РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.09.2022Справа № 910/1490/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/1490/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 1-А, оф. 702)

до Антимонопольного комітету України (03035, вул.. Митрополита В. Липківського, буд. 45)

За участі треті осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛКФІН» (03083, м. Київ, пр. Науки, буд. 50)

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (01011, м. Київ, вул. Панаса Мирного, буд. 11, оф. 1/6)

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

За участі представників сторін:

Від позивача: не прибув;

Від відповідача: Кондрашова А. О, самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

Від третьої особи-1: не прибув;

Від третьої особи-2: Васьківський Л. М., адвокат, довіреність №б/н від 14.12.2021.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується ТОВ «Фінгруп Фактор» (далі - Рішення АМК).

Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» мотивована неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зокрема: у Рішенні АМК не наведено жодних доказів наявності антиконкурентних узгоджених дій; дії позивача не могли вплинути на конкуренцію; АМК помилково ототожнює і підміняє правила проведення відкритих торгів у публічних закупівлях з правилами проведення аукціону та неправильно визначає розмір штрафу, виходячи з сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 02.03.2021; залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» (третя особа-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (третя особа-2).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021, позов ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» задоволено повністю.

Постановою Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду (далі по тексту - ВС або Верховний Суд) від 25.01.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 зі справи № 910/1490/21 скасовано; у визнанні недійсним та скасуванні пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» - відмовлено; в частині визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Зокрема пунктом 6.11 Постанови Верховного суду від 25.01.2022 визначено, що посилання посилання попередніх судових інстанцій на те, що: приписи статей 5 та 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" не містять положень щодо обов`язку учасників готувати та подавати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією; процедура проведення Аукціону не є тотожною процедурі проведення тендерів у публічних закупівлях; на «голландський аукціон» не поширюється положення пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону "Про захист економічної конкуренції" можливість участі в Аукціоні одного учасника та здійснення однієї ставки, - є помилковими та не можуть бути підставами для задоволення вимог позивача.

Доводи Рішення АМК стосовно узгодженості поведінки учасників Аукціону ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами не спростовані, а отже рішення АМК в частині пункту 1 оскаржуваного рішення АМК не підлягає скасуванню.

Разом з тим, Верховний Суд зазначив, що ухвалені у справі судові рішення вимогам законності та обґрунтованості в повній мірі не відповідають, оскільки, позивач у позовній заяві як самостійну підставу для визнання недійсним пункту 2 рішення АМК зазначив й те, що АМК при накладенні штрафу неправильно визначив його розмір, виходячи із сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції, разом з тим попередні судові інстанції зазначену позивачем підставу не дослідили та пов`язані з нею фактичні обставини не встановили.

Під час нового розгляду справи, судам слід взяти до уваги викладене щодо посилань позивача на неправильність визначення відповідачем розміру штрафу, з`ясувати усі істотні обставини справи щодо даної обставини, дослідити всі надані учасниками справи докази і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення.

01.02.2022 справа надійшла до Господарського суду міста Києва.

За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи, проведеного 01.02.2022, справа передана судді Бондаренко - Легких Г.П.

21.02.2022 суд в складі судді Бондаренко - Легких Г. П. прийняв справу №910/1490/21 в частині визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» до свого провадження, ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у справі на 22.03.2022, про що постановив відповідну ухвалу, в якій також запропонував учасникам справи надати суду додаткові узагальнені письмові пояснення по суті спору з урахуванням прийнятої постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.01.2022 у строк до 15.03.2022.

Судове засідання, призначене на 22.03.2022, не відбулось, у зв`язку з початком повномасштабного вторгнення росії на територію України та введенням указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом Президента України №259/2022 від 18 квітня 2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 № 2212-IX в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року та відсутністю можливості забезпечити розгляд справи у відкритому судовому засіданні із забезпеченням безпеки працівників суду та відвідувачів суду.

08.06.2022 Господарський суд міста Києва ухвалою-викликом повідомив учасників справи про визначення нової дати підготовчого судового засідання на 19.07.2022.

05.07.2022 до суду від відповідача надійшли пояснення у справі з урахуванням прийнятої постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.01.2022.

В судове засідання 19.07.2022 прибув представник відповідача та представник третьої особи-2, позивач та третя особа-1 або їх представники не прибули. Суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 06.09.2022, про що присутніх учасників справи повідомлено під розписку, а позивача та третю особу-1 повідомлено ухвалою-викликом від 20.07.2022.

В судове засідання 06.09.2022 прибули представники відповідача та третьої особи-2, позивач та третя особа-1 або їх представники не прибули, про розгляд справи повідомлені належним чином, втім, про причини неявки суд не повідомили. В судовому засіданні представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним п. 2 оскаржуваного рішення АМК від 01.10.20200 № 608-р, представник третьої особи-2 підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши позиції учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Антимонопольним комітетом України (надалі - відповідач) за результатами розгляду справи №142-26.13/113-19 прийнято рішення № 608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 01.10.2020 (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «Фінгруп Фактор» (надалі - позивач), товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «Толкфін» (третя особа - 1) та товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (третя особа-2) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 37/2012-КК; із забезпеченням: Іпотека земельних ділянок 5,6152 га; 6,6548 га; 3,4500 га за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а; - 1.00 лот та права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25; із забезпеченням: Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в» - 1.00 лот, проведених ПАТ «КБ «Надра» відповідно до оголошення № UA-EA-2019-01-15-000094-b, оприлюдненого на вебпорталі «PROZORRO.SALE» (п. 1 Рішення);

за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «Фінгруп Фактор» штраф у розмірі 737 327,00 грн (п. 2 Рішення).

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача підстав передбачених пунктом 1 частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсними резолютивної частини рішення № 608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 01.10.2020 в частині, що стосується позивача у справі.

Підставами позову є обставини прийняття відповідачем оскаржуваного з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 25.01.2022 у даній справі були встановлені підстави правомірності прийнятого рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині пункту 1 оскаржуваного рішення, справа №910/1490/21 в частині визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» передана на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Таким чином, під час нового розгляду справи №910/1490/21 предметом розгляду є тільки вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними пункту 2 рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

III. Доводи позивача у справі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що п. 2 оскаржуваного рішення АМК прийнято з грубим порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а отже статті 19 Конституції України, оскільки:

(1) АМК у розгляді справи №143-26.13/113-19 всупереч вимогам статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» фактично розрахував штраф у розмірі 737728, 00 грн, виходячи з суми інших операційних та фінансових доходів, а не від доходів від реалізації продукції, які згідно Звіту про фінансові результатам позивача за 2019 рік дорівнюють нулю;

(2) Статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначений чіткий порядок обрахунку штрафу в разі якщо доходу (виручки від реалізації товар і послуг) немає, а саме передбачений штраф у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі не більше 340 000, 00 грн.

IV. Заперечення відповідача у справі.

02.03.2021 до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву в якому відповідач заперечував щодо задоволення позовних вимог з наступних підстав:

(1) чистий дохід визначений в фінансовій звітності може не враховувати всі доходи суб`єкта господарювання виходячи зі специфіки його господарської діяльності. Наприклад, в чистому доході графа 2000 фінансової звітності не враховуються доходи від оренди (користування) майна, а надання в оренду (користування) майна може бути основним видом діяльності підприємства;

(2) абзац другий частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» надає право Комітету визначити базу для обчислення розміру штрафу з урахуванням різноманітності і специфіки видів діяльності суб`єктів господарювання,

(3) відповідно до підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України.

05.07.2022 до суду від відповідача надійшли пояснення у справі №910/1490/21 з урахуванням постанови Верховного Суду від 25.01.2022, в яких відповідач підтримав заперечення, що викладені у відзиві та додатково зазначив:

(1) дохід ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік становив 7 373281, 00 грн, а отже відповідач керуючись приписами частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону правомірно наклав на позивача штраф у розмірі десяти відсотків доходу за останній звітний рік (737728, 00 грн).

V. Письмові пояснення третіх осіб щодо позовних вимог та заперечень.

01.03.2021 до суду від третьої особи-2 надійшли письмові пояснення, в яких останній надавав письмові пояснення щодо недоведеності наявності у діях учасників аукціону елементів правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що не є предметом розгляду під час нового розгляду справи №910/1490/21 в Господарському суді міста Києва, а отже вказані письмові пояснення судом не оцінюватимуться.

03.03.2021 до суду від третьої особи-1 надійшли письмові пояснення, в яких третя особа позовні вимоги про визнання недійсним п. 2 оскаржуваного рішення АМК підтримала, та зазначила, що АМК у розгляді справи №143-26.13/113-19 всупереч вимогам статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» фактично розрахував штраф, виходячи з суми інших операційних та фінансових доходів, а не від доходів від реалізації продукції.

Також третя особа надала суду висновок експерта №1-17/02 за результатами проведення економічної експертизи у господарській справі №910/243/21 від 17.02.2021 щодо визначення поняття доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) щодо ТОВ "ФК "Толкфін".

26.04.2021 до суду від третьої особи-1 надійшли пояснення на відзив в яких третя особа-1 виклала аналогічні пояснення щодо відзиву, які викладені в письмових пояснення щодо позовних вимог з посиланням на наданий суду висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи.

VІ. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Господарський суд міста Києва, з урахуванням висновків постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського від 25.01.2022 по даній справі, зазначає, що причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», зокрема, дотримання відповідачем законодавчо закріпленого порядку визначення розміру штрафу за вчинене позивачем правопорушення у сфері економічної конкуренції.

Таким чином, для вирішення спору по суті, Господарському суду міста Києва, з урахуванням вказівок Верховного Суду, що викладені у постанові по даній справі від 25.01.2022 необхідно відповісти на такі питання, що входять до предмету доказування:

- встановити чи діяв відповідач відповідно до законодавчо визначеної процедури щодо визначення розміру штрафу позивача за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону?

- чи оскаржуване рішення порушує права та охоронювані законом інтереси позивача у справі, а відтак, чи підлягає пункт 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення визнанню недійсним?

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Пунктом 1 Рішенням АМК від 01.10.2020 № 608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що: товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «Фінгруп Фактор» (позивач), товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «Толкфін» (третя особа - 1) та товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (третя особа-2) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 37/2012-КК; із забезпеченням: Іпотека земельних ділянок 5,6152 га; 6,6548 га; 3,4500 га за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а; - 1.00 лот та права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25; із забезпеченням: Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в» - 1.00 лот, проведених ПАТ «КБ «Надра» відповідно до оголошення № UA-EA-2019-01-15-000094-b, оприлюдненого на вебпорталі «PROZORRO.SALE» (п. 1 Рішення).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.01.2022 у даній справі був встановлений факт правомірності пункту 1 прийнятого рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а отже в даному випадку при новому розгляді справи обставини вчинення позивачем правопорушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є доведеними та судом не встановлюються.

Разом з тим, за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р, на позивача накладено штраф у розмірі 737 327,00 грн (п. 2 Рішення), що на думку Комітету становить 10 % доходу позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (за 2019 рік).

Згідно частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Комітет зазначає, що відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел.

Так, відповідно до даних Податкової декларації з податку на прибуток підприємства, наданої Комітету листом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 29.05.2020 №52409/10/04-36-51-30-20 (вх. № 7-01/71/20 від 04.06.2020), дохід ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік становить 7373281, 00 грн.

Разом з тим, згідно наявного в матеріалах справи Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік за формою №2, код за ДКУД 1801003 (том 1, а. с. 82), який також був наданий відповідачеві, чистий дохід позивача від реалізації продукції (код рядка 2000) не містить показників.

Згідно п. 6 Порядку заповнення форм фінансової звітності в державному секторі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 28.02.2017 №307 із подальшими змінами, форми фінансової звітності заповнюються за всіма передбаченими показниками граф і рядків. У рядках форм фінансової звітності, де не зазначені показники, ставиться прочерк. Додаткові рядки у формах фінансової звітності (крім приміток до річної фінансової звітності) вводити забороняється.

Таким чином, показники щодо чистого доходу ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік від реалізації продукції відсутні, а отже є такими, що дорівнюють нулю.

З вказаних обставин, суд в тому числі не враховує заперечення відповідача, в частині того, що чистий дохід визначений у фінансовій звітності може не враховувати всі доходи суб`єкта господарювання виходячи зі специфіки його господарської діяльності, зокрема, доходи від оренди (користування) майна тощо, оскільки, в даному випадку код рядка 2000 фінансової звітності позивача за 2019 рік не містить жодних показників доходів та відповідач не надав суду докази отримання позивачем доходів від оренди майна тощо.

Крім того, поняття дохід та дохід від реалізації продукції є різними.

Згідно частин 1-3 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Суд не враховує висновок експерта, що долучений до пояснень третьої особи-1, що надійшли до суду 03.03.2021 та складений 17.02.2021 за результатами проведення економічної експертизи у іншій господарській справі №910/243/21, оскільки, такий висновок складений щодо фінансової звітності третьої особи-1, а не позивача, та не визнається судом як належний та допустимий доказ при розгляді справи №910/1490/21.

Разом з тим, суд зазначає, що згідно пункту 7 Наказу «Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід" №290 від 29.11.1999:

Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

До складу інших операційних доходів включаються суми інших доходів від операційної діяльності підприємства, крім чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), зокрема: дохід від операційної оренди активів; дохід від операційних курсових різниць; відшкодування раніше списаних активів; дохід від роялті, відсотків, отриманих на залишки коштів на поточних рахунках в банках, дохід від реалізації оборотних активів (крім фінансових інвестицій), необоротних активів, утримуваних для продажу, та групи вибуття тощо.

До складу фінансових доходів включаються дивіденди, відсотки та інші доходи, отримані від фінансових інвестицій (крім доходів, які обліковуються за методом участі в капіталі).

До складу інших доходів, зокрема, включаються дохід від реалізації фінансових інвестицій; дохід від неопераційних курсових різниць та інші доходи, які виникають у процесі господарської діяльності, але не пов`язані з операційною діяльністю підприємства.

З огляду на зазначену відповідачем у оскаржуваному рішенні суму доходу позивача за 2019 рік, суд дійшов висновку, що Комітетом в якості доходу від реалізації продукції визначено добуток сум «інших операційних доходів» (код рядка 2120 - 1 802 000, 00 грн), «інших фінансових доходів» (код рядка 2220 - 5 530 000, 00 грн) та «інших доходів» (код рядка 2240 - 41 000, 00 грн), що в сумі становить 7 373 000, 00 грн.

В п. 6.14. постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського Суду від 25.01.2022, Верховний Суд зазначив наступне: «позивач у позовній заяві як самостійну підставу для визнання недійсним пункту 2 Рішення АМК зазначив й те, що АМК при накладенні штрафу неправильно визначив його розмір, виходячи із сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції. Разом з тим попередні судові інстанції зазначену позивачем підставу не дослідили та пов`язані з нею фактичні обставини не встановили».

З огляду на вище встановлені обставини, суд дійшов висновку, що частиною 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в якості бази для нарахування штрафу визначено саме «дохід (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)», який у позивача за звітний рік, що передує року в якому накладено штраф відсутній (як чистий, так і дохід від реалізації товарів, робіт, послуг), а отже, Комітетом невірно розраховано штраф, що накладений на позивача, виходячи з суми операційного, фінансового та іншого доходів ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік, що потягнуло за собою невірне визначення розміру штрафу з перевищенням встановленого частиною 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» граничного розміру.

Так, відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» якщо доходу (виручки) не має або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян..

Неоподатковуваний мінімум доходів громадян - грошова сума розміром у 17 гривень, встановлена пунктом 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, яка застосовується при посиланнях на неоподаткований мінімум доходів громадян в законах або інших нормативно-правових актах, за винятком норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПКУ для відповідного року.

Таким чином, Комітет, дотримуючись порядку визначеного статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» повинен був вираховувати розмір штрафу виходячи з неоподаткованого мінімуму доходів громадян, що не може перевищувати двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - не більше 340 000, 00 грн (20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян*17 грн), що є максимально можливим розміром штрафу для позивача у справі.

Згідно частини 1, 2 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що при винесенні оскаржуваного рішення Комітетом не дотримано порядку визначення розміру штрафу у випадку відсутності інформації щодо доходу товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), або відсутності такого доходу у товариства взагалі, що передбачений статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що призвело до прийняття неправильного рішення, та з огляду на встановлення факту вчинення позивачем правопорушення у сфері економічної конкуренції та наявності граничного розміру штрафу, що передбачений частиною 5 вказаної статті Закону, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню, а пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» підлягає зміні в частині щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 397 327, 00 грн (737 327, 00 грн - 340 000, 00 грн), в іншій частині пункт оскаржуваного рішення є правомірним, оскільки АМК встановлено порушення законодавства позивачем про захист економічної конкуренції.

VIІ. Розподіл судових витрат.

В позовній заяві позивач вказує, що ним понесенні судові витрати, що складаються із судового збору у розмірі 4 540, 00 грн за дві немайнові вимоги.

Згідно частини 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з тим, що Господарський суд міста Києва під час нового розгляду справи №910/1490/21, здійснював розгляд спору лише в частині визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», суд здійснює розподіл судового збору в межах сплаченого судового збору за одну немайнову вимогу, що становить 2 270, 00 грн та покладає судовий збір у відповідності до приписів статті 129 ГПК України на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (порівно).

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення в частині оскарження пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» - задовольнити частково.

2. Визнати пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» недійсним в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» штрафу у розмірі 397327, 00 грн.

3. Відмовити у задоволенні позовних вимог в частині визнання пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» недійсним в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» штрафу у розмірі 340 000, 00 грн.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 1-А, оф. 702; ідентифікаційний код: 38945479) 1 135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн. 00 коп. - судового збору.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 23.09.2022.

Суддя Бондаренко-Легких Г. П.