 (вх.№4983 від 03.09.2020), під час участі у Торгах №1-4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: «Українська універсальна біржа».

Аналізом інформації, викладеної у листах Української універсальної біржі від 28.02.2020 №В-59/1 (вх.№68-01/439 від 02.03.2020) та від 15.09.2020 №В-259/1 (вх.№5193 від 16.09.2020) Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах №1-4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" подавали тендерні пропозиції, завантажували тендерні документи, накладали електронний цифровий підпис з однієї ІР-адреси.

Аналізом інформації, викладеної у вищевказаних листах ДП «ПРОЗОРРО» Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах №1-4 Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" заходили в аукціони з однієї ІР-адреси.

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням «https://2ip.ua/ua/services/information-service/whois?a=act&ip», ІР-адреса НОМЕР_2 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру Фізичній особі-підприємцю Ульянинському Олександру Юрійовичу.

Листом від 09.09.2020 без номеру (вх.№5103 від 11.09.2020) Фізична особа-підприємець Ульянинський Олександр Юрійович повідомив, що ІР-адреса НОМЕР_2 є статичною та у період з 01.05.2018 до 01.07.2019 надавалась у користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Координат-БС". Підключення до телекомунікаційних послуг здійснено за адресою: місто Суми, вулиця Першотравнева, 10.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" є місто Суми, вулиця Першотравнева, 10 (згідно витягу з ЄДРПОУ від 21.05.2021 №27107566 станом на 14.06.2019).

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Суд відхиляє доводи позивача щодо припущення, що фізична особа ОСОБА_1 проживає або зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а не здійснює свою професійну діяльність, оскільки згідно із ч.1 ст.10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Суд зазначає, що до Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань вносяться відомості про юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а не фізичних осіб. І у відповідності до ч.1 ст.10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» інформація про місцезнаходження Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича, занесена до Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, жодним припущенням не підлягає, доки до Реєстру не буде внесено відповідних змін.

Також, суд відхиляє доводи позивача щодо припущення користування позивачем та Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем одним інтернет-провайдером, оскільки Відділенням було встановлено використання Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" не лише одного інтернет-провайдера, а однієї і тієї ж ІР-адреси, яка у період з 01.05.2018 до 01.07.2019 перебувала у користуванні Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС".

доказів того, що відповідна ІР-адреси у період з 01.05.2018 до 01.07.2019 перебувала ще й у користуванні Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича матеріали справи не містять.

Отже, використання Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" для подання тендерних пропозицій та входу в аукціони у Торгах №1-4 однієї і тієї ж ІР-адреси, яка у період з 01.05.2018 до 01.07.2019 перебувала у користуванні Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС", свідчить про узгодженість дій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" під час участі у Торгах №1-4.

Крім того Відділенням встановлено, що учасниками торгів при реєстрації на майданчику проведення закупівель було зазначено один і той самий номер телефону.

За інформацією Української універсальної біржі, наданою листом від 15.09.2020 №В-259/1 (вх.№5193 від 16.09.2020), при реєстрації на майданчику Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" 26.10.2016 зазначено номер телефону НОМЕР_3 .

Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" листом від 09.09.2020 №307 (вх. від 14.09.2020) повідомило, що використовує у господарській діяльності наступні телефонні номери: , (0542) 654-150, , (50) 509-54-31.

Відповідно до інформації, наданої Приватним акціонерним товариством «ВФ УКРАЇНА» листом від 04.06.2021 №02/КІ-Б/133 (вх.№891кі від 07.06.2021) телефонний номер НОМЕР_3 обслуговується знеособлено (анонімно) з 07.02.2009 до дати підготовки листа (04.06.2021).

доказів протилежного матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене, позивач не спростував висновків, викладених Відділенням в Рішенні від 26.10.2021 №70/127-р/к.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2021 №70/127-р/к у справі №4/01-86-21.

Як вбачається із змісту Рішення від 26.10.2021 №70/127-р/к, дії Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-II, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі, у зв`язку з чим на Фізичну особу-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" накладено штрафи.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України №2210-III.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Відділення є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1-5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України N2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України №2210-III змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи N924/381/17, від 12.06.2018 зі справи N922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи N916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи N922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи N924/552/19, від 11.06.2020 зі справи N910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи N910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи N922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи N914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи N927/741/19.

Закон України №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції".

Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

При цьому суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів у справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону N2210) та накладення штрафу є загальною (універсальною) для такої категорії спорів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

У розгляді даного спору суд також звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №910/1490/21, згідно з якою: "Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови). "Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією. Отже, Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі до

Як свідчать матеріали справи, під час розгляду справи №4/01-86-21 відповідачем були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в Рішенні від 26.10.2021 №70/127-р/к та які у їх сукупності свідчать про узгоджені дії під час підготовки та участі Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у торгах.

З урахуванням встановлених обставин та оцінених доказів суд зазначає, що встановлена Відділенням сукупність обставин, а саме: використання одного електронного майданчика та однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет, зазначення одного і того ж телефонного номеру в господарській діяльності, подання тендерних пропозицій в одні й ті ж самі дні з невеликою різницею у часі, завантаження однакових електронних файлів у складі тендерних пропозицій з однаковими параметрами, з однаковими помилками у документах та ідентичними дефектами друку на документах, незмінність цінових пропозицій Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" у Торгах №3 разом із неподанням Фізичною особою-підприємцем Мірошніченко Олегом Вікторовичем документів, передбачених тендерною документацією Торгів №3, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене, суд дійшов заснованого на законі висновку, що Відділенням належним чином встановлено та доведено узгодженість поведінки Фізичної особи-підприємця Мірошніченко Олега Вікторовича та Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС", що стосується спотворення результатів торгів.

Судом також враховано, що для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати дії учасників закупівлі на відповідність їх дій вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у такому спорі доведенню підлягає саме наявність обміну або наміру обмінятись інформацією учасниками торгів задля здобуття переваг над іншими учасниками торгів, тобто фактично дії сторін, які підпадають під правове регулювання положень пункту 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції №2210-III.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.02.2022 у справі №917/1983/19.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Водночас, оскільки судом відмовлено у задоволенні позову, з врахуванням приписів ст.129 ГПК України, витрати щодо сплати судового збору покладається на позивача в повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись статтями 4, 20, 73, 74, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Координат-БС» до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним та часткове скасування рішення відмовити.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено "26" вересня 2022 р.

Суддя Т.О. Пономаренко