РІШЕННЯ

26 серпня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/17/22

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

при секретарі судового засідання Десятник О.С.

розглянув матеріали справи

за позовом Керівника Тернопільської окружної прокуратури, бульвар. Т.Шевченка, 7, м. Тернопіль, 46000, в інтересах держави в особі: 1/ Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, м. Львів, 879007; 2/ Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області, вул. За Рудкою, 35, м. Тернопіль, 46003; 3/ Державного агентства водного ресурсів України, вул. Велика Васильківська, 8, м. Київ, 01004

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Тернопільоблгаз, вул. Чернівецька, 54 А, м. Тернопіль, 46006

про стягнення неправомірно отриманих грошових коштів у сумі 139 761,20грн.

За участі:

прокурора - Пагут Оксани Степанівни, посвідчення №046661 від 13.04.2017р.;

представника позивача 1 - завідувача сектору Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області - Стефаніва Ігора Івановича, Витяг з ЄДР від 23.10.2021р., посвідчення АБ №006098 від 01.12.2020р.;

відповідача - Штогрина Миколи Петровича, дов. №22 від 05.01.2022р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Ухвалою суду від 21.01.2022р. позовну заяву №12758ВИХ-21 від 31.12.2021р. (вх. №18 від 17.01.2022р.) залишено без руху, а ухвалою суду від 14.02.2022р. прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 01.03.2022р,сторони повідомлені про дату і час судового засідання.

Ухвалою суду від 01.03.2022р., враховуючи Указ Президента України № 64 від 24.02.2022р. Про введення воєнного стану в Україні, розпорядження голови Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2022 № 10-р, клопотання прокурора, для надання можливості сторонам подати заяви по суті та клопотання з процесуальних питань, відкладено судове засідання до 26.04.2022р.,сторони повідомлені про дату і час судового засідання.

У судових засіданнях 26.04.2022р. та 13.05.2022р., враховуючи Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. Про введення воєнного стану в Україні (в редакції Указів № 133/2022 від 14.03.2022р. та № 259/2022 від 18.04.2022р.), рекомендації Ради суддів України від 02.03.2022р., розпорядження голови Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2022р. № 10-р, клопотання сторін та не отримання позивачем 3 ухвали суду, поданий відповідачем відзив на позовну заяву №76 від 02.05.2022р. (вх. №2838 від 10.05.2022р.) та надання можливості сторонам ознайомитися з ним , постановлено ухвали про оголошення перерви відповідно до 13.05.2022р. та 07.06.2022р., які занесено у протокол судового засідання, сторони повідомлені про дату і час судових засідань.

Ухвалою суду від 07.06.2022р., враховуючи подані відповіді на відзив: прокурором №15-213ВИХ-22 від 17.05.2022р. (вх. №3106 від 19.05.2022р.), відповідачем 1 №б/н від 18.05.2022р. (вх. №3155 від 20.05.2022р.) та відповідачем №495 від 27.05.2022р. (вх. №3430 від 02.06.2022р.), закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.06.2022р., сторони повідомленні про дату і час розгляду справи.

У судових засіданнях 24.06.2022р. та 12.08.2022р., враховуючи Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. Про введення воєнного стану в Україні (в редакції Указів № 133/2022 від 14.03.2022р., № 259/2022 від 18.04.2022р. та №341/2022 від 17.05.2022р.), який продовжено до 23.08.2022р., клопотання відповідача, враховуючи відсутність згоди на розгляд справи без участі представника за наявними матеріалами позивачів 2 та 3, постановлено ухвали про оголошення перерви відповідно до 12.08.2022р. та до 26.08.2022р., які занесено у протоколи судових засідань, сторони повідомленні про дату і час розгляду справи.

Прокурор підтримав позовні вимоги щодо усунення порушень встановлених Тернопільською окружною прокуратурою та Західним офісом Держаудитслужби за результатами перевірки Західноукраїнського національного університету допущених при укладенні та виконанні Договору №16/Д-24 від 21.01.2019р. про закупівлю природного газу.

В обґрунтування вимог посилається на те, що укладені між офісом водних ресурсів та товариством Додаткові угоди №1 від 26.01.2019р., №2 від 28.01.2019р., №3 від 30.01.2019р., №4 від 28.02.2019р., №5 від 25.03.2019р., №6 від 30.06.2019р. та №7 від 30.10.2019р. в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника суперечать ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю, якою є ціна, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі. Укладеними угодами сторони збільшили ціну за 1000 куб.м, на підтвердження коливання цін на ринку газу посилаючись на експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати та Житомирської торгово-промислової палати, які мають довідковий характер та не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу за спірний період, а лише відображають діапазон цін різних постачальників, тобто коливання ціни природного газу сторонами жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено. Додаткові угоди укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» і є нікчемними в силу закону. У зв`язку із укладенням вказаних додаткових угод на користь ТОВ «Тернопільоблгаз», зайво сплачені кошти у розмірі 139 761,20грн., які підлягають поверненню. Просить позов задовольнити. На підтвердження обґрунтованості вимог посилається на практику Верховного Суду викладену у постановах від 21.03.2019р. у справі №912/898/18, від 12.02.2020р. у справі №913/166/19, від 18.06.2021р. у справі №927/491/19. Просить позов задовольнити.

Представник позивача 1( Західний офіс Держаудитслужби) підтримав позовні вимоги та просить їх задовольнити у сумі позову , при цьому просить врахувати його доводи викладені у відповіді на відзив № б/н від 18.05.2022р. ( вх. №3155 від 20.052022р.), у яких позивач обґрунтовує суму збитків спричинених в результаті укладених нікчемних Додаткових угод №№1-7 до Договору №16/Д-24 , що призвело до оплати природного газу у 2019 році в обсязі 80,080 тис. куб.м по ціні за одиницю товару більшій ніж передбачено Договором укладеним за результатами відкритих торгів. Позовні вимоги підтримує у повному обсязі та просить їх задовольнити.

Позивач 2 (Регіональний офіс водних ресурсів у Тернопільській області) позовні вимоги підтримав та просить їх задовольнити, враховуючи обґрунтування наведенні у відповіді на відзив №495 від 27.05.2022р. ( №3430 від 02.06.2022р.),а саме , що укладення Додаткових угод до Договору №16/Д-24 від 21.01.2019р. про збільшення ціни природного газу було здійснено незаконно, без належного підтвердження коливання цін на ринку природного газу в сторону їх збільшення, що є порушенням законодавства. Також подав заяву №844 від 25.08.2022р. ( вх. №5509 від 25.08.2022р.) про розгляд справи без участі представника за наявними матеріалами справи.

Позивач 3 (Державне агентство водних ресурсів України ) подало пояснення у справі №б/н від 26.07.2022р. (вх.№4775 від 26.07.2022р.) та додаткові пояснення №б/ від 19.08.2022р. (вх.№ 5592 від 19.08.2022р.) в яких підтримує позовні вимоги Тернопільської окружної прокуратури про стягнення на користь Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області коштів у сумі 139 761,20грн., які були зайво сплаченими за нікчемними угодами до Договору №16/Д-24 від 21.01.2019р. та просить розглядати справу без участі представника за наявними матеріалами у справі.

Відповідач, його представник проти позовних вимог заперечує, посилаючись на наступне: - підставою для укладення додаткових угод було коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, обґрунтуванням та документальним підтвердженням коливання ціни на ринку є експертні висновки торгово-промислової палати;

- відповідно до умов Договору про закупівлю та постачання природного газу та п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість вносити зміни щодо ціни товару, у випадку коливання ціни товару на ринку;

- законодавством не встановлено виключний перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, а позивачем не обґрунтовано чому саме інформація розміщена на веб-сайті «Нафтогаз України» про ціни на природний газ за вказаний період необхідно взяти до уваги при обґрунтуванні коливання цін на ринку, а також не наведено доказів про те, що даний суб`єкт господарювання брав участь у закупівлі природного газу як постачальник та яким чином уклав із споживачами (бюджетними організаціями) додаткові угоди до договорів про закупівлю природного газу відповідно до Закону;

- позивачем належним чином не обґрунтовано наявність підстав для здійснення ним представництва держави, так прокурор звернувшись із позовом у даній справі, фактично підмінив функцію контролюючого органу Держаудитслужби, що суперечить ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України та Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю та його територіальні органи;

- Договором про закупівлю та постачання природного газу, укладених між позивачем 2 та відповідачем передбачено порядок повернення переплати (надмірно отриманих коштів), яким позивач не скористався, доказів звернення до відповідача про повернення коштів до позовної заяви не долучено. Просить в позові відмовити.

Суд, вважає за необхідне зазначити, що розгляд даної справи здійснювався із врахуванням Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. Про введення воєнного стану в Україні (в редакції Указів № 133/2022 від 14.03.2022р., № 259/2022 від 18.04.2022р, 341/2022р. від 17.05.2022р. та №573/2022 від 12.08.2022р), рекомендацій Ради суддів України від 02.03.2022р. та розпорядження голови Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2022р. № 10-р, з 24.02.2022р. встановлено особливий режим роботи суду в умовах воєнного стану, який продовжено до 21.11.2022р.

Враховуючи продовжені п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України процесуальні строки розгляду судових справ під час дії карантину, запровадження воєнного стану, права учасників подавати заяви/клопотання про продовження процесуальних строків на подання ними своїх пояснень, заперечень, доказів, тощо, судом надано таке право сторонам під час розгляду справи.

Згідно з приписами ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників учасників справи, судом встановлено:

- Регіональним офісом водних ресурсів у Тернопільській області на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель Prozorro опубліковано 12.11.2018р. оголошення за ідентифікатором №UA-2018-12-11-002388-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі за бюджетні кошти: - природного газу за кодом ДК 021:2015:09120000-6; - в кількості 75 800 куб.м; - із очікуваною вартістю закупівлі 1 137 000, 00грн.; - строк поставки до 28.12.2019р.;- кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником визначено 12.12.2018р.; - місце поставки ( надання послуг, виконання робіт ): Україна, Тернопільська область, Тернопіль, вул. За Рудкою, 35.

Відповідно до Звіту про результати проведення закупівлі переможцем процедури закупівлі природного газу визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз», яке запропонувало найнижчу цінову пропозицію серед учасників відкритих торгів, а саме 674 620,00 грн. за 75 800 куб.м.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (Постачальник) та Регіональним офісом водних ресурсів у Тернопільській області (Споживач), за результатами процедури відкритих торгів, укладено 21.01.2019р. Договір про закупівлю та постачання природного газу №16/Д-24 та Додатки 1 і 2 (далі Договір), згідно умов якого сторони погодили:

- Постачальник зобов`язується поставити Споживачу природний газ (ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (09123000-7 природний газ) в необхідних для Споживача об`ємах (обсягах), а Споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором ( п. 1.1 Договору);

- Постачальник здійснює протягом 2019р. постачання природного газу Споживачеві для власного споживання в обсязі 75 800 куб.м, у тому числі по місяцях: січень 13 500 куб.м, лютий 13 500 куб.м , березень 10 800 куб.м, квітень 5 500 куб.м, жовтень 5 500 куб.м, листопад 13 500 куб.м та грудень 13 500 куб.м (Додаток 2 до Договору);

- Ціна природного газу за 1 тис.куб.м визначається відповідно до діючих цін Постачальника з врахуванням податків та зборів та тарифу на транспортування природного газу передбачених чинним законодавством України. Ціна природного газу з 01 січня 2019 року становить 8 900,00грн., сума договору становить 674 620,00грн., а у випадку зміни ціни на реалізований Споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів ( п. 4.2 Договору);

- оплата вартості використаного природного газу здійснюється споживачем протягом місяця поставки газу; Споживач самостійно розраховує суму платежу, виходячи з ціни газу та відповідної величини договірного обсягу газу, заявленого за розрахунковий період; у разі відсутності інформації про ціну газу за розрахунковий період до дати здійснення оплати Споживач розраховує суму платежу за ціною, що діяла у попередньому місяці; у випаду неоплати вартості використаного природного газу за розрахунковий період Споживач проводить остаточний розрахунок не пізніше 10 числа місяця, наступного за розрахунковим.

У разі переплати за фактично спожитий газ сума переплати зараховується Постачальником в рахунок оплати поставленого газу у наступному розрахунковому періоді або повертається на поточний рахунок Споживача на його письмову вимогу у п`ятиденний строк з дня отримання такої вимоги ( п. 4.6 Договору);

- Договір набирає чинності з дати підписання та укладається на строк до 31.12.2019 року та поширює свою дію на відносини Сторін, що фактично склалися з 01.01.2019 року. Дія Договору може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі природного газу на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми Договору, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п. 10.1 Договору);

- усі зміни та доповнення до Договору вносяться відповідно до чинного законодавства та оформляються письмово; істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, випадку зміни ціни за одинцю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі ( п. 10.2 Договору).

Між Споживачем та Постачальником, враховуючи звернення останнього на підстави зазначені в п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» - коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, укладено додаткові угоди до Договору №16/Д-24 від 29.01.2019р., згідно яких збільшено ціну за одиницю природного газу не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку та без збільшення загальної вартості договору, а саме:

1/ Додаткову угоду №1 від 25.01.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб., з врахуванням податків та зборів у січні 2019 році становить 9 790,00грн. (збільшено на 10% від ціни договору 8 900,00грн.) та зменшено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 68,909 тис. куб.м (на 6,891 тис.куб.м менше ніж передбачено Договором 75,800 тис.куб.м);

2/ Додаткову угоду №2 від 28.01.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м, з врахуванням податків та зборів, у січні 2019 році становить 10 769,00грн. (збільшено на 10% від ціни встановленої Додатковою угодою № 1 9 790,00грн., а від ціни Договору збільшено 21%) та зменшено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 62,644 тис.куб.м (на 13,156 тис.куб.м менше ніж передбачено Договором 75,800 тис.куб.м);

3/ Додаткову угоду №3 від 30.01.2019р. ( з врахуванням Додаткової угоди №4 від 28.02.2019р., якою виправлено описку в Додатковій угоді №3), якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м, з врахуванням податків та зборів, без врахування тарифу транспортування природного газу відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільних підприємств у січні 2019 році становить: ПрАТ «Тернопільгаз» 11 679,04грн. (збільшено на 8,45% від ціни встановленої Додатковою угодою № 2 10 769,00грн., а від ціни Договору збільшено 31,23% ) та ПрАТ «Тернопільміськгаз» 11 347,72грн. (збільшено на 5,37% від ціни встановленої Додатковою угодою № 2 10 769,00грн., а від ціни Договору збільшено 27,50%.) та зменшено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 58,375 тис.куб.м (на 17,425 тис.куб.м менше ніж передбачено Договором 75,800 тис.куб.м);

4/ Додаткову угоду №4 від 28.02.2019р., якою виправлено описку у тексті Додаткової угоди №3 від 30.01.2019р. щодо ціни;

5/ Додаткову угоду №5 від 25.03.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м, з врахуванням податків та зборів, без врахування тарифу транспортування природного газу відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільних підприємств у березні 2019 році становить: ПрАТ «Тернопільгаз» 11 100грн. (зменшено на 4,96% від ціни встановленої Додатковою угодою № 3 11 679,04грн., а від ціни Договору збільшено 24,72%.) та ПрАТ «Тернопільміськгаз» 11 432,28грн. (збільшено на 0,75% від ціни встановленої Додатковою угодою №3 11 347,72грн., а від ціни Договору збільшено 28,45%.) та погоджено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 58,611 тис.куб.м (на 17,189 тис.куб.м менше ніж передбачено Договором 75,800 тис.куб.м);

6/ Додаткову угоду №6 від 26.06.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м, з врахуванням компенсації вартості послуг доступу до потужності, податків і зборів передбачених чинним законодавством України, у червні 2019 року становить 10 500,00грн. (зменшено на 5,40% від ціни встановленої Додатковою угодою № 5 11 100,00грн., а від ціни Договору збільшено 17,98%.) та погоджено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 58,656 тис.куб.м (на 17,144 тис.куб.м менше ніж передбачено Договором 75,800 тис.куб.м);

7/ Додаткову угоду №7 від 30.10.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м, з врахуванням компенсації вартості послуг доступу до потужності, податків і зборів передбачених чинним законодавством України, з 01 жовтня 2019 року становить 9 488,00грн. (зменшено на 9,64% від ціни встановленої Додатковою угодою № 6 10 500,00грн., а від ціни Договору збільшено 6,6%.) та погоджено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 61,336 тис.куб.м (на 14,464 тис.куб.м менше ніж передбачено Договором 75,800 тис.куб.м).

Укладанню зазначених Додаткових угод, якими змінено істотну умову Договору ціну за 1000 куб. м природного газу, з підстав передбачених п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», передували направлення Постачальником Споживачу пропозицій щодо внесення змін до умов Договору щодо ціни на підставі експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати №)-38 від 15.01.2019р., №О-59 від 25.01.2019р., №О-144/03 від 28.02.2019р. відповідно до яких ціна на природний газ для уставнов та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів ( закупівля роздрібна) на території України станом на 01.01.2019р. становить від 12 090,23грн. 14 626,20грн., а на 01.02.2019р. від 11 599,32грн. - 12 526,32грн. та Інформаційні довідки Тернопільскої торгово-промислової палати № І-12 станом на 15.03.2019р. та №І-70 від 28.10.2019р. відповідно до яких ціна на природний газ для бюджетних та промислових споживачів на внутрішньому ринку України станом на 15.05.2019р. становить від 9 840,40грн 11 348,28грн., а на 28.10.2019р. від 8 064,00грн. - 9 138,62грн.

На виконання Договору про закупівлю та постачання природного газу №16/Д-24 від 21.01.2019р., з урахуванням Додаткових угод, Постачальник поставив, а Споживач отримав у січні - грудні 2019 року природний газ в загальному обсязі 80,077 тис.куб. м на загальну суму 852 473,20грн., що підтверджується Актами приймання-передачі природного газу за січень - лютий по ціні 11 800грн.: №16/Д-24/0119-774 від 31.01.2019р. на 14,184 тис.куб.м на суму 167 371,20грн., № 16/Д-24/0219-2955 від 28.02.2019р. на 14,523 тис.куб.м на суму 171 371,40грн.; у березні квітні по ціні 11 100,96грн. та 11 432,грн., за №16/Д-24/0319-4222 від 31.03.2019р. 6,251тис.куб.м на суму 69 392,10грн. та 4,1 тис.куб.м на суму 46 872,35грн., всього 116 264,45грн., №16/Д-24/0419-6195 від 30.04.2019р. 2,329 тис.куб.м на суму 25 854,14грн. та 2,299 тис.куб.м на суму 26 282,81грн., всього на суму 52 136,95грн.; в жовтні-грудні по ціні 9 488,63грн.: №16/Д-24/1019-10723 від 31.10.2019р. на 3,768 тис.куб.м на суму 35 753,16грн., №16/Д-24/1119-11147 від 30.11.2019р. на 12,523 тис.куб.м на суму 118 826,11грн., №16/Д-24/1219-12726 від 31.12.2019р. на 20,103 тис.куб.м на суму 190 749,93грн., які підписані повноважними представниками без заперечень, підписи яких засвідчені печатками.

Споживачем проведено оплату за отриманий обсяг природного газу на загальну суму 852 473,20грн., згідно платіжних доручень: №32 від 31.01.2019р. на суму 131 427,96грн., №57 від 30.01.2019р. на суму 25 714,39грн., №58 від 31.01.2019р. на суму 10 228,85грн., №165 від 05.03.2019р. на суму 40,535,47грн., №91 від 05.03.2019р. на 130 835,93грн., №154 від 28.03.2019р. на суму 116 264,45грн. №203 від 02.05.2019р. на суму 51 375,24грн., №213 від 14.05.2019р. на суму 761,71грн., № 488 від 30.10.2019р. на суму 30 648,27грн., №502 від 05.11.2019р. на суму 5 104,89грн., №415038 від 03.12.2019р. на суму 1 624,56грн., №631 від 26.12.2019р. на суму 175 647,92грн., №579 від 03.12.2019р. на суму 117 201,55грн., №415153 від 26.12.2019р. на суму 9 437,30грн. та №17 від 05.02.2020р. на суму 33 887,48грн. ( яких 5 664,71грн. оплата за природний газ поставлений у грудні 2019р. та 28 222,77грн. оплата за природний газ поставлений у січні 2020р.)

Суд, на підставі ст.86 ГПК України, оцінивши подані докази, наведені представниками учасників справи доводи, прийшов до висновку, що позов підлягає до задоволення. При цьому, суд виходив із наступного.

- згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч.3 ст.6 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені нормами Закону України «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції .

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених ЗУ «Про публічні закупівлі» (ч.1 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Дана норма Закону кореспондується із ст. 712 ЦК України та ст.265 ГК України, відповідно до яких за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. ч. 1-3 ст. 180 ГК України, ч.1 ст.638, ч.1 ст.639 ЦК України).

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ст. 632 ЦК України).

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» у редакції закону на момент проведення закупівель та укладання спірних угод).

Договори, що укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

За приписами частини першої статті 236 ЦК України нікчемний правочин, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою (ч.ч.1, 5 ст. 216 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Матеріалами справи підтверджено:

- сторонами на момент підписання Договору від 21.01.2019р. №16/Д-24 про закупівлю та постачання природного газу, відповідно до ст.180 ГК України, ЗУ «Про публічні закупівлі» досягнуто згоди щодо істотних умов договору і такі не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону ТОВ «Тернопільоблгаз» щодо ціни та обсягів постачання природного газу, а саме ціна за 1000 куб.м газу складає - 8 900,00 грн. ( з ПДВ), договірні обсяги постачання на 2019 рік складають - 75 800 куб.м, загальна сума договору, з врахуванням встановленої ціни, складає - 624 620,00грн. та строку виконання зобов`язань до 31 грудня 2019 року;

- починаючи з 25.01.2019 року сторони почали збільшувати ціну природного газу з підстав передбачених п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» при відсутності відповідного коливання цін такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Так, при укладенні між Споживачем і Постачальником Додаткових угод №1 від 25.01.2019р., №2 від 28.01.2019р., №3 від 30.01.2019р., №5 від 25.03.2019р., №6 від 26.06.2019р. та №7 від 30.10.2019р., на постачання природного газу змінено ціну за одиницю товару у сторону збільшення, у зв`язку з чим вартість 1000 куб.м газу за Додатковою угодою №1 становила 9790,00 грн., тобто більше на 890,00 грн. (9790 грн. 8900 грн.), за Додатковою угодою №2 - до 10 769,00 грн., тобто більше на 1 869,00 грн. (10 769,00 грн. 8 900,00 грн.), за Додатковою угодою №3 11 679,04 грн., тобто більше на 2 779,04 грн. (11 679,04 грн. 8 900,00 грн.) та 11 347,71грн. тобто більше на 2 447,72 грн. (11 347,72грн. 8 900,00грн), за Додатковою угодою №5 11 100,96 грн., тобто більше на 2 200,06 грн. (11 100,96 грн. 8 900,00 грн.) та 11 432,28грн., тобто більше на 2 532,28 грн. (11 432,28грн. 8 900,00грн), Додатковою угодою №6 - до 10 500,00 грн., тобто більше на 1 600,00 грн. (10 500,00 грн. 8 900,00 грн.), Додатковою угодою №7 - до 9 488,00 грн., тобто більше на 588,00 грн. (9 488,00 грн. 8 900,00 грн.).

Суд, приймає до уваги доводи прокурора та позивачів як обґрунтовані та доведені матеріалами справи, оскільки передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Отже, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) та при значному коливанні (зростання) ціни на ринку.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення семи додаткових угод без підтвердження значного коливання (зростання) ціни на газ на ринку, є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Враховуючи, що матеріалами справи не підтверджено підстав для зміни ціни за 1000 куб.м газу запропонованої ТОВ «Тернопільоблгаз» тендерною пропозицією, яка відповідає умовам Договору, а тому укладені Додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі» та не породжують правових наслідків для сторін.

При цьому, суд зазначає, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" ( правовий висновок Верховного Суду у постановах від 04.08.2021р. у справі №912/994/20 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Постачальник не поставляв Замовникові природний газ по цінах, які визначені в Договорі №16/Д-24 від 21.01.2019р., а по цінах у Додаткових угодах №1 від 25.01.2019р., №2 від 28.01.2019р., №3 від 30.01.2019р., №5 від 25.03.2019р., №6 від 26.06.2019р. та №7 від 30.10.2019р., а тому застосовуються наслідки недійсності нікчемних правочинів за ціною яких поставлявся природний газ протягом січня-грудня 2019 року.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що вартість поставленного відповідачем Регіональному офісу водних ресурсів у Тернопільській області природного газу з урахуванням цін за Додатковими угодами №1 від 25.01.2019р., №2 від 28.01.2019р., №3 від 30.01.2019р., №5 від 25.03.2019р., №6 від 26.06.2019р. та №7 від 30.10.2019р. становить 852 473,20грн. за 80,077 тис.куб.м, тоді як без урахування таких мала становити 712 712,00грн.

Таким чином відповідач не виконав умови Договору щодо поставки газу в період з січня по грудень 2019 року на суму 139 761,00грн. ( 852 473,20грн. 712 712,00грн.), які підлягають стягненню з відповідача на користь Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області.

Заперечення позовних вимог відповідача спростовуються матеріалами справи з урахуванням вищенаведених мотивів.

При цьому, суд, відхиляє твердження відповідача про те, що Договором передбачено порядок повернення переплати (надмірно отриманих коштів), яким позивач не скористався, оскільки відповідно до п. 4.6 Договору передбачено порядок повернення переплати здійсненої споживачем за отриманий природний газ згідно Договору у розрахунковому періоді, тоді як по даному спору переплата здійснена з інших підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), N 37801/97 від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99 від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст. ст. 76-79 ГПК України).

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При таких обставинах, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення.

В порядку ст. ст. 123, 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2 Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Тернопільоблгаз (вул. Чернівецька, 54 А, м. Тернопіль, 46006, ідентифікаційний код 39555103) на користь Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області (вул. За Рудкою, 35, м. Тернопіль, 46003, ідентифікаційний код 05379205) 139 761 ( сто тридцять дев`ять тисяч сімсот шістдесят одна) грн. 20 коп. неправомірно отриманих бюджетних коштів.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Тернопільоблгаз (вул. Чернівецька, 54 А, м. Тернопіль, 46006, ідентифікаційний код 39555103) на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул. Литопадова, 4, м. Тернопіль, 42002, ідентифікаційний код одержувача 02910098, р/р UA0004091в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) 2 270 ( дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складене 21 вересня 2022р.

Суддя М.С. Стадник