РІШЕННЯ

Іменем України

23 вересня 2022 року справа № 927/359/22
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Демидової М.О., розглянувши матеріали справи за позовом за позовом Керівника Прилуцької окружної прокуратури, вул. 1-го Травня, 50-а, м. Прилуки, 17500, e-mail: в інтересах держави в особі:

позивача-1: Північного офісу Державної аудиторської служби України, вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053, e-mail:

позивача-2: Відділу освіти Ічнянської міської ради, вул. Героїв Майдану, 6, м. Ічня, Прилуцького району Чернігівської області, 16700, e-mail:

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС", вул. Новокостянтинівська, 13/10, оф. 210, м. Київ, 04080, e-mail:

про стягнення 196979 грн. 22коп.

Без виклику сторін

В С Т А Н О В И В:

Керівник Прилуцької окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України; Відділу освіти Ічнянської міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" про стягнення 196979,22 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, та як наслідок нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 29.06.2022 відкрите спрощене позовне провадження у справі №927/359/22 без повідомлення учасників сторін; надано відповідачу 15-денний строк з дня отримання ухвали для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст. 165 Господарського процесуального кодексу України. Вказаною ухвалою відповідача повідомлено про те, що у разі ненадання відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи відповідно до частини 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України.

14.07.2022 від позивача-1 (Північного офісу Державної аудиторської служби ) на адресу суду надійшли письмові пояснення №262525-17/1422-2022 від 13.07.2022, у яких останній вказав про те, що протягом 2020-2021 років та поточного періоду 2022 року заходи державного фінансового контролю у Відділі освіти Ічнянської міської ради не проводились, а отже питання укладання спірного договору та додаткових угод не перевірялось; повідомив про відсутність підстав для залучення Північного офісу Державної аудиторської служби як позивача у справі за даним позовом.

05.07.2022 від позивач-2 на адресу суду надійшов лист №01-15/367 від 04.07.2022, у якому повідомлено суд про отримання позивачем-2 ухвали суду про відкриття провадження у справі №927/359/22 від 29.06.2022.

Відповідачем у встановлений судом строк відзив на позов не наданий, ухвалу суду від 29.06.2022 отримано 26.08.2022, що підтверджено трекінгом (роздруківкою) з офіційного сайту Укрпошта.

Відповідач у справі не повідомляв суд про намір подати відзив на позовну заяву у більш тривалий строк згідно положень п. 4 розділу Х "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно ч. 8 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи також заслуховує їх усні пояснення.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позиції у справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив такі фактичні обставини.

Відділомосвіти Ічнянської міської ради 02.12.2019 на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення за №UА-2019-02-000635-а про проведення відкритих торгів на закупівлю природного газу обсягом. ( а.с. 56-57).

За результатом проведених торгів торгів 17.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» (постачальником, відповідач) та відділом освіти Ічнянської міської ради (споживач, позивач-2) укладено договір на постачання природного газу для не побутових споживачів №ВО-1 (а.с. 66-71), відповідно до умов п. 1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, газове паливо (природний газ), а споживач зобов?язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015.

Відповідно до п. 1.2 договору річний обсяг постачання газу - до 190000 куб. м.

За п.3.1. договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається.

За умовами п.3.2 договору ціна за 1000 куб.м. газу становить 4,539636 грн. в.т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну (ої) систему (и) на перший рік другого регуляторного періоду для АТ «УКРТРАНСГАЗ», затверджений Постановою НКРЕКП №3013 від 24.12.2019) за 1 м куб. 148,99 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Разом до сплати за 1 м. куб. - 4,688628 грн., в т. ч. ПДВ - 20%.

Загальна сума договору складає 890839,32 грн., у т.ч. ПДВ (148473,22,22 грн) (п. 3.3 договору).

Ціна, зазначена у п.3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.4 договору).

Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.4. цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за договором (п. 3.5 договору).

Пунктом 11.1 договору передбачено, що договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу за умови включення споживача до Реєстру споживачів 01.01.2020 в інформаційній платформі оператора ГТС, з 01.01.2020 до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

У відповідності до п. 11.5, 11.6 договору будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами.

Сторони у п.11.7 договору погодили, що істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів.закупівлі, зокрема з ураху; 2) зміри цін]к за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшенення суми, визначеної в цьому Договорі; 3)покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; 4) продовження строку дії цього Договору та виконання зобов`язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень чинного законодавства у сфері публічних закупівель,

У подальшому за ініціативою ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" між сторонами укладено додаткові угоди до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання газу, а саме:

- №1 від 10.09.2020, за умовами якої з 01.08.2020 збільшено ціну на газ до 5,15749 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 177480,34 куб.м. (а.с. 72).

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі листа відповідача №137/2/Ю2 від 27.08.2020, направленого на адресу позивача-2, у якому відповідач просив позивача-2 погодити збільшення вартості природного газу з 01.08.2020 в межах 10% до ціни 5157,49 грн за тис. куб.м., та доданих до нього експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати №О-433 від 26.06.2020, №О-485 від 31.07.2020, №О-516 від 14.08.2020 та №О-528 від 19.08.2020, які відображають інформації різних підприємств постачальників газу, вартість природного газу, станом на червень, липень та в серпні (станом на 01.08 та 19.08) 2020 року, окремо в кожному місяці та на певну дату. Крім того у висновках зазначено, що інформація, яка надана в експертному вйсновку, має виключно довідковий характер (а.с. 73-78).

- № 2 від 21.09.2020, за умовами якої з 01.09.2020 збільшено ціну на газ до 5,59611 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 167669,123 куб.м. (а.с. 79).

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі листа відповідача №221/Ю2 від 15.09.2020, направленого на адресу позивача-2, у якому відповідач просив позивача-2 погодити збільшення вартості природного газу з 01.09.2020 в межах 10% до ціни 5596,11 грн за тис. куб.м., та доданого до нього експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-587 від 08.09.2020, яка відображає інформацію про зміну приведеної вартості природного газу з інформації ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 22.08.2020 та має виключно довідковий характер. Наданий документ датований до укладення додаткової угоди № 1 від 10.09.2020 та фактично не містить жодного підтвердження коливання вартості газового палива за період після укладення попередньої додаткової угоди, а саме з 10.09.2020 (дата укладання додаткової угоди № 1) до 21.09.2020 (дата укладання додаткової угоди № 2) (а.с. 80-81).

- № 3 від 28.10.2020, за умовами якої з 01.10.2020 збільшено ціну на газ до 6,1557 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 157187,006 куб.м. (а.с. 82).

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі листа відповідача №339/Ю2 від 20.10.2020, направленого на адресу позивача-2, у якому відповідач просив позивача-2 погодити збільшення вартості природного газу з 01.10.2020 до ціни 6155,70 грн за тис. куб.м. та доданих до нього експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати №О-661 від 01.10.2020, №О-662 від 01.10.2020, які відображають зміни середньозваженої ціни місячного ресурсу на природний газ жовтня 2020 року відносно вересня 2020 року станом на 30.09.2020 та має виключно довідковий характер. Інформація щодо цін на природний газ у експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати №О- 661 від 01.10.2020 та №О-662 від 01.10.2020 надана станом на 30.09.2020 та на момент укладення оспорюваної додаткової угоди від 28.10.2020 не була дійсною (а.с. 84-86).

- № 4 від 30.11.2020, за умовами якої з 01.11.2020 збільшено ціну на газ до 6,771 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 147683,52 куб.м. (а.с. 87).

- № 5 від 04.12.2020, за умовами якої з 17.11.2020 збільшено ціну на газ до 7,448 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 139041,35 куб.м. (а.с. 88).

Зміни до договору шляхом укладення додаткових угод щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі листа відповідача №422/Ю2 від 20.11.2020, направленого на адресу позивача-2, у якому відповідач просив позивача-2 погодити збільшення вартості природного газу з 01.11.2020 до ціни 6771,21 грн за тис. куб.м., з 1711.2020 до ціни 7448,31 грн. за тис. куб.м. та доданих до нього експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати №О-750/03 від 29.10.2020, №О-714 від 16.10.2020, №О-759 від 30.10.2020, №О-774 від 04.11.2020, які відображають інформацію регіональних підприємств постачальників газу, вартість природного газу, станом на листопад 2020 року в Україні для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших суб`єктів господарської діяльності; вартості природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 01.10.2020, 15.10.2020 та 26.10.2020.

- № 6 від 23.12.2020, якою продовжено строк дії договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, вартість природного газу з 01.01.2021 встановлено в розмірі 8192,80 грн. за 1 куб.м. газу (а.с. 95).

Аналогічно, як і під час укладення додаткових угод № 1 - 5, упідтвердження коливання ціни на ринку на природний газ, ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» надано експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-946/01 від 15.12.2020 та №О-946/02 від 15.12.2020, що відображають дані про коливання вартості природного газу на європейських хабах до кордону України, станом на 01.12.2020 та 15.12.2020. Зазначені висновки мають виключно довідковий характер (а.с. 97-98).

- № 7 від 08.02.2021, якою визначена загальна вартість додаткової угоди та становить 178167,86 грн. з ПДВ, що не перевищує 20% від суми договору №ВО-1 від 17.01.2020 (а.с. 99).

Відтак, внаслідок дій постачальника та укладення 6 додаткових угод ціна на газ за час дії договору у 2020 - 2021 роках зросла на 3,5042 грн. за 1 куб.м., що становить + 74,74 %, натомість обсяг поставки товару зменшився на 50958,65 куб.м. або на - 26,8 %.

На виконання умов договору між позивачем-2 та відповідачем підписано Акти прийому-передачі природного газу №УГР00000479 від 23.03.2020 на суму 462224 грн., №УГР00000596 від 17.04.2020 на суму 55052,98 грн., №УГР00000960 від 20.05.2020 на суму 15887,41 грн., №УГР00001650 від 21.08.2020 на суму 15,61 грн., №УГР00001839 від 19.10.2020 на суму 107,69 грн., №УГР00002047 від 19.10.2020 на суму 320,99 грн., № УГР00002276 від 18.11.2020 на суму 1509,01 грн., №УГР00002622 від 14.12.2020 на суму 107981,53 грн., №УГР00002818 від 18.12.2020 на суму 221995,96 грн., №УГР00000138 від 01.03.2021 на суму 178167,86 грн.

Позивач-2 повністю розрахувався за поставлений відповідачем на підставі перерахованих вище актів природний газ на загальну суму 585661,28 грн., що підтверджено платіжними дорученнями ( а.с.111-145).

Прокурором вказано, що внесення змін до спірного договору від 17.01.2020 здійснено в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції яка діяла на момент укладення договору та додаткових угод), тобто, належним чином не обґрунтовано та суперечить інтересам суспільства в особі територіальної громади Ічнянської ОТГ та держави; укладені додаткові угоди №1-6 є нікчемними в силу ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відділ освіти Ічнянської міської ради за спожитий природний газ обсягом 82898,89 куб.м за рахунок коштів місцевого бюджету повинен був сплатити 388682,06 грн. з ПДВ, у той же час ним сплачено кошти на загальну суму 585661,28 грн. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 196979,22 грн. за непоставлений товар підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст.670 Цивільного кодексу України. Обрахунок здійснено виходячи з первісної ціни у договорі №ВО- 1 від 17.01.2020, що складала 4,688628 грн. (з ПДВ) за 1 куб.м, без урахування цін визначених у додаткових угодах, які є нікчемні.

Реалізуючи конституційну функцію, прокуратура звернулась до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, відділу освіти Ічнянської міської ради.

Відповідач відзив на позовну заявву не надав.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідність задоволення позову у повному обсязі з таких підстав.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014у № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

У підтвердження здійснення повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до позовної заяви додано повідомлення про підготовку позову в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти Ічнянської міської ради, що підтверджено листами №1652вих 22 від 09.06.2022, №1787вих-22 від 17.08.2022 ( а.с. 160-174). Позивачами не оспорюється факт отримання зазначених повідомлень прокуратури.

Враховуючи викладене, прокурором вказані вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виконано в повному обсязі.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" та Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43).

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.

За частиною 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Прилуцькою окружною прокуратурою до Північного офісу Держаудитслужби направлявся лист №1368 вих-22 від 23.05.2022 (а.с. 155-157) щодо проведення контрольних заходів у відділі освіти Ічнянської міської ради у 2020- 2021 роках, у тому числі моніторингу публічної закупівлі (UA-2019-12-02-000635-а), із зазначенням виявлених порушень законодавства та вжитих заходів щодо стягнення надміру сплачених коштів через нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю газу № ВО - 1від 17.01.2020, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом щодо стягнення сплачених коштів через нікчемність додаткових угод до договору.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області листом від 31.05.2022 №262531-17/1060-2022 (а.с. 158-159), повідомлено, що інформація, зазначена у вищевказаному листі прокуратури буде врахована у разі проведення заходів державного фінансового контролю у відділі освіти Ічнянської міської ради, орган державного фінансового контролю наділений лише правом порушувати перед відповідними державними органами питання визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, за результатами проведених заходів державного фінансового контролю. Заходи державного фінансового контролю, зокрема як моніторинг публічної закупівлі, перевірка публічної закупівлі, ревізія фінансово-господарської діяльності розпорядника бюджетних коштів вказаним органом державного фінансового контролю протягом 2020 - 2021 років та поточного періоду 2022 року не проводилися.

Постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазнаає підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Держаудитслужби, яка хоч і не проводила моніторинг публічної закупівлі, однак може і повинна бути позивачем у справах з аналогічних питань.

Згідно із пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, крім іншого, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за природний газ після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави. Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Північним офісом Держаудитслужби (та його структурним підрозділом - Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області), як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо стягнення у судовому порядку в дохід держави коштів за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства у розумний строк не вживались.

Необхідність звернення з позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 5,10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України).

Укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері. З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Підстави для подання позовної заяви в інтересах Північного офісу Держаудитслужби узгоджуються із позицією Верховного Суду, що викладена у постановах від 01.09.2020 № 911/1534/19, 19.08.2020 № 925/47/19, 30.07.2020 № 904/5598/18, 15.05.2019 №911/1497/18.

У листі Відділу освіти Ічнянської міської ради №01- 16/312 від 08.06.2022 (а.с. 110) повідомило прокуратуру про те, що до суду щодо приведення умов спірного договору до умов чинного законодавства та стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів у судовому порядку не буде, не заперечує проти вжиття заходів представницького характеру прокуратурою щодо стягнення сплачених коштів.

Вказане свідчить про неналежне здійснення відділом освіти Ічнянської міської ради заходів щодо захисту власних інтересів.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, організаційна-правова форма Відділу освіти, Ічнянської міської ради - орган місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування», місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Статтею 28 Закону України «Про місцеве самоврядування», якою визначено повноваження сільських, селищних, міських рад в галузі бюджету, фінансів і цін передбачено здійснення в установленому порядку фінансування видатків з місцевого бюджету.

Згідно п.п. 1.1, 1.2 розділу І, розділу II Положення про відділ освіти Ічнянської міської ради, затвердженого рішенням 11 сесії 8 скликання від 16.07.2021 (надалі - Положення), Відділ освіти є структурним підрозділом Ічнянської міської ради.

Відділ освіти у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства освіти і науки України, актами відповідних органів місцевого самоврядування, а також даним Положенням.

Відділ освіти відповідно до покладених на нього завдань: відповідає за реалізацію державної політики у сфері освіти та забезпечення якості освіти на відповідній території; організовує закупівлю товарів, робіт, послуг у підпорядкованих йому закладах освіти, здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладів освіти. Керівником відділу освіти є його начальник, який здійснює керівництво діяльністю відділом, забезпечує виконання покладених на відділ завдань (розділ 2, 4.3 Положення).

Бюджетна система - це сукупність усіх бюджетів, які формуються і діють на території певної країни згідно з її бюджетним устроєм. Бюджетну систему України складають державний бюджет і місцеві бюджети.

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Згідно п.6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Відповідно до частини 1 статті 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Згідно з частиною 5 статті 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).

Порушення економічних (майнових) інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективніш використанням бюджетних коштів та бездіяльність позивача - відділу освіти Ічнянської міської ради, полягає у наступному.

Так, відділ освіти Ічнянської міської ради, як орган місцевої ради, та який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держат у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені у Законі України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Однак, відділ освіти Ічнянської міської ради, укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю, усупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції яка діяла на момент укладення договору), сам сприяє порушенням цих інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює та неналежно здійснює їх захист.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність обгрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та відділу освіти Ічнянської міської ради.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п. 6 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-ІХ від 19.09.2019, договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Як встановлено судом, основний договір укладено 17.01.2020, тобто до введення в дію (19.04.2020) Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» №114-ІХ від 19.09.2019, а тому виконання договору здійснювалося відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» у попередній редакції.

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

На підставі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Згідно із ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У відповідності до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Згідно із п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла момент виникнення спірних правовідносин) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла момент виникнення спірних правовідносин) не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами та визначено, що Законом України «Про публічні закупівлі» встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору» у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, приписи Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла момент виникнення спірних правовідносин), з урахуванням роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 , передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Аналогічної думки дійшов Вищий господарський суд України у справі №904/6290/17 від 13.12.2017.

Окрім того, у постанові Верховного суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 зазначено, що незважаючи на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Разом з тим, у підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Тобто не будь-яка довідка чи висновок уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Додаткова угода №7 від 08.02.2021 судом не досліджується, оскільки укладена у іншому періоді, який не входить до предмету спору.

Обґрунтуванням укладання додаткових угод №1,2,3,4,5,6 послугували надані відповідачем листи, адресовані позивачу-2, щодо погодження збільшення вартості природного газу та експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-433 від 26.06.2020, №О-485 від 31.07.2020, №О-516 від 14.08.2020 та №О-528 від 19.08.2020, №О-587 від 08.09.2020, №О-661 від 01.10.2020, №О-662 від 01.10.2020, №О-750/03 від 29.10.2020, №О-714 від 16.10.2020, №О-759 від 30.10.2020, №О-774 від 04.11.2020, №О-946/01 від 15.12.2020 та №О-946/02 від 15.12.2020.

Суд, дослідивши зазначені документи, погоджується з доводами прокурора про те, що такі не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ, що за змістом вищенаведених приписів ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є єдиною умовою та підставою зміни первісно встановленої ціни. Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру (фактографічно-інформаційними як вказано в примітці до цих документів), що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому, жоден з перерахованих документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

За таких обставин, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

За змістом чч. 2, 3 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається. Тож, укладення додаткових угод щодо зміни ціни за одиницю товару після його поставки є порушенням ч.ч. 2, 3 ст.632 Цивільного кодексу України.

За висновками Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Як встановлено судом, додатковою угодою №1 від 10.09.2020 з 01.08.2020 збільшено ціну на газ до 5,15749 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 177480,34 куб.м.; № 2 від 21.09.2020 з 01.09.2020 збільшено ціну на газ до 5,59611 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 167669,123 куб.м., № 3 від 28.10.2020 з 01.10.2020 збільшено ціну на газ до 6,1557 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 157187,006 куб.м., №4 від 30.11.2020 з 01.11.2020 збільшено ціну на газ до 6,771 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 147683,52 куб.м., №5 від 04.12.2020 з 17.11.2020 збільшено ціну на газ до 7,448 грн. за 1 куб.м. з ПДВ та зменшено річний обсяг постачання газу до 139041,35 куб.м., № 6 від 23.12.2020 з 01.01.2021 встановлено в розмірі 8192,80 грн. за 1 куб.м. газу.

Таким чином, укладення додаткових угод №1-6 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, повністю нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Судом взято до уваги, що умовами договору №ВО-1 від 17.01.2020 взагалі не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1 та 3.4 договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізму перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проєкті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (п.7 частини 2 статті 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення договору).

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Натомість, сторонами наведені вище чинники при укладенні договору №ВО-1 від 17.01.2020 не враховано.

За висновком суду, відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Разом з цим сторонами послідовно збільшувалась вартість газу за відсутності доказів, а тому наведені дії відділу освіти Ічнянської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" розцінені судом як недобросовісні.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом відхилено аргументи відповідача щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого статями 3, 627 Цивільного кодексу України, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин); у цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У ході судового розгляду справи встановлено, що укладення додаткових угод №1 від 10.09.2020, № 2 від 21.09.2020, № 3 від 28.10.2020, №4 від 30.11.2020, №5 від 04.12.2020, №6 від 23.12.2020, до договору відбулося за відсутності належного обґрунтування та з порушенням ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" і не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Аналогічної правової позиції у тотожних правовідносинах дотримується Верховний суд у постанові від 03.12.2020 у справі №909/703/19.

Разом з тим, матеріалами справи, зокрема, актами прийому-передачі природного газу №УГР00000479 від 23.03.2020 на суму 462224 грн., №УГР00000596 від 17.04.2020 на суму 55052,98 грн., №УГР00000960 від 20.05.2020 на суму 15887,41 грн., №УГР00001650 від 21.08.2020 на суму 15,61 грн., №УГР00001839 від 19.10.2020 на суму 107,69 грн., №УГР00002047 від 19.10.2020 на суму 320,99 грн., № УГР00002276 від 18.11.2020 на суму 1509,01 грн., №УГР00002622 від 14.12.2020 на суму 107981,53 грн., №УГР00002818 від 18.12.2020 на суму 221995,96 грн., №УГР00000138 від 01.03.2021 на суму 178167,86 грн., розрахунком позовних вимог, встановлено, що на підставі нікчемних додаткових угод №1-6 до договору позивачем-2 прийнято від відповідача природній газ, при цьому надмірно та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 196979,22 грн.

Зазначена сума відповідачем у справі не спростована.

Відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю; у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину; якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною; правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін; вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №1 від 10.09.2020, № 2 від 21.09.2020, № 3 від 28.10.2020, №4 від 30.11.2020, №5 від 04.12.2020, №6 від 23.12.2020 до договору, що не спростовує наявність договірних відносин сторін відповідно до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачі №ВО-1 від 17.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" та Відділом освіти Ічнянської міської ради.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 695 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Приписами ст. 699 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві підлягає поверненню із застосуванням положення підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Як встановлено судом та не спростовано відповідачем у справі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на виконання умов договору поставило замовнику (Срібнянська селищна рада) 82898,89 куб.м природного газу (згідно двосторонніх актів приймання-передачі до договору, належним чином засвідчені копії наявні у матеріалах справи). У рахунок оплати вартості природного газу за договором позивачем-2 сплачено на рахунок відповідача 585661,28 грн., що підтверджено копіями платіжних доручень, наявних у матеріалах справи.

Враховуючи первісну ціну у договорі, яка складала за 1куб.м - 4,688628 грн. (з ПДВ), без урахування додаткових угод, позивачем-2 за спожитий природний газ об`ємом 82898,89 куб. м. за рахунок коштів місцевого бюджету повинна була сплатити 388682,06 грн., у той же час нею сплачено загальну суму 585661,28 грн, що перевищує вартість газу відповідно до умов договору на 196979,22 грн.

Таким чином, отримана відповідачем оплата у сумі 196979,22 грн.(за товар, який не був поставлений відповідачем) підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Решту аргументів відповідача суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують висновків суду.

За наведених фактичних обставин позов прокурора про стягнення з відповідача 196979,22 грн. підлягає задоволенню у повному обсязі.

Згідно з частиною 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим, частиною 9 даної статті передбачено, що в випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки за висновком суду недійсні додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, суд вважає, що судові витрати мають бути покладені на позивача-2 та відповідача в рівних частинах у сумі 1477,50 грн. на кожного.

Керуючись статтями 129, 232, 236-241,252 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Новокостянтинівська, 13/10, оф. 210, м. Київ, 04080, код 41427817) на користь Відділу освіти Ічнянської міської ради (вул. Героїв Майдану, 6, м. Ічня, Прилуцького району Чернігівської області, 16700, код 42016568) кошти у сумі 196979грн. 22 коп.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Новокостянтинівська, 13/10, оф. 210, м. Київ, 04080, код 41427817) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114) 1477 грн. 50 коп. судового збору.

4. Стягнути з Відділу освіти Ічнянської міської ради (вул. Героїв Майдану, 6, м. Ічня, Прилуцького району Чернігівської області, 16700, код 42016568) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114) 1477 грн. 50 коп. судового збору. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у строк та в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України та в порядку, передбаченому ст.257 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням приписів п.п.17.5 п.17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

З повним текстом рішення можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою:http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення підписано 23.09.2022.

Суддя Демидова М.О.