ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"14" вересня 2022 р. Справа № 924/141/22

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., при секретарі судового засідання Місько Ю.В., розглянувши матеріали справи

за позовом заступника керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького, м. Хмельницький

в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1. Хмельницької міської ради, м. Хмельницький

2. Хмельницького комунального підприємства „Спецкомунтранс", м. Хмельницький

до приватного підприємства „ОККО Контракт", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів Західний офіс Державної аудиторської служби України, м. Львів

про стягнення коштів за товар, який не був поставлений згідно договорів

за участю представників учасників справи:

від позивачів - не з`явились

від відповідача - не з`явився

від прокуратури - Приступа В.І.

від третьої особи - Нестерук М.П.

встановив:

Прокурор в інтересах позивачів просить суд стягнути з відповідача на користь Хмельницького комунального підприємства „Спецкомунтранс" Хмельницької міської ради кошти за товар, який не був поставлений за договором № 27ПК-12719/20 від 15.04.20 у сумі 139 256, 03 грн. та за договором № 27ПК-12723/20 від 15.04.20 у сумі 2 684 550, 88 грн., а всього разом 2 823 806, 92 грн.

Обгрунтовуючи позов, прокурор зазначає, що за результатами проведених замовником - ХКП „Спецкомунтранс" торгів з відповідачем, як переможцем торгів укладено договори № 27ПК-12719/20 від 15.04.20 і № 27ПК-12723/20 від 15.04.20 на закупівлю бензину та дизпалива на суми 919 800 грн. та 15 876 000 грн. з обсягами 42 000 літрів бензину та 735 000 літрів дизпалива.

Додатковими угодами № 6 від 31.01.22 обидва договори достроково розірвано, про що замовником подано звіти про їх виконання.

Однак, впродовж січня-жовтня 2021 року між сторонами укладено по 4 додаткових угоди до вищевказаних договорів, в силу яких ціну одного літра бензину А-92 збільшено з 21, 90 грн./л до 29, 89 грн./л., а обсяг постачання товару зменшено на 9 895, 01 л. (за договором № 27ПК-12719/20) та ціну одного літра дизпалива збільшено з 21, 60 грн./л. до 30, 14 грн./л., а обсяг постачання за договором № 27ПК-12723/20 зменшено на 148 194, 98 л.

Отже, сторони відступили від істотних умов договорів, які визначені на момент їх укладення.

Таким чином, укладення вищевказаних угод здійснено з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі", що в силу цього ж таки Закону свідчить про їх (угод) нікчемність. Внесення змін до умов договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни договору після його підписання, а лише той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі. Учасник зобов`язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар за допомогою доказів, але і обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Учасник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення ціни на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій ціні у ході тендеру, навести причини, через які виконання договору стало для нього вочевидь невигідним. Також потрібно довести не прогнозованість здорощення товарів.

Однак, в обгрутнування підвищення цін товару перед кожною додатковою угодою учасник надавав замовнику експертні висновки Волинської ТПП, які не підтверджували коливання ціни та зазначали лише ціну на окрему дату.

Вказані порушення Закону „Про публічні закупівлі" підтверджуються проведеним держаудитслужбою моніторингом від 15.09.21. Посилання сторін на зростання ціни товару при укладенні спірних угод спростовується також даними ТПП у Хмельницькій області, які суперечать відомостям, вказаним сторонами спірних правочинів.

Таким чином, укладення спірних додаткових угод суперечить меті Закону „Про публічні закупівлі". Такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.

Отже, за додатковими угодами відповідач поставив замовнику бензин та дизпаливо у меншій кількості, ніж передбачено основними договорами однак, за більшими цінами. Відповідно, переплата підлягає поверненню, оскільки оплачена за нікчемними угодами.

Так, згідно чинного законодавства кількість товару визначається договором. У разі передачі продавцем меншої кількості товару, ніж зазначено у договорі, покупець має право вимагати передачі кількості товару, якої не вистачає, а якщо він оплачений, то вимагати повернення сплаченої суми.

У відповіді на відзив прокурор зазначає про те, що він вважає додаткові угоди, якими здійснено збільшення ціни товару, нікчемними. Отже, він не звертається до суду з вимогами про визнання означених угод недійсними з огляду на правову позицію ВС, вказану в постанові від 18.06.21 в справі № 927/491/19 - визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав чи інтересів, оскільки недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Представник прокуратури в судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Позивач - Хмельницька міська рада свого представника до суду не направив, будь-яких клопотань не подав. Належність повідомлення вказаного позивача про дату, час і місце судового засідання підтверджується направленням йому на його електронну адресу ухвали суду від 09.08.22 з відповідними відомостями, про що свідчить штамп канцелярії суду з підписом відповідального працівника.

Позивач - ХКП „Спецкомунтранс" свого представника до суду не направив, надіслав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представник Західного офісу Держаудитслужби в судовому засіданні та вказаний учасник справи у письмових поясненнях зазначають, що управлінням проведено моніторинг закупівлі, за результатами якої укладено договори, нікчемність додаткових угод до яких є обґрунтуванням позову. В ході моніторингу встановлено, що замовник при підготовці тендерної документації не дотримався вимог діючого законодавства відносно завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації. За результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі" внесено зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам закону. Матеріали, які надано замовнику на підтвердження наявності підстав внесення змін до договору містять висновки щодо середньоринкової вартості бензину та дизпалива, що склалися станом на окремі дати, проте, не містять інформації відносно коливання ціни на ринку та про ринкову ціну товару станом на дату укладення договору та станом на момент укладення додаткових угод. Отже, укладення спірних додаткових угод суперечить вимогам Закону „Про публічні закупівлі".

Відповідач у відзиві проти позову заперечує, вказує таке. Норми діючого законодавства обумовлюють, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань. Однак, закон передбачає виняток з вказаного правили та передбачає можливість зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% в разі коливання такої ціни на ринку. Дана обставина має бути належним чином підтверджена.

При цьому, згідно роз`яснень Мінекономрозвитку від 27.10.16 в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін. Положення діючого законодавства не встановлюють обмежень у кількості внесення змін до договору в частині ціни за наявності підтвердженого факту росту ціни на товар, який закупляється.

У спірних відносинах в наслідок укладення додаткових угод, нікчемність яких покладено у основу позову, не відбулося перевищення ціни товару на 10%, що відповідає вимогам закону. При цьому, як вбачається з практики ВС, довідка ТПП містить інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в довідках інформації можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити їх рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін. Отже, надані відповідачем довідки ТПП є належними доказами внесення змін у договори у спосіб, який не суперечить вимогам закону. При цьому, зазначене вже стало практикою суду щодо вирішення таких спорів.

Подальша зміна судової практики (на що посилається позивач) фактично нівелює принцип правової визначеності, і не забезпечує адекватного захисту від свавільного втручання публічних державних органів у майнові права відповідача. Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор посилається виключно на судову практику, що виникла після фактичного виконання договорів. Підставність же внесення спірних змін до договорів підтверджується довідками Волинської ТПП, зміст та форма яких викладені згідно усталеної практики судів в вирішенні аналогічних справ, на час формування таких довідок.

Матеріалами справи встановлено.

ХКП „Спецкомунтранс", як замовник здійснило оголошення про проведення торгів UА-2020-02-11-001302-с відносно предмета закупівлі - бензин А-92 (лот № 1) та дизпалива (лот № 2).

Учасником торгів відповідно з відомостями про учасника стало ПП „ОККО Контракт", яке подало: гарантійний лист відносно дійсності своєї пропозиції; лист гарантію що ціна запропонована на торги є актуальною та відповідає реальним ринковим цінам на час подання цінової пропозиції; лист гарантію відносно погодження з порядком зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни товару на ринку, за умови, що така ціна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; лист гарантію щодо наявності офіційного представництва на території Хмельницької області; лист погодження відносно гарантії, що підприємство зможе надати замовнику паливні картки/талони, на які можна отримати товар; довідку щодо представництва інтересів ПП „ОККО Контракт".

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UА-2020-02-11-001302-с (за двома лотами) від 15.04.20 учасником, з яким укладено договір про закупівлю є ПП „ОККО Контракт".

Згідно протоколів розкриття тендерних пропозицій від 24.03.20 щодо закупівлі бензину А-92 та дизпалива ціна тендерної пропозиції ПП „ОККО Контракт" на бензин - 919 800 грн., на дизельне паливо - 15 876 000 грн. Кількість: бензин - 42 000 л., дизельне паливо - 735 000 л.

Згідно повідомлень про намір укласти договір де замовником є ХКП „Спецкомунтранс", переможцем - ПП „ОККО Контракт" бензин поставляється у кількості 42 000 л. за ціною 919 800 грн., дизпаливо - 735 000 л. за ціною 15 876 000 грн.

15.04.20 між ХКП „Спецкомунтранс" (замовник) та ПП „ОККО Контракт" (учасник) укладено договір про закупівлю товарів № 27ПК-12719/20 відповідно із яким учасник зобов`язується у 2020-2021 роках поставляти замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник - приймати і оплатити товар.

Згідно п. 1.2. договору найменування товару „код ДК 021:2015-09130000-9 „Нафта і дистиляти" (бензин А-92 та дизельне паливо). Згідно п. 3.1. загальна вартість цього договору становить 919 800 грн.

Згідно додатку № 1 до договору (Специфікація) кількість товару - 42 000 л. за ціною 21, 90 грн. загальною вартістю 919 800 грн. Договір та специфікація підписані обома сторонами та скріплені їх печатками.

Також, 15.04.20 між цими ж сторонами укладено договір про закупівлю товарів № 27ПК-12723/20 за яким учасник зобов`язується у 2020-2021 роках поставляти замовнику товари, зазначені в специфікації, а замовник - приймати і оплатити такі товари.

Згідно п. 1.2. договору найменування товару „код ДК 021:2015 - 09130000-9 „Нафта і дистиляти" (бензин А-92 та дизпаливо). За п. 3.1. договору загальна вартість цього договору становить 15 876 000 грн.

Згідно додатку № 1 до договору (специфікація) дизельне паливо поставляється за ціною за одиницю товару - 21, 60 грн. у кількості 735 000 л. вартістю 15 876 000 грн. Договір та специфікація підписані обома сторонами та скріплені їх печатками.

28.01.21 під номером 001/21 ПП „ОККО Контракт" направило замовнику лист з проектом додаткової угоди щодо зміни ціни в сторону збільшення у розмірі не більше 10% та встановлення ціни на одиницю виміру за договором на рівні: Бензин А-92 - 24, 33 грн./л., дизпаливо - 24, 75 грн./л. Також додано висновок Волинської ТПП за результатами цінового моніторингу В-100 від 26.01.21 в якій вказано цінову інформацію про середню ринкову вартість на бензин та дизпаливо станом на 26.01.21.

01.02.21 під номером 002/21 учасник звернувся з листом до замовника яким направляє проект додаткової угоди щодо зміни ціни в сторону збільшення у розмірі не більше 10% та встановлення ціни на одиницю товару на рівні: бензин - 25, 43 грн./л., дизельне паливо - 25, 86 грн./л. Додано висновок Волинської ТПП за результатами цінового моніторингу В-128 від 01.02.21 про цінову інформацію про середню ринкову вартість на бензин та дизельне паливо станом на 01.02.21.

12.05.21 за № 008/21 учасник направив замовнику лист щодо проекту додаткової угоди щодо зміни ціни в сторону збільшення у розмірі не більше 10% та встановлення ціни на одиницю товару на рівні: бензин - 27, 97 грн./л., дизпаливо - 28, 44 грн./л. Додано висновок Волинської ТПП за результатами цінового моніторингу В-512 від 11.05.21. про цінову інформацію про середню ринкову вартість на бензин та дизпаливо станом на 11.05.21

25.10.21 під № 010/21 учасник направив замовнику лист з проектом додаткової угоди щодо зміни ціни в сторону збільшення в розмірі не більше 10% та встановлення ціни на одиницю товару на рівні: бензин - 29, 89 грн., дизпаливо - 30, 14 грн./л. Надано висновок Волинської ТПП за результатами цінового моніторингу В-1366 від 25.10.21 про інформацію про коливання цін у відсотковому відношенні на бензин та дизпаливо з 13.05.21 до 25.10.21.

Згідно вказаних документів сторони уклали також:

- додаткову угоду № 1 від 29.01.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12719/20 від 15.04.20, за якою визначено: специфікацію на товар який був поставлений з 15.04.20 по 29.01.21, а саме: кількість бензину - 15 424 л., по ціні 21, 90 грн./л. вартістю 337 785, 60 грн. та специфікацію на товар, який буде поставлено з 30.01.21, а саме: бензин у кількості 24 160 л. по ціні 24, 09 грн./л., вартістю 582 014, 40 грн.;

- додаткову угоду № 2 від 05.02.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12719/20 від 15.04.20, за якою встановлено специфікацію на товар, який був поставлений з 30.01.21 по 04.02.21, а саме: бензин у кількості 416, 860 л. по ціні 24, 09 грн./л., вартістю 10 042, 15 грн. та специфікацію на товар, який буде поставлено з 05.02.21, а саме: бензин у кількості 22 492, 02 л., по ціні 25, 43 грн./л., вартістю 571 972, 25 грн.;

- додаткову угоду № 3 від 13.05.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12719/20 від 15.04.20, за якою визначено специфікацію товару з 05.02.21 по 12.05.21, а саме: бензин у кількості 5 674 л. по ціні 25, 43 грн./л., вартістю 144 289, 82 грн. та специфікацію товару з 13.05.21 по 31.12.21, а саме: бензин у кількості 15 290, 7554 л. по ціні 27, 97 грн./л., вартістю 427 682, 43 грн.;

- додаткову угоду № 4 від 26.10.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12719/20 від 15.04.21., за якою обумовлено специфікацію товару з 13.05.21 по 26.10.21, а саме бензин у кількості 10 590, 13 л., за ціною 27, 97 грн./л., вартістю 296 205, 94 грн.;

- додаткову угоду № 5 від 30.12.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12719/20 від 15.04.20 де сторони обумовили специфікацію, а саме бензин у кількості 36 927, 4 л., по ціні 29, 89 грн./л. , вартістю 1 103 759, 986 грн.;

- додаткову угоду № 1 від 29.01.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12723/20 від 15.04.20, за якою визначено специфікацію товару: з 15.04.20 по 29.01.21 дизельне паливо у кількості 298 886 л., за ціною 21, 60 грн./л., вартістю 6 455 937, 60 грн.; з 30.01.21 дизпаливо у кількості 396 467, 27 л., за ціною 23, 76 грн./л., вартістю 9 420 062, 40 грн.;

- додаткову угоду № 2 від 05.02.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12723/20 від 15.04.20 де сторони погодили специфікацію: дизпаливо з 15.04.20 по 29.01.21 кількістю 298 886 л., за ціною 21, 60 грн./л., вартістю 6 455 937, 60 грн.; з 30.01.21 по 04.02.21 дизпаливо кількістю 7347, 610 л., по ціні 23, 76 грн./л., вартістю 174 579, 21 грн.; з 05.02.21 дизпаливо кількістю 357 520, 61 л., за ціною 25, 86 грн./л., вартістю 9 245 483, 19 грн.;

- додаткову угоду № 3 від 13.05.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12723/20 від 15.04.20 де сторони обумовили специфікацію: з 15.04.20 по 29.01.21 дизпаливо у кількості 298 886 л., за ціною 21, 60 грн./л., вартістю 6 455 937, 60 грн.; з 30.01.21 по 04.02.21 дизпаливо у кількості 7347, 610 л., за ціною 23, 76 грн./л., вартістю 174 579, 21 грн.; з 05.02.21 по 12.05.21 дизпаливо у кількості 98 613 л., за ціною 25, 86 грн./л., вартістю 2 550 132, 18 грн.; з 13.05.21 по 31.12.21 дизпаливо у кількості 236 668, 4697 л., за ціною 28, 29 грн./л., вартістю 6 695 351, 01 грн.;

- додаткову угоду № 4 від 26.10.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12723/20 від 15.04.20 за якою сторони обумовили специфікацію: з 15.04.20 по 29.01.21 дизпаливо кількістю 298 886 л., за ціною 21, 60 грн./л., вартістю 6 455 937, 60 грн.; з 30.01.21 по 04.02.21 дизпаливо кількістю 7347, 610 л., за ціною 23, 76 грн./л., вартістю 174 579, 21 грн.; з 05.02.21 по 12.05.21 у кількості 98 613 л., за ціною 25, 86 грн./л., вартістю 2 550 132, 18 грн.; з 13.05.21 по 26.10.21 дизпаливо у кількості 181 958, 42 л., за ціною 28, 29 грн./л., вартістю 5 147 603, 70 грн.; з 27.10.21 по 31.12.21 дизпаливо, у кількості 51 351, 9346 л., за ціною 30, 14 грн./л., вартістю 1 547 747, 31 грн.;

- додаткову угоду № 5 від 30.12.21 до договору про закупівлю № 27ПК-12723/20 від 15.04.20 де сторони обумовили специфікацію - дизпаливо кількістю 632 090, 245 л., за ціною 30, 14 грн./л., вартістю 19 051 199, 98 грн.

08.12.21 під № 132217-17/4716-2021 управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області направило прокуратурі лист про результати перевірки закупівлі UА-2020-02-11-001302-с (за результатами якої в тому числі укладено спірні угоди) де зазначено, що замовником в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі" внесено зміни до істотних умов договорів № 27ПК-12719/20 і № 27ПК-12723/20 з підстав, які не відповідають вимогам закону. Додано також сам висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-02-11-001302-с від 15.09.21., де також зазначено - за результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону.

21.12.21 під номером 55-5577 вих 21 заступник керівника Окружної прокуратури міста направив Хмельницькій міській раді та ХКП „Спецкомунтранс" лист де просить повідомити чи вживатимуться міською радою чи МКП заходи до припинення правочинів: додаткової угоди № 1 від 29.01.21, № 2 від 05.02.21, № 3 від 13.05.21, № 4 від 26.10.21 та стягнення переплачених за ними грошей.

29.12.21 листом під № 2769, адресованим прокуратурі ХКП „Спецкомунтранс" повідомляє, що згідно листа Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 01.12.21 зміна істотних умов договорів від 15.04.20 № 27ПК-12719/20 і № 27ПК-12723/20 з підстав, які не відповідають вимогам закону призвела до завдання матеріальних збитків. На виконання вищевказаного листа ХКП „Спецкомунтранс" направило претензію ПП „ОККО Контракт" про відшкодування шкоди. Також надано претензію ХКП „Спецкомунтранс" від 29.12.21 № 2766, адресовану ПП „ОККО Контракт", де замовник пропонує перерахувати йому матеріальну шкоду. Додано також докази направлення: опис кореспонденції з штампом пошти та поштову накладну де відправник - МКП „Спецкомунтранс", одержувач - ПП „ОККО Контракт".

29.12.21 під номером 8076 Хмельницька міська рада направила прокуратурі лист де також зазначено про направлення ХКП „Спецкомунтранс" для ПП „ОККО Контранкт" претензії щодо відшкодування шкоди, завданої внаслідок внесення змін до істотних умов договорів № 27ПК-12719/20 і № 27ПК-12723/20.

Крім того, 21.12.21 за № 55-5575 вих 21 прокурором зроблено запит президенту Хмельницької ТПП відносно надання інформації про розмір коливання цін на бензин та дизпаливо на території Хмельницької області у періоди з 15.04.20 по 29.01.21 з 29.01.21 по 05.02.21, з 05.02.21 по 13.05.21 та з 13.05.21 по 26.10.21. Таку ж інформацію прокуратурою витребувано від ГУ статистики у Хмельницькій області (запит від 21.12.21 № 55-5576 вих 21).

На вказані листи надано: інформаційно-цінову довідку Хмельницької ТПП від 22.12.21 № 22-05/1300; лист ГУ статистики у Хмельницькій області від 31.12.21 № 14.2-08/1609-21 з запитуваними відомостями (додатки до листа - середні споживчі ціни на окремі паливно-мастильні матеріали в Хмельницькій області в 2020 р. та середні споживчі ціни на окремі паливно-мастильні матеріали в Хмельницькій області в 2021 р.) Також подано витяги з електронної бази відносно цін пального в квітні 2020 р., січні 2021 р., лютому 2021 р., травні 2021 р., жовтні 2021 р.

31.01.21 між ХКП „Спецкомунтранс" та ПП „ОККО Контракт" укладено додаткові угоди № 6 до договору № 27ПК-12719/20 та № 27ПК-12723/20, якими погоджено про дострокове розірвання вищевказаних договорів (з моменту підписання угод). Подано також розрахунки спожитого дизельного палива згідно договору № 27ПК-12723/20 (всього оплачено 17 795 606, 19 грн.) і бензину за договором № 27ПК-12719/20 (всього - 977 161, 20 грн).

01.02.22 оформлено звіти про виконання договорів про закупівлю № 27ПК-12719/20 і № 27ПК-12723/20.

Цього ж 01.02.22 під № 221 ХКП „Спецкомунтранс" направило лист прокуратурі де в доповнення листа від 29.12.21 повідомляє, що договори № 27ПК-12719/20 і № 27ПК-12723/20 31.01.22 розірвано. Інших заходів підприємство по відношенню до ПП „ОККО Контракт" вживати не буде, оскільки дію правочинів припинено.

Додано також лист від 20.01.22 номер 001/212 в якому ПП „ОККО Контракт" повідомляє ХКП „Спецкомунтранс" про необхідність припинення дії договорів № 27ПК-12719/20 та № 27ПК-12723/20 від 15.04.20 у зв`язку з прийняттям рішення про припинення діяльності ПП „ОККО Контракт".

04.02.22 під № 55-695 вих 22 В.О. керівника Окружної прокуратури міста направив Хмельницькій міській раді та ХКП „Спецкомунтранс" повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави, у якому повідомлено про намір здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі міської ради та КП „Спецкомунтранс" шляхом пред`явлення позову до ПП „ОККО Контракт" щодо стягнення безпідставно сплачених коштів за нікчемними додатковими угодами до договорів.

Листом від 07.02.22 № 241, адресованим прокуратурі, ХКП „Спецкомунтранс" надає інформацію щодо перерахування коштів з розрахункового рахунку підприємства для ПП „ОККО Контракт" за дизпаливо згідно договору № 27ПК-12723/20 від 15.04.20 та бензин за договором № 27ПК-12719/20 від 15.04.20. До листа додано банківські виписки з 01.04.20 по 07.02.22 про оплату дизпалива в розмірі 17 795 606, 19 грн. та з 01.04.20 по 07.02.22 щодо оплати бензину у сумі 977 161, 20 грн.

Також до справи надано: висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.09.21 № 248, затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби; наказ Західного офісу Держаудитслужби України № 539 від 02.09.21 про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку; перелік процедур закупівель, щодо яких виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши додані до справи письмові пояснення та докази, давши їм оцінку в сукупності, при аналізі норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд врахував таке.

При зверненні до суду прокурор посилається на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, та вказує про здійснення ним представництва інтересів держави/територіальної громади в особі позивачів, як органів уповноважених здійснювати функції у спірних відносинах, але які належним чином даних функцій не здійснюють. Зазначено, що міська рада є органом, що наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. ХКП „Спецкомунтранс" є комунальним підприємством міської ради. З метою виконання своїх функцій ХКП „Спецкомунтранс" провів публічні торги для закупівлі бензину і дизпалива. Проте, виконання підприємством економічно невигідних умов додаткових угод до договорів закупівлі призвело до надмірного використання бюджетних коштів. При цьому, зменшився обсяг товару у порівнянні з договірним.

Раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади міста. Закупівля замовником товарів для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, а отже, здійснюється за правилами Закону „Про публічні закупівлі". Правильне ж застосування вказаного закону входить також в поняття „інтерес держави", органи якої покликані здійснювати контроль за додержанням закону.

Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України визначено перелік осіб, які мають право на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів. Передбачено, що однією з таких осіб є також орган місцевого самоврядування, який набуває і здійснює цивільні права та обов`язки, в тому числі як учасник господарських правовідносин. При цьому, органи місцевого самоврядування (в тому числі міські ради) у межах їхньої компетенції, встановленої законом, діють у господарських відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону „Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 даного Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави/територіальної громади, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави/територіальної громади, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави відповідні листи.

Зокрема, у листі номер 55-5577 вих - 21 від 21.12.21 прокурор просить позивачів повідомити, чи вживатимуться міською радою чи ХКП „Спецкомунтранс" заходи відносно припинення правочинів та стягнення переплачених за ними грошей.

Листами від 29.12.21 номер 2769 та № 2722 від 04.01.21 позивачі повідомили прокуратуру про те, що зміна істотних умов договорів (що є предметом спору) з підстав, що не відповідають Закону, призвела до завдання матеріальних збитків ХКП „Спецкомунтранс". На виконання листа Держаудитслужби у Хмельницькій області (де виявлено спірні порушення) ХКП „Спецкомунтранс" направило претензію відповідачу щодо відшкодування шкоди. Крім того, 01.02.22 ХКП „Спецкомунтранс" направило лист прокуратурі, де вказало, що договори закупівлі (що є предметом розгляду) розірвано. Інших заходів підприємство по відношенню до відповідача вживати не буде.

Листом від 04.02.22 прокурор повідомив позивачів про намір здійснювати прокурором представництва в суді інтересів держави в особі позивачів, шляхом пред`явлення даного позову.

Суд враховує, що дійсно в силу укладених договорів поставки замовником (покупцем) товарів є ХКП „Спецкомунтранс", за статутом якого підприємство є власністю територіальної громади міста Хмельницький в особі міської ради. Тобто, оплата вартості товару здійснюється за рахунок місцевого бюджету. При цьому, даний договір укладено за результатами проведення відкритих торгів, які є предметом регулювання Закону „Про публічні закупівлі", що передбачає порядок здійснення таких закупівель для забезпечення потреб, в тому числі територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

Враховуючи вказане, а також те, що інтереси Хмельницької територіальної громади, в тому числі щодо законності використання коштів місцевого бюджету, шляхом дотримання спеціального законодавства, представляє Хмельницька міська рада та її комунальне підприємство ХКП „Спецкомунтранс", саме вказані суб`єкти господарювання наділені відповідними функціями у спірних правовідносинах. Тому, лист ХКП „Спецкомунтранс" від 01.02.22, з урахуванням вищевикладеної правової позиції Великої Палати Верховного Суду зазначеної у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 є свідченням неналежного виконання органом місцевого самоврядування своїх функцій у відповідній сфері.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що прокурором дотримано встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядку щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави/територіальної громади, яким у даній справі є Хмельницька міська рада, з повідомленням про виявлені порушення тендерного законодавства та надання розумного строку для реагування на стверджуване порушення. У зв`язку з отриманням відповіді зазначеного компетентного органу (його підприємства) про неналежне вжиття заходів для усунення виявлених порушень (про направлення претензії відповідачу, яка не принесла необхідного результату), та про те, що, окрім розірвання договорів, інші заходи не плануються, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.

При поданні даного позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави/територіальної громади, які в даному випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в даній справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу інтересів сторін та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу територіальної громади, який полягає у захисті прав великого числа громадян.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави (щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель) та територіальної громади (щодо законності використання коштів місцевого бюджету) у даній справі.

По суті позовних вимог.

Як свідчать обставини справи (не заперечується відповідачем), ХКП „Спецкомунтранс" та відповідач уклали два договори № 27ПК-12219/20 та № 27ПК-12723/20 за результатами процедури відкритих торгів, які (торги) є предметом регулювання Закону України „Про публічні закупівлі". Вказаний Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 5 Закону України „Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення перших спірних угод) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі" у новій редакції, яка в дійсності діяла на момент спірних відносин (прокурор посилається на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону старої редакції, оцінку чого буде дано нижче), визначають, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Ці норми є спеціальними імперативними нормами у сфері закупівель, згідно яких зміна істотних умов договору про закупівлю (у тому числі відносно ціни) може здійснюватись виключно у випадках, встановлених даними нормами.

За п. 11.3 договорів № 27ПК-12219/20 та № 27ПК-12723/20 основні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч. 4 ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі".

Як встановлено судом, станом на момент підписання договорів сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону „Про публічні закупівлі".

Так, пункт 3.1. договору номер 27ПК-12719/20 передбачає, що загальна вартість договору становить 919 800 грн. з ПДВ. Предмет поставки - бензин А-92 за ціною 21, 90 грн./л. в кількості 42 000 л. загальною вартістю 919 800 грн. (специфікація). Пункт 3.1. договору № 27ПК-12723/20 передбачає, що загальна вартість договору дорівнює 15 876 000 грн. з ПДВ. Предмет поставки - дизпаливо в кількості 735 000 л. по ціні 21, 60 грн./л. вартістю 15 876 000 грн. (специфікація).

Після укладення додаткових угод № 1 від 29.01.21, сторони встановили: з 30 січня 2021 року кількість бензину - 24 160 л., ціна бензину 24, 09 грн., вартість 582 014, 40 грн.; дизпаливо кількістю 396 462, 27 грн. по ціні 23, 76 грн./л., вартість - 9 420 062, 40 грн. Тобто, ціна товару збільшилась на 10%.

Внаслідок укладення додаткових угод № 2 від 05.02.21 сторони визначили: з 05.02.21 бензин - кількістю 22 492, 02 л. за ціною 25, 43 грн./л., вартістю 571 972, 25 грн.; дизпаливо - кількістю 357 520, 61 л., за ціною 25, 86 грн./л., вартістю 9 245 483, 19 грн. Тобто, ціна товару збільшилась на 15,5% та 18, 8% (в порівнянні з первинною ціною, встановленою у первинних договорах, яка і відповідає тендерній пропозиції).

Додатковими угодами № 3 від 13.05.21 сторони узгодили: з 13.05.21 бензин - кількістю 15 290, 7554 л., за ціною 27, 97 грн./л., вартістю 427 682, 43 грн.; дизпаливо - кількістю 236 668, 46 л., за ціною 28, 29 грн./л., вартістю 6 695 351, 01 грн. Тобто, ціна товару збільшилась на 27, 7 та 30, 9 % (у порівняння з основним договором).

Додатковими угодами від 26.10.21 № 4 сторони погодили: з 27.10.21 бензин - кількістю 4 398, 678 л., за ціною 29,89 грн., вартістю 131 476, 49 грн.; дизпаливо - кількістю 51 351, 9346 л., за ціною 30, 14 грн./л., вартістю 1 547 747, 31 грн. Тобто ціна товару збільшилась на 36, 4% та 39, 5% (у порівнянні з основними договорами). При цьому обсяг постачання зменшено: бензин - на 9 895, 01 л., дизпаливо - 148 194, 98 л. Відповідно, договірний об`єм товарів, який підлягав поставці було зменшено, порівняно з погодженим під час закупівлі.

З матеріалів справи слідує, що необхідність укладення спірних додаткових угод до договору обґрунтовувалась зростанням цін на ринку, на підтвердження якого відповідач посилався на висновки Волинської ТПП за результатами цінового моніторингу В -100 від 26.01.21, В-128 від 01.02.21, В -512 від 11.05.21, В-1366 від 25.10.21. Щоразу подавались також проекти додаткових угод відносно зміни ціни у сторону збільшення (листи від 28.01.21, від 01.02.21, від 12.05.21, від 25.10.21.

Відповідно до ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правовий висновок Верховного Суду у постанові від 18.06.21 № 927/491/19).

З наданих відповідачем листів - пропозицій щодо внесення змін до договору не вбачається наявності достатніх обґрунтувань, які відповідач мав би надати згідно вищевказаних висновків Верховного Суду (чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також не прогнозованість цін). Дані пропозиції містять лише непідтверджені посилання на збитковість цін, відсутність прибутку і невідповідність договірних цін ринковим.

Надані відповідачем висновки ТПП також не можна вважати належними доказами, що підтверджують збільшення ціни на пальне на конкретні дати укладення спірних угод, оскільки вони лише відображають середню ринкову вартість товару станом на 26.01.21, 01.02.21, 11.05.21, в той час як додаткові угоди укладено: 29.01.21, 05.02.21, 13.05.21, 26.10.21. Тільки висновок В -1366 показує коливання цін на паливо з 13.05.21 по 25.10.21, однак, це не відображає всього періоду підвищення цін з 26.01.21 по 26.10.21. Крім того, в висновках відмічено, що вони видані в інформаційно-консультативних цілях.

Крім того, у інформаційно-ціновій довідці Хмельницької ТПП від 22.12.21 номер 22-05/1300. вказано ціни на пальне за періоди між укладенням спірних угод, які (ціни) різняться з тими, що зазначені в цих угодах (спірних) .

Тобто, матеріали справи не містять доказів на підтвердження реальної (наявні приблизні ціни, які за різними даними різняться) ринкової вартості пального та динаміки зростання ціни в порівнянні з основним договором на момент укладення спірних угод, що дало б можливість порівняти рівень цін, вказаний в цих угодах, з ціною на момент укладення основного договору та дійти висновку про дійсну величину зменшення або збільшення (підтвердити вказаний в угодах рівень цін) ціни з дати укладення договору до дати укладення спірних додаткових угод.

Отже, обставини того: чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні; причини, через які виконання укладеного договору стало для відповідача вочевидь невигідним; не прогнозованість цін та реальну величину коливання ціни на пальне у період з дати укладення договору до дати укладення спірних додаткових угод, відповідачем не доведено.

Таким чином, необхідність внесення спірних змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально. За таких обставин, укладені між сторонами спірні додаткові угоди не відповідають вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону „Про публічні закупівлі" (нова редакція, яка діяла на момент спірних відносин) та призвели до безпідставного поступового (каскадного) збільшення договірної ціни на: 36, 4% (бензин); 39, 5% (дизпаливо).

Також, слід зазначити, що обґрунтування позову базується не лише на порушенні відповідної пропорційності, а, в першу чергу, на необхідності обґрунтувань відповідних змін, чого, як встановлено вище не доведено.

Крім того, слід звернути увагу, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для замовника умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги. Одними з принципів закупівлі є її відкритість та прозорість на всіх їх стадіях, а метою цієї процедури є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Досягнення вищевказаних принципів та мети здійснюється саме за рахунок того, що подальше укладення договору, після проведення закупівлі, має здійснюватись на умовах, визначених тендером. Тому, зміни умов договорів, здійснені за результатами укладення чотирьох (по двох договорах) спірних угод, які фактично призвели до поступового „каскадного" збільшення ціни договорів на 36, 4 та 39, 5% у порівнянні з первинною ціною, можна розцінювати як нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

При цьому, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Таким чином, додаткові угоди № 1 від 29.01.21, № 2 від 05.02.21, № 3 від 13.05.21 та № 4 від 26.10.21 до договору номер 27ПК-12719/20 та № 27ПК-12723/20 суперечать умовам Закону „Про публічні закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Порушення законодавства убачається також з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-02-11-001302-с, де зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення закону.

За таких обставин, враховуючи, що спірні додаткові угоди укладено всупереч вимогам Закону України „Про публічні закупівлі", такі угоди є незаконними, тобто недійсними. Отже, доводи прокуратури в цій частині обґрунтовані.

У даному разі належить вказати, що спірні правовідносини між сторонами виникли у зв`язку з укладенням додаткових угод до договорів № 27ПК-12219/20 та № 27ПК-12723/20, тобто 29.01.21 (укладення додаткових угод № 1).

Станом на вищевказану дату та надалі (в тому числі на момент укладення подальших додаткових угод, наявність яких стало підставою звернення до суду) Закон України „Про публічні закупівлі" діяв в новій редакції - з 19.04.20.

Обгрунтовуючи позов, прокурор послався на порушення учасниками процесу, при укладенні додаткових угод №, № 1, 2, 3, 4 до договорів про закупівлю, норм п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі". Положення вищевказаної норми встановлюють, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, прокурор вказує, що спірні угоди є нікчемними, оскільки їх укладення суперечить вимогам ч. 4 ст. 36 Закону, що в силу ст. 37 даного Закону відносить такі угоди до нікчемних.

Судом враховується, що вищевказані положення ст. 36 та 37 є нормами Закону старої редакції, яка діяла до 19.04.20, тобто до моменту виникнення спірних правовідносин (29.01.21).

Проте, судом відмічається, що подібні норми є і в Законі „Про публічні закупівлі" нової редакції. А саме, за ч.ч. 4 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону нової редакції:

- умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

- істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Слід зазначити що вказані законодавчі положення старої та нової редакцій Закону є саме подібними, проте, не аналогічними. Зокрема, положення про збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків у старій редакції Закону міститься у ч. 4 ст. 36 Закону, порушення якої, згідно ст. 37 відносить угоду до нікчемних. У новій же редакції закону вищевказане положення (щодо 10 відсотків) міститься в п. 2 ч. 5 ст. 41, порушення якої не відносить договори до нікчемних за ст. 43 вказаного Закону (туди відноситься ч. 4 вказаної ст. 43).

Однак, під час вирішення даної справи, враховуючи предмет спору (стягнення коштів за товар, який не був поставлений за договорами), суду необхідно дослідити обставини правомірності укладення сторонами додаткових угод до договорів закупівлі, оскільки вони (обставини) є підтвердженням/спростуванням непоставки товару, стягнення коштів за який є предметом спору.

Тому, враховуючи досліджений судом факт укладення спірних угод всупереч Закону (також і нової редакції), доводи прокуратури, як наведено вище, судом оцінюються як обгрунтовані.

При цьому, суд керується положеннями ч. 2 ст. 5 ГПКУ, які надають право суду самостійно визначити такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Як вбачається з умов основних договорів обумовлений ними обсяг постачання пального (бензин і дизпаливо) складає: бензин - 42 000 л. по ціні 21, 90 грн. вартістю 919 800 грн.; дизпаливо - 735 000 л., по ціні 21, 60 грн., вартістю 15 876 000 грн.

Проте, в зв`язку з укладенням додаткових угод, поставка товару відбулась з порушенням вищевказаних умов (кількісних і вартісних показників). Так, впродовж дії договору номер 27ПК-12719/20 (з урахуванням продовження строку дії останнього) відповідач поставив бензину кількості 38 260, 51 л., за що отримав від замовника 977 161, 20 грн., що підтверджується банківською випискою з 01.04.20 до 07.02.22. При умові ж дотримання сторонами умов основного договору (без урахування додаткових угод), який відображає тендерну пропозицію (за ціною 21, 90 грн.) ХКП „Спецкомунтранс" мав би заплатити 837 905, 16 грн. Переплата дорівнює (977 161, 20 мінус 837 905, 16) 139 256, 04 грн. На вказані кошти замовник міг би отримати більшу кількість товару.

Впродовж дії договору номер 27ПК-12723/20 (з урахування продовження дії останнього) відповідач поставив замовнику дизпалива кількістю 699 585, 89 л., за що отримав від замовника 17 795 606, 19 грн. що підтверджується банківською випискою з 01.04.20 до 07.02.22. При умові ж дотримання сторонами умов основного договору (без урахування додаткових угод), який відображає тендерну пропозицію (за ціною 21, 60 грн.) ХКП „Спецкомунтранс" мав би заплатити 15 111 055, 20 грн. Переплата дорівнює (17 795 606, 19 мінус 15 111 055, 20) 2 684 550, 99 грн. На вказані кошти замовник міг би отримати більшу кількість товару.

Проте, дана оплата здійснена, як встановлено вище, за додатковими угодами, які є недійсними.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Оскільки додаткові угоди є недійсними, розрахунок за поставлене пальне мав здійснюватись за ціною, вказаною в основних договорах, як за бензин, так і за дизпаливо. Таким чином, по двох договорах вартість недоотриманого товару (сума переплати за фактично отриманий товар) становить 2 823 807, 03 грн. (позовні вимоги внаслідок арифметичної помилки 2 823 806, 92 грн., які підлягають задоволенню, оскільки суд не може виходити за межі позовних вимог).

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, вимоги прокурора обґрунтовані, а тому позов підлягає задоволенню.

Судові витрави, відповідно з ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

Позов задовольнити.

Стягнути з приватного підприємства "ОККО Контракт" (вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 15-17/18, м. Київ, 04070, ) на користь Хмельницького комунального підприємства "Спецкомунтранс" Хмельницької міської ради (вул. Толстого, 1, м. Хмельницький, 29008, ) кошти за товар, який не був поставлений в розмірі 2 823 806, 92 грн. (два мільйони вісімсот двадцять три тисячі вісімсот шість грн. 92 коп.).

Стягнути з приватного підприємства "ОККО Контракт" (вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 15-17/18, м. Київ, 04070, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (Хмельницька обласна прокуратура, , Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UА 0002814) 42 357, 10 грн. (сорок дві тисячі триста п`ятдесят сім грн. 10 коп.) судових витрат.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Суддя Ю.В. Гладюк

Повний текст рішення складено 23.09.22.

Віддрук/направлено 6 прим:

1 - до справи

2 - прокуратурі ()

3 - Хмельницькій міській раді ()

4 - Хмельницьке КП "Спецкомунтранс" ()

5 - Зх. оф. Держаудитслужби України ()

6 - ПП "ОККО Контракт" (04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 15-17/18)