ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"27" вересня 2022 р. Справа№ 910/17661/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Тищенко О.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 27.09.2022 у справі №910/17661/19 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2020

у справі № 910/17661/19 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Водоканал-Сервіс»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Акціонерне товариство «К.Енерго»

про стягнення 2 129 294,14 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Північного апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В. перебуває справа № 910/17661/19 за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Водоканал-Сервіс», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Акціонерне товариство «К.Енерго» про стягнення 2 129 294,14 грн. розгляд якої відкладений на 27.09.2022 об 11:00.

У судове засідання відповідач та третя особа представників не направили, про причини неявки суду не повідомили.

При дослідженні матеріалів справи колегією суддів встановлено наступне.

Позов, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, у цій справі заявлено про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 1 977 915,84 грн., інфляційних втрат в сумі 96 917,88 грн. та 3 % річних в сумі 54 460,42 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов укладеного з Публічним акціонерним товариством «Київенерго» договору купівлі-продажу теплової енергії №540731 від 13.04.2012 в частині здійснення розрахунків за теплову енергію спожиту за період з листопада 2012 року по квітень 2018 року право вимоги за яким перейшло позивача внаслідок укладення з ПАТ «Київенерго» (змінило найменування на АТ «К.Енерго») договору про відступлення права вимоги (цесії) від 11.10.2018.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що:

- позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту надання теплової енергії на суму, яка вказана позивачем;

- позивач намагається підмінити первинні документи АТ «К.Енерго» власноруч виготовленими з посиланням на певну електронну базу, водночас не надає жодного належного доказу обліку обсягів споживання теплової енергії, що відповідав би підпункту 4.1 пункту 4 спірного договору, п. 23 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 № 1198 та ст.ст. 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а також документів, на підставі яких можливо встановити період та розмір заборгованості, переданої йому за договором цесії;

- ПАТ «Київенерго» безпідставно не враховувало температуру теплоносія та зовнішнього повітря в своїх розрахунках, про що свідчать також постанови Вищого господарського суду України від 19.05.2015 у справі №5011-71/17421-2012, від 16.02.2016 у справі №5011-1/15463-2012 та постанова Верховного Суду від 12.10.2018 у справі №910/30728/15;

- у облікових картках за період з травня 2015 року по червень 2016 року позивач самовільно провів розрахунок на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 №613 «Про встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання для потреб населення ПАТ «Київенерго», яка визнана нечинною з моменту прийняття згідно постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 06.07.2016 у справі №826/15733/15;

- з додатку до договору цесії вбачається, що позивачу були передані права вимоги на суму 1 977 915,84 грн. без зазначення періоду виникнення такої заборгованості, жодних довідок, відомостей про зняття показань з приладів обліку (звітів), відомостей про нарахування розрахунковим способом чи облікових карток.

Рішенням Господарського суду міста Києві від 10.06.2020 у справі №910/17661/19 в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять жодного документа, складеного ПАТ «Київенерго», який би підтверджував обсяг, якість та вартість спожитої відповідачем у спірний період теплової енергії, оскільки корінці нарядів на включення та відключення опалення у період 2016-2017 років, які з боку споживача підписані частково, не є такими документами; за відсутності складених ПАТ «Київенерго» первинних документів неможливо встановити кількість та вартість спожитої відповідачем теплової енергії, а отже, і наявність боргу у спірний період.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, КП «Київтеплоенерго» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі №910/17661/19 апеляційну скаргу КП «Київтеплоенерго» задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2020 у справі №910/17661/19 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов КП «Київтеплоенерго» задоволено повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що під час розгляду справи позивач послідовно зазначав про те, що наявність боргу у відповідача за договором підтверджується щомісячними обліковими картками, нарядами на включення теплопостачання за спірний період та інформацією (у вигляді таблиці) про порядок нарахування та розрахунків за спожиту теплову енергію, які сформовані на підставі відомостей, переданих позивачу за договором цесії. Відповідач не спростував належними та достатніми доказами поставлені ним під сумнів обсяги спожитої теплової енергії та розрахунок позовних вимог, не надав доказів на підтвердження обставин, на які він посилається у своїх запереченнях проти позову.

Постановою Верховного Суду від 09.11.2021 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Водоканал-Сервіс» задоволено частково, скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі №910/17661/19, а справу №910/17661/19 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що

- суди попередніх інстанцій встановили, що на підтвердження постачання теплової енергії наявності заборгованості за спірним договором за період з листопада 2015 року по квітень 2018 року позивач, як новий кредитор, подав до суду: довідку про нарахування за спожиту теплову енергію з листопада 2012 року по вересень 2018 року; корінці нарядів ПАТ «Київенерго» на включення та відключення опалення у період 2016-2017 років, які з боку споживача підписані частково; облікові картки з травня 2015 року по квітень 2018 року; реєстр оплат з травня 2015 року по серпень 2018 року, довідки про нарахування за теплову енергію з травня 2015 року по квітень 2018 року;

- облікові картки (табуляграми) можуть бути подані позивачем на підтвердження доводів позовних вимог, з якими він звернувся до суду та є доказом у справі у розумінні статті 73 ГПК України, проте такий доказ підлягає перевірці на належність, допустимість та достовірність у загальному порядку, передбаченому статтею 86 ГПК України.

- суд апеляційної інстанції зазначив, що передача позивачу даних щодо обліку, нарахування за отриману відповідачем теплоенергію за спірним договором підтверджується наявним в матеріалах справи актом №23 приймання-передавання фізичного носія/пристрою зберігання інформації, на якому записані резервні копії (файли) баз даних білінгових систем ПК «БіТек» та ПУ «Уніван-Термал» станом на 01.10.2018, а надані позивачем облікові картки є паперовим відображенням баз даних вказаних білінгових систем, переданих КП «Київтеплоенерго» на виконання умов договору цесії;

- разом з тим, стверджуючи про передачу позивачу даних обліку на пристрої зберігання інформації за актом №23 та про те, що на переданому пристрої записані файли баз даних вказаних білінгових систем, суд апеляційної інстанції не витребував оригіналу доказу, переданого за актом №23, та не перевірив зазначеного, не надавав оцінки акту №23 та даним (файлам), які передані за цим актом. Вказавши, що облікові картки є паперовим відображенням баз даних білінгових систем, суд апеляційної інстанції не перевірив оригіналу доказу, в якому міститься такі бази даних.

- суд апеляційної інстанції не встановив, чи є облікові картки за період з травня 2015 року по квітень 2018 року паперовими копіями (роздруківками) вказаного доказу (файлу баз даних), а також, чи такі є електронними доказами, їх паперовими копіями, чи письмовими доказами у розумінні ст.ст. 91, 96 ГПК України;

- суд апеляційної інстанції не дослідив та не надав оцінки тому, чи є такі докази (акт №23 та облікові картки з травня 2015 року по квітень 2018 року) достатніми, належними та допустимими для підтвердження обсягу поставленої та неоплаченої теплової енергії, наявності заборгованості і її розміру саме з листопада 2012 року по квітень 2018 року.

- суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги за спірний період з листопада 2012 року, не зазначив, які саме докази свідчать про доведеність наявності заборгованості, та які докази стали підставою для формування позивачем зведеної довідки про стан розрахунків за спірним договором, яка не є первинним доказом, починаючи з листопада 2012 року. Крім того, суд апеляційної інстанції не перевіряв, з якого періоду часу відбувалося внесення відомостей про нарахування за спожиту теплову енергію до вказаних баз даних білінгових систем.

- у договорі цесії передбачено, що відступається право вимоги з оплати теплової енергії, спожитої до 01.05.2018; у Додатку №1 до договору цесії передбачено перелік споживачів теплової енергії та зобов`язань, зокрема, вказано номер спірного договору, споживача та суму боргу - 1 977 915,84 грн. З огляду на зазначене, позивач не довів, а суд апеляційної інстанції не встановив, які докази свідчать про відступлення позивачу прав вимоги за спірним договором, починаючи з листопада 2012 року.

За обставин, що склалися, для вирішення спору сторін по суті слід встановити обсяги та вартість, враховуючи чинні тарифи у спірний період, спожитої у період з листопада 2012 року по квітень 2018 року за договором купівлі-продажу теплової енергії №540731 від 13.04.2012 теплової енергії, стягнення плати за які і є предметом цього позову, та, відповідно, обсяг коштів, які сплачені в рахунок оплати такої енергії.

Відповіді на вказані питання беззаперечно потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, жодною зі сторін не наданий висновок експерта з цих питань за спірний період по всіх об`єктах за спірним договором.

За приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Згідно з ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій, серед іншого, зазначає підстави проведення експертизи.

Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

При цьому питання призначення судової експертизи повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Очевидне безпідставне призначення судової експертизи є порушенням наведених приписів, що має наслідком порушення прав та охоронюваних законом інтересів учасників справи, у тому числі права на розгляд справи судом, встановленим законом, у розумний строк, тому у такому випадку перегляд цієї ухвали, з урахуванням взаємозв`язку правомірності зупинення провадження як наслідку призначення у справі судової експертизи, та її скасування є виправданим, а також таким, що ґрунтується на засадах верховенства права.

Таку правову позицію висловлено Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 11.06.2018 у справі № 922/2716/17.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява №61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Враховуючи, що з`ясування питань щодо обсягів та вартості поставленої за умовами спірного договору теплової енергії потребує спеціальних знань, колегія суддів вважає за необхідне призначити судову експертизу у справі № 910/17661/19 і зупинити провадження у справі до отримання висновку експерта.

За приписами ст. 100 ГПК України:

- про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч. 1);

- в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч. 5).

За змістом ч.ч. 5, 5, 6 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Колегія суддів вважає за доцільне поставити на вирішення експертизи наступні питання:

- Який обсяг спожитої за період з листопада 2012 року по квітень 2018 року теплової енергії на потреби опалення та гарячого водопостачання в будинках за по проспекту Глушкова будинки №№ 53, 55, 59, 61 та вулиці Академіка Заболотного, будинок 16 в місті Києві за договором купівлі-продажу теплової енергії № 5407231 від 13.04.2012?

- Яка вартість спожитої за період з листопада 2012 року по квітень 2018 року теплової енергії на потреби опалення та гарячого водопостачання в будинках за по проспекту Глушкова будинки №№ 53, 55, 59, 61 та вулиці Академіка Заболотного, будинок 16 в місті Києві за договором купівлі-продажу теплової енергії № 5407231 від 13.04.2012;

- В якому розмірі підтверджується заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю «Водоканал-Сервіс» перед Публічним акціонерним товариством «Київенерго» та Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» зі сплати за спожиту за період з листопада 2012 року по квітень 2018 року теплову енергію на потреби опалення та гарячого водопостачання в будинках за по проспекту Глушкова будинки №№ 53, 55, 59, 61 та вулиці Академіка Заболотного, будинок 16 в місті Києві за договором купівлі-продажу теплової енергії № 5407231 від 13.04.2012?

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

За змістом ч. 2 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» до державних спеціалізованих установ належать:

- науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України;

- науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України;

- експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Колегією суддів проведення судової експертизи доручається Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Враховуючи, що саме позивачем має бути доведено факт надання послуг, їх обсяги та вартість, витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, покладаються судом згідно з рахунком, виставленим КНДІСЕ для здійснення оплати проведення експертизи до початку її проведення, на позивача і в подальшому підлягають розподілу за правилами ГПК України.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

З огляду на призначення судом експертизи, провадження у справі зупиняється.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 234, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити судову експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Який обсяг спожитої за період з листопада 2012 року по квітень 2018 року теплової енергії на потреби опалення та гарячого водопостачання в будинках за по проспекту Глушкова будинки №№ 53, 55, 59, 61 та вулиці Академіка Заболотного, будинок 16 в місті Києві за договором купівлі-продажу теплової енергії № 5407231 від 13.04.2012?

2) Яка вартість спожитої за період з листопада 2012 року по квітень 2018 року теплової енергії на потреби опалення та гарячого водопостачання в будинках за по проспекту Глушкова будинки №№ 53, 55, 59, 61 та вулиці Академіка Заболотного, будинок 16 в місті Києві за договором купівлі-продажу теплової енергії № 5407231 від 13.04.2012;

3) В якому розмірі підтверджується заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю «Водоканал-Сервіс» перед Публічним акціонерним товариством «Київенерго» та Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» зі сплати за спожиту за період з листопада 2012 року по квітень 2018 року теплову енергію на потреби опалення та гарячого водопостачання в будинках за по проспекту Глушкова будинки №№ 53, 55, 59, 61 та вулиці Академіка Заболотного, будинок 16 в місті Києві за договором купівлі-продажу теплової енергії № 5407231 від 13.04.2012?

3. Визначення виду (підвиду) судової експертизи, яку має бути проведено, доручити експертній установі (експерту).

4. Витрати на проведення експертизи покласти на Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (місцезназнаходження: 01001, м. Київ, площа Івана Франка, 5, адреса для листування: 01032, м. Київ, вул. Жилянська 83/85, ідентифікаційний код 40438421);

5. Зобов`язати Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» забезпечити оплату експертизи.

6. Зобов`язати сторони у строк до 11.10.2022 надати суду документи за договором купівлі-продажу теплової енергії № 5407231 від 13.04.2012 з листопада 2012 року по квітень 2018 року:

- акти приймання-передавання теплової енергії (щомісячні);

- покази приладів обліку споживання теплової енергії;

- дані щодо середньої температури зовнішнього повітря (°С) за опалювальний період;

- дані щодо тривалості опалювального періоду (діб) із зазначенням дат початку та закінчення;

- дані щодо кількості діб (із зазначенням дат) роботи системи гарячого водопостачання за рік в опалювальний та неопалювальний періоди.

- розрахунки обсягів поставленої постачальником теплової енергії;

- звіти споживача по фактичному споживанню теплової енергії;

- відомості обліку споживання теплової енергії з розрахунком ГВП та без таких приладів обліку;

- розрахунки нарахування відповідно до показників приладів обліку, а частково розрахунковим способом (за навантаженням);

- інформацію про обсяги та якість постачання теплової енергії, тарифи (ціни), порядок оплати, методики і нормативи розрахунку, режими споживання;

- щомісячні облікові картки із зазначенням кількості фактично спожитої теплової енергії, визначеної в Гкал та її вартості за кожним особовим рахунком Споживача відповідно до щомісячного акту приймання-передавання теплової енергії;

- рахунки-фактури, які включають загальну вартість теплової енергії, отриманої за розрахунковий період (місяць);

- щомісячні акти звіряння розрахунків;

- перерахунки вартості теплової енергії у разі зниження параметрів теплоносія (якщо такий здійснювався);

- платіжні документи, які підтверджують розрахунки за спожиту теплову енергію (банківські виписки, платіжні доручення, меморіальні ордери тощо);

- відомості аналітичного обліку господарських операцій з постачання теплової енергії та здійснення оплати за спірним договором;

- рішення центрального органу виконавчої влади, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг про встановлення тарифів (цін) на спожиту теплову енергію (грн./1 Гкал),

або письмові пояснення в разі неможливості надати вказані документи повністю або в частині.

7. Зобов`язати сторони надати в розпорядження експерта на його вимогу всі документи, що будуть потрібні для проведення експертизи.

8. Зобов`язати експерта після проведення експертизи копію висновку направити на адреси позивача та відповідача.

9. Попередити експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

10. Зупинити провадження у справі № 910/17661/19 до проведення експертизи та отримання висновку експертів.

11. Матеріали справи надіслати до Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз: 03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6.

12. Ухвала суду набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

13. Копію ухвали надіслати сторонам та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді О.В. Тищенко

Є.Ю. Шаптала