ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 915/590/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання, за дорученням головуючого судді: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Ейсмонт І.С., за посвідченням;

від Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса - не з`явився;

від Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв - не з`явився;

від Врадіївської селищної ради, смт. Врадіївка, Миколаївської обл. - не з`явився;

від Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв - Порошина Н.Г., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року, м. Миколаїв, суддя Мавродієва М.В., повний текст рішення складено та підписано 06.09.2021 року

у справі № 915/590/21

за позовом Керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області, м.Первомайськ, Миколаївської обл. в інтересах держави в особі: Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса; Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв

до відповідача 1 Врадіївської селищної ради, смт. Врадіївка, Миколаївської обл.

відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв

про визнання недійсними процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У травні 2021 року Керівник Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області, м.Первомайськ, Миколаївської обл. в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв, звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Врадіївської селищної ради, смт. Врадіївка, Миколаївської обл. та Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв, в якій просив суд:

1) визнати недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом №86 від 16.10.2020 року, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b) Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна;

2) визнати недійсним договір №67 на суму 7850000 грн., укладений 27.10.2020 року між Врадіївською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна;

3) вирішити питання про стягнення з відповідачів на користь Миколаївської обласної прокуратури сплачений судовий збір за подання позовної заяви.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначив, що тендерна пропозиція учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна», м. Миколаїв не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника, однак, на порушення вимог абз.1, 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі неправомірно не була відхилена Врадіївською селищною радою, смт. Врадіївка Миколаївської обл. та визнана переможною протоколом засідання тендерного комітету Врадіївської селищної ради, смт. Врадіївка Миколаївської обл. від 16.10.2020 року №86.

Також прокурор вказав, що наданий Товариством договір від 01.09.2020 року №01-0920 на постачання суміші асфальтобетонної упродовж 2020 року не є підтвердженням забезпечення виконання ремонтних робіт у необхідних обсягах, а тому, не свідчить про підтвердження відповідачем-2 такого кваліфікаційного критерію, оскільки виконання робіт за договором передбачено у 2021-2022 роках.

Крім того, прокурор зазначив, що на час прийняття Товариством участі у процедурі відкритих торгів та укладання спірного договору було підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації виключно на період до 31.12.2020 року, що є явно недостатнім для підтвердження наявності кваліфікованих працівників для виконання передбачених договором робіт на весь період дії договору 2021 2022 років.

Відтак, на думку прокурора, визнання недійсними результатів процедури закупівлі є підставою для недійсності укладеного за наслідками такої процедури договору.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі №915/590/21 (суддя Мавродієва М.В.) позовні вимоги Керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі: Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса, Південного офісу Держаудитслужби, м. Миколаїв задоволено у повному обсязі; визнано недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом №86 від 16.10.2020 року, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b) Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна; визнано недійсним договір №67 на суму 7850000 грн., укладений 27.10.2020 року між Врадіївською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна; вирішено питання про стягнення з відповідачів на користь Миколаївської обласної прокуратури сплаченого судового збору за подання позовної заяви.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що в процесі розгляду справи прокурором доведено правомірність заявлених позовних вимог, а саме, рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом №86 від 16.10.2020 року, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b) Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна не відповідало приписам чинного на момент його прийняття законодавства.

Крім того, як визначено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, документи, надані відповідачем - 2, не підтверджують кваліфікацію його працівників у дорожній галузі, укладені Підприємством угоди з його працівниками закінчують термін своєї дії 31.12.2020 року, а тому не можуть підтверджувати факту існування у відповідача-2 трудових відносин з працівниками упродовж фактичної дії спірного договору - до 31.12.2022 року, що, в свою чергу, свідчить про відсутність у Товариства наявності кваліфікованих працівників для виконання передбачених договором робіт з капітального ремонту на весь період дії договору.

Також місцевий господарський суд дійшов висновку, що на час укладання спірного договору, Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв не могло забезпечити виконання ремонтних робіт у необхідних обсягах, оскільки для підтвердження наявності матеріально-технічної бази щодо проведення відповідних робіт Товариством подано укладений з Приватним підприємством Добробут-2020 договір №01-0920 від 01.09.2020 року на постачання суміші асфальтобетонної протягом 2020 року, разом з тим, виконання робіт за спірним договором передбачено у 2020 - 2022 роках.

Відтак, суд першої інстанції зазначив, що у зв`язку із неправомірністю спірного рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, де договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету, задоволенню підлягає також і вимога прокурора про визнання недійсним договору від 27.10.2020 року №67, укладеного між Врадіївською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна.

Також, ухвалюючи оскаржуване рішення у справі, суд першої інстанції зазначив про існування виключних підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило суд рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі №915/590/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора, вирішити питання про стягнення на користь відповідача 2 судових витрат по даній справі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що висновок суду про те, що відповідачем-2 не підтверджено належним чином кваліфікаційні критерії його працівників та про відсутність матеріально-технічної бази, не відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи і ґрунтується на припущеннях.

Так, посилаючись на вимоги ч.2 додатку 3 до Тендерної документації, відповідно яким учасник торгів повинен забезпечити кваліфікований персонал для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянці чи/або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо), Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв зауважує, що Тендерна документація не передбачала наявності певної кількості працівників, які мають необхідні знання та досвід та які повинні бути залучені для виконання робіт/послуг, або чіткого переліку конкретних спеціальностей, оскільки учасником також можуть бути залучені працівники і інших спеціальностей, необхідних для виконання певних робіт.

Крім того, апелянт зазначив, що вказаний у Тендерній документації перелік професій не є вичерпним та не є обов`язковим, у тому числі щодо обов`язкової наявності працівника - геодезиста, а тому, твердження суду першої інстанції та застосування вимог законів «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність», «Про будівельні норми» щодо обов`язкової наявності у Підприємства геодезиста, є безпідставним та вільним тлумаченням вимог Тендерної документації.

Також апелянт зауважує, що умовами Тендерної документації передбачено, що документальним підтвердженням кваліфікації персоналу є: копії трудових книжок (перша та остання сторінка із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно - правових угод тощо. Відповідно до пунктів 6.1., 6.2 цивільно-правових договорів, укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна», м. Миколаїв та працівниками підприємства, строк їх дії становить до 31.12.2020 року, але за угодою сторін та відсутності взаємних претензій договір може бути продовжено на термін, визначений сторонами окремо. Враховуючи наведене та з огляду на те, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не встановлено вимог щодо терміну дії цивільно - правових угод, відповідач-2 вказує, що висновок суду стосовно недостатності таких угод для підтвердження наявності кваліфікованих працівників не є вмотивованим, не є підтвердженим нормами права та ґрунтується на припущеннях.

Водночас, скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції також на те, що суд першої інстанції не надав правової оцінки змісту договору від 01.09.2020 року №01-0920, укладеного з Приватним підприємством «Добробут» щодо постачання асфальтобетонної суміші, оскільки за умовами цього договору постачальник зобов`язується здійснювати постачання суміші у необхідній кількості, відповідно до всіх Специфікацій. Специфікацією №1 (додаток№1 до договору від 01.09.2020) передбачено постачання суміші асфальтобетонної у кількості 740 тон на загальну суму 1953360,00 грн., отже такого обсягу вистачало на виконання робіт згідно технічного завдання, яким передбачено загальну кількість суміші на виконання робіт в обсязі 740 тон. За таких обставин відповідний висновок суду не відповідає матеріалам справи.

Крім того, апелянт вважає, що у даній справі відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса; Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв.

24.11.2021 року від Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-1 підтримує доводи апеляційної скарги та просить скасувати рішення суду першої інстанції і відмовити у задоволенні позовних вимог.

Також 24.11.2021 року до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу і від Миколаївської обласної прокуратури, в якому прокурор не погоджується з доводами останньої та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

14.12.2021 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна", м. Миколаїв до суду надійшли заперечення на відзив прокуратури.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 року (головуючий суддя: Савицький Я.Ф., судді: Головей В.М., Разюк Г.П.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв задоволено, рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі №915/590/21 скасовано та прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено, стягнуто Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3405 грн. 00 коп.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.06.2022 року у справі №915/590/21 касаційну скаргу Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури задоволено частково; постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 року у справі №915/590/21 скасовано; справу №915/590/21 передано на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив: «…суд апеляційної інстанцій не з`ясував питання ефективності обраного прокурором способу захисту (визнання договору недійсним). Так, вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Також слід зазначити, що суд зобов`язаний перевірити питання належного виконання прокурором обов`язку, передбаченого частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Верховний Суд звертає увагу, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци перший і другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, чинній на час звернення до суду). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци першийтретій частини четвертої статті 23 цього Закону).

Також, Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено повноваження з такого захисту. Інакше кажучи, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно здійснює їх. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві, і в такому разі прокурор набуває статусу позивача. Аналогічні правові висновки викладено Великою Палатою Верховного Суду в постановах від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (провадження №14-104цс19) та від 15.01.2020 у справі №698/119/18 (провадження №14-350цс19). У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 Великою Палатою конкретизовано власний правовий висновок та висновки Касаційного господарського суду та Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду щодо підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором, визначивши, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх на обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України».

28.06.2022 року матеріали справи надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду та відповідно Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 915/590/21 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Діброва Г.І, судді Принцевська Н.М., Ярош А.І., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.06.2022 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 року прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі № 915/590/21, справу призначено до судового розгляду.

15.08.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли пояснення (вх. №1030/22) у яких прокурор зазначає про те, що рішення суду першої iнстанцiї законне та обґрунтоване і скасуванню не підлягає.

Зокрема, прокурор, посилаючись на обставини, викладені ним у позовній заяві та низку правових позицій Верховного Суду, зазначив, що орган Держаудитслужби може бути позивачем у справi за позовом прокурора про визнання недiйсними договорiв.

Так, як вказав прокурор, у зв`язку iз неусуненням замовником виявлених порушень, та вiдсутнiстю на веб-порталi «ProZorro» iнформацiї про оскарження висновку, окружною прокуратурою на адресу Управлiння Пiвденного офiсу Держаудитслужби в Миколаївськiй областi 23.03.2021 року направлено запит в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» за №54-53вих-21, з проханням повідомити орган прокуратури про вжиті Управлінням, як органом контролю, заходи до усунення встановлених порушень, зокрема притягнення винних осiб до адмiнiстративної вiдповiдальностi та результати можливого оскарження закупівлі по договору у судовому порядку. Саме вказаний запит, на думку прокурора, є повідомленням прокурора про виявлені порушення інтересів держави та пропозицією уповноваженому органу контролю вжити відповідних заходів у межах компетенції.

При цьому, як зазначено прокурором, невжиття компетентним органом жодних заходiв протягом разумного строку пiсля того, як цьому органу стало вiдомо або повинно було стати вiдомо про можливе порушення iнтересiв держави, має квалiфiкуватися як бездiяльнiсть вiдповiдного органу. Розумнiсть строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували iнтереси держави невiдкладного захисту (зокрема, через закiнчення перебiгу позовної давностi чи можливiсть подальшого вiдчуження майна, яке незаконно вибуло iз власностi держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливiсть настання невiдворотних негативних наслiдкiв через бездiяльнiсть компетентного органу, наявнiсть об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Обчислення разумного строку для реагування вiдповiдного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурором органу про звернення до суду, а й попереднє листування про стверджуване порушення.

Прокурор зауважив, що Управлiнням Пiвденного офiсу Держаудитслужби в Миколаївськiй областi з метою захисту iнтересiв держави не вжито жодних заходiв до усунення встановлених монiторингом закупiвлi порушень законодавства, у зв`язку з чим вбачались пiдстави для представництва прокурором iнтересiв держави в судi. Пояснення прокурора колегією суддів долучено до матеріалів справи.

26.09.2022 року від Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли пояснення у справі №915/590/21 (вх. №1010/22/Д5) у яких відповідач -2 зазначив, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що Врадіївська селищна рада безпідставно визнала пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у Тендерній документації, а також, при цьому, порушила інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель, тим самим унеможлививши раціональне та ефективне використання державних коштів. З огляду на зазначене, відповідач 2 просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у позові у повному обсязі через його необґрунтованість.

Крім того, у поясненнях, скаржник зауважує про те, що прокурором у даному випадку обрано неефективний спосіб захисту, позов пред`явлено з формальних підстав, його задоволення не призведе до поновлення інтересів держави, а навпаки, призведе до зайвих витрат бюджетних коштів та затягування процесу виконання робіт з капітального ремонту вулиць смт. Врадіївка, що не відповідає суспільному інтересу.

Також, апелянт наголошує на тому, що у даному випадку відсутні та не підтверджені підстави для представництва прокурором інтересів держави та визначення належних двох позивачів.

Пояснення колегією суддів долучено до матеріалів справи.

28.09.2022 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області надійшли письмові пояснення (вх. №1010/22/Д6), у яких Рада просила суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову. Пояснення колегією суддів долучено до матеріалів господарської справи.

Зокрема, у вказаних поясненнях Селищна рада наголошує, що прокурором обрано неефективний спосіб захисту інтересів держави, оскільки визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру за цим же предметом чи двосторонньої реституції, а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

З огляду на викладене, Рада наголошує, що прокурором пред`явлено позов з формальних підстав, його задоволення не призведе до поновлення інтересів держави, а навпаки, призведе до зайвих витрат бюджетних коштів та затягування процесу виконання робіт з капітального ремонту вулиць смт. Врадіївка, що не відповідає суспільному інтересу.

Інші учасники справи своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзиви на апеляційну скаргу, в строк, визначений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду про прийняття до свого провадження апеляційної скарги після перегляду справи №915/590/21 Верховним Судом не надали, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судовому засіданні, яке проводилось в режимі відеоконференції, та яке відкладалося у зв`язку із перебуванням члена колегії судді Ярош А.І. у щорічній відпустці, що підтверджується наявною у матеріалах справи довідкою від 16.08.2022 року, представник скаржника підтримала свої доводи, викладені письмово в апеляційній скарзі та поясненнях. Просила суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі № 915/590/21 задовольнити, вказане вище рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким у позовних вимогах прокурора відмовити у повному обсязі.

Представник прокуратури в судовому засіданні підтримав свої заперечення, викладені письмово у відзиві на апеляційну скаргу, поясненнях, просив апеляційну скаргу скаржника залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

15.08.2022 року та 29.09.2022 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Врадіївської селищної ради, Миколаївська область, надійшли клопотання (вх. №1010/22/Д4, вх. №1010/22/Д7 відповідно), у яких відповідач 1 просив розглядати справу № 915/590/21 за відсутності його представника у зв`язку із значною завантаженістю. Просив вирішити справу на розсуд суду. Вказане клопотання долучено до матеріалів господарської справи та задоволене апеляційним судом, справу вирішено розглядати за відсутності представника селищної ради.

Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи повідомлення про відправлення ухвали про відкриття провадження у справі та призначення її до судового розгляду засобами електронного зв`язку, про причини неявки в судове засідання суд апеляційної інстанції не повідомили.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

З урахуванням викладеного, оскільки судом апеляційної інстанції було створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, явка сторін до суду ухвалами не визнавалася обов`язковою, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, строк розгляду ухвали є скороченим і добігає кінця, учасники справи мали можливість подати всі необхідні клопотання та заяви, висловити свої позиції щодо суті спору та вимог і доводів апеляційної скарги, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, що прийняла участь в засіданні суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників інших учасників справи.

Крім того, до пояснень (вх. №1030/22), які прокурором було надано 15.08.2022 року до Південно-західного апеляційного господарського суду, були надані документи: відповідь Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області від 03.08.2022 року №299-15-01 на лист Заступника керівника окружної прокуратури від 02.08.2022 року №54/2-2524вих-22, у якій селищна рада надала інформацію обсягу робіт, вжиття заходів селищною радою та усунення підрядником недоліків, які виявлені при улаштуванні покриття; відповідь від 19.07.2022 №263-15-01 на лист від 18.07.2022 року №54/2-2248вих22 стосовно чинності договору від 27.10.2020 року №67 та того, що оплата по договору проведене за частину роботи в сумі 2937309 грн. 99 коп., яка була виконана в 2020 році; Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за кримінальним провадженням №0000051 за фактом заволодіння бюджетними коштами у грудні 2020 року службовими особами Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв під час виконання робіт по договору від 27.10.2020 року №67 укладеного з Врадіївською селищною радою, з капітального ремонту дорожнього покриття в смт. Врадіївка Миколаївської області, шляхом зловживання службовим становищем на суму 200858 грн.; а також висновок експерта будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №0000051 від 15.06.2021 року №04/21 з клопотанням про доручення їх до матеріалів справи.

Судова колегія відмовляє у задоволенні клопотання прокурора і не приймає надані ним суду апеляційної інстанції до письмових пояснень вказані вище документи з огляду на вимоги ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Так, в даному випадку документи з`явилися у прокурора не тільки після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення по даній справі, а взагалі на стадії її нового апеляційного перегляду. Прокурором самостійно були визначені як предмет, так і підстава позову, можливість зміни або доповнення яких на цій стадії процесуальним законодавством України не передбачена і вимога спричинення збитків неналежним виконанням спірного договору тощо не була предметом розгляду даної справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв потребує часткового задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі № 915/590/21 потребує скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Миколаївської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 21.09.2020 року Врадіївською селищною радою Миколаївської області, смт. Врадіївка Миколаївської обл. на веб-порталі ProZorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-09-21-003249-b, тендерну документацію та проект договору щодо закупівлі робіт за предметом Капітальний ремонт вул. І. Врадія від будинку 112 І. Врадія до перехрестя вулиць І. Врадія - Травнева cмт. Врадіївка Миколаївської області.

Очікувана вартість предмету закупівлі UА-2020-09-21-003249-b становить 7850322 грн., строк виконання робіт - до 31.12.2022 року, джерело фінансування - Державний бюджет України.

Тендерна документація на закупівлю робіт по об`єкту "Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область" затверджена рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом від 21.09.2020 року №78.

Згідно з п. 1 Тендерної документації розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для участі у процедурах закупівель замовником, відповідно до статті 16 Закону, визначено, що учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які наведені у додатку 4 Тендерної документації.

Відповідно до п.1 Розділу V Тендерної документації «Оцінка тендерної пропозиції», єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

За вимогами п. 4 вказаного вище розділу Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону.

Додатком 2 до Тендерної документації визначено Технічне завдання - Капітального ремонту вул. І. Врадія від будинку 112 І. Врадія до перехрестя вулиць І. Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївської області. Згідно з пп.2.3.14, пп.7.2.7 Додатку 2 до Тендерної документації, для виконання відповідних робіт передбачено 740 тон асфальтобетонної суміші.

Додатком 6 до Тендерної документації визначено проект договору про закупівлю робіт Капітального ремонту вул. І. Врадія від будинку 112 І. Врадія до перехрестя вулиць І. Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївської області.

Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, визначений у додатку 3 до Тендерної документації.

Згідно ч. 2 додатку 3 до Тендерної документації учасник повинен забезпечити кваліфікований персонал для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянці чи/або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо). При цьому, у якості доказів щодо відповідної кваліфікації персоналу вимагається надання копії трудових книжок (перша та остання сторінки із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно правових угод тощо.

Відповідно до п.1.2.2 ч.1 додатку 3 до Тендерної документації у разі використання закупленої асфальтобетонної суміші, учасник надає інформацію про виробника та постачальника асфальтобетонної суміші (код ЄДРПОУ, місце знаходження) та чинні договори на закупівлю та постачання асфальтобетонної суміші в обсягах, необхідних для виконання ремонту відповідно до Технічного завдання (додаток 2 до Тендерної документації).

Відповідно до пп. 2.1 п. 2 додатку 3 до Тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника», учасники відкритих торгів для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід» повинні надати довідку про наявність інженерно-технічних працівників для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянки чи або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо). Документальним підтвердженням кваліфікації персоналу, зазначеною в довідці визначено копії трудових книжок (перша та остання сторінки із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно-правових угод, тощо.

У електронному аукціоні за вказаною процедурою закупівлі, згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій, та протоколу розкриття тендерних пропозицій від 08.10.2020 року, який завершено 16.10.2020 року, взяло участь три учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю Софт Трейд Юг з остаточною ціновою пропозицією 7 600 000,00 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю Господар-2 з ціновою пропозицією 7 750 000,00 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна з ціновою пропозицією 7 850 000,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна», м.Миколаїв в тендерній пропозиції надало довідку про наявність інженерно-технічних працівників від 05.10.2020 року №195, у змісті якої зазначено про досвід роботи працівників у дорожній галузі, зокрема, головного інженера Нікітіна С.В. - 18 років, начальника виробничої ділянки Галунець О.В. - 16 років, майстра Воронкова С.В. - 19 років.

На виконання вимог ч. 2 додатку 3 до Тендерної документації відповідач-2 надав копії наказів про прийняття на роботу працівників Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна», м. Миколаїв та копії відповідних цивільно-правових договорів.

Також у матеріалах справи наявний договір від 01.09.2020 року №01-0920, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна", м. Миколаїв (покупець) та Приватним підприємством "Добробут-2020" (постачальник) на постачання суміші асфальтобетонної.

За умовами пунктів 1.1, 2.1, 4.2, 4.4 договору поставки постачальник зобов`язується постачати суміш асфальтобетонну гарячу у необхідній кількості, а покупець зобов`язується приймати та оплачувати у порядку і на умовах, передбачених договором поставки. Загальна вартість договору поставки складається із сум всіх специфікацій, узгоджених сторонами протягом дії договору поставки. Постачальник має право достроково поставити товар, а покупець прийняти і оплатити достроково поставлений товар. Договір поставки діє до 31.12.2020 року, але в частині розрахунків, гарантійних зобов`язань - до їх повного та належного виконання.

Специфікацією №1 (додаток №1 до договору поставки) передбачено постачання суміші асфальтобетонної у кількості 740 тон на загальну суму 1 953 360 грн.

За наслідками розгляду і оцінки пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Софт Трейд Юг», яка була найбільш економічно вигідною, замовником розміщено в електронній системі закупівель вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання довідки за власноручним підписом щодо залучення чи не залучення субпідрядника/співвиконавця із зазначенням інформації, вказаної в тендерній документації, зі строком виконання до 16:52 год. 13.10.2020.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Софт Трейд Юг» 12.10.2020 року о 17:50 розміщено відповідну документацію на веб-порталі «ProZorro» у змісті поданої тендерної пропозиції (довідка від 12.10.2020 №12/10/20-1).

Рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленим протоколом від 13.10.2020 року №84, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Софт Трейд Юг» відхилена, оскільки остання не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: учасником не надано підтверджуючої інформації про субпідрядника, яка вимагається тендерною документацією.

Водночас, пунктом 7 вказаного протоколу зазначено, що замовником помилково висунуто вимогу про усунення учасником порушень, технічна можливість відкликати вимогу про усунення учасником порушень відсутня, то слід вважати дану вимогу недійсною.

Відтак, рішеннями тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформленими протоколом від 13.10.2020 року №84 та протоколом від 15.10.2020 року №85 були відхилені тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Софт Трейд Юг та Товариство з обмеженою відповідальністю Господар-2 відповідно.

Так, згідно із протоколом розкриття тендерних пропозицій від 08.10.2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю Софт Трейд Юг не надано підтверджуючої інформації про субпідрядника, яка вимагалась Тендерною документацією; Товариством з обмеженою відповідальністю Господар-2 не надано документів, які вимагались для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, не надано підтверджуючої інформації про субпідрядника, яка вимагалась тендерною документацією, не надано технічні та кількісні характеристики предмета закупівлі відповідно до технічного завдання тощо.

Рішенням тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформленим протоколом №86 від 16.10.2020 року визначено переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна.

У матеріалах справи наявне повідомлення Врадіївської селищної ради Миколаївської області про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-09-21-003249-b з Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв.

З огляду на наявні у матеріалах документи, ані Товариством з обмеженою відповідальністю Софт Трейд Юг, ані Товариством з обмеженою відповідальністю Господар-2 не оскаржувались відповідні рішення тендерного комітету замовника у зв`язку з відхиленням їх пропозицій.

Відтак, 27.10.2020 року за результатом проведеної закупівлі, між Врадіївською селищною радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв було укладено договір №67 про закупівлю робіт Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку 112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева cмт. Врадіївка Миколаївської області загальною вартістю 7850000,00 грн. з ПДВ, на 2020 рік 2937310,00 грн. з ПДВ, на 2021 рік 2460000,00 грн. з ПДВ, на 2022 рік 2452690,00 грн. з ПДВ згідно плану фінансування замовника (п.п.1.1, 3.1 договору).

Термін виконання робіт до 31.12.2022 року (п.2.1 договору).

При цьому, прокурором, з огляду на наявні невідповідності вимогам Закону України Про публічні закупівлі процедури проведеної закупівлі місцевою прокуратурою у грудні 2020 року ініційовано перед Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв проведення моніторингу (лист від 23.12.2020 року за вих.№35-7074вих20).

Відповідно до оприлюдненого 12.02.2021 року на веб-порталі ProZorro висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-21-003249-b, складеного фахівцями Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м.Миколаїв органом контролю встановлено, що тендерна пропозиція переможця відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником в тендерній документації відповідно до статті 16 Закону. Керуючись ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв зобов`язало Врадіївську селищну раду Миколаївської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору у відповідності до ст. 652 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

18.02.2021 року Врадіївська селищна рада, смт. Врадіївка, Миколаївської обл. оприлюднила через електронну систему закупівель свої заперечення до такого висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-21-003249-b, в якому, зокрема, зазначила про те, що вимога про розірвання договору суперечить положенням ч.ч.1, 2 ст.651 Цивільного кодексу України, оскільки, ані Цивільний кодекс України, ані Закон не передбачає можливості та права Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв вимагати розірвання договору. В свою чергу, селищна рада також вказує, що вона, як замовник, не має права розірвати договір з причин викладених у висновку, та вважає, що вказівки Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв про вжиття заходів щодо розірвання договору є недопустимими, безпідставними, та не відповідають вимогам чинного законодавства. Також селищна рада вважає, що дотрималася всіх вимог законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку 112 по вул. І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія - Травнева смт. Врадіївка Миколаївської області.

У зв`язку із неусуненням замовником виявлених порушень, та відсутністю на веб-порталі ProZorro інформації про оскарження висновку, окружною прокуратурою на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області 23.03.2021 року направлено запит в порядку ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру за вих.№54-53вих-21, з проханням повідомити орган прокуратури про вжиті управлінням, як органом контролю, заходи до усунення встановлених порушень, зокрема притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності та результати можливого оскарження закупівлі і договору у судовому порядку.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м.Миколаїв, у своєму листі від 01.04.2021 року за вих.№151431-17/1008-2021 повідомлено про вжиті ним, як органом контролю, заходи до притягнення винної особи до адміністративної відповідальності, а саме проводилось листування з приводу надання персональних даних щодо осіб, відносно яких органом контролю планувалось складання протоколів, запрошення до управління для складення протоколів про адміністративне правопорушення, та роз`яснено положення законодавства про те, що повноваження органу державного фінансового контролю щодо звернення до суду за результатами моніторингу відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не визначено.

Проте, прокурор вважає, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв з метою захисту інтересів держави не вжито жодних заходів до усунення встановлених моніторингом закупівлі порушень законодавства, у зв`язку з чим вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів Держави в суді.

У відповідності до ч.4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, окружною прокуратурою листом від 23.04.2021 року за вих.№54-43вих-21 повідомлено Південний офісу Держаудитслужби, м. Одеса та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв про намір звернутися до господарського суду в інтересах держави в особі вказаного органу із позовом до Врадіївської селищної ради Миколаївської області та Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв про визнання недійсними процедури закупівлі та договору закупівлі. Доказів направлення на адреси офісів Держаудитслужби вказаного вище листа, матеріали справи не містять.

Також матеріали справи містять накази Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв від 01.06.2020 року № 6, від 17.03.2020 року №5, від 03.12.2019 року №4, від 17.03.2020 року №4 про прийняття на роботу: ОСОБА_1 на посаду дорожнього робітника, ОСОБА_2 на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи, ОСОБА_3 на посаду дорожнього робітника, ОСОБА_4 на посаду майстра шляхового, ОСОБА_5 на посаду дорожнього робітника, ОСОБА_6 на посаду дорожнього робітника, ОСОБА_7 на посаду дорожнього робітника, ОСОБА_8 на посаду водія автотранспортного засобу, ОСОБА_9 на посаду майстра шляхового, ОСОБА_10 на роботу за сумісництвом головним інженером відповідно, а також цивільно правові договори про виконання робіт від 01.06.2020 року №06/2, 01.06.2020 року №06/6, 01.06.2020 року №06/5, 01.06.2020 року №06/3, 01.06.2020 року №06/4; акти приймання виконаних будівельних робіт відповідачем 2 за грудень 2020 року від 23.12.2020 року №1 на загальну суму 140956 грн. 66 коп.; акт від 23.12.2020 року №2 на суму 14677 грн. 52 коп.; акт від 24.12.2020 року №1 на суму 839778 грн. 13 коп.; акт від 24.12.2020 року №2 на суму 1468 грн. 69 коп.; від 24.12.2020 року №3 на суму 1940428 грн. 99 коп.

Предметом спору у даній справі є встановлення наявності або відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом №86 від 16.10.2020 року, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b) Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна та договору №67 на суму 7850000 грн., укладеного 27.10.2020 року між Врадіївською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв;

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви часткового прийняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

Оскільки в даному випадку апеляційна скарга ґрунтується в тому числі і на доводах щодо повноважень прокурора в частині здійснення представництва інтересів держави в суді, виконуючи обов`язкові вказівки Верховного Суду по даній справі, перш ніж здійснювати апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції по суті, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За змістом ст. 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Важливим елементом верховенства права є гарантія справедливого судочинства. Так, у справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що "стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права".

Позиція ЄСПЛ засвідчує, що основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечено можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинно чинитися правових чи практичних перешкод для здійснення цього права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено ст. 1311, п. 3 ч. 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (п. 2 ч. 1 с. 2 Закону).

Відповідно до п. 2 Рекомендації Rec(2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятій 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти Росії»).

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу. Так, як встановлено колегією суддів апеляційного господарського суду, в обґрунтування підстав для звернення з позовом, прокурор посилається на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету, яке зумовлене укладенням між Врадіївською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна договору №67 на суму 7850000 грн., укладений 27.10.2020 року, а також зазначає про невжиття Держаудитслужбою, як органом державного фінансового контролю, і Селищною радою, як органом місцевого самоврядування та замовником послуг, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави, зокрема, щодо оскарження в судовому порядку додаткових угод до договору, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. (частини перша, четверта статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини перша та друга статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Відповідно до п. п. 8 та 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення), визначено, що, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у постановах Верховного Суду від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 10.02.2022 у справі №927/284/21, від 31.05.2022 у справі №927/515/21.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Держаудитслужба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, відтак доводи скаржника з цього приводу не приймаються колегією суддів до уваги.

Разом з тим, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача як органу, який здійснює моніторинг закупівлі, і у разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Аналіз зазначених норм дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави (наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою) у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року у справі № 1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтерес держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005р., заява №61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Враховуючи викладене, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, наведеними у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 при вирішенні справ за позовами прокурора, який звертається до суду в інтересах держави в особі компетентного органу, необхідно враховувати таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до оприлюдненого 12.02.2021 року на веб-порталі ProZorro висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-21-003249-b, складеного фахівцями Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв органом контролю встановлено, що тендерна пропозиція переможця відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником в тендерній документації відповідно до статті 16 Закону. Керуючись ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв зобов`язало Врадіївську селищну раду Миколаївської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору у відповідності до ст. 652 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

У зв`язку із неусуненням замовником виявлених порушень, та відсутністю на веб-порталі ProZorro інформації про оскарження висновку, окружною прокуратурою на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області 23.03.2021 року направлено запит в порядку ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру за вих.№54-53вих-21, з проханням повідомити орган прокуратури про вжиті управлінням, як органом контролю, заходи до усунення встановлених порушень, зокрема притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності та результати можливого оскарження закупівлі і договору у судовому порядку.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв, у своєму листі від 01.04.2021 року за вих.№151431-17/1008-2021 повідомлено про вжиті ним, як органом контролю, заходи до притягнення винної особи до адміністративної відповідальності, а саме, проводилось листування з приводу надання персональних даних щодо осіб, відносно яких органом контролю планувалось складання протоколів, запрошення до управління для складення протоколів про адміністративне правопорушення, та роз`яснено положення законодавства про те, що повноваження органу державного фінансового контролю щодо звернення до суду за результатами моніторингу відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не визначено.

Проте, прокурор вважає, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв з метою захисту інтересів держави не вжито жодних заходів до усунення встановлених моніторингом закупівлі порушень законодавства, у зв`язку з чим вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів Держави в суді.

У відповідності до ч.4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, окружною прокуратурою листом від 23.04.2021 року за вих.№54-43вих-21 повідомлено Південний офісу Держаудитслужби, м. Одеса та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв про намір звернутися до господарського суду в інтересах держави в особі вказаного органу із позовом до Врадіївської селищної ради Миколаївської області та Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м.Миколаїв про визнання недійсними процедури закупівлі та договору закупівлі.

Відтак прокурор, попередньо направивши до даного органу вказані вище запит та повідомлення, правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Держаудитслужби.

Отже, на виконання ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України і ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Держаудитсужбою, яка не вжила заходів у спірних правовідносинах.

Щодо розгляду справи по суті, колегія суддів зазначає таке.

Так, судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що прокурор в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Врадіївської селищної ради, смт. Врадіївка, Миколаївської обл. та Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв, про визнання недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом №86 від 16.10.2020 року, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b) Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна та визнання недійсним договору №67 на суму 7850000 грн., укладеного 27.10.2020 року між Врадіївською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За змістом ст.. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації зазначаються, зокрема такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тобто, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції, замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно зі ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 зазначеного Закону.

Відповідно до Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку №680 від 13.04.2016, примірна тендерна документація містить, зокрема: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом; інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому, зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Так, щодо наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна", м. Миколаїв працівників відповідної кваліфікації колегія зазначає таке.

В матеріалах справи наявна Тендерна документація на закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область, яка затверджена рішенням тендерного комітету замовника (Врадіївської селищної ради) відповідно до протоколу №78 від 21.09.2020 року.

Як убачається з п. 1 Тендерної документації розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для участі у процедурах закупівель замовником, відповідно до ст. 16 Закону, визначено, що учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які наведені у Додатку 3 Тендерної документації.

При цьому, відповідно до вимог, що містяться у ч. 2 додатку 3 до Тендерної документації, учасник повинен забезпечити кваліфікований персонал для виконання передбачених робіт безпосередньо на об`єкті (головний інженер, начальник виробничої ділянці чи/або виконавець робіт, майстер, геодезист тощо).

Таким чином, наявні у Тендерній документації критерії не вказують про висування до учасників вимог мати станом на день подання тендерної пропозиції працівників якоїсь конкретної спеціальності, а також, остання не передбачає наявності певної кількості працівників, які мають необхідні знання та досвід та які повинні бути залучені для виконання відповідних робіт/послуг, оскільки учасник торгів не позбавлений права здійснити найм таких працівників пізніше, вже при виконанні робіт.

Також, у додатку 3 визначено, що документальним підтвердженням кваліфікації персоналу є: копії трудових книжок (перша та остання сторінка із записом), або копії наказів (витяги з наказів), або копії цивільно-правових угод, тощо.

У матеріалах справи наявна Довідка про наявність інженерно-технічних працівників №195 від 05.10.2020 року, яку Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» надало у складі своєї тендерної пропозиції, відповідно до якої, досвід роботи працівників підприємства у дорожній галузі дорівнює: головний інженер Нікітін С.В. 18 років, начальник виробничої ділянки Галунець О.В. 16 років, майстер Воронков С.В. 19 років.

Відтак, на виконання вимог ч. 2 додатку 3 відповідач-2 надав копії наказів про прийняття на роботу працівників підприємства та копії відповідних цивільно-правових договорів.

Разом з тим, судова колегія наголошує, що доводи прокурора та висновки суду першої інстанції про те, що строк дії цивільно-правових договорів, укладених між відповідачем - 2 та його працівниками, встановлений до 31.12.2020 року (п.6.1 договорів) є помилковими, оскільки пунктом 6.2 вказаних договорів визначено про те, що за угодою сторін та відсутності взаємних претензій цивільно правовий договір може бути продовжено на термін, визначений сторонам. При цьому, умовами Тендерної документації, наявної у матеріалах господарської справи, не встановлено вимог щодо терміну дії відповідних цивільно-правових угод і матеріали справи не містять фактів, встановлених або правоохоронними органами, або рішенням суду щодо неправомірності роботи працівників підприємства у період після 2020 року.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду наголошує, що за умовами додатку 3 до Тендерної документації обов`язковість надання копій трудових книжок не вимагається, а визначено перелік документів, які можуть підтвердити кваліфікацію персоналу, зокрема, копії наказів, цивільно-правових угод.

Враховуючи наведене вище, а також те, що вимогами тендерної документації у даній закупівлі не передбачено обов`язкової наявності посади геодезиста та відсутність працівника з посадою геодезиста не впливає на зміст тендерної пропозиції, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» підтвердило наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Щодо підтвердження наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групп Україна» матеріально-технічної бази, а саме: асфальтобетонної суміші в обсягах, необхідних для виконання ремонту відповідно до технічного завдання, колегія суддів зазначає таке.

З огляду на матеріали справи, у п.п.1.2.2 п.1 додатку 3 до Тендерної документації Наявність обладнання та матеріально-технічної бази, замовником передбачено надання чинних договорів на закупівлю та постачання асфальтобетонної суміші в обсягах, необхідних для виконання ремонту відповідно до Технічного завдання (додаток 2 до Тендерної документації).

Згідно з пп.2.3.14, пп.7.2.7 додатку 2 до Тендерної документації, для виконання відповідних робіт передбачено 740 тон асфальтобетонної суміші.

У матеріалах справи міститься договір №01-0920 від 01.09.2020 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інжиніринг Групп Україна" та Приватним підприємством Добробут-2020 на постачання суміші асфальтобетонної, за умовами п.п. 1.1, 2.1., 4.2., 4.4. якого, постачальник зобов`язується постачати суміш асфальтобетонну гарячу у необхідній кількості, а покупець зобов`язується приймати та оплачувати у порядку і на умовах, передбачених договором. Загальна вартість цього договору складається із сум всіх Специфікацій, узгоджених сторонами протягом дії цього договору. Постачальник має право достроково поставити товар, а покупець прийняти і оплатити достроково поставлений товар. Цей договір діє до 31.12.2020, але в частині розрахунків, гарантійних зобов`язань до їх повного та належного виконання.

Специфікацією №1 (додаток №1 до договору від 01.09.2020 року) передбачено постачання суміші асфальтобетонної у кількості 740 тон на загальну суму 1953360 грн.

Таким чином, суміші асфальтобетонної у кількості 740 тон було достатньо на виконання робіт, згідно Технічного завдання, яким встановлено таку загальну кількість суміші, з огляду на що висновок суду першої інстанції про те, що підприємство не могло забезпечити виконання ремонтних робіт у необхідних обсягах є помилковим.

З огляду на наведене судова колегія дійшла висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групи Україна» належним чином виконало вимоги, визначені у Тендерній документації та надало всю наведену у додатку 3 до Тендерної документації замовника інформацію та документи, що підтверджують відповідність його кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону «Про публічні закупівлі».

Отже, висновки суду першої інстанції в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом №86 від 16.10.2020 року, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b) Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна є помилковими та такими, що підлягають скасуванню.

Щодо визнання місцевим господарським судом договору про закупівлю робіт від 27.10.2020 року №67 недійсним, виконуючи обов`язкові вказівки Верховного Суду по даній справі, колегія суддів зазначає наступне.

Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відтак, виходячи із змісту ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Так, колегією суддів встановлено, що за результатами торгів між Врадіївською селищною радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інжиніринг Групи Україна», м. Миколаїв 27.10.2020 року було укладено договір №67.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 року у справі № 906/1061/20 за позовом керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Малинської міської ради та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради Комунального підприємства "Малин" Малинської міської ради про визнання недійсними результатів публічної закупівлі - рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 20.02.2020 № 2, укладеного відповідачами, викладено наступну правову позицію:

Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Водночас, вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи, має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане Товариством, в дохід держави.

У ст. 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину. У частині 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 Цивільного кодексу України, якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч. 1 та 2 ст. 216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Колегія суддів виходить з того, що вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності визначених, конкретних порушених прав чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Питання належності та ефективності обраного позивачем способу захисту порушеного права або законного інтересу підлягає вирішенню судами після повного встановлення усіх фактичних обставин справи, а також після з`ясування того, чи існує у позивача право або законний інтерес та чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем (близька за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 17.06.2020 у справі № 922/2529/19).

Пунктом 42 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №925/642/19 визначено, що, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах його позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Велика Палата Верховного Суду також неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц і від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.

При цьому, якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом.

Судова колегія в даному випадку звертається до висновку, викладеного у пункті 6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19, в якому вказано, що якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що прокурором як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції не вказано, які саме інтереси держави, що повинні мати матеріальний вираз, порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі та спірного договору, як і не вказано останнім про розмір неефективно використаних бюджетних коштів та не заявлено вимог про відшкодування державі розміру понесених збитків.

Крім того, під час розгляду справи судом першої інстанції, прокурором не зазначено про невідповідність кількості, вартості або ж якості наданих виконавцем послуг, розмір збитків, чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору і спричинення шкоди державі, його посилання на спричинення збитків державі в даному випадку є недоведеними належними засобами доказування і передчасними. До того ж, оскільки вимога про визнання договору недійсним у даній справі є похідною від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, а судом апеляційної інстанції в цій частині рішення суду першої інстанції скасоване з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні цієї позовної вимоги, така позовна вимога про визнання недійсним договору не може бути задоволена.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову в частині визнання спірного договору про державні закупівлі послуг недійсним є помилковим та потребує скасування.

Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, частково знайшли свої підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, що призвело до прийняття судом першої інстанції невірного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі, з огляду на що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі № 915/590/21 потребує часткового задоволення, а оскаржуване рішення у даній справі скасування, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області, м.Первомайськ, Миколаївської обл. в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам. Отже, за апеляційний перегляд судового рішення, витрати по оплаті судового збору покладаються у рівних частках на позивачів - Південний офіс Держаудитслужби та Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна, м. Миколаїв на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі № 915/590/21 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.08.2021 року у справі №915/590/21 скасувати.

Відмовити у задоволенні позовних вимог Керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області, м.Первомайськ, Миколаївської обл. в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, м. Миколаїв про визнання недійсним рішення тендерного комітету Врадіївської селищної ради, оформлене протоколом №86 від 16.10.2020 року, яким визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Капітальний ремонт вул. І.Врадія від будинку №112 І.Врадія до перехрестя вулиць І.Врадія Травнева смт. Врадіївка Миколаївська область (UA-2020-09-21-003249-b) Товариство з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна та визнання недійсним договору №67 на суму 7850000 грн., укладеного 27.10.2020 року між Врадіївською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна (54008, м. Миколаїв, вул. Чкалова, буд. 122, кв. 50; ) судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3405 грн. 00 коп.

Стягнути з Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 42-А; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Інжиніринг Групп Україна (54008, м.Миколаїв, вул. Чкалова, буд. 122, кв. 50; ) судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3405 грн. 00 коп.

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 29.09.2022 року.

Повний текст постанови складено 30 вересня 2022 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва

Судді Н.М. Принцевська

А.І. Ярош