ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2022 р. Справа№ 927/189/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Пашкіної С.А.

Ткаченка Б.О.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Жовтун Н.Б.;

від позивачів: 1) не з`явились;

2) не з`явились;

від відповідача: Майборода А.Л.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» та Чернігівської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022

у справі № 927/189/22 (суддя Федоренко Ю.В.)

за позовом керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Північного офісу Державної аудиторської служби України

2) Малодівицької селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів у сумі 149 437, 30 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Керівником Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Малодівицької селищної ради подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут», у якому прокурор просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 28.01.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20 на закупівлю природного газу, укладену між Малодівицькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 29.01.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20 на закупівлю природного газу, укладену між Малодівицькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 01.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20 на закупівлю природного газу, укладену між Малодівицькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 04.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20 на закупівлю природного газу, укладену між Малодівицькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 22.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20 на закупівлю природного газу, укладену між Малодівицькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 23.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20 на закупівлю природного газу, укладену між Малодівицькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» на користь Малодівицької селищної ради Чернігівської області кошти у сумі 149 437, 30 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за додатковими угодами від 28.01.2021 року, від 29.01.2021 року, від 01.02.2021 року, від 04.02.2021 року, від 22.02.2021 року, від 23.02.2021 року до договору №41АВ147-1434-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 року, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» на користь Малодівицької селищної ради кошти в сумі 149 437,30 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 у справі №927/189/22 скасувати та ухвалити нове рішення суду, яким відмовити в задоволенні позовних вимог керівника Прилуцької окружної прокуратури, в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, Малодівицької селищної ради до Товариства з обмеженою відповідністю «Чернігівгаз Збут» повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи. Зокрема скаржник зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, докази судом оцінено однобічно, прийнято до уваги виключно аргументи прокурора та проігноровано позицію відповідача. Крім того, на думку скаржника прокурором не подано належних доказів відсутності коливання в бік збільшення природного газу в момент укладення додаткових угод №1-6 до договору №41АВ147-1434-20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 року. На думку скаржника Північний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю, не може бути належним позивачем у даному спорі. При розгляді справи не враховано висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18 щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді.

Крім того, апелянт наголошує, що зазначені зміни ціни за одиницю товару не призвели до збільшення суми, визначеної в цьому договорі. Сума договору протягом 2021 року сторонами не булла збільшена та становила 388 199, 87 грн. А відтак, ТОВ «Чернігівгаз Збут» та Малодівицькою селищною радою внесені зміни до умов договору з дотриманням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо вимоги про стягнення грошових коштів скаржник зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 670 ЦК України та неврахування положень п. 4.6. договору, відповідно до яких у випадку визнання додаткових угод недійсними (нікчемними) за договором виникне переплата грошових коштів, яка має бути повернута за заявою (вимогою).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідністю «Чернігівгаз Збут» та призначено до розгляду на 28.09.2022 о 10:25.

Також, не погодившись з прийнятим рішенням суду, заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури звертається до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 року по справі № 927/189/22 в частині відмови у визнанні недійсними додаткових угод від 28.07.2021 №1, від 29.01.2021 №2, від 01.02.2021 №3, від 04.02.2021 №4, від 22.02.2021 №5, від 23.02.2021 № 6 до договору від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20, укладені між Малодівицькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут», а в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Апеляційна скарга прокуратури мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема, ст.ст. 41, 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент правовідносин), ст.ст. 15, 16, 203, 215 ЦК України, внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суд від 08.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Чернігівської обласної прокуратури, об`єднано розгляд апеляційних скарг Чернігівської обласної прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» в одне апеляційне провадження та призначено до розгляду на 28.09.2022.

Прокурор у судовому засіданні 28.09.2022 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсними додаткових угод № 1-6 до договору № 41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 скасувати та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення вказаних позовних вимог.

Представник відповідача у судовому засіданні 28.09.2022 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив суд, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Представники позивачів у судове засідання 28.09.2022 року не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час, дату та місце розгляду справи сторони повідомлялись належним чином, а саме шляхом направлення процесуальних документів на електронну пошту сторін, що підтверджується наявними в матеріалах справи витягами з електронної пошти.

Відповідно до ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.

Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами від 14.03.2022, від 18.04.2022, від 17.05.2022), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.

Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивачів у судовому засіданні 28.09.2022.

Розглянувши апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» не підлягає задоволенню, апеляційна скарга Чернігівської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 року скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог, з ухваленням нового рішення в цій частині про задоволення позову, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 19.11.2019 Малодівицькою селищною радою на веб-порталі публічних закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-19-009983-с про відкриті торги на закупівлю газового палива обсягом 80 000 куб.м. за бюджетні кошти на суму 760 000,00 грн. та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.

У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» з остаточною ціновою пропозицією 388 200, 00 грн. (з ПДВ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс Груп ЛТД» з остаточною ціновою пропозицією 391 920,00 грн. (з ПДВ).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій № UA-2020-11-19-009983-с переможцем відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» з пропозицією закупівлі 388 200, 00 грн. (з ПДВ), у зв`язку з чим Малодівицькою селищною радою оформлено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю № UA-2020-11-19-009983-с.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРПОУ) основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

Довідкою №14704-Сл-12733/9-1220 від 02.12.2020 та гарантійними листами №14704-Сл-12733/10-1220, №14704-Сл-12733/35-1220 від 02.12.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» надало тендерному комітету згоду на укладення договору про закупівлю за результатами даних відкритих торгів згідно з істотними умовами та змістом договору; гарантувало виконання умов договору в частині ціни товару та умов його поставки протягом строку виконання договору; що ціна на газ при участі у закупівлі встановлюється у відповідності до ст.12 Закону України «Про ринок природного газу».

Звітом про виконання договору про закупівлю № UA-2020-11-19-009983-с від 20.04.2021 підтверджується факт укладення 31.12.2020 договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020.

З матеріалів справи вбачається, що 31.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» (постачальником) та Малодівицькою селищною радою (споживачем) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 з додатками, за умовами п.1.1. якого постачальник зобов`язується передати в власність споживачу у 2021, природний газ, код за ДК 09120000-6 Газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Річний плановий обсяг постачання газу до 80000,00 куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях визначені у додатку 1, що є невід`ємною частиною цього договору: у січні 20 000, 00 куб.м.; у лютому 16 000,00 куб.м., у березні 6 000,00 куб.м.; у квітні 3 000,00 куб.м.; у травні 100 куб.м.; у червні 100 куб.м.; у липні 100 куб.м.; у серпні 100 куб.м.; у вересні 100 куб.м.; у жовтні 2 500, 00 куб.м.; у листопаді 12 000, 00 куб.м.; у грудні 20 000, 00 куб.м. (п.1.2, п.1.3. договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020).

Передача газу за цим договором здійснюється в межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення). Перелік точок комерційного обліку споживача вказаний у додатку 2, що є невід`ємною частиною цього договору (п.1.4. договору).

Згідно з п.3.1. договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.

За умовами п.3.2., 3.3., 3.6. договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 ціна 1 куб.м. природного газу включає вартість послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна 1 куб.м. природного газу 4,8525 грн., в т.ч. ПДВ 20%.

Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, і складає 388 200,00 грн., в т.ч. ПДВ 20%.

Відповідно до п.9.1., п.9.2. договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» в інформаційній платформі Оператора ГТС, а саме з 01.01.2021 по 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Пунктами 9.5., 9.6. договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 сторони узгодили, що будь-які зміни та доповнення до договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами.

Сторони в п.9.7. договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку із зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

28.01.2021 укладено додаткову угоду щодо зміни ціни №1 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, згідно з якою п.1.2. викладено у наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу до 72737,63 куб.м. Пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. природного газу з 01.01.2021 складає 5,33699 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Додаток 1 до договору викладено у наступній редакції: планові обсяги постачання газу по місяцях, куб.м.: січень 20000,00; лютий 16000,00; березень 6000,00; квітень 3000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2500,00; листопад 12000,00; грудень 12737,63.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» направило Малодівицькій селищній раді лист №14704-Сл-341/128-0121 від 11.01.2021 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» за 1 куб.м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.01.2021 становить 5,33699 грн. за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України №1757/20 від 04.01.2021. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Прокурор у позовній заяві зазначає, що внаслідок недобросовісних дій постачальника з 01.01.2021 збільшилася ціна за 1 куб.м. газу з 4,8525 грн. до 5,33699 грн. з урахуванням ПДВ, або на 9,98% та зменшився річний плановий обсяг постачання газу до 72737,63 куб.м.

29.01.2021 укладено додаткову угоду щодо зміни ціни №2 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, згідно з якою п.1.2. викладено у наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу до 66131,07 куб.м. Пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також пдв 20%. Загальна ціна 1 куб.м. природного газу з 01.01.2021 складає 5,87016 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Пункт 3.6. договору викладено у наступній редакції: загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, і складає 388 199,96 грн., в т.ч. ПДВ 20%. Додаток 1 до договору викладено у наступній редакції: планові обсяги постачання газу по місяцях, куб.м.: січень 20000,00; лютий 16000,00; березень 6000,00; квітень 3000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2500,00; листопад 12000,00; грудень 6131,07.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» направило Малодівицькій селищній раді лист №14704-Сл-341/129-0121 від 19.01.2021 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» за 1 куб.м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.01.2021 становить 5,87016 грн. за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України №62/21 від 14.01.2021. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

За доводами прокурора, внаслідок недобросовісних дій постачальника з 01.01.2021 збільшилася ціна за 1 куб.м. газу з 5,33699 грн. до 5,87016 грн. з урахуванням ПДВ, або на 9,99% та зменшено обсяги річного плану постачання до 66131,07 куб.м.

01.02.2021 укладено додаткову угоду щодо зміни ціни №3 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, згідно з якою п.1.2. викладено у наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу до 60124,61 куб.м. Пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також пдв 20%. Загальна ціна 1 куб.м. природного газу з 01.01.2021 складає 6,45659 грн., в т.ч. ПДВ 20%. Додаток 1 до договору викладено у наступній редакції: планові обсяги постачання газу по місяцях, куб.м.: січень 20000,00; лютий 16000,00; березень 6000,00; квітень 3000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2500,00; листопад 12000,00; грудень 124,61.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» направило Малодівицькій селищній раді лист №14704-Сл-341/130-0121 від 22.01.2021 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» за 1 куб.м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.01.2021 становить 6,45659 грн. за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України №116/21 від 20.01.2021. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Прокурор стверджує, що додатковою угодою №3 від 01.02.2021 збільшено ціну без належного підтвердження наявності коливання ціни та не пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, а п.3.2. додаткової угоди №3 від 01.02.2021 поширює свою дію на правовідносини, які діяли ще до її укладення.

04.02.2021 укладено додаткову угоду щодо зміни ціни №4 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, згідно з якою п.1.2. викладено у наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу до 54663,73 куб.м. Пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також пдв 20%. Загальна ціна 1 куб.м. природного газу з 01.01.2021 складає 7,10160 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Пункт 3.6. договору викладено у наступній редакції: загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, і складає 388 199,94 грн., в т.ч. ПДВ 20%. Додаток 1 до договору викладено у наступній редакції: планові обсяги постачання газу по місяцях, куб.м.: січень 20000,00; лютий 16000,00; березень 6000,00; квітень 3000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2500,00; листопад 6663,73 (а.с.92 т.1).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» направило Малодівицькій селищній раді лист №14704-Сл-341/244-0121 від 27.01.2021 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» за 1 куб.м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.01.2021 становить 7,10160 грн. за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України №163/21 від 27.01.2021. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Прокурор зазначає, що додатковою угодою №4 від 04.02.2021 до спірного договору збільшено ціну на 0,64941 грн. за 1 куб.м. газу, або +10% відносно ціни, визначеної у додатковій угоді №3 від 01.02.2021 за відсутності коливання ціни такого товару на ринку в період з 01.02.2021 по 04.02.2021; ціна на газ у січні зросла на 46,4%, обсяг поставки товару зменшився на 31,6%.

22.02.2021 укладено додаткову угоду щодо зміни ціни №5 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, згідно з якою п.1.2. викладено у наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу до 51804,00 куб.м. Пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. природного газу включає вартість послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна 1 куб.м. природного газу з 01.02.2021 складає 7,81105 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Пункт 3.6. договору викладено у наступній редакції: загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, і складає 388 199,87 грн., в т.ч. ПДВ 20%. Додаток 1 до договору викладено у наступній редакції: планові обсяги постачання газу по місяцях, куб.м.: січень 23178,18; лютий 16000,00; березень 6000,00; квітень 3000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 2500,00; листопад 625,82 (а.с.97 т.1).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» направило Малодівицькій селищній раді лист №14704-Сл-844/1-0221 від 02.02.2021 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» за 1 куб.м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.02.2021 становить 7,81105 грн. за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України №232/21 від 02.02.2021. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

До матеріалів справи додано протокол засідання тендерного комітету Малодівицької селищної ради від 22.02.2021, згідно з яким вирішено внести зміни до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 по предмету закупівлі: предметом закупівлі 09120000-6 Газове паливо (природний газ) шляхом укладення додаткової угоди №5.

За доводами прокурора, додатковою угодою №5 від 22.02.2021 до спірного договору, збільшено ціну на 0,70945 грн. за 1 куб.м., або +9,09 % відносно ціни, визначеної у додатковій угоді №4 від 04.02.2021 та на 2,9558 грн. відносно ціни, визначеної в договорі №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 за відсутності коливання ціни такого товару на ринку в період з 04.02.2021 по 22.02.2021.

23.02.2021 укладено додаткову угоду щодо зміни ціни №6 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, згідно з якою п.1.2. викладено у наступній редакції: річний плановий обсяг постачання газу до 49204,03 куб.м. Пункт 3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. природного газу включає вартість послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна 1 куб.м. природного газу з 01.02.2021 складає 8,59137 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Додаток 1 до договору викладено у наступній редакції: планові обсяги постачання газу по місяцях, куб.м.: січень 23178,18; лютий 16000,00; березень 6000,00; квітень 3000,00; травень 100; червень 100; липень 100; серпень 100; вересень 100; жовтень 525,85.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» направило Малодівицькій селищній раді лист №14704-Сл-844/2-0221 від 17.02.2021 щодо зміни ціни на природний газ, у якому зазначило про те, що відповідно до ч.2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» за 1 куб.м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.02.2021 становить 8,59137 грн. за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. На підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку України, надається копія цінової довідки Харківської торгово-промислової палати України №393/21 від 17.02.2021. Направляються два примірники підписаної додаткової угоди щодо зміни ціни на природний газ з проханням підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Прокурор стверджує, що додатковою угодою №6 від 23.02.2021 до спірного договору, збільшено ціну на 9,99 % відносно ціни, визначеної у додатковій угоді №5 від 22.02.2021 та на 3,73388 грн. відносно ціни, визначеної в договорі №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 за відсутності коливання ціни такого товару на ринку в період з 22.02.2021 по 23.02.2021.

У позовній заяві прокурор також зазначає, що Малодівицька селищна рада листом №03-07/185 від 18.02.2021 відмовлялася від підписання вищезазначених додаткових угод до спірного договору, проте після відмови у підписанні на адресу Малодівицької селищної ради було надіслано повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №ЧН00004269 від 19.02.2021 щодо 14 об`єктів позивача 2, які опалювалися відповідно до спірного договору, проте після проведених перемовин зазначене повідомлення про відключення було відкликано відповідачем.

Крім того, в матеріалах справи наявні листи Малодівицької селищної ради №03-07/1161 від 06.09.2021 та №03-07/45 від 13.01.2022 про повернення коштів, адресовані ТОВ «Чернігівгаз Збут», у яких позивач 2 просить відповідача повернути надміру сплачені кошти в сумі 149437,30 грн., однак зазначені листи залишені відповідачем без задоволення з огляду на обґрунтованість укладення спірних додаткових угод.

З матеріалів справи вбачається, що за актами приймання-передачі природного газу до договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з січня по березень 2021 року, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ обсягом 49204,029 куб.м. загальною вартістю 388199,87 грн, у тому числі по місяцях:

- у січні 2021 року природний газ обсягом 23178,18 куб.м., загальною вартістю 164602,16 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ81001234 від 22.02.2021);

- у лютому 2021 року природний газ обсягом 24765,25 куб.м., загальною вартістю 212767,43 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ81002253 від 16.03.2021);

- у березні 2021 року природний газ обсягом 1260,599 куб.м., загальною вартістю 10830,28 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ81002484 від 22.03.2021).

Позивач 2 повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі перерахованих вище актів, за цінами погодженими оскаржуваними додатковими угодами, про що свідчать наступні платіжні доручення: №2365 від 26.02.2021 на суму 32700,00 грн., №2367 від 26.02.2021 на суму 8002,16 грн., №2366 від 01.03.2021 на суму 81840,00 грн., №2363 від 25.02.2021 на суму 15000,00 грн., №2364 від 25.02.2021 на суму 10500,00 грн., №2366 від 26.02.2021 на суму 16560,00 грн., №2176 від 30.03.2021 на суму 31300,00 грн., №2176 від 02.04.2021 на суму 42567,43 грн., №2286 від 08.04.2021 на суму 25533,00 грн., №2178 від 02.04.2021 на суму 33209,81 грн., №2286 від 09.04.2021 на суму 10057,19 грн., №2175 від 09.04.2021 на суму 10000,00 грн., №2289 від 08.04.2021 на суму 13143,00 грн., №2289 від 09.04.2021 на суму 1857,00 грн., №2287 від 09.04.2021 на суму 15974,00 грн., №2287 від 08.04.2021 на суму 29126,00 грн., №2728 від 09.04.2021 на суму 3397,84 грн., №2724 від 09.04.2021 на суму 800,00 грн., №2725 від 09.04.2021 на суму 2132,57 грн., №2727 від 09.04.2021 на суму 1499,87 грн., №2726 від 09.04.2021 на суму 3000,00 грн. (належним чином засвідчені копії наявні в матеріалах справи).

Обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі, прокурор зазначає про те, що спірні додаткові угоди щодо зміни ціни №1 від 28.01.2021, №2 від 29.01.2021, №3 від 01.02.2021, №4 від 04.02.2021, №5 від 22.02.2021, №6 від 23.02.2021 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 укладені без належних правових підстав та в порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до зменшення обсягів річного плану постачання природного газу з 80000,00 куб.м. до 49204,029 куб.м. та збільшення ціни за 1 куб. м газового палива з 4,8525 грн. до 8,59137 грн., що не відповідає умовам спірного договору та вимогам тендерної документації.

В результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону спірних додаткових угод, з місцевого бюджету безпідставно та надмірно сплачено відповідачу бюджетні кошти у розмірі 149437,30 грн., які у зв`язку з визнанням недійсними додаткових угод щодо зміни ціни №1 від 28.01.2021, №2 від 29.01.2021, №3 від 01.02.2021, №4 від 04.02.2021, №5 від 22.02.2021, №6 від 23.02.2021 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, підлягають стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4, 7 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Керівник Прилуцької окружної прокуратури у позові зазначив, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за природний газ після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.

Як наслідок, наведене може призвести до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, що свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, зменшення необхідного обсягу природного газу.

Таким чином, у зазначеному випадку, за доводами керівника Прилуцької окружної прокуратури, наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (чинній на момент виникнення спірних правовідносин) регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні та Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43).

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» (в редакції на час існування спірних правовідносин) визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» (в редакції на час існування спірних правовідносин) державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За частиною 1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

З матеріалів справи вбачається, що Прилуцькою окружною прокуратурою до Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області направлялися листи №1398вих-21 від 18.05.2021, №3817вих-21 від 25.08.2021, №125вих-22 від 11.01.2022 щодо проведення контрольних заходів, зокрема, моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-11-19-009983-c із зазначенням виявлених порушень законодавства, визнання укладених додаткових угод до договору недійсними та стягнення надміру сплачених коштів.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у листах №262531-17/2173-2021 від 20.05.2021, №262531-17/3556-2021 від 10.09.2021, №262531-17/294-2022 від 24.01.2022 повідомило, що інформація, зазначена у листах прокуратури буде врахована у разі проведення заходів державного фінансового контролю у Малодівицькій селищній раді, орган державного фінансового контролю наділений лише правом порушувати перед відповідними державними органами питання визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, за результатами проведених заходів державного фінансового контролю.

Проте такі заходи державного фінансового контролю, як моніторинг публічної закупівлі, перевірка публічної закупівлі, ревізія фінансово-господарської діяльності розпорядника бюджетних коштів зазначеним органом державного фінансового контролю у 2021 році не проводилася.

Згідно з п.8 ч.1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» (в редакції на час існування спірних правовідносин) органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

За доводами прокурора, Північним офісом Держаудитслужби та його структурним підрозділом Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області заходи щодо припинення та визнання недійсними спірних додаткових угод до договору у розумний строк не вживались.

Прокурор у позовній заяві наголошує, що необхідність звернення з даним позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Держаудитслужби Північним офісом Держаудитслужби, оскільки укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Правовий висновок щодо визначення позивача у справі офісу Держаудитслужби у подібних правовідносинах викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18.

Підстави для подання позовної заяви в інтересах Північного офісу Держаудитслужби узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 01.09.2020 у справі №911/1534/19, від 19.08.2020 у справі №925/47/19, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21.

Враховуючи те, що з моменту направлення прокурором позивачу 1 листа від 18.05.2021 та до подання позову минуло більше восьми місяців, водночас позивач 1 повідомив про відсутність у нього повноважень на звернення до суду із відповідним позовом, вказане свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Малодівицької селищної ради зазначив, що Малодівицька селищна рада забезпечує ефективне та цільове використання бюджетних коштів; була замовником закупівлі, а також стороною договору, за яким за бюджетні кошти закуплено товар згідно з оспорюваними додатковими угодами та з її рахунків виділено кошти на оплату за спірним договором; саме на її рахунок повинні бути повернуті безпідставно (надмірно) сплачені грошові кошти, тобто саме Малодівицька селищна рада має повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів.

Відповідно до положень статті 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» орган місцевого самоврядування має право звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

За приписами ч.1 ст. 22 Бюджетного кодексу України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет) (п.3 ч.5 ст. 22 Бюджетного кодексу України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

За твердженнями прокурора, порушення норм законодавства у сфері публічних закупівель у зв`язку з укладенням з порушенням вимог закону додаткових угод, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до спірного договору, укладеними з порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що свідчить про порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель, внаслідок дій уповноваженого (компетентного) органу Малодівицької селищної ради, до функцій якого належить захист інтересів у цій сфері, чим порушено інтереси держави.

З наявного в матеріалах справи листування позивача 2 з Прилуцькою окружною прокуратурою вбачається, що Малодівицька селищна рада не зверталася та не буде звертатися до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, що підтверджується листами №03-05/851 від 16.06.2021, №03-05/1162 від 06.09.2021, №03-05/47 від 13.01.2022.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого, що прокурор правильно визначив позивача 2 у цій справі, оскільки Малодівицька селищна рада є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені набути майнові права та виконувати обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів, що здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно із законодавством України.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Малодівицької селищної ради щодо захисту порушених інтересів держави.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора в інтересах держави як в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, так і в особі Малодівицької селищної ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Дійшовши вказаного висновку, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, зокрема щодо не врахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Як вбачається з матеріалів справи, договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41AB147-1434-20 від 31.12.2020 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» та Малодівицькою селищною радою в порядку процедури публічних закупівель у формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.

Відповідач щодо факту укладення договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41AB147-1434-20 від 31.12.2020 не заперечував.

Заперечень щодо документального підтвердження проведення відкритих торгів, а також тендерної документації від учасників справи не надходило.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України Про публічні закупівлі.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення договору), договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

За частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами частини 4 статті 41 зазначеного Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п.2 ч.5 наведеної норми у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає можливість збільшення ціни на товар з урахуванням реального коливання ціни, обмежуючи лише максимальний розмір відсоткового збільшення ціни на товар.

Предметом позову у даній справі є визнання недійсними додаткових угод щодо зміни ціни №1 від 28.01.2021, №2 від 29.01.2021, №3 від 01.02.2021, №4 від 04.02.2021, №5 від 22.02.2021, №6 від 23.02.2021 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 на підставі ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України як таких, що укладені з порушенням ч.4 та п.2 ч.5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі».

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України Про публічні закупівлі не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідач у відзиві на позов зазначив, що підставою для зміни ціни на природний газ стали цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №393/21. При цьому внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, тобто Малодівицькою селищною радою, як розпорядником бюджетних коштів, не перевищено суми коштів на закупівлю товарів та не порушено інтересів держави, а укладаючи додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару, та вимогами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, спеціальним законом, що регулює даний вид відносин Законом України «Про публічні закупівлі», а також положеннями договору.

За доводами прокурора внаслідок підписання Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» та Малодівицькою селищною радою додаткових угод щодо зміни ціни №1 від 28.01.2021, №2 від 29.01.2021, №3 від 01.02.2021, №4 від 04.02.2021, №5 від 22.02.2021, №6 від 23.02.2021 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 ціну за 1 куб.м. газового палива (природного газу) збільшено з 4,8525 грн. до 8,59137 грн. з ПДВ, а обсяг постачання природного газу зменшено із 80000,00 куб.м. до 49204,029 куб.м., що порушує вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та права замовника.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.9.5. договору передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди.

Будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні відповідних умов договору. Навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Колегією суддів встановлено, що Малодівицька селищна рада мала беззаперечне право на отримання газу за ціною визначеною в укладеному сторонами договорі, однак підписала додаткові угоди щодо зміни ціни №1 від 28.01.2021, №2 від 29.01.2021, №3 від 01.02.2021, №4 від 04.02.2021, №5 від 22.02.2021, №6 від 23.02.2021 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, внаслідок чого ціна газу збільшилася на 77,05% від ціни, визначеної у договорі, а обсяг постачання природного газу істотно зменшився (з 80000 кум м до 49204,03 куб м).

За доводами прокурора необхідність укладення додаткових угод носило для споживача Малодівицької селищної ради безальтернативний характер та не давало змогу в опалювальний сезон змінити постачальника газу.

За висновками Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (п.124 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Виходячи з приписів Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд за результатами розгляду даної справи дійшов висновку про те, що перемога в тендері та укладення договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 за однією ціною та її подальше підвищення на 77,05% від ціни, визначеної у договорі шляхом укладення додаткових угод щодо зміни ціни №1 від 28.01.2021, №2 від 29.01.2021, №3 від 01.02.2021, №4 від 04.02.2021, №5 від 22.02.2021, №6 від 23.02.2021 до договору №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» у тендері з метою перемоги.

Пунктами 3.1. та 3.3. договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору. Згідно з п.п.1 та 2 п.9.7 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі на закупівлю.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Сторонами наведені чинники при укладенні договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 не враховано.

За висновком суду відповідачем при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну не обґрунтовано, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Доказами у справі відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з частиною 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Матеріалами справи підтверджується, що у відкритих торгах на закупівлю природного газу для забезпечення потреб Малодівицької селищної ради у 2021 році прийняли участь ТОВ «Чернігівгаз Збут» з первісною пропозицією 392000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція 388200 грн з ПДВ; та ТОВ «Сервіс груп ЛТД», первісна пропозиція 447360 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -391920 грн з ПДВ (дата розкриття пропозицій 07.12.2020). За результатами процедури відкритих торгів переможцем визнано ТОВ «Чернігівгаз Збут» яким подано найнижчу цінову пропозицію 388200 грн. 31.12.2020 з ТОВ «Чернігівгаз Збут» укладено договір про постачання природного газу обсягом 80000 куб м на загальну суму 388200 грн з ціною одного кубічного метра природного газу в 4,8525 грн з ПДВ.

В подальшому, на підставі наданих ТОВ «Чернігівгаз Збут» цінових довідок Харківської торгово-промислової палати №1757/20 від 04.01.2021, №62/21 від 14.01.2021, №116/21 від 20.01.2021, №163/21 від 27.01.2021, №232/21 від 02.02.2021, №393/21 від 17.02.2021, сторонами укладено додаткові угоди №№1-6 до договору за яким об`єм постачання природного газу зменшився, а його ціна зросла.

За своїм змістом цінові довідки Харківської торгово-промислової палати є документами довідково-інформаційного характеру, що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку, середньозважену ціну газу місячного ресурсу яка розраховувалась на підставі даних, опублікованих на офіційному сайті ТБ «Українська енергетична біржа». Вказані цінові довідки не містять інформації про ціну природного газу станом на дату розкриття тендерної пропозиції - 07.12.2020.

Зазначена у ціновій довідці №1757/20 від 04.01.2021 середньозважена ціна за грудень 2020 (станом на 29.12.2020) та за січень 2021 (станом на 29.12.2020) мала бути відома відповідачу, як постачальнику природного газу, на дату укладення договору. Відповідно до даних з офіційного сайту ТБ «Українська енергетична біржа» ціна на природний газ січня 2021 року станом на дату укладення договору 31.12.2020 на умовах післяплати складала 7 573,23 грн/тис куб м; станом на дату укладення додаткової угоди №1- 28.01.2021, складала 8040,77 грн/тис куб м, тобто збільшилась на 6,1%, що не давало підстав для збільшення ціни на природній газ відповідно до додаткової угоди №1 від 28.01.2021 з 4,8525 грн до 5,33699 грн за 1 куб м, на 9,98%.

За інформацією з офіційного сайту ТБ «Українська енергетична біржа» ціна на природний газ січня 2021 року станом на дату укладення додаткової угоди №1 28.01.2021 та на дату укладення додаткової угоди №2 -29.012021 була сталою і складала на умовах післяплати 8040,77 грн/тис куб м, а тому не було підстав для збільшення ціни природного газу до 5,87016 грн за 1 куб м відповідно до додаткової угоди №2. Відповідно цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №62/21 від 14.01.2021 у якій наведено діапазон цін на природній газ різних постачальників газу з 01.01.2021 та середньозважена ціна природного газу січня 2021 року станом на 13.01.2021 не підтверджує зростання ціни на природній газ у період з 28.01.2021 по 29.01.2021.

За інформацією з офіційного сайту ТБ «Українська енергетична біржа» ціна на природний газ січня 2021 року станом на дату укладення додаткової угоди №2 29.01.2021 складала на умовах післяплати 8040,77 грн/тис куб м, а станом на дату укладення додаткової угоди №3 - 01.02.2021 складала 8220,39 грн/тис куб м, тобто збільшилась на 2,23%, а тому не було підстав для збільшення ціни природного газу на 9,99% до 6,45659 грн за 1 куб м відповідно до додаткової угоди №3. Відповідно цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №116/21 від 20.01.2021 у якій наведено інформацію ТБ «Українська енергетична біржа» щодо вартості природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 04.01.2021 та станом на 13.01.2021 не підтверджує зростання ціни на природній газ у період з 29.01.2021 по 01.02.2021.

Додатковою угодою №4 від 04.02.2021 сторонами збільшено з 01.01.2021 ціну за 1 куб м газу з 6,45659 грн до 7,10160 грн. На підтвердження коливання цін на ринку природного газу надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №163/21 від 27.01.2021 яка містить інформацію про рівень цін постачальників природного газу з 01.01.2021 та середньозважену ціну на природній газ грудня 2020 (станом на 31.12.2020) та лютого 2021 (станом на 22.01.2021). Вказана цінова довідка не містить інформації про коливання цін на природній газ у період з дати укладення додаткової угоди №3 01.02.2021 по 04.02.2021 (укладення додаткової угоди №4), а тому не підтверджує зростання ціни у вказаний період. У період з 01.02.2021 по 04.02.2021 ціна на природній газ зменшилась з 8220,39 грн/тис куб м до 8214,62 грн/тис куб м, що підтверджується інформацією ТБ «Українська енергетична біржа».

Додатковою угодою №5 від 22.02.2021 сторонами збільшено з 01.02.2021 ціну за 1 куб м газу з 7,10160 грн до 7,81105 грн. На підтвердження коливання цін на ринку природного газу надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №232/21 від 02.02.2021 яка містить інформацію про рівень цін постачальників природного газу з 01.02.2021 та середньозважену ціну на природній газ січня 2021 (станом на 04.01.2021) та лютого 2021 (станом на 19.01.2021). Вказана цінова довідка не містить інформації про коливання цін на природній газ у період з дати укладення додаткової угоди №4 04.02.2021 по 22.02.2021 (укладення додаткової угоди №5), а тому не підтверджує зростання ціни у вказаний період. У період з 04.02.2021 по 22.02.2021 ціна на природній газ зменшилась з 8214,62 грн/тис куб м до 8205,51 грн/тис куб м, що підтверджується інформацією ТБ «Українська енергетична біржа».

Додатковою угодою №6 від 23.02.2021 сторонами збільшено з 01.02.2021 ціну за 1 куб м газу з 7,81105 грн до 8,59137. На підтвердження коливання цін на ринку природного газу надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №393/21 від 17.02.2021 яка містить інформацію про рівень цін постачальників природного газу з 01.02.2021 та середньозважену ціну на природній газ січня 2021 (станом на 05.01.2021) та лютого 2021 (станом на 21.01.2021). Вказана цінова довідка не містить інформації про коливання цін на природній газ у період з дати укладення додаткової угоди №5 22.02.2021 по 23.02.2021 (укладення додаткової угоди №6), а тому не підтверджує зростання ціни у вказаний період. У період з 22.02.2021 по 23.02.2021 ціна на природній газ лютого 2021 була сталою і складала 8205,51 грн/тис куб м, що підтверджується інформацією ТБ «Українська енергетична біржа».

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що укладення договору з однією ціною 4,8525 грн за один кубічний метр природного газу та подальше її підвищення 28.01.2021, 29.01.2021, 01.02.2021, 04.02.2021, 22.02.2021, 23.02.2021 до 8,59137 грн за один кубічний метр шляхом укладення шести додаткових угод (на 77,05%) є нечесною і недобросовісною практикою з боку відповідача.

Про недобросовісні дії відповідача свідчать також надіслані на адресу замовника листи про збільшенні ціни на природний газ з проектами додаткових угод, які були предметом розгляду на засіданні тендерного комітету Малодівицької селищної ради.

Так, на засіданні тендерного комітету 16.02.2021 прийнято рішення про відмову у внесенні змін до договору, оскільки коливання цін обгрунтоване цінової довідкою, яка була використана при укладенні додаткової угоди №4 (лист відповідача від 29.01.2021, цінова довідка №163/21 від 27.01.2021 Харківської торгово-промислової палати). На засіданні тендерного комітету 17.02.2021 прийнято рішення про відмову у внесенні змін до договору, оскільки відповідно до цінової довідки ціна змінюється з 01.02.2021, а у листі та проекті додаткової угоди пропонується змінити ціну з 01.01.2021 (лист відповідача від 02.02.2021, цінова довідка №232/21 від 02.02.2021 Харківської торгово-промислової палати).

Відповідач як постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом січня-березня 2021 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Разом з цим сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Наведені дії Малодівицької селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» розцінені судом як недобросовісні.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Малодівицька селищна рада, як сторона договору, розпоряджалася не власними коштами, а коштами місцевого бюджету. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Щодо тверджень Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут», що внесені зміни до умов договору відбулись з дотриманням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки сума договору протягом 2021 сторонами не була збільшена та становила 288199,87 грн., то колегія суддів зазначає наступне.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, встановленої договором, незалежно від кількості підписаних додаткових угод. За змістом п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у чинній на час спірних правовідносин редакції), збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків здійснюється за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Колегією суддів встановлено, що сторонами 28.01.2021, 29.01.2021, 01.02.2021, 04.02.2021, 22.02.2021, 23.02.2021 укладено додаткові угоди до договору у результаті чого ціна одного кубічного метру природного газу була збільшена з 4,8525 грн до 8,59137 грн, тобто на 77,05%, обсяг постачання природного газу у період з січня по грудень 2021 зменшився з 80000 куб м до 49204,03 куб м. При цьому матеріали справи не містять доказів щодо обгрунтованості зменшення обсягу закупівлі природного газу відповідно до п.п1 п.9.7 договору.

Водночас, відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсними додаткових угод № 1-6 до договору № 41АВ147-1434-20 від 31.12.2020, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 4 цього Закону.

З огляду на зазначене, визнання спірних додаткових угод до договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків.

Колегія суддів не погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.

Станом на момент укладення договору та додаткових угод був чинний Закон «Про публічні закупівлі» в редакції Закону №114-IX (зі змінами, внесеними відповідними законами).

Прокурор, звертаючись з позовом до суду, просив визнати додаткові угоди до договору недійсними на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №114-ІХ).

За загальним правилом договір визнається недійсним з моменту його укладення (ч.1 ст.236 ЦК). Тому до спірних правовідносин щодо підстав недійсності додаткових угод до договору застосовується та редакція Закону «Про публічні закупівлі», яка була чинною на момент укладення таких угод. Тобто застосуванню підлягає Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ (з відповідними змінами).

Апеляційним судом встановлено, що дії замовника з підписання оскаржуваних додаткових угод №1 - №6 призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки ціна за 1 000 куб. м газу збільшилася на 77,05% порівняно з первісною ціною, а обсяг поставки газу за договором зменшився на 38,49%.

Як зазначалося вище, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Разом з тим, нікчемність договору про закупівлю унормовано ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №114-ІХ), якою передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частин 5, 6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно ст.18 цього Закону.

Отже, зміна істотних умови договору про закупівлю при дотриманні умов, визначених у п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», не є підставою для нікчемності договору в силу прямої вказівки закону, і зокрема ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону №114-IX з відповідними змінами).

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 09.02.2022 у справі №924/197/21та від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора, що укладені між Малодівицькою сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» додаткову угоди є оспорюваними та підлягають визнанню недійсними з підстав викладених вище.

Щодо вимоги про стягнення надмірно сплачених коштів, то апеляційний суд зазначає наступне.

За змістом статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

За приписами частини статті 712 Цивільного кодексу України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

Виходячи з умов договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» повинно було поставити Малодівицькій селищній раді до 80000,00 куб.м. газу за ціною 4,8525 грн. за 1 куб.м. в т.ч.ПДВ.

Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» в рахунок виконання договору фактично поставило 49204,029 куб.м. природного газу (згідно з двосторонніми актами приймання-передачі до договору, належним чином засвідчені копії наявні в матеріалах справи), за який сплачено Малодівицькою селищною радою 388199,87 грн. (про що свідчать належним чином засвідчені копії платіжних доручень, додані до матеріалів справи), хоча за умовами договору повинно було бути сплачено 238762,55 грн.

Відповідно, отримана відповідачем оплата в сумі 149437,32 грн. за товар, який не був ним поставлений (30795,97 куб.м.), підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, а саме в розмірі 149437,30 грн.

За змістом пункту 9.1. договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2021 по 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 та від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21.

Зазначене спростовує твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут», викладені у апеляційній скарзі, щодо стягнення коштів у сумі 149437,30 грн. та неправомірності застосування ч.1 ст. 670 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин.

Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Отже, зазначені в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» підлягає залишенню без задоволення.

Натомість, доводи викладенні в апеляційній скарзі Чернігівської обласної прокуратури щодо визнання недійсними спірних додаткових угод № 1-6 до договору № 41АВ147-1434-20 від 31.12.2020 є обґрунтованими, а отже апеляційна скарга Чернігівської обласної прокуратури підлягає задоволенню. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення в цій частині про задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод № 1-6 до договору № 41АВ147-1434-20 від 31.12.2020.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 у справі № 927/189/22 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Чернігівської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 у справі № 927/189/22 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 у справі № 927/189/22 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог, з ухваленням нового рішення в цій частині про задоволення позову.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 28.01.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20, укладену між Малодівецькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 29.01.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20, укладену між Малодівецькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 01.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20, укладену між Малодівецькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 04.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20, укладену між Малодівецькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 22.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20, укладену між Малодівецькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 23.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 31.12.2020 № 41АВ147-1434-20, укладену між Малодівецькою селищною радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут».

В іншій частині рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.07.2022 у справі № 927/189/22 залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» (14021, м. Чернігів, вул. Любецька, 68; ) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9; ) 22 329, 00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду Чернігівської області.

6. Матеріали справи №927/189/22 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді С.А. Пашкіна

Б.О. Ткаченко