ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2022 р. Справа№ 910/3025/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Барсук М.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Івашківський А.О. (ордер серія АР №1060176 від 01.09.2021);

від відповідача: Ступицький М.А. (довіреність від 23.02.2022 №291); Браславська Л.З. (ордер серія ЛГ №003855 від 26.12.2021),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція"

на рішення господарського суду міста Києва від 22.07.2021

у справі №910/3025/21 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція"

до Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України

про стягнення 2860169, 67 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім.О.О.Шалімова" 2860169,67 грн, з яких: 2847842,04 грн. основного боргу, 11391,36 грн. пені та 936,27 грн. 3% річних.

Позовні вимоги мотивовані тим, що згідно досягнутих між сторонами домовленостей, позивачем були виконані для відповідача будівельно-ремонтні роботи на суму 2847842,04 грн., однак Державна установа "Національний інститут хірургії та трансплантології ім.О.О.Шалімова" від підписання актів приймання таких будівельних робіт по формі КБ-2в та довідки про їх вартість відмовляється, з огляду на те, що вказані роботи були виконані поза межами укладеного між сторонами договору на закупівлю робіт за державні кошти №С-21БМК/20 від 13.08.2020.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.07.2021 у справі №910/3025/21 в позові відмовлено повністю.

Обґрунтовуючи рішення, суд першої інстанції вказав, що позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України не доведено існування у відповідача обов`язку (в тому числі, який виникав би з договору або закону) зі сплати позивачу грошових коштів у розмірі 2847842,04 грн. (що становить собою вартість робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року №№70/1, 70/2, 70/3, 70/4, 70/5, 70/6, 70/7, 70/8, 70/9, 70/10, 70/11, 70/12, 70/13, 70/14, 70/15), вимоги позивача про стягнення з відповідача основної заборгованості у розмірі 2847842,04 грн., а також нарахованих на цю суму пені та 3% річних, є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з судовим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.07.2021, прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги позивача та стягнути з Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" основний борг в розмірі 2 847 842, 04 грн., пеню в розмірі 11 391, 36 грн. та також 3% річних від простроченої суми, а саме 936, 27 грн.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що відповідачем було розроблено проектно-кошторисну документацію без пускового комплексу, тоді як нормами ДБН наявність пускового комплексу при будівництві об`єктів передбачається. Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував позиції Верховного Суду з приводу повернення на стадію підготовчого засідання з метою проведення судової будівельно-технічної експертизи, що підтвердила або спростувала відповідність проектно-кошторисної документації відповідача нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також відповідність будівельних робіт, виконаних позивачем, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Апелянт зазначив, що судом лише взято до уваги формулювання позовної заяви, проте не враховано подальшої правової позиції позивача, яка містилась у поясненнях та доказах, що долучались до матеріалів справи.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/3025/21 та призначено справу до розгляду на 16.11.2021.

Під час розгляду справи, 16.11.2021 позивачем подано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (уточнене).

Ухвалою Північного апеляційного господарського від 30.11.2021 клопотання ТОВ "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено частково. Призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, Провадження у справі зупинено, матеріали справи направлено до Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз.

09.06.2022 через канцелярію суду, супровідним листом №38758/21-44/803021-44 від 27.05.2022 Київський науково-дослідний інститут судових експертиз направив матеріали справи №910/3025/21. У вищевказаному листі зазначено, що оскільки попередня оплата вартості судової будівельно-технічної експертизи до цього часу не виконана, то у відповідності до п. 1.13 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.20199 №53/5 (в редакції від 05.08.2021 №2770/5), ухвала від 30.11.2021 залишається без виконання, а надані на дослідження матеріали господарської справи №910/3025/21 повертаються на адресу суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 було поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 19.07.2022.

15.07.2022 через систему "Електронний суд" Північного апеляційного господарського суду від представника товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" надійшло клопотання про зміну експертної установи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2022 відмовлено у задоволенні клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" про зміну експертної установи, у судовому засіданні оголошено перерву до 20.09.2022.

20.09.2022 у судовому засіданні, представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимог в повному обсязі.

Представник відповідача, заперечив проти вимог апеляційної скарги, просили її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 13.08.2020 між Державною установою "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" (підрядник) було укладено договір №С-21БМК/20 на закупівлю робіт за державні кошти (надалі - Договір, том 1, а.с. 8).

Згідно з п. 2.1 Договору підрядник на свій ризик і залученими силами та засобами, відповідно до проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил з високою якістю виконує всі роботи за кодом ДК 021:2015-45210000-2 - Будівництво будівель Реконструкція господарського корпусу (літ. В) для розміщення структурних підрозділів Державної установи "Національного інституту хірургії та трансплантології імені О.О.Шалімова" НАМН України, розташованої за адресою: вул. Героїв Севастополя, 30 у Солом`янському районі м. Києва (надалі - роботи), та передає в обумовлені цим договором строки об`єкт замовнику, усуває протягом гарантійного строку експлуатації об`єкту недоліки, що зумовлені неякісним виконанням робіт, а замовник зобов`язується прийняти якісно виконані роботи від підрядника та оплатити їх.

Згідно з п. 2.2 Договору виконання робіт здійснюється у відповідності з законодавством України та діючими державними будівельними нормами та правилами.

Пунктом 2.3 Договору передбачено, що обсяг закупівлі робіт може бути зменшений замовником із відповідним коригуванням ціни договору залежно від фактичного обсягу видатків замовника шляхом складення та підписання сторонами відповідної додаткової угоди про внесення змін або доповнень до цього договору.

Відповідно до п. 2.4 Договору замовник зобов`язаний передати підряднику проектно-кошторисну документацію для виконання робіт з Реконструкції господарського корпусу (літ. В) для розміщення структурних підрозділів Державної установи "Національного інституту хірургії і трансплантології імені О.О.Шалімова" НАМН України, розташованої за адресою: вул. Героїв Севастополя, 30 у Солом`янському районі м. Києва.

У п. 2.7 Договору вказано, що підрядник підписанням цього договору підтверджує, що він ознайомлений зі всіма вихідними даними, результатами досліджень, вишукувань, проектною документацією по об`єкту, станом та особливостями земельної ділянки реконструкції об`єкту та вважає їх достатніми для виконання робіт за цим договором.

Відповідно до п. 3.1 Договору ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 37380025,35 грн., крім того ПДВ 20% 7476005,07 грн. Всього до сплати з урахуванням ПДВ 44 856 030,42 грн. Вартість робіт визначається згідно з національними стандартами, будівельними нормами та правилами. Ціна договору враховує усі витрати підрядника на виконання робіт, що є предметом договору.

У листопаді 2020 року сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору (том 1, а.с. 151), в якій дійшли згоди покращити якість будівельних матеріалів для виконання будівельних робіт та внести зміни до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-4 на улаштування систем вентиляції та кондиціювання повітря без збільшення кошторисної вартості будівництва та ціни договору.

23.12.2020 між сторонами укладено Додаткову угоду №2 до Договору (том 1, а.с. 152), в якій у зв`язку з коригуванням проектних рішень сторони дійшли взаємної згоди зменшити обсяг закупівлі робіт та відповідно зменшити ціну Договору на 9 001 000,00 грн.; пункт 3.1 Договору викладено в редакції, відповідно до якої ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 29 879 192,02 грн, крім того ПДВ 20% 5 975 838,40 грн., а всього до сплати з урахуванням ПДВ 35 855 030,42 грн.

В подальшому, 29.12.2020 сторонами підписано Додаткову угоду №3 до Договору (том 1, а.с. 153), за змістом якої у зв`язку з коригуванням проектних рішень, а також ситуації, пов`язаної з впливом на темпи виконання робіт пандемії COVID-19, сторони дійшли згоди зменшити обсяг закупівлі робіт та відповідно зменшити ціну договору на 7 711 200,00 грн.; пункт 3.1 Договору викладено в редакції, відповідно до якої ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 23 453 192,02 грн, крім того ПДВ 20% 46 90 638,40 грн, а всього до сплати з урахуванням ПДВ 28143830,42 грн.

Пунктом 3.5 Договору передбачено, що замовник перераховує підряднику протягом 20 робочих днів відповідно до Постанови №1071 від 04.12.2019 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за державні кошти" та постанови КМУ №1764 від 27.12.2001 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості договору на строк не більше трьох місяців по об`єкту: "Реконструкція господарського корпусу (літ.В) для розміщення структурних підрозділів Державної установи "Національного інституту хірургії та трансплантології імені О.О.Шалімова" НАМН України, розташованої за адресою: вул. Героїв Севастополя, 30 у Солом`янському районі м. Києва.

Згідно з п. 3.11 Договору розрахунки за цим договором проводяться на підставі ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України та по мірі надходження фінансування шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті України на розрахунковий рахунок підрядника протягом 10 робочих днів на підставі підписаного сторонами акту приймання виконаних робіт (типова форма №КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт (типова форма №КБ-3), які складаються підрядником.

Відповідно до п.п. 4.1 - 4.3 Договору початок та закінчення виконання робіт визначається Календарним графіком виконання робіт (Додаток 2), що є невід`ємною частиною цього договору. Роботи виконуються підрядником і приймаються замовником згідно з Календарним графіком виконання робіт та відповідно до умов цього договору. По закінчення робіт підрядник письмово повідомляє замовника. По мірі виконання робіт підрядник передає замовнику Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) та виконавчу документацію. По закінченню всього обсягу робіт на об`єкті підрядник разом з остаточними Актом приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) передає замовнику комплект виконавчої документації, передбачених діючими ДБН, за весь обсяг робіт на об`єкті будівництва.

Згідно з п. 4.6 Договору закінченням виконання робіт є дата підписання замовником останнього Акту виконання робіт після надання повного об`єму робіт та прийняття об`єкта в експлуатацію.

Відповідно до п. 20.1 Договору цей договір набуває чинності з дня його підписання сторонами та діє по 31.12.2020 (включно), а в частині виконання робіт - до повного виконання зобов`язань.

У п. 23.1 Договору визначено, що невід`ємною частиною цього договору є:

- Договірна ціна (Додаток 1);

- Календарний графік виконання робіт (Додаток 2);

- План фінансування робіт (Додаток 3).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що договір було укладено на основі проектно-кошторисної документації стадії "Проект", яка була затверджена органами будівельної експертизи, однак, після отримання документації для виконання робіт стадії "Р", ТОВ "БМК "Енергомонтажвентиляція" була встановлена відмінність у ній проектних рішень проти раніше наданої для формування тендерної ціни документації стадії "П". Як стверджує позивач, не зважаючи на це, розуміючи технологічну необхідність виконання додаткових обсягів робіт (оскільки їх невиконання унеможливило б здачу об`єкту в експлуатацію), позивач виконав всі роботи згідно наданого проекту з облаштування всіх інженерних мереж в обсягах, що перевищують передбачені тендерним завданням.

При цьому, позивач зазначає, що задля виконання будівельно-монтажних робіт поза межами Договору №С-21БМК/20 від 13.08.2020, відповідач звернувся до позивача з метою замовлення виконання вказаних робіт під свої зобов`язання та гарантії щодо 100% оплати таких робіт поза межами Договору. Як стверджує позивач, він виконав будівельно-монтажні роботи в повному обсязі та надав відповідачу акти виконаних робіт на суму 2847842,04 грн., проте відповідач відмовляється від підписання актів та оплати виконаних робіт.

За твердженням позивача, оскільки між сторонами відсутній підписаний договір підряду, а роботи виконувалися на підставі проектної документації, наданої відповідачем, який фінансується за рахунок державних коштів, то строк фінансового зобов`язання відраховується по аналогії з Договором (п. 3.11) - через 10 робочих днів з дати отримання актів, а відмова відповідача підписати акти та оплатити відповідні роботи є порушенням умов договору і вимог ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України не доведено існування у відповідача обов`язку (в тому числі, який виникав би з договору або закону) зі сплати позивачу грошових коштів у розмірі 2847842,04 грн. (що становить собою вартість робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року №№70/1, 70/2, 70/3, 70/4, 70/5, 70/6, 70/7, 70/8, 70/9, 70/10, 70/11, 70/12, 70/13, 70/14, 70/15), вимоги позивача про стягнення з відповідача основної заборгованості у розмірі 2847842,04 грн., а також нарахованих на цю суму пені та 3% річних, є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу вимог ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Позивач на підтвердження свої правової позиції надав акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року №№70/1, 70/2 (акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт), 70/3, 70/4, 70/5, 70/6, 70/7, 70/8, 70/9, 70/10, 70/11, 70/12, 70/13, 70/14, 70/15 на загальну суму 2847842,04 грн.

Проте, Державною установою "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" вказані акти виконаних будівельних робіт не підписані.

Як вірно зазначено судом першої інстанції (що і не заперечується сторонами у даному спорі) заборгованість у розмірі 2 847 842,04 грн. виникла поза межами договору №С-21БМК/20 від 13.08.2020 на закупівлю робіт за державні кошти.

Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що після підписання договору позивачем було отримано деталізовану проектно-кошторисну документацію, з якої було зрозуміло про необхідність встановлення пускового комплексу. Апелянт зазначає, що оскільки проектно-кошторисною документацією не передбачено пускового комплексу, а тому у позивача не було можливості здати проект в експлуатацію.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Згідно зі ст. 878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Так, в позовній заяві позивач посилається на те, що задля виконання будівельно-монтажних робіт поза межами Договору №С-21БМК/20 від 13.08.2020, відповідач звернувся до позивача з метою замовлення виконання вказаних робіт під свої зобов`язання та гарантії щодо 100% оплати таких робіт поза межами Договору.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази звернення як позивача так і відповідача із повідомленнями (листи, претензії, тощо) про виявлення у ході будівництва не врахованих проектною документацією робіт і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт поза погодженою проектною документацією.

Лист позивача №1-02/70 від 27.01.2021 (том 1, а.с. 23) не може бути підтвердженням такого звернення позивача до відповідача стосовно недоліків проектної документації під час здійснення будівництва, оскільки надісланий вже після складання актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року №№70/1, 70/2, 70/3, 70/4, 70/5, 70/6, 70/7, 70/8, 70/9, 70/10, 70/11, 70/12, 70/13, 70/14, 70/15 (якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги у даній справі).

Більше того, в матеріалах справи міститься лист відповідача №167 від 05.02.2021 (том 1, а.с. 25), в якому останній вказав, що роботи, зазначені в актах, не передбачені ні умовами договору, ні додатковими угодами до нього, ні календарним графіком виконання робіт, ані проектною документацією.

Крім того, умовами Договору (п. 3.1 в первісній його редакції) було передбачено, що ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 37380025,35 грн., крім того ПДВ 20% 7476005,07 грн., всього з урахуванням ПДВ 44856030,42 грн.

У п. 3.2 Договору визначено, що договірна ціна не підлягає уточненню та коригуванню протягом всього строку виконання робіт, крім випадку зменшення обсягів закупівлі робіт із відповідним коригуванням обсягів закупівлі залежно від фактичного обсягу видатків замовника, шляхом складення та підписання сторонами або їх уповноваженими представниками відповідної додаткової угоди до цього договору.

Пунктом 3.3 Договору передбачено, що коригування твердої ціни відбувається лише у випадках, передбачених законодавством, що регулює сферу державних закупівель, Постанови КМУ від 01.08.2005 №668 та Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013; прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку будівницьва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, чинним законодавством України та цим Договором.

Тобто у Договорі прямо вказано на те, що вартість робіт, наведена в кошторисі, може бути змінена виключно в бік зменшення і лише за письмовою згодою обох сторін, що має бути оформлено відповідною додатковою угодою до Договору.

Відповідно до п. 25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв`язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни, підрядник зобов`язаний протягом визначеного договором підряду строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Замовник протягом строку, визначеного договором підряду, розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника. Підрядник зобов`язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Завдані підряднику збитки, пов`язані із зупиненням додаткових робіт, відшкодовуються замовником. Замовник звільняється від відшкодування таких збитків, якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було потреби. Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи, у листопаді 2020 року сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору, в якій дійшли згоди покращити якість будівельних матеріалів для виконання будівельних робіт та внести зміни до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-4 на улаштування систем вентиляції та кондиціювання повітря без збільшення кошторисної вартості будівництва та ціни договору.

23.12.2020 між сторонами укладено Додаткову угоду №2 до Договору, в якій у зв`язку з коригуванням проектних рішень сторони дійшли взаємної згоди зменшити обсяг закупівлі робіт та відповідно зменшити ціну Договору на 9001000,00 грн.; пункт 3.1 Договору викладено в редакції, відповідно до якої ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 29879192,02 грн., крім того ПДВ 20% 5975838,40 грн., а всього до сплати з урахуванням ПДВ 35855030,42 грн.

В подальшому, 29.12.2020 сторонами підписано Додаткову угоду №3 до Договору, за змістом якої у зв`язку з коригуванням проектних рішень, а також ситуації, пов`язаної з впливом на темпи виконання робіт пандемії COVID-19, сторони дійшли згоди зменшити обсяг закупівлі робіт та відповідно зменшити ціну договору на 7711200,00 грн.; пункт 3.1 Договору викладено в редакції, відповідно до якої ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 23453192,02 грн., крім того ПДВ 20% 4690638,40 грн., а всього до сплати з урахуванням ПДВ 28143830,42 грн.

Тобто, між сторонами укладались додаткові угоди, якими виключно зменшено обсяг закупівлі робіт та зменшено ціну. В той же час, між сторонами не було укладено додаткової угоди щодо збільшення обсягу виконання робіт та договірної ціни на суму 2 847 842,04 грн. Також між сторонами не укладався новий договір на проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті будівництва, з дотриманням визначеного діючим законодавством порядку.

Відповідно до п. 3.4 Договору у разі перевищення ціни договору, встановленого договірною ціною (Додаток 1 до договору), усі пов`язані з цим витрати несе підрядник.

Згідно зі ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

А тому, оскільки між сторонами не було погоджено проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що в силу ч. 3 ст. 844, ст. 887 Цивільного кодексу України та п. 3.4 Договору витрати, пов`язані із перевищенням погодженого сторонами твердого кошторису, несе підрядник (позивач), тоді як відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства у відповідача існує обов`язок оплатити позивачу виконані роботи виключно в межах погодженого кошторису.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність належними та допустимими доказами існування у відповідача обов`язку зі сплати позивачу грошових коштів у розмірі 2847842,04 грн. (що становить собою вартість робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року №№70/1, 70/2, 70/3, 70/4, 70/5, 70/6, 70/7, 70/8, 70/9, 70/10, 70/11, 70/12, 70/13, 70/14, 70/15, що не підписані відповідачем), а тому у вимогах про стягнення з відповідача основної заборгованості у розмірі 2847842,04 грн., а також нарахованих на цю суму пені та 3% річних суд першої інстанції правомірно відмовив.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував позиції Верховного Суду з приводу повернення на стадію підготовчого засідання з метою проведення судової будівельно-технічної експертизи, що підтвердила або спростувала відповідність проектно-кошторисної документації відповідача нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також відповідність будівельних робіт, виконаних позивачем, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

21.07.2021 позивачем було подано клопотання про повернення на стадію підготовчого засідання та клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Клопотання позивача про повернення на стадію підготовчого засідання мотивоване необхідністю призначення та проведення будівельно-технічної експертизи та зміни підстав позову.

Однак, позивачем до суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження вже подавалось клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

У судовому засіданні 09.06.2021 судом першої інстанції постановлено протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, з огляду на відсутність процесуальних підстав для її призначення.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, у клопотанні про повернення на стадію підготовчого засідання позивачем не наведено конкретних обставин необхідності для повернення на стадію підготовчого провадження (з огляду на вже розглянуте судом першої інстанції клопотання позивача про призначення експертизи), а тому у задоволенні вказаного клопотання судом відмовлено.

Стосовно посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 02.10.2019 у справі №916/2421/18, від 03.10.2019 у справі №902/271/18, колегія суддів відзначає, що можливість повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття виникає лише у виняткових випадках.

Зокрема, у постанові від 02.10.2019 у справі №916/2421/18 зазначено про можливість повернення до стадії підготовчого провадження, якщо судом встановлено замовчування відповідачем важливого питання, яке мало б бути вирішено саме на стадії підготовчого провадження.

В той же час, позивачем не було зазначено важливого питання, яке або замовчувалось відповідачем, або не було вирішено судом на стадії підготовчого провадження у даній справі.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог не надано, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 22.07.2021 у справі №910/3025/21, отже підстав для її скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення господарського суду міста Києва від 22.07.2021 у справі №910/3025/21 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 22.07.2021 у справі №910/3025/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №910/3025/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 03.10.2022.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Барсук