РІШЕННЯ

23 серпня 2022 року м. ТернопільСправа № 921/43/22

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

при секретарі судового засідання Десятник О.С.

розглянув матеріали справи

за позовом Керівника Тернопільської окружної прокуратури, бульвар Т.Шевченка, 7, м. Тернопіль, 46000, в інтересах держави в особі: 1/ Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, м. Львів, 79007; 2/ Міністерства освіти і науки України, просп. Перемоги, 10, м. Київ, 01135; 3/ Західноукраїнського національного університету, вул. Львівська, 11, м. Тернопіль, 46009

до відповідача: ТОВ Кастум, просп. Чорновола, 63, м. Львів, 79019

про: стягнення 72 064,33грн.

За участі:

Прокурора - Фігель Ольги Тадеївни, посвідчення №064943

Представника позивача 1 - Мартинович Світлани Богданівни, посвідчення АБ №006097 від 01.12.2020р.;

Представників позивача 3: Труфанової Людмили Михайлівни, дов. №16 від 16.10.2020р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Ухвалою суду від 24.01.2022р. позовну заяву №214ВИХ-22 від 10.01.2022р. (вх. №46 від 19.01.2022р.) залишено без руху, а ухвалою суду від 14.02.2022р. прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 11.03.2022р. Учасники повідомлені про дату і час судового засідання.

Ухвалою суду від 11.03.2022р., враховуючи Указ Президента України № 64 від 24.02.2022р. Про введення воєнного стану в Україні, розпорядження голови Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2022 № 10-р, рекомендації Ради суддів України від 02.03.2022р., клопотання сторін, підготовче провадження відкладено на 29.04.2022р. Учасники справи повідомлені про дату і час судового засідання, крім позивача 2 (згідно з відстеженням на офіційному сайті Укрпошта станом на 29.04.2022р. ухвала суду прямує до точки видачі.

У судових засіданнях 29.04.2022р., 24.05.2022р. та 14.06.2022р., враховуючи Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. Про введення воєнного стану в Україні (в редакції Указів № 133/2022 від 14.03.2022р., № 259/2022 від 18.04.2022р. та №341/2022 від 17.05.2022р.), який продовжено до 23.08.2022р., не повідомлення відповідача про дату і час судового засідання 29.04.2022р. (ухвала повернута «за закінченням терміну зберігання») та відсутність його згоди щодо розгляду справи за наявними матеріалами, постановлено ухвали про оголошення перерви відповідно до 24.05.2022р., до 14.06.2022р. та 09.08.2022р., що занесено у протоколи судових засідань. Учасники повідомлені про дату і час судового засідання.

Ухвалою суду від 09.08.2022р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 23.08.2022р. Учасники повідомленні про дату і час розгляду справи шляхом направлення ухвали на електронну пошту вказану позовній заяві.

Прокурор підтримав позовні вимоги щодо усунення порушень встановлених Тернопільською окружною прокуратурою та Західним офісом Держаудитслужби за результатами перевірки Західноукраїнського національного університету допущених при укладенні та виконанні Договору постачання природного газу №Вх-000001758 від 26.12.2018р.

В обґрунтування вимог посилається на те, що укладені між університетом та товариством Додаткові угоди №1 від 11.01.2019р., №2 від 14.01.2019р., №3 від 15.01.2019р., №4 від 26.03.2019р. та №5 від 24.04.2019р. в частині визначення ціни природного газу відповідно до діючих цін постачальника суперечать ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю, якою є ціна, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі. Укладеними угодами сторони збільшили ціну за 1000 куб.м., на підтвердження коливання цін на ринку газу посилаючись на експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати та Житомирської торгово-промислової палати, які мають довідковий характер та не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу за спірний період, а лише відображають діапазон цін різних постачальників, тобто коливання ціни природного газу сторонами жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено. Додаткові угоди укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» і є нікчемними в силу закону. У зв`язку із укладенням вказаних додаткових угод на користь ТОВ «Кастум», зайво сплачені кошти у сумі 72 064,33грн., що також підтверджується Висновком експерта за результатами проведення судово економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000098 від 23.05.2022 року №251/22-22, та які підлягають поверненню. Просить позов задовольнити. На підтвердження обґрунтованості вимог посилається на практику Верховного Суду викладену у постановах від 21.03.2019р. у справі №912/898/18, від 12.02.2020р. у справі №913/166/19, від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.

Позивач 1, його представник (Західний офіс Держаудитслужби) підтримав позовні вимоги та просить їх задовольнити у сумі позову 72 064,33грн., при цьому просить врахувати його доводи викладені у письмових поясненнях № б/н від 16.06.2022р. ( вх. №3809 від 16.06.2022р.), у яких позивач погодився з висновком експерта щодо суми збитків спричинених в результаті укладених нікчемних додаткових угод №№1-5, по яких прокурором заявлені позовні вимоги.

Позивач 2 (Міністерство освіти і науки України) позовні вимоги підтримує та просить їх задовільними з врахуванням доводів викладених у письмових поясненнях №14.1/100-22 від 14.04.2022р. ( вх.№2463 від 20.04.2022р.) та №14.1/126-22 від 30.05.2022р. (вх. №3576 від 08.06.2022р.), погодившись, що при укладенні додаткових угод між ТОВ «Кастум» та Західноукраїнським національним університетом порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме було змінено ціну за 1000 куб. м. газу, що перевищило 10% від початкової ціни при укладення договору.

Позивач 3, його представник (Західноукраїнський національний університет) підтримав доводи викладені у письмових поясненнях №126-22/632 від 20.04.2022р. ( вх. №2497 від 22.04.2022р.), №126-22/951 від 04.07.2022р. ( вх. № 4384 від 11.07.2022р.), та з врахуванням висновку експерта від 23.05.2022р. №251/22-22, позиції Міністерства освіти і науки України, додаткових пояснень Управління офісу Держаудитслужби у Тернопільській області підтримав позовні вимоги у сумі позову 72 064,33грн. При цьому пояснив, що після укладення Договору постачання природного газу, постачальник звернувся до університету з проханням укласти додаткові угоди до Договору, так як після 01.10.2018р. була змінена схема постачання та продажу газу, а тому тендерним комітетом взято до уваги усі ризики, які могли виникнути у разі не згоди із підписанням додаткових угод, та діючи внаслідок обставин, змушений був прийняти пропозицію ТОВ «Кастум» щодо укладення таких угод.

Відповідач заяв по суті спору, заяв, клопотань з процесуальних питань не подав.

Справа розглядається за наявними в ній матеріалами відповідно до ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 ГПК України.

Суд, вважає за необхідне зазначити, що розгляд даної справи здійснювався із врахуванням Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. Про введення воєнного стану в Україні (в редакції Указів № 133/2022 від 14.03.2022р., № 259/2022 від 18.04.2022р. та 341/2022р. від 17.05.2022р.), рекомендацій Ради суддів України від 02.03.2022р. та розпорядження голови Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2022р. № 10-р, з 24.02.2022р. встановлено особливий режим роботи суду в умовах воєнного стану, який продовжено до 23.08.2022р.

Враховуючи продовжені п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України процесуальні строки розгляду судових справ під час дії карантину, запровадження воєнного стану, права учасників подавати заяви/клопотання про продовження процесуальних строків на подання ними своїх пояснень, заперечень, доказів, тощо, судом надано таке право сторонам під час розгляду справи.

Згідно з приписами ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід вважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників учасників справи, судом встановлено:

- Тернопільським національним економічним університетом ( змінено найменування Західноукраїнський національний університет) на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель Prozorro опубліковано 20.11.2018р. оголошення за ідентифікатором №UA-2018-11-26-001857-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі за бюджетні кошти: - природного газу за кодом ДК 021:2015:09120000-6; - в кількості 176 000 куб.м.; - із очікуваною вартістю закупівлі 2 551 000,00грн.; - строк поставки від 01.01.2019р. до 31.12.2019р.; - кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником визначено 05.12.2018р.; - місце поставки ( надання послуг, виконання робіт ): м. Тернопіль.

Відповідно до Звіту про результати проведення закупівлі визнано переможцем процедури закупівлі природного газу Товариство з обмеженою відповідальністю «Кастум», яке запропонувало найнижчу цінову пропозицію серед учасників відкритих торгів, а саме 1 620 960,00 грн. за 176 000 куб.м.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум» (Постачальник) та Тернопільським національним економічним університетом (Споживач), за результатами процедури відкритих торгів, укладено 26.12.2018р. Договір постачання природного газу № Вх-000001758 та Додаток 1 і Додаток 2 до нього (далі Договір), згідно умов якого сторони погодили:

- Постачальник постачає природний газ Споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує Постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором ( п. 1.1 Договору);

- Постачальник здійснює протягом 2019 року постачання природного газу Споживачу для власного споживання в обсязі до 176 000 куб.м., а саме по місяцях: січень 35 000куб.м, лютий 30 000 куб.м., березень 20 000 куб.м., квітень 5 000 куб.м, травень 1 000 куб.м., червень 1 000 куб. м., липень 1 000 куб.м., серпень 1 000 куб. м., вересень 1000 куб.м., жовтень 16 000 куб.м., листопад 30 000 куб.м., грудень 35 000 куб.м. (Додаток 2 до Договору);

- ціна за 1000 куб.м., без врахування вартості з транспортування природного газу по території України, ПДВ 20%, складає 7 670,00грн. Податок на додану вартість 20%., всього до сплати за 1000, 00куб.м.- 9210грн., в тому числі ПДВ 1540грн. 20%. Очікувана ціна Договору становить: 1 620 960грн. 00коп., в тому числі ПДВ 270 160грн. 00коп. ( п. п. 4.1, 4.2, 4.3 Договору);

- ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 4.1 та 4.2 Договору, є обов`язковою для Сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу буде застосовуватися сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами договору. Ціна на газ, що вказана в договорі, може змінюватися нормативними актами уповноважених державних органів, власниками ресурсу і є обов`язковою для сторін за даним Договором з моменту введення зміни ціни в дію. Зміна ціни вводиться в дію відповідно до змін уповноважених органів, з моменту та на період в якому проводяться зміни, погоджується обома Сторонами шляхом підписання Додаткової угоди до Договору. Якщо одна із сторін відмовляється підписати додаткову угоду про зміну ціни, замовлення на поточний місяць анульовується. При цьому Постачальник повертає споживачу перераховані кошти ( п. 4.4 Договору);

- Договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк до 31 грудня 2019 року, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення. Усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами (п. п. 10.1, 10.2 Договору);

- у випадку коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, учасник має право письмово звернутися до Замовника з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару у бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Учасник разом із письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджують збільшення середньо ринкової ціни ( діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Учасник пропонує змінити ціну товару. Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день подання тендерної пропозиції (допускається надання документального підтвердження щодо середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати подання тендерної пропозиції) та середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення учасника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики (п. 10. 9 Договору);

- дія Договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку ( п. 10.10. Договору).

Між Споживачем та Постачальником, враховуючи звернення останнього на підстави зазначені в п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» - коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, укладено додаткові угоди до Договору №Вх-000001758 від 26.12.2018р., згідно яких збільшено ціну за одиницю природного газу не більше ніж на 10 відсотків, у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку та без збільшення загальної вартості договору, а саме:

1/ Додаткову угоду №1 від 11.01.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м. складає : 10 131,00грн., в тому числі ПДВ 20% (збільшено на 10% від ціни встановленої Договором) та зменшено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 160 181,81 куб.м. (на 15 818,19 куб.м. менше ніж передбачено Договором 176 000 куб.м.);

2/ Додаткову угоду №2 від 14.01.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м. складає 11 144,10грн., в тому числі ПДВ 20% (збільшено на 10% від встановленої Додатковою угодою №1, а від ціни договору на 21%) та зменшено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 145 892,56 куб.м. (на 30 107,44 куб.м. менше ніж передбачено Договором 176 000 куб.м.);

3/ Додаткову угоду №3 від 15.01.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м. з 01 листопада 2019 року складає 11 833,20грн., в тому числі ПДВ 20% (збільшено на 6,18% від встановленої Додатковою угодою №2, а від ціни договору збільшено на 28,48%) та зменшено загальний об`єм запланованого до постачання газового палива до 137 629,52 куб.м. (на 38 370,48 куб.м. менше ніж передбачено Договором 176 000 куб.м.);

4/ Додаткову угоду №4 від 26.03.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м. складає 10 900,00грн., в тому числі ПДВ 20% ( зменшено на 7,89% від встановленої Додатковою угодою №3, а від ціни договору збільшено на 18,35%);

5/ Додаткову угоду №5 від 24.04.2019р., якою визначено, що ціна природного газу за 1000 куб.м. складає 10 000,00грн., в тому числі ПДВ 20% ( зменшено на 8,26% від встановленої Додатковою угодою №4, а від ціни договору збільшено на 8,58%).

Укладанню зазначених Додаткових угод, якими змінено істотну умову Договору ціну за 1000 куб.м. газу, з підстав передбачених п.2 ч.4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», передували направлення Постачальником Споживачу пропозицій щодо внесення змін до умов договору щодо ціни на підставі експертних висновків Черкаської Торгово-промислової палати №О-1116/01 від 27.12.2018р., №О-1 від 03.01.2019р. відповідно яких вартість природного газу (як товару) в Україні, для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності становить відповідно станом на 01.12.2018р. від 12 180,00грн. до 13 865,00грн. та станом на 01.01.2019р. від 10 822,80грн. до 11 833,20грн. та Житомирської Торгово-промислової палати № В-7927 від 02.01.2019р., відповідно до якого середня ціна на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів ( закупівля роздрібна) на території України станом на 01.01.2019р. становить від 11 833,20грн. до 12 795,00грн.

На виконання Договору постачання природного газу №Вх-000001758 від 26.12.2018р. з урахуванням Додаткових угод, Постачальник поставив, а Споживач отримав у січні квітні 2019 року природний газ в загальному обсязі 32, 523 тис.куб.м. на загальну суму 418 811,61грн., що підтверджується Актами приймання-передачі природного газу №ОУ-0000012 на 12,510 тис.куб.м на суму 132 348,67грн. за січень 2019р., №ОУ-0000135 на 11,490 тис.куб.м на суму 135 963,47грн. за лютий 2019р., № ОУ-0000250 на 5,126 тис.куб.м. на суму 116 519,47грн. за березень 2019р. та №РН-0000380 на 3,398 тис. куб.м на суму 33 980,00 грн. за квітень 2019р., які підписані повноважними представниками без заперечень, підписи яких засвідчені печатками.

Споживачем на підставі виставлених рахунків - фактур, а саме: №СФ-0000012 від 25.01.2019р. на суму 132 348,67грн., №СФ-0000154 на суму 135 963,47грн., №СФ-0000287 на суму 165 519,47грн. та №СФ-0000427 на суму 33 980,00грн., проведено оплату за отриманий обсяг природного газу згідно платіжних доручень: №36 від 25.01.2019р. на суму 100 000,00грн., №83 від 25.01.2019р. на суму 32 348,67грн., №231 від 22.02.2019р. на суму 110 000,00грн., №393 від 22.02.2019р. на суму 25 963,47 грн., №350 від 25.03.2019р. на суму 80 000,00грн., №970 від 25.03.2019р. на суму 36 519,47грн. та №1824 від 24.04.2019р. на суму 33 980,00грн., а всього на загальну суму 418 811,61 грн.

Суд, на підставі ст.86 ГПК України, оцінивши подані докази, наведені представниками учасників справи доводи, прийшов до висновку, що позов підлягає до задоволення. При цьому, суд виходив із наступного.

- згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч.3 ст.6 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені нормами Закону України «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції .

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених ЗУ «Про публічні закупівлі» (ч.1 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених ЗУ «Про публічні закупівлі» (ч.1 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Дана норма Закону кореспондується із ст. 712 ЦК України та ст.265 ГК України, відповідно до яких за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. ч. 1-3 ст. 180 ГК України, ч.1 ст.638, ч.1 ст.639 ЦК України).

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ст. 632 ЦК України).

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» у редакції закону на момент проведення закупівель та укладання спірних угод).

Договори, що укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

За приписами частини першої статті 236 ЦК України нікчемний правочин, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою (ч.ч.1, 5 ст. 216 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Матеріалами справи підтверджено:

- сторонами на момент підписання Договору №Вх-000001758 від 26.12.2018р., на постачання природного газу, відповідно до ст.180 ГК України, ЗУ «Про публічні закупівлі» досягнуто згоди щодо істотних умов договору і такі не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону ТОВ «Кастум» щодо ціни та обсягів постачання природного газу, а саме ціна за 1000 куб.м. газу складає 9 210,00 грн. ( з ПДВ), договірні обсяги постачання на 2019 рік складають 176 000 куб.м., загальна сума договору, з врахуванням встановленої ціни, складає 1 620 960,00грн. та строку виконання зобов`язань до 31 грудня 2019 року;

- починаючи з 11.01.2019 року сторони почали збільшувати ціну товару (природного газу) з підстав передбачених п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» при відсутності відповідного коливання цін такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Так, при укладенні між Споживачем і Постачальником Додаткових угод № 1 від 11.01.2019р., №2 від 14.01.2019р., №3 від 15.01.2019р., № 4 від 26.03.2016р. та №5 від 24.04.2019р. на постачання природного газу змінено ціни за одиницю товару у сторону збільшення, у зв`язку з чим вартість 1000 куб.м. газу за Додатковою угодою №1 становила 10 131,00 грн., тобто більше на 921 грн. (10 131,00 грн. 9 210,00 грн.), за Додатковою угодою №2 11 144,10 грн., тобто більше на 1 934,10 грн. (11 144,10 грн. 9 210,00 грн.), за Додатковою угодою №3 11 833,20грн., тобто більше 2 623,20грн. ( 11 833,20грн. 9210грн.), за Додатковою угодою № 4 10 900,00грн., тобто більше на 1 690,00грн. ( 10 900,00грн. 9210,00грн.), та за Додатковою угодою №5 10 000,00 грн., тобто більше на 790,00 грн. (10 000,00 грн. 9 210,00 грн.).

Щодо обсягів постачання газу, то за січень-квітень 2019 року згідно актів приймання передачі відповідач фактично поставив 32, 523 тис.куб.м. на загальну суму 418 811,61грн., що є менше на 57,468 тис. м. куб за обсяги передбачені Договором.

Суд, приймає до уваги доводи прокурора та позивачів як обґрунтовані та доведені матеріалами справи, оскільки передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Отже, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) та при значному коливанні (зростання) ціни на ринку.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення п`ятьох додаткових угод без підтвердження значного коливання (зростання) ціни на газ на ринку, є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Враховуючи, що матеріалами справи не підтверджено підстав для зміни ціни за 1000 куб.м. газу запропонованої ТОВ «Кастум» тендерною пропозицією, яка відповідає умовам Договору, а тому укладені Додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі» та не породжують правових наслідків для сторін.

При цьому, суд зазначає, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" ( правовий висновок Верховного Суду у постановах від 04.08.2021р. у справі №912/994/20 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Постачальник не поставляв Споживачеві природний газ по цінах, які визначені в Договорі №Вх-000001756 від 26.12.2018р., а по цінах у Додаткових угодах № 1 від 11.01.201р., №2 від 14.01.2019р., №3 від 15.01.2019р., № 4 від 26.03.2016р. та №5 від 24.04.2019р., а тому застосовуються наслідки недійсності нікчемних правочинів за ціною яких поставлявся природний газ протягом січня-квітня 2019 року.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що вартість поставленого відповідачем Західноукраїнському національному університету природного газу, з урахуванням цін за Додатковими угодами № 1 від 11.01.201р., №2 від 14.01.2019р., №3 від 15.01.2019р., № 4 від 26.03.2016р. та №5 від 24.04.2019р., становить 418 811,61грн. за 32, 523 тис.куб.м., тоді як без урахування таких мала становити 346 747,28грн.

Таким чином, відповідач не виконав умови Договору щодо поставки газу в період з січня по квітень 2019 року на суму 72 064,33 грн. (418 811,61грн. 346 747,28грн.), які підлягають стягненню з відповідача на користь Західноукраїнського національного університету.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст. ст. 76-79 ГПК України).

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При таких обставинах, позовні вимоги є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення.

В порядку ст. ст. 123, 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум( проспект Чорновола,63, м. Львів, 79019, ідентифікаційний код 41087491) на користь Західноукраїнського національного університету (вул. Львівська, 11, м. Тернопіль, 46009, ідентифікаційний код 33680120) 72 064 (сімдесят дві тисячі шістдесят чотири) грн. 33грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кастум» ( проспект Чорновола,63, м. Львів, 79019, ідентифікаційний код 41087491) на користь Тернопільської обласної прокуратури ( вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 42002, ідентифікаційний код одержувача 02910098, р/р UA0004091 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна)грн.00коп. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складене 16 вересня 2022р.

Суддя М.С. Стадник