ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/9599/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія"- не з`явився,

відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Плигань І.Ю. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія"

на рішення господарського суду міста Києва від 25.10.2021 (головуючий - суддя Марченко О.В.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 (головуючий - суддя Коробенко Г.П., судді Козир Т.П., Кравчук Г.А.)

у справі №910/9599/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія" (далі -Товариство; позивач)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії АМК від 08.04.2021 №60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), та накладення штрафу за таке порушення.

Позов мотивовано тим, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону оспорюване рішення у відповідній частині підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, АМК порушено та неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.10.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2022, у задоволенні позовних вимог відмовлено з посиланням на їх недоведеність, необґрунтованість та невідповідність фактичним обставинам справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 25.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 у справі №910/9599/21, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Товариство, посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано до спірних правовідносин пункти 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з урахуванням висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, що викладені у постановах Верховного Суду. При цьому скаржник посилається на постанови Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.

Крім того, скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки діям позивача щодо наявності чи відсутності антиконкурентних узгоджених дій Товариства під час участі в кожній процедурі закупівлі відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі скаржник із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статі 310 ГПК України вказує, що суди попередніх інстанцій у відповідності до статей 86, 210 ГПК України не дослідили належним чином рішення відповідача, що призвело до ототожнення семи закупівель, у той час як суд мав дослідити обставини по кожній із них окремо.

Позиція інших учасників справи

АМК подано відзив на касаційну скаргу, в якому він заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить закрити касаційне провадження в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а з підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 287, пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України, просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Адміністративна колегія АМК 08.04.2021 за результатами розгляду справи №7/60/8-рп/к.20 постановила рішення №60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

- визнала, що Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" (далі - ТОВ "Профбитхім") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Продукція для чищення (пральний порошок, рідке мило, засіб рідкий мийний концентрований, засіб миючий універсальний, засіб санітарногігієнічний для чищення сантехніки та унітазів) 39830000-9 ДК 021:2015", яка проводилась Управлінням освіти Миколаївської міської ради, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-20-000077-b (далі - Процедура закупівлі-1);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 2 резолютивної частини Рішення);

- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Товар - код CPV 39830000-9 по ДК 021:2015 - Продукція для чищення (миючі засоби)", яка проводилась ВП ЮУАЕС ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2019-02-11-001267-a (далі - Процедура закупівлі-2);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини Рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн;

- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004087-c (далі - Процедура закупівлі-3);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн;

- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004127-c (далі - Процедура закупівлі-4);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини Рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн;

- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004158-c (далі - Процедура закупівлі-5);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини Рішення, наклала на позивача штраф у розмірі 68 000 грн;

- визнало, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004198-c (далі - Процедура закупівлі-6);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини Рішення, накладено на позивач штраф у розмірі 68 000 грн;

- визнала, що Товариство та ТОВ "Профбитхім" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Пральний порошок", яка проводилась відокремленим підрозділом "Рівненської АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-10-24-000499-а (далі - Процедура закупівлі-7);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн.

Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами.

Щодо Процедури закупівлі-1.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародна інноваційна компанія нових технологій» (ідентифікаційний код 40653457; далі - ТОВ «МІКОНТ»); адреса місцезнаходження: 01013, м. Київ, дорога Набережно-Печерська, 2; тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 18:34 та 03.08.2019 о 19:02, 19:11, 19:17, 19:27, 20:36 та 20:37;

- ТОВ «Профбитхім» тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 14:47;

- Товариством тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 17:29 та 17:30, 03.08.2019 о 15:18 та 16.08.2019 о 10:38 і 12:15.

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-1:

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 213 840,60 грн; кінцева - 213 840,60 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 289 194 грн; кінцева - 289 194 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 294 480 грн; кінцева - 294 480 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерна пропозиція ТОВ «МІКОНТ» була відхилена Замовником-1 як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-1 уклав договір від 02.09.2019 №6-25 на загальну суму 289 194 грн з ПДВ.

Щодо Процедури закупівлі-2.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- товариство з обмеженою відповідальністю «КУЛЬТТОВАРИ+» (ідентифікаційний код 32011280; далі - ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+»); адреса місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 77, офіс 212; тендерна пропозиція подана 22.02.2019 о 17:48, 23.02.2019 о 20:00 та 27.02.2019 о 16:54;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Український папір» (ідентифікаційний код 25394112; далі - ТОВ «Український папір»); адреса місцезнаходження: 04073, м. Київ, вул. Куренівська, буд. 2-Б; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:16, 28.02.2019 о 16:14, 16:51, 17:34 та 17:42;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:01;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:34, 13:35, 14:47 та 14:49;

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:34 та 14:35.

За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-2:

- ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 416 849,05 грн; кінцева - 416 849,05 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «Український папір»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 582 762,09 грн; кінцева - 519 990 грн; відсоток зниження ціни - 10,77%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 936 690 грн; кінцева - 520 000 грн; відсоток зниження ціни - 44,48%;

- Товариство: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 892 589,56 грн; кінцева - 570 345,60 грн; відсоток зниження ціни - 36,10%;

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 693 141,70 грн; кінцева - 693 141,70 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %.

Тендерну пропозицію ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+» було відхилено Замовником-2 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Український папір», з яким Замовник-2 уклав договір від 16.04.2019 №53-123-01-19-05312 на загальну суму 623 988 грн з ПДВ.

Щодо Процедури закупівлі-3.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:28, 19:44, 19:47.

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-3:

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн; кінцева - 216 690 грн; відсоток зниження ціни - 24,05%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн; кінцева - 216 691,80 грн; відсоток зниження ціни - 32,29%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Процедура закупівлі-3 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо Процедури закупівлі-4.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29 та 18:09;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:30, 19:44, 19:48.

За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-4:

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн; кінцева - 285 289,50 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн; кінцева - 320 050 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн; кінцева - 314 139 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Процедура закупівлі-4 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.

Щодо Процедури закупівлі-5.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:44;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:10;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:32, 19:45, 19:48.

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-5:

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн; кінцева - 240 000 грн; відсоток зниження ціни - 24,05%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн; кінцева - 239 900 грн; відсоток зниження ціни - 32,29%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн; кінцева - 314 139 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Процедура закупівлі-5 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо Процедури закупівлі-6.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- фізична особа - підприємець Павловський Віталій Вікторович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ; далі - ФОП Павловський В.В.); адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 об 11:36 та 04.01.2019 о 16:20, 16:54 та 17:28;

- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:45;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:12;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:33, 19:34, 19:46 та 19:49.

За результатами проведення електронного аукціону вказані суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-6:

- ФОП Павловський В.В.: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 264 539,23 грн; кінцева - 220 277 грн; відсоток зниження ціни - 16,73%;

- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн; кінцева - 220 278 грн; відсоток зниження ціни - 22,79%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн; кінцева - 220 282 грн; відсоток зниження ціни - 31,17%;

- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн; кінцева - 314 139 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Процедурі закупівлі-6 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.

Щодо Процедури закупівлі-7.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- приватне підприємство «Альянс-Новагрупп» (ідентифікаційний код 37613482; далі - ПП «Альянс-Новагрупп»); адреса місцезнаходження: 79071, м. Львів, вул. Наукова, буд. 61, кв. 55; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 13:04 та 13:06;

- товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІЛАЙФ.ПВ» (ідентифікаційний код 37252922; далі - ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ»); адреса місцезнаходження: 51400, Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Червона, буд. 5; тендерна пропозиція подана 19.11.2018 о 13:55, 13:58;

- дочірнє підприємство «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ» (ідентифікаційний код 31903537; далі - ДП «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ»); адреса місцезнаходження: 03115, м. Київ, вул. Миколи Краснова, буд. 27; тендерна пропозиція подана 23.11.2018 о 09:43;

- Товариство; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:55, 10:56, 10:57 та 20.12.2018 о 16:46 та 16:47;

- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:33.

Отже, ТОВ «Профбитхім» завантажувало свою пропозицію, а Товариство частину своєї пропозиції в один день (26.11.2018).

За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-7:

- ПП «Альянс-Новагрупп»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 510 875 грн; кінцева - 510 875 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 229 997,22 грн; кінцева - 229 997,22 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ДП «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 576 598,56 грн; кінцева - 552 816 грн; відсоток зниження ціни - 4,12%;

- Товариство: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 570 568 грн; кінцева - 552 238,90 грн; відсоток зниження ціни - 3,21%;

- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 596 620 грн; кінцева - 596 620 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Тендерні пропозиції ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ» та ПП «Альянс-Новагрупп» було відхилено Замовником-4 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-4 уклав договір поставки від 22.12.2018 №2046 на загальну суму 662 686,68 грн з ПДВ.

АМК на підставі аналізу матеріалів справи дійшов висновку про антиконкурентну узгоджену поведінку, зокрема, позивача під час підготовки та участі у процедурах закупівель.

Відповідно до інформації, наданої державним підприємством "Прозорро" (лист від 27.11.2019 №206/3095/03, від 02.12.2019 вх. №60-01/4278), ТОВ "Профбитхім" для участі у Процедурі закупівлі-2 та Товариство для участі у Процедурах закупівлі-1, 2, 4-7 заходили в аукціони з однієї ІР-адреси НОМЕР_2 , для участі у Процедурі закупівлі-3 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3 , з якої ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6.

Для участі у Процедурах закупівель ТОВ "Профбитхім" та Товариство свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер".

Товариство та ТОВ "Профбитхім" під час участі у процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк", зокрема, з ІР-адреси, з якої учасники подавали фінансову звітність у період проведення процедур закупівель, ТОВ "Профбитхім" заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а Товариство - для участі у процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3, та з якої учасники подавали свої пропозиції для участі у Процедурах закупівлі-2-7.

ТОВ "Профбитхім" та Товариство подавали фінансову звітність з різних електронних поштових скриньок, які зареєстровані на різних користувачів. Водночас, за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет", доступ до вищенаведених електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівель здійснювався, зокрема з ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_4 .

До та під час проведення процедур закупівель учасники мали господарські відносини у вигляді повернення зворотної фінансової допомоги та оплати за товари з суб`єктом господарювання, якому належали ІР-адреси, з яких обидва учасника подавали пропозиції для участі у процедурах закупівель, заходили в аукціон, подавали фінансову звітність та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" та мали доступ до своїх електронних поштових скриньок.

У період проведення процедур закупівель учасники подавали фінансову звітність та здійснювали вхід до своїх електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівель, зокрема з ІР-адреси, яка належала фізичній особі, що пов`язана сімейними зв`язками з головним бухгалтером Товариства (конкурента).

Отже, між учасниками існували господарські відносини до та під час проведення процедур закупівель.

Згідно з банківськими виписками, наданими АТ «Прокредит Банк» листом від 10.02.2020 №1-2/20/926 (вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/159кі), між ТОВ «Профбитхім» і Товариством, зокрема, у період проведення Процедур закупівель, існували господарські відносини у вигляді оплати за сировину та поворотної фінансової допомоги (додаток 1 до рішення №60/21-р/к).

Так, з додатку 1 вбачається, що поворотна фінансова допомога була використана ТОВ «Профбитхім», зокрема, для забезпечення своєї господарської діяльності - оплати рахунків, у тому числі для здійснення платежів для участі у Процедурах закупівель, подання скарг тощо.

Тобто ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель ТОВ «Профбитхім» і Товариство були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитися про результати вказаних Процедур закупівель.

На підставі аналізу економічної співпраці відповідачів між собою, в поданні на попередні висновки доведено, що відповідачі в антимонопольні справі є істотними контрагентами одне одного, що підтверджує тісну та взаємозалежну економічну співпрацю останніх на ринку виробництва мила та миючих засобів. У свою чергу, Відділенням АМК враховано, що виробництво мила та миючих засобів на території України є конкурентним та характеризується широким суб`єктним складом його учасників.

Отже, надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.

Адміністративною колегією Відділення встановлено, що поведінка ТОВ «Профбитхім» і Товариства становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

З огляду на зазначене ТОВ «Профбитхім» і Товариство під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону, для визнання недійсним рішення АМК в частині визнання дій Товариства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі.

Звертаючись з касаційною скаргою, позивач зазначив про незастосування до спірних правовідносин пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час винесення відповідачем Рішення, яке, на думку позивача, підлягає визнанню недійсним у частині, що стосується Товариства.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Щодо підстав касаційного оскарження з підстав пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, Верховний Суд зазначає таке.

Скаржник, посилаючись на постанови Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 28.10.2021 від 03.02.2022, у справі №910/15183/20, у справі №910/20229/20, зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано до спірних правовідносин пункти 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій Велика Палата Верховного Суду зазначила, що:

- для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин важливо встановити критерії її визначення. Велика Палата Верхового Суду звертає увагу на те, що слово "подібний" в українській мові має такі значення: такий, який має спільні риси з ким-, чим-небудь, схожий на когось, щось; такий самий; такий, як той (про якого йде мова).Тому термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші;

- таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 389 (пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України; пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України [далі - КАС України]) та пункту 5 частини першої статті 396 Цивільного процесуального кодексу України [далі - ЦПК України] (пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України; пункту 5 частини першої статті 339 КАС України) таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;

- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими. На те, що зміст спірних правовідносин визначальний для їхнього порівняння на предмет подібності вказує, зокрема, частина дев`ята статті 10 ЦПК України щодо можливості застосування аналогії закону, якщо правовідносини подібні саме за змістом;

- суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад саме цих правовідносин (як-от участь банку або іншої фінансової установи у кредитних правовідносинах, що слідує зі змісту частини першої статті 1054 Цивільного кодексу України) та/чи їх специфічний об`єкт (об`єктом правовідносин за кредитним договором є кошти);

- якщо норма права не передбачає, що її дія поширюється лише на обмежене коло осіб (наприклад, лише на фізичних або на юридичних осіб чи на конкретну групу тих або інших), немає сенсу застосовувати суб`єктний критерій для встановлення подібності правовідносин у різних справах;

- подібність спірних правовідносин, виявлена одночасно за трьома критеріями, означатиме тотожність цих відносин (однакового виду суб`єкти, однаковий вид об`єкта й однакові права та обов`язки щодо нього). Але процесуальний закон не вимагає встановлювати тотожність. У визначених випадках (частина дев`ята статті 10, пункт 10 частини першої статті 252, пункти 1, 2 і 3 частини другої статті 389, абзаци другий та третій пункту 5 частини другої статті 392, пункт 5 частини другої статті 394, пункти 4, 5 частини першої статті 396, частини перша-четверта, пункти 2, 3 частини шостої статті 403, частина четверта, шоста-сьома статті 404, підпункт 7 пункту 1 Розділу ХІІІ "Перехідні положення" ЦПК України; частина десята статті 11, пункт 7 частини першої статті 228, пункти 1, 2, 3 частини другої статті 287, абзаци другий-третій пункту 5 частини другої статті 290, пункт 5 частини першої статті 293, пункти 4, 5 частини першої статті 296, частини перша-четверта, пункти 2, 3 частини шостої статті 302, частини четверта, шоста-сьома статті 303, підпункт 7 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України; частина шоста статті 7, пункт 5 частини другої статті 236, пункти 1, 2, 3 частини четвертої статті 328, абзаци другий, третій пункту 4 частини другої статті 330, пункт 6 частини першої статті 333, пункти 4, 5 частини першої статті 339, частини перша-четверта, абзаци другий-третій частини шостої статті 346, частини четверта, шоста-сьома статті 347, підпункт 8 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України) необхідно встановити подібність правовідносин (відносин), що з огляду на значення слова "подібний" не завжди означає тотожність;

- самі по собі предмети позовів і сторони справ можуть не допомогти встановити подібність правовідносин ні за змістовим, ні за суб`єктним, ні за об`єктним критеріями. Не завжди обраний позивачем спосіб захисту є належним й ефективним. Тому формулювання предмета позову може не вказати на зміст і об`єкт спірних правовідносин. Крім того, сторонами справи не завжди є сторони спору (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №183/1617/16 [пункт 70]). Наприклад, з неналежним відповідачем спору немає, але стороною справи він є. А позивач може помилятися з приводу участі у спірних правовідносинах, проте його процесуальний статус як позивача від цього не залежить. Тому порівняння сторін справи не обов`язково дозволить оцінити подібність правовідносин за суб`єктами спірних правовідносин;

- отже, у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин;

- Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи (див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 [пункт 32]; від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 [пункт 38]; від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 [пункт 40]; від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц [пункт 22]; від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц [пункт 24]; від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц [пункт 22] і №522/2110/15-ц [пункт 22]; від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц [пункт 22]). Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин) Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Згідно з пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила) службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Зокрема, у справах можуть проводитися такі дії:

дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;

одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі;

вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;

накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

У разі, якщо вимогу про надання інформації неможливо вручити за місцезнаходженням юридичної особи чи останнім відомим місцем проживання фізичної особи, вона вважається такою, що вручена адресату, через десять днів з дня опублікування в газеті «Урядовий кур`єр» або в друкованому виданні відповідної обласної ради (за місцезнаходженням юридичної особи, останнім відомим місцем проживання фізичної особи) повідомлення про розміщення такої вимоги на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua). У разі відсутності друкованого видання відповідної обласної ради, а також у випадках, коли місцезнаходженням (місцем проживанням) особи є Автономна Республіка Крим, міста Київ та Севастополь, зазначене повідомлення публікується у відповідному друкованому засобі масової інформації місцевої сфери розповсюдження, визначеному Кабінетом Міністрів України, у якому розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме.

Розміщення вимоги про надання інформації на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) забезпечує державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету у термін не пізніше дня опублікування відповідного повідомлення.

Відповідно до пункту 32 наведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Слід зазначити, що предметом розгляду справ №915/1889/19, №910/13451/20, №910/15183/20, №910/20229/20 та даної справи в узагальненому розумінні є визнання недійсним рішення АМК, водночас відсутні ознаки подібності правовідносин, виходячи з такого.

У постановах Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, вказано, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи Антимонопольного комітету України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

У постанові Верховного Суду від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, зазначено, що «Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що викладення структури Рішення АМК не регламентовано законодавчими приписами, як і з доводом Комітету про те, що останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення, у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20). Тобто, доведення обставин вчинення правопорушення шляхом встановлення та оцінки фактів у їх сукупності можливе у розрізі складу конкретного інкримінованого правопорушення. Врахування доказів та встановлених обставин іншого правопорушення, які не є частиною об`єктивної сторони цього правопорушення, є безпідставним.»

Разом з тим, у справі №915/1889/19 предметом оскарження є рішення АМК, яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївмолпром" (далі - ТОВ "Миколаївмолпром") вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

У даній справі Рішенням АМК визнано, що скаржник вчинив порушення про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.

Отже, кваліфікація дій Товариства та ТОВ "Миколаївмолпром" АМК при прийнятті рішень здійснювалась за різними законами та дії позивачів по-різному кваліфіковані.

Незважаючи на те, що АМК під час розгляду справ керується Правилами, що свідчить про певну спільність рис правового регулювання (порядок розгляду справ АМК) правовідносин у даній справі та у справі №915/1889/19, відсутні підстави вважати в цілому правовідносини у вказаних справах подібними, ураховуючи встановлення АМК обставин вчинення правопорушень, передбачених різними законами, фактично-доказової бази, та кваліфікації дій, як порушення.

Що ж до наявності/відсутності подібності правовідносин у даній справі та справах №910/13451/20, №910/15183/20, №910/20229/20, то слід зазначити таке.

Предметом оскарження у справах №910/13451/20, №910/15183/20, №910/20229/20 є рішення АМК в частині визнання дій позивачів як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до частини першої статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

За таких обставин АМК є органом, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Отже, до повноважень органів АМК віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19.

Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Скаржник вважає, що в оскаржуваному Рішенні відповідачем не надано належної оцінки діям позивача щодо наявності чи відсутності антиконкурентних узгоджених дій Товариства під час участі в кожній процедурі закупівлі відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

Разом з тим, слід відзначити, що Товариство ні у позовній заяві, ані в апеляційній скарзі не вказувало на те, що відповідачем при прийнятті Рішення не встановлено та не доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими АМК керувався, приймаючи Рішення.

Тобто доводи скаржника про те, що Рішення прийнято відповідачем без доведення порушення антиконкурентного законодавства позивачем за кожною з семи закупівель виникли і наведені лише під час касаційного оскарження судових рішень.

Водночас зі змісту Рішення та оскаржуваних судових рішень попередніх інстанцій вбачається, що АМК описано обставини проведення сімох процедур закупівель, встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння Товариства стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти (розділ 4 Рішення "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій").

У свою чергу, кваліфікація порушення викладена у розділі 5 Рішення "Кваліфікація порушення Учасниками конкурентного законодавства".

Крім того, остаточні висновки адміністративної колегії АМК, викладені у розділі 7 Рішення, в якому відповідач чітко визначив, що дії позивача щодо кожної процедури закупівель є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів таких процедур.

Ураховуючи, що кожна із справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями, посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20 у даному випадку не беруться до уваги, оскільки вони не відповідають критеріям подібності правовідносин, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, зокрема змістовному критерію, адже прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято оскаржувані судові рішення.

Відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

Враховуючи вищевикладене у цій постанові, Верховний Суд, проаналізувавши судові рішення, правові висновки щодо застосування норм права в яких, на думку скаржника, не було враховано судами в оскаржуваних судових рішеннях, встановив, що оскаржувані судові рішення не суперечать висновкам, викладеним у справах, на які посилається скаржник, відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковою фактично-доказовою базою, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення.

З огляду на викладене посилання скаржників на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Щодо підстави касаційного оскарження, з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статі 310 ГПК України, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

Відхиляючи доводи позивача щодо неповноти з`ясування судом обставин справи, колегія суддів касаційної інстанції акцентує увагу на тому, що, переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права у вигляді не дослідження судом зібраних у справі доказів, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини 2 статті 287 цього Кодексу.

Така правова позиція є послідовною та сталою і викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема: у постановах від 12.10.2021 у справі № 905/1750/19 та від 20.05.2021 у справі № 905/1751/19.

Проте, як уже зазначалося, підстава касаційного оскарження - пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, наведені скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримали підтвердження після відкриття касаційного провадження.

За таких обставин, Суд відхиляє доводи позивача про порушення судами норм процесуального права, а саме ненадання судами оцінки наявним у матеріалах справи доказам шляхом повного, всебічного та безпосереднього їх дослідження та всім доводам позивача, за умови відсутності підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а також ураховуючи міркування суду, викладені у постанові.

Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для визнання оспорюваного Рішення недійсним.

У справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку всім наданим сторонами доказам, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц).

Отже, позивачем не мотивовано та не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги, не знайшли свого підтвердження, та підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд відсутні.

Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Судові витрати

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Касаційний господарський суд касаційну скаргу відповідача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 25.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 у справі №910/9599/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко