ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/12600/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - публічного акціонерного товариства «Центренерго» - не з`явився,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О., в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2022 (суддя Щербаков С.О.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 (головуючий суддя: Тищенко А.І., судді: Михальська Ю.Б., Скрипка І.М.)

у справі № 910/12600/21

за позовом публічного акціонерного товариства «Центренерго» (далі - ПАТ «Центренерго»)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)

про визнання недійсним та скасування рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ПАТ «Центренерго» звернулося до суду з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування пункту 1, підпункту 2.6 пункту 2 рішення від 29.04.2021 № 236-р у справі № 128-26.13/84-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частинах, які стосуються позивача.

Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивована: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими, з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.01.2022 зі справи № 910/12600/21, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022, позов задоволено повністю.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування:

- частин першої та третьої статті 6 Закону № 2210 щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами Комітету;

- частин першої та третьої статті 6 Закону № 2210 щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами;

- статей 6 та 8 Закону № 2210 щодо існування вертикальних антиконкурентних угод, які підпадають під загальну заборону на вчинення узгоджених дій за умови настання суттєвих негативних наслідків;

- статті 6 Закону № 2210 щодо відсутності обов`язку в органів Комітету проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- статей 1, 3 та пункту 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та статті 12 Закону № 2210 щодо неможливості здійснення судом повноважень Комітету, у тому числі, шляхом переоцінки висновків органу Комітету.

Крім того, скаржник зазначає про те, що державне регулювання цін на енергетичне вугілля у відповідності до Закону України «Про ціни і ціноутворення» не запроваджено, а у Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) відсутні повноваження щодо визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Доводи інших учасників справи

ПАТ «Центренерго» не скористалося своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що державне підприємство «Держвуглепостач», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг», акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1);

- на підставі частини другої статті 52 Закону № 2210 за вчинене порушення, зокрема, на ПАТ «Центренерго» накладено штраф у розмірі 205 837 530, 00 грн. (підпункт 2.6 пункту 2).

У Рішенні АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідачами в антимонопольній справі є суб`єкти господарювання, які постачають енергетичне вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ, а також суб`єкти господарювання - виробники електричної енергії на теплових електростанціях та теплових електроцентралях, які споживають енергетичне вугілля, що використовується для потреб ТЕС та ТЕЦ;

- відповідачі в антимонопольній справі: державне підприємство «Держвуглепостач» («постачальник енергетичного вугілля»), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» («постачальник енергетичного вугілля»), акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» («споживач енергетичного вугілля»), акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» («споживач енергетичного вугілля»), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» («споживач енергетичного вугілля»), ПАТ «Центренерго» («споживач енергетичного вугілля») та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» («споживач енергетичного вугілля»);

- Комітетом встановлено, що ПАТ «Центренерго» є юридичною особою, яка здійснює діяльність відповідно до Статуту. Основним видом діяльності ПАТ «Центренерго» є виробництво електроенергії (код класифікації видів економічної діяльності (КВЕД) 35.11);

- відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ПАТ «Центренерго» від 07.06.2019 № 995, ПАТ «Центренерго» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії;

- ПАТ «Центренерго» є суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону № 2210;

- Комітетом також встановлено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії;

- виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання вугілля можна поділити на 2 групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група); вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група);

- вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами, з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та «підсвічування» у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ;

- теплові електростанції ПАТ «Центренерго» та ТЕС, що входять до складу «ДТЕК» мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок;

- споживачами вугілля високолетких марок, зокрема, є: акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно»;

- споживачами вугілля низьколетких марок, зокрема, є: акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго»;

- Комітетом встановлено, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157);

- участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади;

- за результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни;

- згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, зокрема, були такі суб`єкти господарювання, як: державне підприємство «Держвуглепостач», ПАТ «Центренерго» (було присутнім на двох нарадах у 2016 році) та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно»;

- на нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей;

- на зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля;

- для підтвердження факту схожості поведінки при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ Комітетом було використано окремі інструменти кореляційно - регресійного аналізу;

- кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних;

- Комітетом встановлено, що ПАТ «Центренерго» є генеруючим підприємством, до складу якого входять дві теплові електростанції: Зміївська ТЕС та Трипільська ТЕС;

- теплові електростанції ПАТ «Центренерго» мають блоки, які працюють на вугіллі низьколетких марок та блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок;

- ПАТ «Центренерго» протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року закупило 11,1 млн тонн енергетичного вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д та ін. (лист від 30.09.2019 № 22/3031);

- крім того, позивачем повідомлено Комітет, що на виконання ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 22.07.2019 (справа № 760/20658/19) про тимчасовий доступ до речей та документів детективами Національного антикорупційного бюро України вилучено всі документи стосовно постачання вугільної продукції за період 2016 - 2018 років та січня - липня 2019 року;

- Комітетом також встановлено, що ПАТ «Центренерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля високолетких марок у перелічених у Рішенні АМК підприємств;

- середньозважені фактичні ціни закупівлі ПАТ «Центренерго» енергетичного вугілля газової групи наведені в додатку 13 до оскаржуваного рішення;

- аналіз середньозважених базових цін, наведений у додатку 13 до рішення, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року ПАТ «Центренерго» придбавало вугілля високолетких марок із розміром кусків 0-100 за базовими цінами, які є схожими з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- як зазначив Комітет, динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке ПАТ «Центренерго» придбавало в постачальників енергетичного вугілля, відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення ПАТ «Центренерго» схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок;

- розміри коефіцієнта кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля, на підставі яких ПАТ «Центренерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін.» та «Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведені в додатку 17 до оскаржуваного рішення;

- значення коефіцієнта кореляції, розрахованого для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, на підставі яких ПАТ «Центренерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,96;

- такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених ПАТ «Центренерго» та цін, визначених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- ПАТ «Центренерго» протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року закупило 3,2 млн. тонн енергетичного вугілля низьколетких марок А та П (лист від 30.09.2019 № 22/3031);

- ПАТ «Центренерго» здійснювало закупівлю енергетичного вугілля низьколетких марок у підприємств, перелічених у Рішенні АМК;

- середньозважені базові ціни в договорах, укладених ПАТ «Центренерго» із постачальниками енергетичного вугілля низьколетких марок А, П із розміром кусків з 0-100 наведені Комітетом в додатку 12 до оскаржуваного рішення, відповідно до якого в період серпня 2016 - червня 2019 року ПАТ «Центренерго» придбавало вугілля низьколетких марок за базовими цінами, які є відносно схожими з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- динаміка зміни базової ціни вугілля низьколетких марок, яке ПАТ «Центренерго» придбавало в постачальників енергетичного вугілля, у певні періоди часу є відносно схожою з динамікою зміни граничних цін, які Міненерговугілля рекомендувало за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення ПАТ «Центренерго» відносно схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін придбання енергетичного вугілля низьколетких марок;

- розміри коефіцієнта кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ПАТ «Центренерго» з постачальниками енергетичного вугілля низьколетких марок марок А, П» та «Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 18 до цього рішення;

- значення коефіцієнта кореляції, розрахованого для зазначених рядів даних, становить 0,92;

- такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених ПАТ «Центренерго» та цін, визначених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- отже, за результатом проведеного Комітетом аналізу встановлено, що базові ціни, які ПАТ «Центренерго» зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції (енергетичне вугілля низьколетких марок), укладених із постачальниками енергетичного вугілля, є схожими з граничними цінами, які Міненерговугілля рекомендувало за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- разом із тим, за інформацією, зазначеною у протоколі зборів учасників Оптового ринку вугільної продукції (ОРВП України) з питань відвантаження вугілля від 10.06.2019, який є додатком до листа державного підприємства «Держвуглепостач» від 11.10.2019 № 0982/06 (вх. № 8-01/12781), в.о. директора державного підприємства «Держвуглепостач» Фомін В.Ю. повідомив, що протоколом наради від 30.11.2018 Міненерговугілля рекомендувало з 01.01.2019 встановити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб ТЕС енергогенеруючих компаній та ТЕЦ на рівні 2 800 грн (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості;

- проте основний споживач енергетичного вугілля видобутку державних вугледобувних підприємств - ПАТ «Центренерго» відмовляється від закупівлі вугілля за ціною 2 800 грн/тонна, посилаючись на збитковість виробництва електричної енергії за наявними цінами;

- зазначене вказує на те, що збільшення цін на енергетичне вугілля призводить до збільшення витрат генеруючих компаній та зменшення прибутковості таких підприємств. При цьому, у разі незгоди із цінами (які були схожі між собою), встановленими постачальниками енергетичного вугілля (відповідачами у антимонопольній справі), генеруючі компанії мали змогу відмовитись від укладання з постачальниками (відповідачами у антимонопольній справі) договорів на таких умовах, що могло обумовити зниження вартості вугілля а, відповідно, й зменшення питомих витрат для виробництва електричної енергії;

- базові цін, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетних марок, що укладали державне підприємство «Держвуглепостач» та товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» зі своїми споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період з серпня 2016 року по червень 2019 року, є схожими між собою та є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених державним підприємством «Держвуглепостач» та товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» зі своїми споживачами;

- базові ціни, які зазначалися у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» зі своїми постачальниками вугільної продукції в період серпня 2016 року - червня 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- динаміка зміни середньозважених базових цін енергетичного вугілля, які зазначали акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених зі своїми постачальниками, відповідає одна одній, при цьому динаміка зміни базових цін кожного окремого товариства (акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго», товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно») відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- розміри коефіцієнтів кореляції між рядами даних «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених акціонерним товариством «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерним товариством «ДТЕК Західенерго», товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватним акціонерним товариством «Черкаське хімволокно» зі своїми постачальниками енергетичного вугілля, наведені в додатках 15 - 16 до Рішення АМК;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля високолетких марок, укладених акціонерним товариством «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерним товариством «ДТЕК Західенерго», товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватним акціонерним товариством «Черкаське хімволокно» у період із серпня 2016 року по червень 2019 року становить понад 0,91;

- такі коефіцієнти кореляції свідчать про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля високолетких марок;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля низьколетких марок, укладених акціонерним товариством «ДТЕК Дніпроенерго», товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «Центренерго» у період із серпня 2016 року по червень 2019 року становить понад 0,93;

- такі коефіцієнти кореляції свідчать про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» та ПАТ «Центренерго» у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля низьколетких марок;

- отже, середньозважені базові ціни, які акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» зазначали в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених зі своїми постачальниками, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;

- враховуючи викладене, Комітет дійшов висновку про те, що дії акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго», товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалося для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, є схожими;

- схожі дії, зокрема, ПАТ «Центренерго», щодо закупівлі енергетичного вугілля за цінами на рівні, визначеному на нарадах Міненерговугілля, призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії;

- фактична ціна вугілля має вирішальний вплив на вартість електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ;

- за умови відсутності схожих дій між відповідачами в антимонопольній справі та наявності між ними «здорової» конкуренції, ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ;

- за інформацією відповідачів в антимонопольній справі, державне підприємство «Держвуглепостач» та товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» протягом досліджуваного періоду постачали близько 70% всього енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ;

- генеруючі компанії ТЕС та ТЕЦ (відповідачі в антимонопольній справі), у свою чергу, протягом періоду, що досліджується, споживали понад 80% усього енергетичного вугілля, яке реалізовувалось на території України;

- вчинення відповідачами в антимонопольній справі дій, які полягають у встановленні схожих цін на енергетичне вугілля, яке реалізовувалось та закуповувалось для потреб генеруючих компаній ТЕС та ТЕЦ, фактично призвели до обмеження конкуренції серед вугледобувних підприємств України та трейдерів;

- такі обставини не стимулювали постачальників енергетичного вугілля до конкурентної боротьби за споживача та цінової конкуренції, що зазвичай призводить до зниження цін;

- конкуренція може виникнути лише за умов, коли споживачі та суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями або покупцями, а жоден окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обігу товарів на ринку;

- цінова конкуренція є однією з найпомітніших та найважливіших форм конкуренції, яка потребує захисту;

- самостійне встановлення учасниками ринку цін на товар сприяє конкуренції між суб`єктами господарювання та позитивно впливає на можливість споживачів обирати необхідні товари та послуги;

- вчинення відповідачами в антимонопольній справі схожих дій щодо встановлення цін на енергетичне вугілля виключало цінову конкуренцію;

- будь-які узгоджені дії між суб`єктами господарювання, що мають прямий або непрямий вплив на ціноутворення, якщо між цими суб`єктами господарювання не було конкуренції, підпадають під дію статті 6 Закону № 2210.

Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що підставами для визнання недійсним Рішення АМК в частині позивача суди першої та апеляційної інстанцій визначили, зокрема, таке:

- ПАТ «Центренерго» разом із іншими відповідачами в антимопонольній справі притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій на ринку товару;

- передбачене статтею 6 Закону № 2210 порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. Водночас аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва;

- проте, розслідування в антимонопольній справі здійснено щодо державного підприємства «Держвуглепостач» та товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг», які є постачальниками енергетичного вугілля, а також акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго», товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно», які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії;

- постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак, з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар;

- відповідно до пункту 63 Рішення АМК Комітет розпочав розгляд справи № 128-26.13/84-19 за ознаками вчинення відповідачами порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які могли привести до обмеження конкуренції на ринках електричної енергії;

- у той же час, оскаржуване Рішення АМК разом з додатками, які стосувалися аналізу проведеного Комітетом дослідження, стосувалися не ринку електричної енергії, а виключно аналізу ринку вугільної продукції;

- Комітетом було розширено перелік учасників ринку енергетичної енергії шляхом віднесення до нього постачальників вугільної продукції - державного підприємства «Держвуглепостач» та товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг», тобто суб`єктів господарювання іншого товарного ринку, а саме, ринку вугільної продукції, який формує не товар «електроенергія», а товар «вугілля», що, у свою чергу, призвело до невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК обставинам справи, а саме товаром, який аналізувався при вивченні ринку електричної енергії, замість електричної енергії було вугілля, яке в силу закону не є товаром, який формує ринок електричної енергії;

- ПАТ «Центренерго» не було постачальником (продавцем) вугільної продукції, а виступало лише у якості покупця такої продукції за цінами, які встановлювали постачальники на ринку вугілля, тобто не мало можливості впливати на формування цін на вугілля;

- більше того, ПАТ «Центренерго», як основний споживач енергетичного вугілля видобутку державних вугледобувних підприємств відмовлялося від закупівлі вугілля за ціною 2 800 грн/тонна, посилаючись на збитковість виробництва електричної енергії за наявними цінами, про що зазначено у Рішенні АМК;

- враховуючи роль та місце ПАТ «Центренерго» та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, Комітет неправильно кваліфікував дії ПАТ «Центренерго» за частиною третьою статті 6 Закону № 2210;

- Комітетом встановлено, що енергетичне вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінним між собою та споживається з метою виробництва електричної енергії, але Комітет об`єднав таке вугілля в єдиний ринок;

- об`єднання не взаємозамінних товарів в один товарний ринок суперечить вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про неповне дослідження обставин справи;

- визначення меж ринку, а саме товару (взаємозамінних товарів) та сфери обороту товарів, періоду обороту товарів і території, на якій є попит і пропозиція, - є першою передумовою для порівняння схожості дій на ринку та кваліфікації порушення за частиною третьою статті 6 Закону № 2210;

- проте Комітетом не було визначено часові межі ринків - періоду часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою;

- рішення, що приймалися на нарадах Міненерговугілля стосувалися виключно державних підприємств, які підпорядковані органу державної влади і не могли мати будь-якого впливу на господарську діяльність ПАТ «Центренерго». Крім того, протоколи нарад мали публічний характер;

- публічне оголошення цін конкурентів на певний товар не може бути свідченням наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій. Учасники ринку мають право використовувати ціни конкурентів для формування своїх цінових стратегій. Вказане слідування за ціною не є порушенням правил конкуренції та не надає будь-якому учаснику конкурентних переваг. Тобто, публічне оголошення цін конкурентів не є доказом або свідченням наявності антиконкурентних узгоджених дій;

- для того, щоб дійти висновків про обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, Комітет повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників. Проте в оскаржуваному Рішенні відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Щодо наведеної у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, Верховний Суд зазначає таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону № 2210, у зв`язку з чим на ПАТ «Центренерго» Комітетом накладено штраф.

Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6);

- положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8);

- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

У доводах касаційної скарги скаржник, зокрема, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування: частин першої та третьої статті 6 Закону № 2210 стосовно встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами Комітету.

Водночас в оскаржуваному Рішенні Комітет кваліфікував дії ПАТ «Центренерго» за ознаками пункту 1 статті 50 та виключно за частиною третьою статті 6 Закону № 2210.

Отже, відсутні підстави для надання правового висновку щодо застосування частини першої статті 6 Закону № 2210, оскільки Комітет в оскаржуваному Рішенні не застосував вказану норму для притягнення відповідачів у антимонопольній справі до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Скаржник також зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статей 6 та 8 Закону № 2210 відносно існування вертикальних антиконкурентних угод, які підпадають під загальну заборону на вчинення узгоджених дій за умови настання суттєвих негативних наслідків.

На думку Комітету, у даному випадку існували вертикальні антиконкурентні угоди та судами попередніх інстанцій неправильно застосовані статті 6 та 8 Закону № 2210.

Проте, зі змісту оскаржуваного Рішення, зокрема, резолютивної його частини не вбачається, що Комітет встановлював порушення, яке передбачене статтею 8 Закону № 2210. У свою чергу суди попередніх інстанцій також не застосували таку норму матеріального права, як стаття 8 Закону № 2210.

Суди попередніх інстанцій вказували на те, що передбачене статтею 6 Закону № 2210 порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. Водночас аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва.

Але Комітет саме у касаційній скарзі, а не у Рішенні АМК вказує на вертикальні узгоджені дії, що оцінюються як порушення у вигляді антиконкурентних дій та охоплюються приписами статті 8 закону № 2210.

Довід представника Комітету у судовому засіданні 29.09.2022 про те, що у тексті Рішення АМК (його розділі 9) міститься посилання на статтю 8 Закону № 2210, проте антиконкурентні узгоджені дії кваліфікуються Комітетом за статтею 6 названого Закону, а стаття 8 не містить складу правопорушення, а містить лише умови, за яких Комітет може кваліфікувати узгоджені дії за статтею 6 Закону № 9910, суд касаційної інстанції відхиляє, оскільки представник Комітету у своїх доводах не враховує те, що до складу правопорушення входить, зокрема, об`єктивна сторона. При цьому об`єктивна сторона включає всю сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону правопорушення. Отже, посилання Комітету на статтю 8 Закону № 2210 поза рамками кваліфікації є необґрунтованим.

З огляду на те, що Комітет в оскаржуваному Рішенні не встановлював порушення, яке передбачене статтею 8 Закону № 2210, та, відповідно, суди попередніх інстанцій не застосовували вказану норму права в порядку перевірки наявності/відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК, передбачених (підстав) статтею 59 Закону № 2210, то під час касаційного перегляду посилання Комітету у касаційній скарзі на необхідність застосування у вирішенні даного спору приписів статті 8 закону № 2210 не є аргументовано доведеним та припустимим, з огляду на межі розгляду касаційної скарги, визначені статтею 300 ГПК України.

Так, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію «суду права», а не «факту», а, отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

Що ж доводу скаржника про відсутність висновку стосовно застосування частини третьої статті 6 Закону № 2210 щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами Антимонопольного комітету України; щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами, та статті 6 Закону № 2210 щодо відсутності обов`язку в органів Антимонопольного комітету України проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, Суд зазначає таке.

Верховний Суд під час розгляду справ, учасником яких є Комітет, послідовно висловлювався, у тому числі, і в такій категорії справ, які стосувалися визнання недійсними/скасування рішень, відповідно до яких Комітет кваліфікував дії відповідачів у антимонопольних справах за ознаками частини третьої статті 6 Закону № 2210.

Разом з тим, кожна зі справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями, що обумовлюється саме специфікою і різноманітністю господарської діяльності та дій, які можуть містити склад правопорушень.

Безпосередні висновки Верховного Суду щодо застосування вказаної вище норми права з урахуванням обставин, які притаманні оскаржуваному Рішенню, інкримінованому правопорушенню (вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій) і доказової бази, відсутні.

Разом з тим, Верховний Суд в процесі вирішення справ за участю Антимонопольного комітету України послідовно зазначав таке.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Вказані висновки є загальними, універсальними та послідовно висловленими Верховним Судом у своїх правових позиціях.

Скаржник просить надати правові висновки, які по суті вимагають здійснення переоцінки доказів, а також конкретного визначення інструментів/способів/засобів/методів доказування при вирішенні даної справи, а саме: щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами Антимонопольного комітету України; щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами; щодо відсутності обов`язку в органів АМК проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень та зібраних учасниками господарської справи доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію обставин, які Комітет визначив у своєму рішенні та дій/бездіяльності, які ним кваліфіковані як правопорушення. Всі юридично значущі факти складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який змінюється в кожній справі.

Відповідно до частини другої статті 35 Закону № 2210 при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно з частинами першою та другою статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (пункт 23 Правил).

Згідно з пунктом 29 Правил при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону № 2210.

Відповідно до пункту 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Водночас системний правовий аналіз норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (щодо завдань та повноважень Комітету), Закону № 2210 (щодо меж його застосування), пунктів 23, 32 Правил свідчить про те, що Комітет проводить дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; а у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Антимонопольного комітету України обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Антимонопольного комітету України керувався, приймаючи рішення.

Отже, Комітет у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі доказів.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Стаття 13 ГПК України, зокрема її частини третя та четверта унормовує, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Підстави звільнення від доказування встановлені статтею 75 ГПК України та розширеному тлумаченню не підлягають.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 86 ГПК України).

При цьому докази мають відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Водночас скаржник за змістом касаційної скарги не вказував та не обґрунтував того, що оскаржувані рішення прийняті судами першої та апеляційної інстанції з порушенням процесуальних норм, у тому числі, в частині дослідження доказів.

Верховний Суд наголошує, що АМК під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу як і суд не можуть обмежуватися одним та/чи декількома якимось конкретними, певними інструментами/способами/засобами/методами доказування (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 28.07.2022 зі справи № 910/702/17).

Що ж до доводу скаржника про відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування статей 1, 3 та пункту 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та статті 12 Закону № 2210 щодо неможливості здійснення судом повноважень Комітету, у тому числі, шляхом переоцінки висновків органу Комітету, Суд зазначає таке.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до частини першої статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

За таких обставин, Комітет є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону № 2210, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Водночас дискреційні повноваження органу Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган Антимонопольного комітету України має врахувати при ухваленні рішень.

Отже, рішення Антимонопольного комітету України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

Отже, до повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону № 2210, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог (близька за змістом правова позиція суду є послідовною та викладена, зокрема і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19).

На думку Комітету, в оскаржуваному Рішенні встановлено обговорення постачальниками вугільної продукції майбутніх цін на товари, дотримання цін, які узгоджені на нарадах та відсутність доказів відкритого та однозначного відмежування, у тому числі, позивача від виконання таких домовленостей, що у своїй сукупності свідчить про те, що відбулись наради з питань майбутнього ціноутворення і обмін інформацією у цій галузі.

Саме наради Міненерговуггіля з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, на яких було рекомендовано ціни, на думку Комітету, є підтвердженням наявності комунікації.

Представник Комітету в усних поясненнях, наданих у судовому засіданні 29.09.2022 також зазначав та просив Суд звернути увагу на те, що відповідачі в антимонопольній справі, які брали участь у нарадах Міненерговуггіля, у тому числі ПАТ «Центренерго», використали такі наради як «майданчик» для домовленостей щодо майбутніх цін на товари. Проте Суд відхиляє зазначене твердження, оскільки представник Комітету залишає поза увагою особу-ініціатора таких нарад - Міненерговуггіля та мету їх скликання, а також встановлені самим Комітетом в оскарженому Рішенні обставини про те, що ПАТ «Центренерго», яке двічі брало участь у таких нарадах, під час переговорів з постачальниками відмовлялося від закупівлі вугілля за ціною 2 800 грн/тонна, посилаючись на збитковість виробництва електричної енергії за наявними цінами (про що зазначено у пунктах 253-254 Рішення АМК).

Комітет у своїх доводах також вказує на те, що суди попередніх інстанцій зосередили увагу на економічному аналізі товарного ринку, який є менш переконливим доказом, ніж факт комунікацій.

Такі доводи Комітету є безпідставними, як з огляду на правову конструкцію частини третьої статті 6 Закону № 2210 (антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій [бездіяльності] на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій [бездіяльності]), так і на те, що сам Комітет в основу оскаржуваного Рішення поклав економічний аналіз цін та обмежився у встановленні обставин наявності змови лише посиланням на проведення Міненерговугілля відповідних нарад.

Разом з тим, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій та зазначено вище, ПАТ «Центренерго», яке двічі брало участь у таких нарадах, під час переговорів з постачальниками відмовлялося від закупівлі вугілля за ціною 2 800 грн/тонна, посилаючись на збитковість виробництва електричної енергії за наявними цінами (про що зазначено у пунктах 253-254 Рішення АМК).

Також слід зазначити, що за результатами вказаних нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.

Водночас протягом досліджуваного Комітетом періоду Міненерговугілля здійснювало держане регулювання паливно-енергетичного комплексу України.

Міненерговугілля відповідно по покладених на нього завдань має право скликати наради з питань, що належать до його компетенції. Положенням передбачено, що Міненерговугілля у межах своїх повноважень видає накази, які відповідно до закону є регуляторними актами, що підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку. Тобто, протоколи, які складалися за результатами наради, які проводило Міненерговугілля мають виключно рекомендаційний характер та не мають обов`язкових до виконання вказівок.

Суди попередніх інстанцій під час дослідження наявності підстав, обумовлених статтею 59 Закону № 2210 для визнання недійсним Рішення, дійшли висновку про те, що Міненерговугілля надавало рекомендації підвищити граничний рівень ціни для державних підприємств.

Що ж до доводу Комітету про те, що судами попередніх інстанцій неправильно протлумачено зміст статті 6 Закону, оскільки поставлено факт порушення в пряму залежність тільки від економічного аналізу товарного ринку, Суд зазначає таке.

Так, на думку Комітету, визначення товарних меж ринку здійснюється при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, а тому, оскільки, Комітет не приймав рішення про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку відповідно до статті 48 Закону № 2210, то необхідність детального аналізу ринку не обов`язкова у розгляді справ про узгоджені дії, які направлені на встановлення цін.

Водночас зі змісту Рішення АМК вбачається, що Комітет встановив вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Тобто вказане порушення охоплює два ринки, а саме ринок енергетичного вугілля та ринок генерації електричної енергії.

Посилаючись у Рішенні АМК та в касаційній скарзі на відсутність необхідності детального аналізу ринку, відповідач вказує на «жорсткі обмежувальні» угоди.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій не вказували на порушення Комітетом Методики та необхідність проведення детального аналізу ринку, а вказали на те, що в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж.

Крім того, Комітет у касаційній скарзі вказує на те, що суди попередніх інстанцій втрутилися у дискреційні повноваження органу Антимонопольного комітету України, оскільки фактично замінили економічний аналіз власними висновками.

Водночас у касаційній скарзі Комітет не конкретизує, які саме висновки судів попередніх інстанцій свідчать про зміну економічного аналізу, проведеного відповідачем.

Враховуючи викладене, доводи Комітету про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та перебирання на себе дискреційних повноважень органу Антимонопольного комітету України, не знайшли свого підтвердження.

У свою чергу, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, у відповідності до приписів статті 59 Закону № 2210, встановивши наявність для цього передбачених законом підстав, визнав Рішення АМК недійсним.

Верховний Суд наголошує, що у справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій надали оцінку всім наданим сторонами доказам, до переоцінки яких у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може.

Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи № 373/2054/16-ц).

Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановлення інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК, без урахування меж повноважень суду касаційної інстанції.

Отже, Комітетом не мотивовано та не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Скаржником також не доведено наявності визначених ГПК України підстав для зміни або скасування судових рішень попередніх інстанцій.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Верховний Суд з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.

Судові витрати

Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Комітет, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 13.01.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 у справі № 910/12600/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова