ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/3156/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання - Молодов В.С.

за участю представників:

від прокурора : Кривельова Т.М

від Південного офісу Держаудитслужби: не з`явився

від Одеської міської ради: не з`явився

від 1 відповідача: Уртаєв О.І.

від 2 відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції

апеляційну скаргу Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення господарського суду Одеської області від 15.02.2022, суддя в І інстанції Бездоля Ю.С., повний текст якого складено 27 квітня 2022 р. в м. Одесі

у справі: № 916/3156/21

за позовом: заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради

до відповідачів:

1. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю ДІІР

про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівль та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 5003807,89 грн. -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю ДІІР, в якому просив суд:

- визнати незаконним рішенням №9 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М. від 12.02.2021, яким затверджено «Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси»;

- визнати незаконним протокольне рішення №26 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М. від 17.03.2021 про намір укласти договір про закупівлю та про визнання переможцем за результатами аукціону Товариством з обмеженою відповідальністю «ДІІР»;

- визнати недійсним договір №10 від 29.03.2021 про закупівлю послуг за державні кошти, укладений між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю ДІІР.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що відкриті торги UA-2021-02-03-000614-b щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси», код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:50230000-6 - послуги ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, проведені з порушенням вимог ст. ст. 1,3,4,5,16,41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині планування закупівлі, визначення предмету закупівлі (а саме об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, де будуть надаватись послуги з поточного ремонту), дотримання принципів здійснення публічних закупівель, підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, наслідком чого є безпідставне та необґрунтоване укладання договору в порушення вимог чинного законодавства. Вказане свідчить про незаконність як самої процедури закупівлі, так недійсність її результатів визначення переможцем закупівлі ТОВ «ДІІР» та подальшого укладання договору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.02.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд виходив із того, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015-50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги», площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10300 м2, місце здійснення: 65000, Україна, Одеська область, Одеса, вулично-дорожня мережа.

При цьому, суд зазначав, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Судом встановлено, що 29.03.2021 між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДІІР» (підрядник) укладено договір №10 про закупівлю послуг за державні кошти.

Саме з довідки про вартість виконаних будівельний робіт та витрати за жовтень 2021 року від 08.10.2021 (форма КБ-3); акту №1/10 приймання будівельний робіт за жовтень 2021 року від 08.10.2021; підсумкова відомість ресурсів за жовтень 2021; розрахунку загальновиробничих витрат до акту КБ-2в; акту обстеження місця надання послуг за договором №10 від 29.03.2021; виконавчих схем щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором №10 від 29.03.2021 (з прив`язкою до місцевості); акту обстеження місця надання послуг за договором №10 від 29.03.2021; виконавчих схем щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором №10 від 29.03.2021 (з прив`язкою до місцевості), визначено послуги (роботи), які надано та детальний опис місць наданих послуг.

Таким чином, на думку суду, Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради вказано місце надання послуги «м. Одеса, вулично-дорожня мережа» за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси», що не містить в собі порушень вимог чинного законодавства, в тому числі приймаючи до уваги ліміти вартості предмета закупівлі товарів і послуг, передбачені положеннями ч.1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також господарський суд вважав, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності не є ефективним способом захисту.

Оцінюючи наявні матеріали справи, процедуру тендерної документації, договір №10 від 29.03.2021 та обставини спірних взаємовідносин сторін у справі, господарський суд дійшов висновку, що прокурором не доведено порушення вимог законодавства при здійсненні процедури закупівлі та укладенні в подальшому відповідного договору, не доведено також, яке саме порушене право захищає прокурор та яким чином заявлені позовні вимоги можуть відновити порушене право.

Перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури у поданій до Південно-західного апеляційного господарського суду апеляційній скарзі просить зазначене рішення господарського суду Одеської області від 15.02.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Прокурор вважає оскаржуване рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме: ст. ст. 5, 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 203, 215 ЦК України та порушенням норм процесуального права - ст. 86 ГПК України та, як наслідок, висновки викладені в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

За твердженням прокурора, Бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, на дату оголошення відкритих торгів, передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування.

На думку скаржника, в порушення вимог закону, замовником фактично здійснено поділ предмету закупівлі на частини, що призвело до максимального залучення бюджетних коштів та досягнення мінімального результату при їх використанні, однак, судом цьому факту оцінку не надано.

В оскаржуваному рішенні, як вважає скаржник, належним чином не надано оцінку відсутності предмету закупівлі у спірних відкритих торгах, а лише констатовано цей факт. Так, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що Управлінням при плануванні та оголошенні закупівлі належним чином не визначено її предмет, а саме об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, де будуть надаватись послуги з поточного ремонту.

При цьому, прокурор наголошує на тому, що в порушення вимог чинного законодавства, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів містить очікувану вартість предмета закупівлі, проте в ньому не зазначено обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів. Крім того, нова редакція тендерної документації на закупівлю послуг, за твердженням апелянта, не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме відповідну технічну специфікацію: детальний опис послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Також прокурор посилається на відсутність конкретно визначеного місця, де повинні бути надані послуги.

Крім того, прокурор зазначає, що умови укладеного договору про закупівлю, всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», відрізняються від змісту тендерної пропозиції, що судом першої інстанції не було взято до уваги.

Скаржник вказує на те, що судом першої інстанції встановлено, однак не взято до уваги, що в актах приймання виконаних будівельних робіт чітко визначено послуги, які виконано та надано детальний опис місць наданих послуг, з прив`язкою до місцевості, а саме визначено предмет закупівлі, однак такі дії вчиненні вже на стадії прийняття наданих послуг, що, на думку апелянта, нівелює мету проведення відкритих торгів згідно із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2022 поновлено Першому заступнику керівника Одеської обласної прокуратури строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Одеської області від 15.02.2022 по справі № 916/3156/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення господарського суду Одеської області від 15.02.2022 та призначено справу № 916/3156/21 до розгляду на 13.09.2022р. о 11:00.

У відзиві на апеляційну скаргу Управління дорожнього господарства Одеської міської ради заперечує проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

При цьому, відповідач, зокрема зазначає, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради при проведенні вкачаної процедури закупівлі було чітко визначено предмет закупівлі, в даному випадку - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси. До того ж, чітко зазначено саму площу покриття в межах територіальної одиниці м. Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розміри руйнувань, вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не можуть бути спрогнозовані та на момент фактичного надання послуг можуть суттєво відрізнятися. За таких обставин, відповідач вважає, що в УДГ Одеської міської ради відсутні можливості точно встановити необхідну площу ремонту дорожнього покриття.

Посилаючись на приписи Закону України Про публічні закупівлі відповідач зазначає, що твердження скаржника про невідповідність умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції (відсутності пунктів 5.2 та 5.3) є безпідставною, а рішення суду першої інстанції ухвалене на підставі правильно встановлених обставин справи.

На переконання відповідача, ані під час проведення процедури закупівлі, ані під час укладення оспорюваного правочину жодних приписів чинного законодавства порушено не було, а твердження прокурора про зворотнє є необґрунтованими та безпідставними.

02.08.2022 до апеляційного суду від ТОВ «ДІІР» надійшли пояснення, в яких відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги усі учасники судового процесу в порядку передбаченому ст. ст. 120, 121 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте позивачі та ТОВ ДІІР не скористалися наданим законом правом на участь своїх представників в засіданні суду.

Оскільки частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників зазначених вище осіб за наявними у справі матеріалами.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення прокурора та представника відповідача, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 р. № 13-VIII Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Пунктом 4 вказаного рішення Одеської міської ради затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 пункту 14 вказаного рішення Одеської міської ради вирішено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Також додатком № 6 до вказаного рішення встановлено, що згідно із Типовою програмною класифікацією видатків та кредитування місцевого бюджету з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 р. передбачено обсяг видатків у розмірі 127 197 000,00 грн. Головний розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Паспортом бюджетної програми на 2020 рік, затвердженого наказом Управління від 06.01.2021 р. № 1 (на виконання, зокрема рішення ОМР (із відповідними змінами), яким затверджено бюджет м. Одеси на 2020 рік), затверджено, зокрема напрями використання бюджетних коштів, серед яких забезпечення проведення капітального ремонту об`єктів транспортної інфраструктури, на що виділено 425 638 418,00 грн.

03.02.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради на електронному майданчику prozzoro (за посиланням http://prozorro.ua/tender/UA-2021-02-03-00614-b) оголошено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси; ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги; площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 10300 м2; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65000, Україна, Одеська область, Одеса, вулично-дорожня мережа; період постачання: по 31.12.2021; очікувана вартість закупівлі 5011000 грн.

Рішенням №9 від 12.02.2021 уповноваженою особою Управління дорожнього господарства Одеської міської Веретельник О.М. затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, ДК 021:2015-50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з додатками.

Додатком №1 тендерної документації визначено Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, а саме: довідка про наявність матеріально технічної бази; довідка про наявність працівників та осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; довідка про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Додатком №2 тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам, а саме: довідка складена у довільній формі, в якій учасник гарантує застосування заходів із захисту під час виконання робіт; витяг з реєстру платників ПДВ або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника ПДВ, для єдиного податку - скановану копію з оригіналу витягу з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва платника єдиного податку та документу про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується документами сканованими з оригіналів: випискою з протоколу засновників, про призначення, довіреністю або іншим документом, що підтверджує повноваження особи учасника на підписання документів, зокрема надається документ, підтверджуючий обрання/призначення керівника та право підпису, відповідно до вимог за установчими документами підприємства - учасника (копія протоколу засновників підприємства та/або наказу про призначення тощо) та особи (якщо така визначена учасником), яка має право підпису документів; скановану копію з оригіналу Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого (документ повинен бути наданий в повному обсязі, а не окремих його сторінок) - для осіб, копія паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду - для фізичних; довідка складена в довільній формі, в якій учасник гарантує при здійсненні робіт впроваджувати в обсязі заходи щодо безпеки дорожнього руху, а саме: заходи для своєчасної заборони або обмеження руху з використанням обладнання їх технічними засобами регулювання дорожнього руху (заходи зазначені частиною 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції документації); лист-згода на обробку персональних даних згідно з додатком №6 документації; переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною статті 17 Закону, а саме: довідка видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, у письмовій або електронній формі з датою видачі/формування не більше місячної давнини кінцевої дати подання пропозицій. (зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону; довідка складено учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст. 17 Закону; довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 №733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі або у паперовій формі, що містить відповідну інформацію та дійсна на кінцеву дату подання пропозицій або на більш пізнішу дату, що підтверджує відсутність підстави визначеної п.13 частини 1 ст. 17 Закону; довідка складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстав передбаченої абзацом 1 ч.2 ст. 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 ч.2 ст. 17 Закону.

Додатком №3 тендерної документації визначено технічну специфікацію (технічне завдання), найменування робіт і витрат: ліквідація вибоїн машиною УЯР-01, при глибині вибоїн 50 мм, одиниця виміру 100 м2, кількість - 103.

Додатком №5 та №6 тендерної документації визначається перелік документів з інформацією про субпідрядників та надання згоди на обробку персональних даних учасників закупівлі.

06.03.2021 відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ДП ЛИДЕР та ТОВ ДІІР допущенні до аукціону.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ ДІІР для участі в аукціоні надало наступні документи: довідку від 12.03.2021 №8576 про відсутність заборгованості платежів, контроль за сприянням яких покладено на контролюючі органи; проект договору та договірної ціни; довідку №1 від 19.03.2021 та №4 від 22.03.2021 стосовно відсутності підстав для відхилення пропозиції; інформацію від 22.03.2021 з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; довідку МВС України про відсутність судимостей Зеленецького А.П.; довідку №7 від 23.02.2021 щодо впровадження заходів з безпеки дорожнього руху; довідку №8 від 23.02.2021 щодо застосування заходів з захисту довкілля; лист згоду від 23.02.2021 на обробку персональних даних; довідку №11 від 23.02.2021 про підприємство ТОВ ДІІР; довідку №12 від 23.02.2021 про те, що ТОВ ДІІР залучати субпідрядні організації не планує; тендерну форму пропозиції від 23.02.2021; технічну специфікацію (технічне завдання) від 23.02.2021; згоду з проектом договору; витяг з реєстру платників податків на додану вартість; протоколи загальних зборів ТОВ ДІІР №1 від 06.12.2012, №2/18 від 09.01.2018; рішення №46 від 26.02.2019; статут ТОВ ДІІР (нова редакція) від 19.04.2018; довідку №2 від 23.02.2021 перелік працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; накази, трудові книжки, водійські посвідчення працівників ТОВ ДІІР; протокол перевірки технічного стану машин від 16.02.2021; довідку №3 від 23.02.2021 про виконання аналогічного договору ТОВ ДІІР.

17.03.2021 протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-03-00614-b ТОВ ДІІР визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі; переможцем аукціону визнано ТОВ ДІІР з ціною, що становить 5003807,89 грн. з ПДВ.

Протокольним рішенням №26 від 17.03.2021 уповноваженою особою, провідним фахівцем планово-економічного відділу, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради визначено:

- найменування замовника - Управління дорожнього господарства Одеської міської ради;

- код ЄДРПОУ замовника: 26506412;

- місцезнаходження замовника: 65078, України, Одеська область, Одеса, вул. Генерала Петрова 22;

- вид предмета закупівлі: послуга;

- конкретна назва предмета закупівлі: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2021-02-03-00614-b;

- коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015-50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги;

- кількість товарів та обсяг виконання робіт чи надання послуг: площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10300 м2;

- місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 65000, Україна, Одеська область, Одеса, вулично-дорожня мережа;

- строки поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2021;

- умови оплати договору: за фактично надані послуги - 100%;

- найменування учасника-переможця процедури закупівлі: Товариство з обмеженою відповідальністю ДІІР ();

- інформація про ціну пропозиції: 5003807,89 грн., з ПДВ;

- джерело фінансування будівництва: кошти місцевого бюджету.

29.03.2021 між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ДІІР (підрядник) укладено договір №10 про закупівлю послуг за державні кошти.

За умовами п.п. 1.1, 1.2 договору підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси (ДК 021:2015 - 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10300 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Згідно з п.2.1 договору підрядник розпочинає надавати послуги з 29.03.2021 і завершить надання послуг до 31.12.2021.

Відповідно до п.3.1 договору ціна договору становить за кодом економічної класифікації (2240) - 5003807,89 грн., в тому числі ПДВ 833967,98 грн.

Пунктом 6.2 договору підставою для здійснення розрахунків є підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3).

Відповідно до п.12.2 договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2021 та до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

29.03.2021 складено дефектний акт на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси ( ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), в якому визначено об`єми робіт: ліквідація вибоїн машиною для ямкового ремонту Patcher Strassmayr STP 1008/6000 на базі автомобіля MAN, при глибині вибоїни 50 мм.

07.04.2021 Одеською обласною прокуратурою направлено лист Південному офісу Держаудитслужби за №15/2/1-309 із повідомленням про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при проведенні закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, зокрема і закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Листом від 20.04.2021 за №151531-17/2133-2021 Південний офіс Держаудитслужби проінформував Одеську обласну прокуратуру про результати моніторингу, який проводився у 2019-2020 роках, втім моніторинг закупівлі UA-2021-02-03-00614-b не проведено.

12.07.2021 Одеською обласною прокуратурою повторно направлено лист Південному офісу Держаудитслужби за №15/2/1-892 від 12.07.2021 про вжиття в межах владних повноважень заходів стосовно процедури закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Листом від 13.07.2021 за №151531-17/3628-2021 Південний офіс Держаудитслужби проінформував Одеську обласну прокуратуру про те, що 25.06.2021 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Висновком Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2021 про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-00614-b встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.

Також матеріалами справи підтверджується, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 року у справі №420/13240/21, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.12.2021, позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № UA-2021-02-03-000614-b.

07.04.2021 Одеською обласною прокуратурою направлено лист Одеській міській раді за №15/2/1-306 з повідомленням про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при проведенні закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, зокрема і закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Листом від 19.04.2021 за №305 Управління дорожнього господарства Одеської міської ради надало відповідь на лист Одеської обласної прокуратури від 07.04.2021 за №15/2/1-306 про те, що відсутні підстави для реагування та при проведенні закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси дотримано вимоги Закону України Про публічні закупівлі.

12.07.2021 Одеською обласною прокуратурою повторно направлено лист Одеській міській раді за №15/2/1-893 щодо усунення порушень вимог чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

Листом від 19.07.2021 за №580 Управління дорожнього господарства Одеської міської ради надало відповідь на лист Одеської обласної прокуратури від 12.07.2021 за №15/2/1-893 про те, що оскільки 14.07.2021 Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-03-00614-b складено висновок про порушення в зазначеній закупівлі, Управління дорожнього господарства Одеської міської готує відповідну позовну заяву про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2021 по закупівлі UA-2021-02-03-00614-b.

29.09.2021 Малиновською окружною прокуратурою міста Одеси в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру направлено Одеській міській раді та Південному офісу Держаудитслужби повідомлення про те, що встановлено підстави для представництва інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської міської ради в позові до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю ДІІР про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівль та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 5003807,89 грн.

Звертаючись з даним позовом до суду першої інстанції прокурор посилався на порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, що призвели до неефективного використання бюджетних коштів.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість пред`явлених прокурором позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України Про публічні закупівлі (тут і далі по тексту в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

За умовами ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 частини 1 статті Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч.12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч.15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч.4-6 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони, а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Пунктом 23 ч.1 ст.26 Закону України Про місцеве самоврядування встановлено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до приписів ст.46 Бюджетного кодексу України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету; 2) затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов`язань; 4) отримання товарів, робіт і послуг; 5) здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; 6) використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм; 7) повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету).

Статтею 47 Бюджетного кодексу України встановлено, що відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України… Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.48 Бюджетного кодексу України встановлено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років.

Пунктом 40 ст.2 Бюджетного кодексу України визначено, що паспорт бюджетної програми документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів.

Статтею 119 Бюджетного кодексу України встановлено, що нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Судом встановлено, що рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 № 13-VIII затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Пунктом 4 вказаного рішення Одеської міської ради затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 пункту 14 вказаного рішення Одеської міської ради вирішено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Рішенням ОМР від 03.02.2021 № 41-VIII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24 грудня 2020 року № 13-VІІІ Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, внесено відповідні зміни, зокрема відповідно до п.п.1.3,1,4 вказаного рішення у додатки 2,3,6,6-1 до рішення внесено зміни згідно із додатками 1,2,3,4, відповідно. Додаток 7 до рішення викладено у новій редакції згідно із додатком 5.

Відповідно до додатку № 5 рішення ОМР від 03.02.2021 розподіл витрат бюджету Одеської міської територіальної громади на реалізацію міських програм у 2021 році Управління дорожнього господарства Одеської міської ради з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади визначено розпорядником коштів місцевого бюджету для виконання Комплексної програми будівництва і розвитку соціальної та інженерної інфраструктури міста Одеси на 2020-2023 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради № 5644-УІІ від 06.02.2020, визначено з обсягом фінансування за рахунок спеціального фонду у розмірі 91 000 000,00 грн.

При цьому, колегія суддів зазначає, що Управлінням, як головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади наказом від 10.02.2021 № 4 затверджено паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021, відповідно до якого, зокрема одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення поточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн.

З огляду на наведе, Управлінням, як головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади затверджено паспорт бюджетної програми, яким визначено забезпечення проведення поточного ремонту. До того ж, Управлінням проведено електронні торги саме з закупівлі послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

Вищенаведеним спростовуються доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що Бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі.

Щодо тверджень прокурора про наявність порушень при визначенні предмету закупівлі, а саме відсутність конкретизації місця виконання робіт, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1-3 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п.3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В свою чергу, відповідно до п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п.3.12 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Так, предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Отже, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", правомірним є висновок суду про те, що вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750 кв.м.).

Тобто, місцем надання послуг є 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа.

Відповідно до положень ст.1 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільна дорога лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно з ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вулично-дорожня мережа це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до п.п.1.2.1 п.1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: Території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам`ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

В свою чергу відповідно до п.1.2.5 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до елементів благоустрою належать: а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: - капітальний ремонт; - поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний); - утримання (п.1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

У даному випадку, Управління зазначивши місце надання послуги "м. Одеса", за предметом закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" конкретизувавши місце зазначивши "вулично-дорожня мережа", вказано місце надання послуги та не допустило порушень вимог п.3 розділу II Порядку 708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів також зауважує, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти в якому визначено, серед іншого предмет договору, а саме й Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса" (ДК 021:2015 - 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750 кв.м. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

В наявних матеріалах справи наявні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості (визначено вулиці, на яких надавались зазначені послуги).

Отже, як вбачається із зазначених обставин, в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості договором № 10 від 29.03.2021 року чітко визначені послуги, які виконано та детальний опис місць наданих послуг.

Наведеним спростовується безпідставне твердження прокурора про не визначення предмету закупівлі та неможливість встановлення конкретних місць виконання робіт ДП ДІІР.

Твердження прокурора про не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів також спростовуються наявними матеріалами справи, оскільки у формі оголошення про проведення відкритих торгів, а саме п.10 зазначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становить 5 011 000,00 грн з ПДВ (т. 1, а.с. 62).

Також не заслуговують на увагу аргументі апелянта на відсутність інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповується, з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до п.6 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції нової редакції тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням № 9 від 12.02.2021р. уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М., учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Інформація щодо обсягу робіт згідно з технічної специфікацією (технічним завданням) до тедерної документації - Додаток № 3.

Додатком № 3 до тендерної документації Технічна специфікація (технічне завдання), визначено найменування робіт і витрат, серед яких: Ліквідація вибоїн машиною УЯР-01, при глибині вибоїн 50 мм [при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу]. Крім того, визначено Місце надання послуг: м. Одеса, вулично дорожня мережа.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає необґрунтованими аргументи апеляційної скарги, та вважає законним та вірним висновок суду першої інстанції, що заявлені прокурором позовні вимоги в частині визнання незаконним рішення № 9 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М. від 12.02.2021р., яким затверджено Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси та, відповідно, визнання незаконним протокольного рішення № 26 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Веретельник О.М. від 17.03.2021р. про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ «ДІІР» не підлягають задоволенню.

Щодо визнання недійсним договору № 10 від 29.03.2021 про закупівлю послуг за державні кошти, укладеного між Управлінням та ТОВ «ДІІР», колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди при здійсненні судочинства застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права, це запобігання тому, щоб відбулося.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Надаючи правову оцінку належності обраного особою способу захисту, належить зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування.

Так, у рішенні від 15.11.1996 р. у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Слід враховувати, що Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини від 13.05.1980 у справі "Артіко проти Італії", пункт 32 рішення від 30.05.2013 у справі "Наталія Михайленко проти України"), тобто, у кінцевому результаті, ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Абзацом 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003 передбачено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За положеннями статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Як визначено статтею 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Під захистом розуміються дії уповноваженої особи, діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, їхніх посадових і службових осіб.

Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Законодавець у частинах першій та другій статті 4 ГПК України встановив, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до частини першої та другої статті 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

За приписами статей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16). Іншими словами, це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (пункт 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц).

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц).

Велика Палата Верховного Суду також неодноразово звертала увагу, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту (постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18, від 19.01.2021 у справі №916/1415/19), а також, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц).

З урахуванням предмета та підстав позову суд має розглядати лише такий спір, у якому позовні вимоги можуть бути або задоволені, чим спір по суті буде вичерпано, або в їх задоволенні може бути відмовлено. У тому ж разі, якщо за змістом заявлених позовних вимог (а не з огляду на обставини справи) задоволення позову є неможливим, немає, як видається, підстав стверджувати про наявність юридичного спору. Суд повинен ухвалювати рішення, яким вичерпувати конфлікт між сторонами, а не давати одній зі сторін за відсутності для цього юридичних підстав сподівання на те, що вона в майбутньому отримає бажане для неї рішення (постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №369/10789/14-ц).

Поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому ефективний засіб - це, зокрема, запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними (рішення ЄСПЛ від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» (Doran v. Ireland)).

Ефективність означає як попередження стверджуваного порушення чи його продовження, так і надання відповідного відшкодування за будь-яке порушення, яке вже відбулося (рішення ЄСПЛ від 26.10.2000 у справі «Кудла проти Польщі» (Kudla v. Poland)).

Колегія суддів зазначає, що у даному спорі, прокурор, звертаючись до суду першої інстанції із позовом про визнання недійсним договору, вимог про застосування наслідків недійсності правочину двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення всього, що було отримано ТОВ «ДІІР», в дохід держави, не заявляв.

Отже, у даному випадку, задоволення позову не призведе до остаточно вирішення спору, а навпаки зумовить (спонукає) позивача на повторне звернення за захистом порушеного права до суду.

В той же час, як вже було зазначено вище та узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, необхідність звернення сторони до суду для вжиття додаткових засобів захисту порушеного права, не є ефективним способом захисту.

Колегія суддів також зазначає, що ст. 216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч. 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч. 3 ст. 228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Частиною 1 ст.598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

В свою чергу ст.599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Так укладаючи оспорюваний договір сторони у п.п. 6.1, 6.2 погодили, що розрахунки за надані послуги будуть здійснюватися шляхом перерахування Замовником відповідних коштів на рахунок Підрядника на підставі документів, визначених п.6.2, підписаних уповноваженими представниками Сторін. Підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ 2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ 3).

Колегія суддів зазначає, що в матеріали справи містять довідку (КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2021 року, а також акт №1/10 (КБ-2в), які відповідно до п.6.2 договору стали підставою для здійснення розрахунків за договором №10 від 29.03.2021.

Відтак, судова колегія наголошує, що наявними матеріалами справи підтверджується взаємне виконання умов договору.

При цьому, колегія суддів зауважує, що наявні матеріли справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження неналежного виконання робіт з боку підрядника та/або невиконання взятих на себе за договором зобов`язань з боку замовника.

Верховний Суд у постанові від 07.07.2021 по справі №905/1562/20 зазначив, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Колегія суддів зауважує, що у даній справі предметом оспорюваного правочину є виконання робіт з поточного ремонту дорожнього покриття.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

З огляду на наведені законодавчі приписи, у випадку визнання договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ТОВ «ДІІР» вартість робіт, які були виконання останнім на виконання умов договору, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення процедури закупівлі.

Вчинення таких дій, на переконання судової колегії, не стоїть на захисті державних інтересів, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

З огляду на наведене, визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Твердження скаржника щодо невідповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції (відсутність п.п. 5.2., 5.3.) колегією суддів не приймається до уваги, оскільки із пояснень відповідачів, які містяться у наявних матеріалах справи та надані під час судового засідання суду апеляційної інстанції, такі обставини обґрунтовані наявністю технічної помилки. Колегія суддів зазначає, що у даному випадку такі помилки не призвели та не могли призвести до порушення законодавства у сфері закупівель, оскільки не вплинули ані на обсяг виконаних робіт, ані на їх вартість, отже не призвело до негативних наслідків. Натомість, визнання оспорюваного договору недійсним, з наведених підстав, призведе до негативних наслідків, які полягають у необхідності повернення Управлінням грошових коштів, відшкодування збитків, тощо на користь ТОВ «ДІІР».

При цьому, колегія суддів зауважує, що розділ V укладеного Договору № 10 від 29.03.2021р. повністю відповідає умовам розділу V проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ДНР», оскільки п. 5.1. містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальної суми коштів у розмірі 5 003 807,89 грн. в тому числі ПДВ 833 967, 98 грн., що відноситься до істотних умов договору про закупівлю послуг. Щодо відсутності в оспорюваному договорі № 10 п.5.2. та п.5.3. розділу V, зазначені пункти не відносяться до категорії істотних умов договору, а отже їх відсутність у Договорі № 10 не суперечить вимогам тендерного законодавства.

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права при вирішенні даного спору по суті, судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому доводи скаржника в цій частині не приймаються до уваги.

Принцип змагальності (ст. 13 ГПК України) та принцип рівності сторін (ст. 7 ГПК України), які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають "справедливого балансу" між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.

Місцевим господарським судом при прийнятті рішення було дотримано вказаних принципів та забезпечено сторонам справедливий судовий розгляд, взято до уваги інтереси учасників справи та почуто їх, що відповідає вимогам ГПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.

Згідно зі статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин, колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 10 215 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 15 лютого 2022 року у справі № 916/3156/21 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.09.2022.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська