СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Харків Справа № 922/1268/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Фоміна В.О.,

розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури (вх.№766 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2022, ухвалене суддею Прохоровим С.А. у приміщенні Господарського суду Харківської області 14.02.2022 о 12 год.10 хв. (повне рішення складено 23.02.2022) у справі №922/1268/21

за позовом Керівника Черкаської окружної прокуратури, м. Черкаси, в інтересах держави, в особі Виконавчого комітету Степанківської сільської ради Черкаського району Черкаської області, с. Степанки,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕРВІС ГРУПП ЛТД", м. Харків,

про стягнення 218037,20 грн,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Харківської області надійшла позовна заява Керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Степанківської сільської ради Черкаського району Черкаської області про стягнення з ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" на користь Виконавчого комітету Степанківської сільської ради Черкаського району Черкаської області безпідставно сплачених коштів у сумі 218037,20 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 14.02.2022 у задоволенні вказаного позову відмовлено повністю.

Суд першої інстанції зазначив, що додаткові угоди №2 та №3 до договору від 05.02.2019 № 17-47/18 на постачання природного газу (які прокурор вважає нікчемними, стверджуючи, що ціна має визначатися за умовами основного договору) укладено на підставі документів, що підтверджують факти коливання ціни на природний газ, що повністю відповідає положенням Закону України Про публічні закупівлі, натомість Керівником прокуратури не надано жодного доказу, у розумінні ст. 73 ГПК України, відсутності факту коливання ціни на ринку природного газу у період укладення спірних додаткових угод; доказів на підтвердження визнання спірних угод недійсними, матеріали справи не містять; з наданих прокурором доказів слідує, що відповідачем поставлено природний газ на загальну суму 1260804,08 грн., що не перевищує суми договору, визначеної сторонами у п. 3.1. договору, а позивачем, в свою чергу, здійснено оплату поставленого природного газу, а отже, беручи до уваги те, що додатковими угодами змінено ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, та вказана зміна не призвела до збільшення суми, визначеної у пункті 3.1. договору, господарський суд дійшов висновку про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами у розумінні ст. 77-79 ГПК України правомірності позовних вимог про стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів у розмірі 218037,20 грн.

Прокурор надіслав до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2022 у справі № 922/1268/21 за позовом Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Степанківської сільської ради Черкаського району Черкаської області, до ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД", про стягнення коштів у сумі 218037,20 грн за нікчемними додатковими угодами про збільшення ціни на газ для закладів освіти та постановити нове, яким позовні вимоги прокурора задовольнити в повному обсязі; стягнути з ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" на користь Черкаської обласної прокуратури судові витрати у справі в розмірі 8176,50 грн, а саме, судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 4905,90 грн та за подання позовної заяви в розмірі 3270,60 грн; про дату та час розгляду справи повідомити Черкаську обласну прокуратуру, Харківську обласну прокуратуру та інших учасників справи.

В обґрунтування вимог скарги заявник наводить наступні доводи: додатковими угодами №2 та №3 до договору за 15 днів підвищено ціну на 20,9% від первинної, з 9412,00 грн до 11380,00 грн, при цьому обсяг закупівлі зменшено на 33947,136 тис.м.куб., тобто майже на одну п`яту від первинно запланованого об`єму; у даному випадку ціна відповідача за тисячу кубічних метрів газу стала вищою, ніж у будь-кого з інших учасників торгів, остання додаткова угода укладена з перевищенням 10% порогу, встановленого у п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі"; додаткові угоди укладено за відсутності коливання ціни на газ на ринку в бік збільшення, навпаки, у відповідний період існувала тенденція до її зниження; на думку заявника скарги, суд першої інстанції безпідставно прийняв довідку Харківської торгово-промислової палати №138/19 від 12.02.2019 як доказ підвищення ціни на газ, оскільки вказана довідка містить лише інформацію про вартість природного газу, яка існувала на ринку з 01.02.2019, тобто до укладення договору, і не свідчить про рівень цін на відповідний товар на ринку чи про їх коливання на ринку; експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-290 від 18.02.2019, на який послався суд першої інстанції, також, на думку апелянта не є належним доказом відповідних обставин, оскільки він не містить жодного порівняння рівня ринкових цін на газ у динаміці, а тому не може бути підставою для формування висновку про наявність чи відсутність коливання ціни на ринку в короткий проміжок часу від укладення додаткової угоди №2 від 18.02.2019 до укладення додаткової угоди №3 від 20.02.2019. За таких обставин, апелянт наполягає на тому, що зазначені додаткові угоди є нікчемними, отже, ціна на 1000 м. куб. природного газу має визначатися за умовами основного договору та становити 9412,00 грн, відповідно, за постачання 110,79126 тис.м.куб. природного газу виконавчим комітетом Степанківської сільської ради Черкаського району мало бути сплачено 1042767,34 грн, тоді як фактично було сплачено 1260804,54 грн. Різницю між вказаними сумами (218037,20 грн) прокурор вважає безпідставно набутими коштами і наполягає на їх стягненні з відповідача.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.07.2022 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, витребувано у Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/1268/21 в повному обсязі, встановлено учасникам справи строк до 10.08.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами надсилання відзиву іншим учасникам справи), а також для подання заяв, клопотань тощо.

Як вбачається з відомостей сайту підприємства "Укрпошта", копії вказаної ухвали отримали всі учасники справи, отже вони повідомлені належним чином про розгляд справи Східним апеляційним господарським судом.

08.08.2022 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/1268/21 у трьох томах.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.08.2022 призначено розгляд апеляційної скарги заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2022 у справі №922/1268/21 в порядку письмового провадження, оскільки ціна позову менша ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а також з міркувань гарантування безпеки учасникам процесу.

Станом на 21.09.2022 відзивів на апеляційну скаргу, клопотань та пояснень від учасників справи до суду не надійшло.

Згідно з ч.1 ст.273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

У даній справі, в якій провадження було відкрито 26.07.2022, останнім днем вказаного строку є 26.09.2022. Отже, розгляд справи судом апеляційної інстанції здійснюється в межах установленого законом строку.

В ході апеляційного розгляду даної справи апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах встановленого строку.

За таких обставин, з урахуванням вищенаведених приписів ч.1 ст.273 ГПК України щодо строку апеляційного провадження, а також тих обставин, що будь-яких додаткових пояснень та клопотань до суду не надійшло - колегія суддів дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України.

У відповідності до вимог ст. 282 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

У грудні 2018 року виконавчим комітетом Степанківської сільської ради Черкаського району проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу ДК 021:2015:09120000-6" - 196300 метрів кубічних з очікуваною вартістю 2792483 грн.

За результатами проведення торгів переможцем аукціону визначено СЕРВІС ГРУПП ЛТД з пропозицією 1847575,60 грн з ціною за природний газ по 9412,00 грн. за 1 тис. куб.м.

За результатами проведених торгів між виконавчим комітетом Степанківської сільської ради Черкаського району (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю СЕРВІС ГРУПП ЛТД (постачальник) 05.02.2019 укладено договір №17-47/18 (т.1, а.с.22) з урахуванням додаткової угоди №1 від 05.02.2019 (т.1, а.с.36) на постачання природного газу протягом періоду споживання у 2019 році на суму 1847575,60 грн, тобто за ціною 9412,00 грн за 1000 м3 спожитого природного газу; обсяг поставки встановлено у розмірі 196300 м3. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 19632, Україна, Черкаська область, с. Степанки, межа балансової належності.

У подальшому між замовником та постачальником укладено дві додаткових угоди.

Додатковою угодою № 2 від 18.02.2019 (т.1, а.с.39) було збільшено ціну природного газу з 9412,00 грн. до 10350 грн за 1000 м3 газу (тобто збільшено в межах 10% від попередньої ціни) та зменшено обсяг природного газу на 2019 рік до 178509,719 м3.

Додатковою угодою № 3 від 20.02.2019 (т.1, а.с.42) було збільшено ціну природного газу з 10350,00 грн до 11380,00 грн за 1000 м3 газу (тобто збільшено в межах 10% від попередньої ціни, а саме, від ціни додаткової угоди №2) та зменшено обсяг природного газу на 2019 рік до 162352,864 м3.

В цілому, за наслідками укладення двох додаткових угод, ціну на газ було підвищено на 20,9 % від первинної ціни 9412,00 грн за 1000 м3.

Відповідно до наявних у матеріалах справи доказів (актів приймання-передачі та платіжних доручень, т.1, а.с. 44 140), у період з березня 2019 року по січень 2020 року замовник отримував від постачальника та оплачував газ за ціною 11380,00 грн за 1000 м3 (яку було встановлено додатковою угодою №3 від 20.02.2019), усього було поставлено 110,79126 тис. м.куб. газу на загальну суму 1260804,54 грн.

19.03.2021 Черкаська окружна прокуратура направила Степанківській сільській територіальній громаді листа (т.1, а.с.31), в якому зазначила, що в ході моніторингу офіційного порталу оприлюднення інформації про публічні закупівлі України "Prozorro" виявила, що ціну на газ, встановлену договором №17-47/18 від 05.02.2019, було збільшено сторонами шляхом укладення додаткових угод без належних правових підстав, що, на думку прокуратури, свідчить про надмірне витрачання бюджетних коштів. У зв`язку із зазначеними обставинами, прокуратура просила до 23.03.2021 повідомити про вжиті Степанківською сільською радою Черкаського району заходи щодо застосування наслідків недійсності додаткових угод №2, 3 до вищевказаного договору (які прокуратура вважає нікчемними), зокрема, вказати: чи пред`явлено сільською радою відповідний позов до суду або чи має намір сільська рада звертатись до суду з позовом або не вбачає підстав для його пред`явлення. У вказаному листі Степанківську сільську раду повідомлено, що у разі невжиття нею заходів щодо звернення до суду з відповідним позовом, Черкаською окружною прокуратурою буде здійснено представництво інтересів держави шляхом подання такого позову до суду.

Виконавчий комітет Степанківської сільської ради листом від 22.03.2021 за підписом сільського голови надала відповідь (т.1, а.с.34), зазначивши, що внесення змін до договору №17-47/18 від 05.02.2019 є обґрунтованим та документально підтвердженим; звернення до суду сільська рада вважає недоцільним, оскільки повернення природного газу за договором у випадку визнання додаткових угод №2 та №3 недійсними є неможливим.

Отже, Степанківська сільська рада як орган місцевого самоврядування не вжила заходів у судовому порядку для захисту інтересів держави та повідомила прокуратуру про відсутність наміру вживати такі заходи.

Черкаська окружна прокуратура листом від 31.03.2021 повідомила виконавчий комітет Степанківської сільської ради про здійснення представництва інтересів держави в особі виконавчого комітету Степанківської сільської ради Черкаського району шляхом пред`явлення позову про застосування наслідків недійсності додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення зайво сплачених коштів у розмірі 218037,20 грн.

02.04.2021 прокурор надіслав до господарського суду позов у даній справі, в якому, наполягаючи на нікчемності додаткових угод №2 та №3, зазначає, що поставка газу за договором №17-47/18 від 05.02.2019 мала здійснюватися виключно за ціною 9412,00 грн за 1000 м3, отже, за фактично поставлений у спірному періоді обсяг газу 110,79126 тис. м.куб. газу підлягала сплаті сума 1042767,34 грн, а не 1260804,54 грн (яку було фактично сплачено замовником), відповідно, на думку прокурора, різниця між вказаними сумами, 218037,20 грн, підлягає стягненню на користь виконавчого комітету Степанківської сільської ради Черкаського району Черкаської області.

Надаючи оцінку наявності підстав представництва інтересів держави прокурором у суді, колегія суддів зазначає, що, як вбачається з вищенаведених доказів (а саме, листування прокуратури з виконавчим комітетом Степанківської сільської ради), прокурором було дотримано порядку представництва інтересів держави в суді, встановленого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", згідно з якою прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

На думку колегії суддів, прокурором було правильно визначено позивача у цій справі, адже виконавчий комітет Степанківської сільської ради є стороною спірних правочинів; сільська рада є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів, однак самостійно із таким позовом не звернулася. Відповідний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові від 09.06.2022 у справі №927/636/21 за позовом керівника Козелецької окружної прокуратури Чернігівської області в інтересах держави в особі позивача Іванівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області до товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 107852,83 грн.

Як уже зазначалося, у задоволенні позову прокурора було відмовлено оскаржуваним рішенням суду в даній справі №922/1268/21 з наведених вище підстав.

Надаючи оцінку висновкам місцевого господарського суду згідно з підпунктом б) пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України, з урахуванням меж апеляційного перегляду у відповідності до вищенаведених приписів ст.269 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони уклали договір №17-47/18 від 05.02.2019 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

- 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

- 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

- 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №2-383/2010 (провадження №14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі №759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі №917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах "нікчемний", "є недійсним".

Положеннями частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) однією з підстав нікчемності договору про закупівлю було прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Як було встановлено вище, станом на момент підписання договору №17-47/18 від 05.02.2019 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п.11.5.2 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни на одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п.3.1 договору (відповідне положення кореспондується з вищенаведеними приписами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Отже, для надання оцінки змінам істотних умов договору (шляхом укладення відповідних додаткових угод) на предмет їх правомірності, суд має встановити наступні обставини: чи не змінилася ціна на одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків; чи було це зумовлено коливанням ціни такого товару на ринку; чи не призвели відповідні зміни до збільшення загальної суми договору.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, кожною з додаткових угод (№ 2 від 18.02.2019 та № 3 від 20.02.2019) ціну природного газу було збільшено в межах 10% від попередньої ціни, при цьому загальна сума договору не збільшилася (оскільки було зменшено обсяг поставленого газу).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари.

Разом з тим, згідно із загальними вимогами до змісту доказів у господарському процесі (ст.76 ГПК України), належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Отже, в даному випадку належними доказами слід визнати документи, які б підтверджували коливання цін на природний газ у період з 05.02.2019 (з дати укладення договору) по 20.02.2019 (на дату укладення додаткової угоди №3).

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що при укладенні додаткових угод №2, 3 до договору сторони керувались наступними ціновими довідками, які підтверджують динаміку збільшення ціни на природний газ: довідка Харківської торгово-промислової палати №138/19 від 12.02.2019; експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати №В-290 від 18.02.2019 (при цьому із оскаржуваного рішення не вбачається, що суд досліджував зазначену динаміку, оскільки ним не вказано які саме цінові показники та за які періоди наведено у відповідних документах торгово-промислової палати).

Дослідивши довідку Харківської торгово-промислової палати №138/19 від 12.02.2019, (т.1, а.с.38), на яку ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" у листі від 13.02.2019 (т.1, а.с.37) посилалося як на підставу для укладення із виконавчим комітетом Степанківської сільської ради додаткової угоди №2, колегія суддів зазначає, що в ній вказано: ціна природного газу як товару для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу, з 01.02.2019 складає 10460,40 грн за 1000 м3.

Отже, як вбачається зі змісту вказаної довідки від 12.02.2019, ціна на природний газ на рівні 10460,40 грн за 1000 м3 існувала вже з 01.02.2019 тобто з 05.02.2019 (з моменту укладення договору) по 12.02.2019 жодного коливання не відбулося, тоді як згідно з вищенаведеними умовами п.11.5.2 договору, підставою для подальшої зміни ціни є саме її коливання (а не виявлення тих обставин, що ціна, запропонована постачальником при проведенні тендеру та погоджена в договорі, є нижчою від тієї, що зафіксована торгово-промисловою палатою в даному періоді).

В експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-290 від 18.02.2019 (т.1, а.с.41), на який ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" у листі від 18.02.2019 (т.1, а.с.40) посилалося як на підставу для укладення із виконавчим комітетом Степанківської сільської ради додаткової угоди №3, зазначено, що на підставі аналізу інформації мережі Інтернет та цін на ринку України, зокрема, інформації від офіційних дистриб`юторів, фірм, які займаються реалізацією природного газу, встановлено, що середня ринкова вартість без транспортування на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України станом на 18.02.2019 становить 11700,00 грн за 1000 м3.

На думку колегії суддів, вказаний доказ, отриманий ТОВ "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" вже від іншої установи в день укладення додаткової угоди №2 від 18.02.2019, якою підвищено ціну на газ, не підтверджує обставин щодо коливання ціни на газ в період після 18.02.2019, а відтак, не може бути визнаний належним доказом на підтвердження необхідності укладення додаткової угоди №3 від 20.02.2019.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що довідка та експертний висновок не містять жодного порівняння рівня ринкових цін на газ у динаміці, а тому не можуть бути підставою для висновку про наявність чи відсутність коливання ціни на ринку в короткий проміжок часу, та відповідно про наявність передбачених ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" підстав для укладення додаткових угод №2 від 18.02.2019 та №3 від 20.02.2019 до договору №17-47/18 від 05.02.2019.

Порівняно з довідкою Харківської торгово-промислової палати №138/19 від 12.02.2019 в експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати від 18.02.2019 зазначено вищу ціну, разом з тим, із наведених доказів не вбачається, що в обох випадках різні установи визначали ціну за однаковою методикою, отже відповідна різниця не може беззаперечно свідчити про дійсне коливання ціни.

Також, як уже зазначалося, з огляду на недоведеність коливання ціни на газ станом на момент укладення додаткової угоди №2 від 18.02.2019 (згідно з довідкою Харківської торгово-промислової палати №138/19 від 12.02.2019, на підставі якої укладено додаткову угоду №2, ціна з 01.02.2019 по 12.02.2019 залишалася незмінною), були відсутні правові підстави для укладення такої угоди, а відтак і для подальшого підвищення ціни на газ на 10% порівняно з ціною, зазначеною в цій угоді. За умовами додаткової угоди №3 від 20.02.2019 ціну було фактично підвищено на 20,9% порівняно з договором від №17-47/18 від 05.02.2019, що не узгоджується з вищенаведеними приписами ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами п.11.5.2 договору.

Окрім того, постачальник має довести не лише підвищення ціни на певний товар на відповідному ринку, але й обґрунтувати для замовника пропозиції щодо підвищення ціни, визначеної у договорі, а також обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за запропонованою замовнику на тендері ціною, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) аналогічні висновки викладено Верховним Судом у постанові від 25.11.2021 у справі № 927/563/20.

Тому, за відсутності в матеріалах даної справи №922/1268/21 відповідних доказів щодо неможливості для постачальника виконувати договір за ціною, визначеною сторонами в договорі, а також доказів непрогнозованого і значного зростання ціни на ринку посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні на те, що керівником прокуратури не надано жодного доказу, у розумінні ст. 73 ГПК України, відсутності факту коливання ціни на ринку природного газу у період укладення спірних додаткових угод, колегія суддів не вважає переконливим аргументом.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначив, що метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

У зв`язку з цим Верховний Суд визначив, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таку ж правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду від 19.07.2022 у справі № 927/568/21.

У постанові від 25.11.2021 у справі № 927/563/20 Верховний Суд зазначив, що посилання скаржника (Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс") в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07, є необґрунтованим, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що зазначено також і в самому листі Мінекономіки.

За таких обставин, колегія суддів не вважає обґрунтованим посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні від 14.02.2022 в даній справі №922/1268/21 на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", в якому надано розяснення, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Матеріалами справи підтверджується, що за короткий період часу з 05.02.2019 по 20.02.2019, без належних фактичних та правових підстав, сторонами договору, шляхом укладення додаткових угод №2 та №3 було підвищено ціну на газ на 20,9 % від первинної ціни 9412,00 грн за 1000 м3. На думку колегії суддів, відповідне призвело до нівелювання результатів відкритих торгів та порушення права замовника на отримання газу за тією ціною та в тому обсязі, що визначено в укладеному сторонами договорі.

Як уже зазначалося, договір про закупівлю, укладений з порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемним в силу приписів ч.1 ст.37 цього ж закону.

Тому суд апеляційної інстанції вважає доведеними обставини щодо нікчемності додаткових угод №2 від 18.02.2019 та №3 від 20.02.2019 до договору №17-47/18 від 05.02.2019, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно, до правовідносин сторін мають застосовуватися виключно положення договору №17-47/18 від 05.02.2019 в редакції додаткової угоди №1 від цієї ж дати, оскільки нікчемні правочини не створюють юридичних наслідків.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурор у позові просив стягнути з відповідача кошти в порядку ст.1212 ЦК України. Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що правовим наслідком недійсності правочину є двостороння реституція, що виключає можливість застосування ст. 1212 ЦК України.

Водночас, господарським судом не було враховано норм чинного законодавства, які мають бути застосовані в даному випадку з огляду на те, що постачальник фактично не дотримався умов договору №17-47/18 від 05.02.2019 (ініціювавши укладення нікчемних додаткових угод).

А саме, статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні на те, що відповідачем поставлено природний газ на загальну суму 1260804,08 грн, що не перевищує суми договору, визначеної сторонами у пункті 3.1. (1847575,60 грн), не спростовують наявності у відповідача обов`язку повернути позивачеві різницю між вартістю поставленого газу, визначеною згідно з договором, та вартістю цього ж газу, визначеною за умовами нікчемних додаткових угод.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи заявника апеляційної скарги знайшли підтвердження в ході апеляційного провадження, апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення слід скасувати з підстав недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими (щодо підтвердженості належними доказами таких обставин як коливання ціни на газ в період укладення додаткових угод №2 та №3).

Керуючись п.2 ч.1 статті 275, п.2 ч.1 статті 277, статтями 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2022 у справі №922/1268/21 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" (61202, м. Харків, вул. Цілиноградська, 58-А, ) на користь Виконавчого комітету Степанківської сільської ради Черкаського району Черкаської області (19632, Черкаська область, Черкаський район, с. Степанки, вул. Героїв України, 124, ) 218037,20 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" (61202, м. Харків, вул. Цілиноградська, 58-А, ) на користь Черкаської обласної прокуратури (18000, Черкаська область, м. Черкаси, бул. Шевченка, 286, ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 3270,56 грн та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 4905,84 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. 286 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.09.2022

Головуючий суддя О.В. Шевель

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя В.О. Фоміна