ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"09" вересня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/1978/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Петренко Н.Д.

за участю секретаря судового засідання Росєєвої А.М.

розглянувши у справу № 916/1978/21 в порядку загального позовного провадження

за позовом: виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси /65062, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, e-mail: / в інтересах держави в особі:

1) Одеської міської ради /, адреса - 65026, м. Одеса, пл. Думська, 1, e-mail: /;

2) Південного офісу Держаудитслужби /, адреса - 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, e-mail: /

до відповідачів:

1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради /, адреса - 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, e-mail: /;

2) товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" /, адреса - 65039, м. Одеса, вул. Канатна, 101-В, кв. 100, e-mail: /

про визнання рішення незаконним, визнання недійсними торгів

за участю представників:

від прокуратури: прокурор Врублевська О.О. за посвідчення № 057605 від 22.10.2020 року;

від позивача1: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі;

від позивача2: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі;

від відповідача1: Дементьєва О.В. в порядку самопредставництва органу місцевого самоврядування;

від відповідача2: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі.

ВСТАНОВИВ:

09.07.2021 року виконувач обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради (позивач1) та Південного офісу Держаудитслужби звернувся (позивач2) до Господарського суду Одеської області з позовною заявою /вх. № 2061/21/ до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (відповідач1) та товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" (відповідач2) про:

- визнання незаконним та скасування рішення голови тендерного комітету, начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Панова Б.М., опублікованого на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" 26.04.2021 року, яке оформлене повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ "Енергомакс-Проект";

- визнання недійсними результатів відкритих торгів "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі" з ідентифікатором доступу UA-2021-03-26-011196-c, які оформлені повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ "Енергомакс-Проект";

- визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі", укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ "Енергомакс-Проект".

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що відкриті торги проведено з порушенням встановленої процедури, рішення про визначення переможця та результатів торгів прийнято незаконно, а договір, укладений на підставі незаконного рішення, підлягає визнанню недійсним.

Позов пред`явлено на підставі ст. 6, 7, 13, 131-1, 143 Конституції України, ст.ст. 15-17, 203, 207-208, 215-216 ЦК України, ст.ст. 179-180 ГК України, ст. 6 БК України, Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про публічні закупівлі", Закон України "Про місцеве самоврядування".

Разом із позовною заявою прокурор надав заяву про забезпечення позову /вх. № 2-871/21 від 09.07.2021 року/, в якій просив вжити заходи забезпечення позову шляхом:

- заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі";

- заборони товариству з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі".

Ухвалою суду від 12.07.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1978/21; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 08.09.2021 р. о 14:00 год.

Ухвалою суду від 12.07.2021 року задоволено заяву виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси про забезпечення позову /вх. № 2-871/21 від 09.07.2021 року/ у справі № 916/1978/21; вжито заходи забезпечення позову у справі № 916/1978/21 до набрання рішення у даній справі законної сили, а саме:

- заборонено Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект» за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі»;

- заборонено товариству з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект» проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі».

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 року залишено без змін ухвалу Господарського суду Одеської області про забезпечення позову від 12.07.2021 року.

06.09.2021 року за вх. № 1286/21 до Господарського суду Одеської області повернуті матеріали справи № 916/1978/21.

07.09.2021 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача1 Управління капітального будівництва Одеської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України /вх. № 23574/21/. В обґрунтування клопотання відповідач1 посилається на те, що в даному випадку прокурор без встановлення порушень у вказаний законом спосіб, самостійно на власний розсуд, без законних повноважень встановив наявність порушень закону при здійсненні публічних закупівель і відразу звернувся з позовом до суду, без звернення до уповноваженого на те органу, тобто фактично безпідставно підмінивши органи, на які покладені функції здійснення такого контролю.

Відповідач1 зауважував, що прокуратура при виявлені ознак порушення законодавства зобов`язана звернутися до уповноважених на те органів щодо встановлення у спосіб визначений законом відсутності чи наявності правопорушень і лише після встановлення порушень та невжиття заходів реагування відповідним органами, прокуратура може діяти згідно ст. 23 закону «Про прокурату».

Відповідач1 зазначав, що Південним офісом Держаудитслужби, як належним суб`єктом контролю за дотримання закону «Про публічні закупівлі», у відповідно до законодавства здійснено повний моніторинг закупівлі UA-2021-03-26-011196-c та 14.05.2021р надано висновок, в якому відсутні порушення, на які посилається в своєму позові прокурор.

Управління наголошує, що скористалося своїм законним правом на оскарження та даний висновок був оскаржений у встановлені законом строки у судовому порядку. У своїх листах відповідач1 повідомляв прокуратуру про здійснення моніторингу та про оскарження висновку Південного офісу Держаудитслужби в судовому порядку.

Відповідач1 вказував, що про подання позову Приморська окружна прокуратура міста Одеси повідомила Одеську міську ради 05.07.2021р., а вже 09.07.2021р подала позов, тобто фактично позбавивши Одеську міську раду відреагувати на таке повідомлення, здійснити дії щодо перевірки фактів, вчинення дій щодо самостійного подання позову або надання відповіді про відсутність порушення. Вважає, що дотримання прокурором розумного строку між повідомленням органу та зверненням до суду не було.

Управління наполягало на тому, що прокурором правових підстав для представництва не зазначено, відсутні підстави невиконання або неналежного виконання позивачами, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами, а також не обґрунтовано нездійснення або неналежне здійснення ними захисту інтересів держави, відсутні порушений інтерес держави.

08.09.2021 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача2 товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 23730/21/. В обґрунтування клопотання відповідач2 вказував, що оскарження ним висновку Державної аудиторської служби України, складеного 14.05.2021 року, свідчить про відсутність бездіяльності щодо оскарження рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю.

У підготовчому засіданні 08.09.2021 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого судового засідання на 16.09.2021 року на 11:30 год.

15.09.2021 року на адресу суду надійшли заперечення виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси на клопотання відповідача2 про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 24416/21/, в яких прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання про залишення позовної заяви без розгляду. Прокурор вказував, що джерелом фінансування Управління капітального будівництва Одеської міської ради є не власні кошти, а кошти місцевого самоврядування, кошти платників податків. Прокурор зауважує, що виявлені порушення, допущені під час процедури закупівлі та описані в позовній заяві, дають підстави вважати, що таке розпорядження коштами місцевого бюджету було неефективним та здійсненим на шкоду інтересам держави. Прокурор зазначає, що звертаючись до суду з даним позовом, прокурор переслідує мету захисту інтересів держави пов`язаних із забезпеченням законного, раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, в т.ч. у сфері капітального будівництва та дотримання економічних інтересів держави.

Прокурор вказував, що з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено лист № 52-2804вих-21 від 03.06.2021 року на адресу Південного офісу Держаудитслужби із зазначенням виявлених прокурором порушень при проведенні відкритих торгів. Також 18.06.2021 року прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено лист № 52-3312вих-21 до Південного офісу Держаудитслужби щодо з`ясування обставин порушення питання про визнання недійсним договору закупівлі та оскарження висновку моніторингу. Листом від 29.06.2021 року № 151531-17/3285-2021 Південним офісом Держаудитслужби повідомлено, що заходи з визнання договору закупівлі недійсним не вживалися, дані щодо оскарження замовником висновку моніторингу відсутні.

Прокурор вказував, що не заслуговує на увагу факт оскарження Управління капітального будівництва Одеської міської ради результатів моніторингу процедури закупівлі в Одеському окружному адміністративному суді, адже єдиним порушенням, яке виявлено офісом держаудитслужби, є відсутність у тендерній пропозиції товариства сканованих копій оригіналів диплому на двох працівників. Інші численні порушення, які виявлені прокурором, не є предметом судового розгляду по справі № 420/9487/21, вони залишилися поза увагою Південного офісу Держаудитслужби, що на думку прокурора, свідчить про поверховість та неповноту здійснення перевірки, бездіяльність відносно наявних порушень.

Також 15.09.2021 року на адресу суду надійшли заперечення виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси на клопотання про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 24431/21/, в яких прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання відповідача1 про залишення позовної заяви без розгляду.

В обґрунтування своїх заперечень прокурор вказував те, що 03.06.2021 року та 18.06.2021 року прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено уповноважений орган про виявлені порушення, надано час для опрацювання такої інформації та вжиття відповідних заходів. Прокурор вказує, що відповідно до веб-порталу Прозорро кінцевим строком оскарження результатів моніторингу Південного офісу Держаудитслужби було 05.06.2021 року. Першу відповідь Південного офісу Держаудитслужби на запит прокурора було надано 15.06.2021 року, тобто вже після 10 днів, як висновок моніторингу не було оскаржено. Але у відповіді від 15.06.2021 року інформації щодо вжиття заходів захисту інтересів держави, в т.ч. в судовому порядку, уповноваженим органом не надано.

Прокурор наголошував, що кінцевий строк оскарження висновку моніторингу був 05.06.2021 року, але тільки 23.07.2021 року з`явилась публікація щодо відкриття провадження з оскарження Управлінням висновку моніторингу. Інформація про факт оскарження висновку всупереч ч. 40 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням не оприлюднено. Прокурором позовну заяву подано 09.07.2021 року, після закінчення строку оскарження висновку та до публікації про його оскарження.

Прокурор вказував, що не заслуговує на увагу факт оскарження Управління капітального будівництва Одеської міської ради результатів моніторингу процедури закупівлі в Одеському окружному адміністративному суді, адже єдиним порушенням, яке виявлено офісом держаудитслужби, є відсутність у тендерній пропозиції товариства сканованих копій оригіналів диплому на двох працівників. Інші численні порушення, які виявлені прокурором, не є предметом судового розгляду по справі № 420/9487/21, вони залишилися поза увагою Південного офісу Держаудитслужби, що на думку прокурора, свідчить про поверховість та неповноту здійснення перевірки, бездіяльність відносно наявних порушень.

Прокурор зауважував, що Одеською міською радою свою позицію щодо порушення інтересів держави не висловлено, про наміри самостійно звернутися з позовом чи провести перевірку щодо виявлених прокурором фактів не заявлено, водночас не спростовано й твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства. Прокурор наголошував, що ним у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 03.06.2021 року повідомлено Одеську міську раду про виявлені ним порушення та надано розумний строк для реагування.

Ухвалою суду від 16.09.2021 року задоволено клопотання Управління капітального будівництва Одеської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 23574/21 від 07.09.2021 року/ та клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" про залишення позовної заяви без розгляду /вх. № 23730/21 від 08.09.2021 року/ у справі № 916/1978/21; залишено без розгляду позовну заяву виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" про визнання рішення незаконним, визнання недійсними торгів у справі № 916/1978/21; скасовано заходи забезпечення позову у справі № 916/1978/21, вжиті ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.07.2021 року.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 року скасовано ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 року у справі № 916/1978/21; постановлено справу № 916/1978/21 направити до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду.

17.11.2021 року на адресу Господарського суду Одеської області повернуті матеріали справи № 916/1978/21.

Ухвалою суду від 18.11.2021 року прийнято справу №916/1978/21 до провадження; підготовче засідання призначено на 08.12.2021 р. о 14:00 год.

22.11.2021 року на електронну адресу суду за вх. № 1576/21 надійшла ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.11.2021 року у справі № 916/1978/21, якою відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ «Енергомакс-Проект» на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 року; витребувано з Господарського суду Одеської області та/або Південно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи № 916/1978/21.

Ухвалою суду від 23.11.2021 року зупинено провадження у справі № 916/1978/21 до повернення матеріалів справи № 916/1978/21 до Господарського суду Одеської області.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.12.2021 року постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 року у справі № 916/1978/21 залишено без змін.

10.01.2022 року за вх. № 70/22 до Господарського суду Одеської області повернулися матеріали справи № 916/1978/21 з Верховного Суду.

Ухвалою суду від 17.01.2022 року поновлено провадження у справі № 916/1978/21; підготовче засідання призначено на 09.02.2022 р. о 12:30 год.

У підготовчому засіданні 09.02.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 02.03.2022 року на 15:00 год. Судом встановлено строк до 21.02.2022 року для подання відзиву відповідачу2.

22.02.2022 року засобами поштового зв`язку на адресу суду надійшов відзив відповідача2 /вх. № 5013/22/, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень відповідач2 посилався на те, що договір № 22-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року містить усі необхідні істотні умови, необхідні для договору. Відповідач2 вважав, що спірний договір не суперечить ст. 203 ЦК України та ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також прокурором не наведено доказів, що договір спрямований на незаконне заволодіння коштами державного бюджету.

Відповідач2 вказує про безпідставність доводів прокурора щодо невідповідності відповідача2 кваліфікаційним критеріям, оскільки документи, що не передбачені законодавством для учасників торгів не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником.

Відповідач2 наголошував про неналежність способу захисту, обраного прокурором, оскільки спірні рішення тендерного комітету вичерпали свою дію шляхом їх виконання. Відтак визнання рішень тендерного комітету недійсними не буде мати юридичних наслідків, задоволення вказаних позовних вимог не відновить права чи інтереси, на захист яких посилається прокурор. Відповідач вважав, що задоволення перших двох позовних вимог суперечитиме меті господарського судочинства та його завданням, визначеним ст. 2 ГПК України.

Також відповідач2 вважає, що у прокуратури відсутні повноваження втручатися у сферу публічних закупівель з урахуванням постанови Верховного Суду у справі № 915/105/18.

Докази, які подані прокурором разом з позовом, відповідач2 вважає недопустимими.

Підстави обґрунтування позовних вимог відповідач2 вважає такими, що не можуть вплинути на визнання спірної процедури недійсною.

Відповідач2 з посиланням на постанову Верховного Суду від 13.08.2020 року у справі № 905/1428/18 вказував, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор, який виконує субсидіарну роль, тобто замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Відповідач2 вказує, що всі викладені прокурором аргументи щодо невідповідності кваліфікаційним критеріям відповідача2 не містяться в тендерній документації та стосуються тільки самої тендерної процедури, а на момент подання позову зазначена процедура є закінченою шляхом укладання договору про закупівлю.

Крім того відповідач2 вказував, що спірна процедура торгів є закінченою через укладання з переможцем торгів договору на закупівлю № 22-21/П від 11.05.2021 року, а рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, тому його оскарження не забезпечить належне поновлення прав.

Також відповідач2 зазначав, що ним було оскаржено до Одеського окружного адміністративного суду висновок Державної аудиторської служби України від 14.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 року у справі № 420/9487/21 скасовано вказаний висновок.

02.03.2022 року судове засідання не відбулось, у зв`язку з запровадженням воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України № 64/2022 № 2102-IX, строком на 30 діб, який згідно Указу Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено до 25.04.2022 року /затверджено Законом України № 2119-IX від 15.03.2022 року/.

Ухвалою суду від 20.04.2022 року призначено підготовче засідання суду по справі № 916/1978/21 на 26.05.2022 р. о 11:40 год.

У підготовчому засіданні 26.05.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/1978/21 до судового розгляду по суті; судове засідання призначено на 14.06.2022 року на 10:30 год.

13.06.2022 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача2 про відкладення розгляду справи /вх. № 10366/22/.

У судовому засіданні 14.06.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 07.07.2022 року на 15:00 год.

20.06.2022 року на адресу суду надійшло клопотання прокуратури про долучення до матеріалів справи /вх. № 10882/22/, в якому прокурор просить поновити строк на долучення до матеріалів справи документів.

07.07.2022 року на адресу суду надійшло клопотання відповідача1 про долучення до матеріалів справи документів /вх. № 12555/22/.

У судовому засіданні 07.07.2022 року судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 09.09.2022 року на 10:00 год.

У судовому засіданні прокурор позовні вимоги підтрив та просив позов задовольнити у повному обсязі. Прокурор пояснив, що розірвання спірного договору не впливає на заявлені позовні вимоги.

Позивач1 та позивач2 до судового засідання не з`явилися, повідомлені належним чином, причини неявки невідомі.

Представник відповідача1 у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач2 до судового засідання не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі.

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вислухавши прокурора та представника відповідача2, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог у повному обсязі, виходячи з наступного.

Як встановлено у судовому засіданні при безпосередньому дослідженні доказів, Управління капітального будівництва Одеської міської ради (Замовник, УКБ ОМР, відповідач1) було затверджено тендерну документацію на закупівлю "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі" та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів, а саме: «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі» з очікуваною вартістю 29 690 600, 00 грн. по ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація - (ідентифікатор закупівлі UA-2021-03-26-011196-с).

Участь у відкритих торгах прийняли два суб`єкти господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект» (ТОВ «Енергомакс-Проект», Товариство, Учасник, відповідач2) з ціновою пропозицією 29 650 000, 00 грн. та ПП «Стройгазсервіс» з ціновою пропозицією 29 670 000, 00 грн.

21.04.2021 року Замовником оприлюднено протокол засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 24/Т-3 від 20.04.2021 року, відповідно до якого вирішено продовжити строк розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів.

26.04.2021 року на веб-порталі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, відповідно до якого переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Енергомакс-Проект», з яким 11.05.2021 року УКБ ОМР укладено договір № 22-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти на суму 29 650 000, 00 гривень.

Протокол розгляду тендерних пропозицій на веб-порталі відсутній.

Згідно з п. 1.1. Договору Підрядник (ТОВ «Енергомакс-Проект») зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а Замовник (УКБ ОМР) - прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

Відповідно до п. 1.2 Договору найменування робіт: 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі.

1.3. Обсяги виконання робіт по Договору можуть бути зменшенi залежно від реального фінансування видатків.

Пунктом 3.1 Договору визначено ціну - 29 650 000, 00 гривень.

Додатками № 2 та № 3 до договору про закупівлю передбачено фінансування на користь ТОВ «Енергомакс-Проект» коштів з місцевого бюджету, починаючи з червня 2021 року у розмірі 3 млн. грн. та з подальшим збільшенням сум.

Також, судом встановлено, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 14.05.2021 року Одеса № 252, складеного на підставі доповідних записок начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани Самокіш від 14.05.2021 та в.о. завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Василя Федоряки від 14.05.2021, розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема, UA-2021-03-26-011196-c та зобов`язано Управління капітального будівництва Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема розірвати договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 № 22-21/П.

21.05.2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-26-011196-c.

03.06.2021 Приморською окружною прокуратурою міста Одеси на адресу Південного офісу Державної аудиторської служби України направлено лист № 52-2804вих-21 з проханням до 09.06.2021 надати інформацію, чи усунуто виявлені порушення при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт UА-2021-03-26-011196-с та чи вжито Південним офісом Держаудитслужби заходів для їх усунення.

Південний офісом Державної аудиторської служби України листом від 15.06.2021 № 151531-17/3028-2021 повідомив прокурора, що станом на час надання цієї відповіді, згідно інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу замовником порушення не усунуто.

28.06.2021 Приморською окружною прокуратурою міста Одеси на адресу Південного офісу Державної аудиторської служби України направлено лист № 52-3312вих-21 з проханням до 24.06.2021 надати копії документів та повідомити чи оскаржено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-26- 011196-с.

Листом від 19.06.2021 № 151531-17/3285-2021 Південним офісом Держаудитслужби повідомлено прокурора, що заходи з визнання недійсним договору закупівлі не вживалися.

25.06.2021 прокурором на адресу Південного офісу Державної аудиторської служби України направлено лист в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з повідомлення про звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради.

На момент звернення прокурора з відповідним позовом Південним офісом Державної аудиторської служби України, не вжито заходів щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору, укладеного за результатами закупівлі UА-2021-03-26-011196-с, що свідчить про бездіяльність цього органу.

Також, 03.06.2021 Приморською окружною прокуратурою міста Одеси на адресу Одеської міської ради направлено лист № 52-2803вих-21 із зазначенням виявлених прокурором порушень при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт UA-2021-03-26-011196-с та запитано у строк до 09.06.2021 надати інформацію, чи усунуто виявлені порушення та чи вжито Одеською міською радою заходів для їх усунення.

У відповідь на вказаний лист Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом від 15.06.2021 вих.№ 02-03/364 повідомило прокурора, що забезпечення контролю у сфері закупівель не входить до функцій органів прокуратури в Україні.

Управлінням також повідомлено прокурора про оскарження у судовому порядку висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21.05.2021 стосовно порушень при проведенні процедури тендерної закупівлі UА-2021-03-26-011196-с.

07.06.2021 прокурор звернувся до Управління капітального будівництва Одеської міської ради з листом № 52-2891вих-21, яким повідомлено, що Приморською окружною прокуратурою міста Одеси здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні від 01.06.2021 № 0000031 за частиною другою статті 191 Кримінального кодексу України та запитано у строк до 10.06.2021 надати інформацію про причини не оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій, за результатами якого визначено переможця торгів на закупівлю UА-2021-03-26-011196-с.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом від 29.06.2021 вих.№ 02-04/1293 повідомило прокурора, що забезпечення контролю у сфері закупівель не входить до функцій органів прокуратури в Україні.

25.06.2021 прокурором на адресу Одеської міської ради направлено лист в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з повідомлення про звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради не погодившись з висновком за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c оскаржило його до Одеського окружного адміністративного суду. Так, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2021 року у справі № 420/9487/21, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 року, визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-011196-c, який затверджено 21.05.2021 року.

Згідно з ч. 4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується про розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини.

За змістом наведеної процесуальної норми, неодмінною умовою її застосування є участь тих самих осіб або особи, щодо якої встановлено ці обставини, як у справі, що розглядається господарським судом, так і у справі зі спору, що вирішувався раніше, і в якій встановлено певні обставини, що мають значення для справи, що розглядається.

Вищевказані обставини встановлені рішенням суду, що набрало законної сили, у справі де брали участь ті ж самі особи, що і у даній справі, а тому вони не повинні доводитися знову у даній справі.

Преюдиціальні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

У преамбулі та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, рішенні Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення одним з основоположних аспектів верховенства права принципу юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів.

В силу статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" згадані судові рішення та зміст самої Конвенції про захист прав та свобод людини є пріоритетним джерелом права для національного суду.

Враховуючи, що під час розгляду справи № 420/9487/21 приймали участь ті самі особи, які приймають участь під час розгляду даної позовної заяви, обставини встановлені рішеннями суду у справі № 420/9487/21 мають преюдиційне значення.

Разом із тим вказане не означає, що суд мусить їх безальтернативно покладати в основу свого рішення за позовом між тими ж самими сторонами. Однак, з огляду на те, що судове рішення у справі № 420/9487/21 набрало законної сили і є обов`язковим для виконання, у зв`язку з чим правильність зроблених у них висновків презюмується, суд не може надавати протилежну оцінку таким обставинам у даній справі, не навівши достатньо переконливих підстав для неврахування висновків, зроблених за результатами дослідження відповідних обставин у справі № 420/9487/21.

Господарський суд зазначає, що в рамках даної справи № 916/1978/21 прокурором наведено значно більше доводів і обставин невідповідності проведених торгів положенням Закону України «Про публічні закупівлі», аніж розглянутих та оцінених обставин судом під час розгляду справи № 420/9487/21.

Судом встановлено, що в ході розгляду справи між відповідачем1 та відповідачем2 03.03.2022 року та 23.05.2022 року укладено додаткові угоди № 5 та № 6 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 22-21/11 від 11.05.2021 року.

Так відповідно до додаткової угоди № 6 від 23.05.2022 року перший абзац п. 3.1 статті ІІІ «Ціна договору» викладено у наступній редакції:

Ціна договору становить 29 650 000,00 грн:

- На 2021 рік - 0,00000 тис. грн, у т.ч. ПДВ - 0,00000 тис. грн;

- На 2022 рік - 975 ,00000 тис грн, у т.ч. ПДВ - 162,50000 тис. грн;

- На 2023 рік - 28 675,0000 тис грн, у т.ч. ПДВ - 4 779,16667 тис. грн.

Також викладено у новій редакції Додаток № 2 «Календарний графік виконання робіт».

Окрім того у ході розгляду даної справи, а саме 04.07.2022 року між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Енергомакс-Проект» укладено угоду про розірвання договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 22-21/11 від 11.05.2021 року.

Господарський суд зазначає, що предметом даного позову є визнання незаконним та скасування рішення голови тендерного комітету, визнання недійсними результатів відкритих торгів, а також визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти.

Відповідно до п.п. 6-7 ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій повинен містити, зокрема, інформацію про найменування учасників, а також інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення прощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також інформацію та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Судом встановлено, що всупереч положень п.п. 6-7 ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником на веб-порталі опубліковано протокол розкриття тендерних

пропозицій UA-2021-03-26-011196-C, яке не містить інформацію, передбачену п.п. 6-7 ч. 4 ст. 28 Закону.

Згідно з опублікованим протоколом інформація щодо другого учасника (ПП «Стройгазсервіс») відсутня. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також інформацію та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі також відсутні.

Статтею 29 Закону визначено порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій. Так, встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону (ч. 1 ст. 29 Закону).

Після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (ч. 9 ст. 29 Закону).

Строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення (ч. 10 ст. 29 Закону).

Частиною 12 ст. 29 Закону встановлено, що за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через 5 днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Як встановлено судом вище, протокол розгляду тендерних пропозицій на веб-порталі відсутній.

Таким чином, в порушення порядку, встановленого ст.ст. 10, 29 Закону, УКБ ОМР не оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій, відсутність якого свідчить про невиконання Замовником вимог ч.ч. 12, 15 ст. 29 Закону та порушення принципу відкритості та прозорості.

Частиною 16 ст. 29 Закону передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж 2 робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Статтею 16 Закону встановлено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. Так, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі-учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Судом встановлено, що на веб-порталі відсутні будь-які повідомлення УКБ ОМР з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ТОВ «Енергомакс-Проект» у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-03-26-011196-C, сформованого 12.05.2021 року, учасник процедури закупівлі ТОВ «Енергомакс-Проект» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

Разом із тим, господарським судом за результатами розгляду справи встановлено наступне.

Пунктом 37 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Пунктом 15 ч. 1 ст. 19 Закону передбачено, що у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначається повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Частиною 1 ст. 27 Закону встановлено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Статтею 31 Закону також передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Аналогічні підстави відхилення тендерної пропозиції містить ч. 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації.

Також згідно з п.п. 4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Аналогічна підстава для відхилення пропозиції міститься в ч. 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації.

Додатком № 1 до тендерної документації передбачено Перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

Пунктом 2 Додатку № 1 зазначається, що «Довідка подається на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника (відповідно до форм наведених нижче) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Загальна кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 7 осіб, що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті. Професійна спрямованість працівників, зазначених у довідці, в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з обов`язковим залученням до виконання робіт: інженера-електрика, електрика, виконроба з вищою профільною освітою та (не менше 4-ї групи допуску для електриків), електрогазозварювальника з профільною освітою. Обов 'язково підтверджується сканованими копіями оригіналів диплому, документів про отримання групи допуску, що були видані уповноваженими установами».

Відповідно до Наказу Держнаглядохоронпраці України № 15 від 26.01.2005 року, до переліку робіт з підвищеною небезпекою входять електрозварювальні, газополум`яні, наплавочні і паяльні роботи; контроль за зварювальними з`єднаннями; виконання газонебезпечних робіт.

В абзацах 2, 3 п. 2 Додатку № 1 зазначається, що в підтвердження наявності в часника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає: штатний розпис, накази про призначення або трудову книжку (першу сторінку, сторінку з даними про призначення на останнє місце роботи та сторінку про переведення або зміну посади на останньому місці роботи, якщо це було), договори цивільно-правового характеру, які підтверджують наявність працівників в учасника, на кожну особу зазначену в Довідках. Договори цивільно-правового характеру повинні бути дійсними на момент подання пропозиції та містити конкретний обсяг робіт працівника.

В абзаці 4 п. 2 Додатку № 1 вимагається, що працівники учасника, що будуть задіяні до виконання робіт, повинні мати документи, що підтверджують проходження ними навчання з питань охорони праці. Учасник у складі пропозиції повинен надати протоколи (витяги з протоколів) засідання комісії перевірки знань діючих норм законодавчих та нормативно-правових актів України з питань охорони праці, посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці.

Згідно з п. 3 Додатку № 1 замовником вимагається документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору: (аналогічним вважається договір щодо виконання робіт з капітального ремонту). Така вимога застосовується як до учасника, так і до субпідрядника.

Наказом Мінекономрозвитку України № 1749 від 23.12.2015 року прийнято Єдиний закупівельний словник, який призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.

Відповідно до єдиного закупівельного словника капітальний ремонт і реставрація та інші завершальні будівельні роботи передбачені різними кодами класифікаторів, а саме: 45453000-7 та 45450000-6 відповідно.

Згідно з ч. 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації «Тендерна пропозиція учасника обоє язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП).

Забезпечення тендерної пропозиції надається у формі гарантії банку, яка повинна відповідати вимогам статей 560 - 569 Цивільного кодексу України.

Банківська гарантія повинна свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин, зазначених у тендерній документації, а також містити строк її дії, назву предмета закупівлі, назву учасника та його код за ЄДРПОУ.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям. На підтвердження наявності грошового покриття надасться довідка (виписка) з банку про залишок коштів на рахунку.

Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням пропозиції або форма та зміст такого забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації, відхиляються замовником.

Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії:

Управління капітального будівництва Одеської міської ради, , р/р: UA2034555, банк: Державна казначейська служба України, м. Київ».

Відповідно до ч. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації «Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати Сертифікат системи менеджменту якості (ДСТУ ISO 9001:2015), Сертифікат системи менеджменту охорони здоров`я та безпеки праці (ДСТУ ISO 45001:2018), Сертифікат системи екологічного менеджменту (ДСТУ ISO 14001:2015)».

Згідно з ч. 7 «Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт)» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації «Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, та надає інформацію за формою, яка наведена у Додатках № 1, № 2, № 6».

Положенням про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, затвердженого постановою КМУ від 02.04.1994 року № 217 встановлюється єдиний порядок видачіпосвідчень тракториста-машиніста на право керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньобудівними машинами (далі - машини) і є обов`язковим для всіх міністерств, відомств, підприємств (об`єднань), установ, організацій та громадян країни, іноземних громадян, осіб без громадянства.

До керування машинами допускаються особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста на право керування машинами відповідних категорій. Видача посвідчень тракториста-машиніста проводиться територіальними органами Держпродспоживслужби.

Відповідно до п. 4 Положення № 217 екскаватор, навантажувач та бульдозер входять до переліку машин, керування якими здійснюється за наявності посвідчення тракториста-машиніста.

Проаналізувавши документ, надані переможцем тендеру, судом встановлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Енергомакс-Проект» надано сертифікат системи менеджменту якості, сертифікат системи менеджменту охорони здоров`я та безпеки праці, а також сертифікат системи екологічного менеджменту, які видані на ім`я ТОВ «Енерго-системи» (субпідрядника).

Таким чином, в порушення ст. 31 Закону, ТОВ «Енергомакс-Проект», як учасником процедури закупівлі, не надано сертифікати, які замовником включено до тендерної документації, однак УКБ ОМР даний факт проігноровано та не відхилено тендерну пропозицію.

ТОВ «Енергомакс-проект» надано довідку № 0804/23 від 08.04.2021 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Згідно з довідкою в Товаристві працюють 7 осіб, а саме: ОСОБА_1 (директор, за сумісництвом інженер-електрик); ОСОБА_2 (виконроб, за сумісництвом відповідальний з охорони праці); ОСОБА_3 (електрогазозварник); ОСОБА_4 (інженер-кошторисник); ОСОБА_5 (плиточник); ОСОБА_6 (менеджер); ОСОБА_7 (менеджер).

Господарським судом не надається оцінка доводам прокурора щодо обставин того, що товариством не підтверджено професійну спрямованість та кваліфікацію працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_6 як працівників, яких включено до переліку осіб, що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті. Оскільки рішенням у справі № 420/9487/21 зроблено висновок, що зважаючи на надані у складі тендерної пропозиції документи, товариством підтверджено наявність у ОСОБА_4 та ОСОБА_6 необхідних знань та досвіду роботи та, відповідно, кваліфікації.

Окрім того, обов`язковою вимогою для виконроба є наявність не менше 4-ї групи допуску для електриків. На підтвердження кваліфікації виконроба ОСОБА_2 товариством надано посвідчення № 154/1 про перевірку знань з питань охорони праці та протокол № 154 засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці від 13.03.2021 року. Однак, за результатами вивчення змісту наданих документів встановлено відсутність інформації щодо наявності у ОСОБА_2 будь-якої групи допуску для електриків. Таким чином, кваліфікацію виконроба ОСОБА_2 товариством також належним чином не підтверджено.

Згідно з листом-поясненням ТОВ «Енергомакс-Проект» № 0804/16 від 08.04.2021 року працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки. У зв`язку з викладеним, товариством надано посвідчення в складі тендерної пропозиції не на всіх працівників.

Так, посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці відсутнє на електрогазозварника ОСОБА_3 .

Враховуючи, що відповідно до Наказу Держнаглядохоронпраці України № 15 від 26.01.2005 року електрогазозварювальні роботи входять до переліку робіт з підвищеною небезпекою, відсутність посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці електрогазозварника ОСОБА_3 є невиконанням вимоги щодо підтвердження його кваліфікації.

У зв`язку із чим, суд критично оцінює лист-пояснення ТОВ «Енергомакс-Проект» № 0804/16 від 08.04.2021 року, згідно якого, працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.

Як встановлено судом вище, учасником заявлено в загальній кількості 10 осіб, які начебто будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об`єкті, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Однак, всупереч вимозі, викладеній в абз. 4 п. 2 Додатку № 1, учасником не надано протоколи (витяги з протоколів) засідання комісії з перевірки знань діючих норм законодавчих та нормативно-правових актів України з питань охорони праці на ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

При цьому посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці надано лише на ОСОБА_2 (працівника ТОВ «Енергомакс-Проект») та ОСОБА_10 (працівника ТОВ «Енерго-системи»), на інших працівників посвідчення відсутні.

Суд зауважує, що тендерною документацією не передбачено виключень з переліку працівників, на яких необхідно надати протоколи (витяги з протоколів) засідання комісії перевірки знань з питань охорони праці та посвідчення про перевірку таких знань.

Згідно з інформацією Головного управління Держпраці в Одеській області від 25.06.2021 року № 15/01-40-5625 з 10 по 16 грудня 2019 року проведено планову перевірку дотримання вимог законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, охорони праці у ТОВ «Енергомакс- Проект». За результатами роботи складено акт від 16.12.2019 року №15/14.3/08-1425, відповідно до якого, перевіркою встановлено, що так як основним видом діяльності ТОВ "Енергомакс-Проект" є електромонтажні роботи, у разі початку виконання роботи в діючих електроустановках напругою понад 1000 В та в зонах дії струму високої частоти, роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, зварювальні роботи товариство зобов`язано зареєструвати Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки на відповідні роботи в ТУ Держпраці. ТОВ "Енергомакс-Проект" не надано відповідь про усунення порушень та реєстрацію дозвільних документів. Інформація щодо наявності Декларацій відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та Дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а також проведення перевірок ТОВ «Енерго-системи», в Головному управлінні відсутня.

Таким чином товариством не надано документів з питань охорони праці, які вимагалися Замовником, а враховуючи інформацію ГУ Держпраці в Одеській області, господарський суд погоджується із доводами прокуратури, що у ТОВ "Енергомакс-Проект" та ТОВ «Енерго-системи» взагалі відсутні дозволи на роботи підвищеної небезпеки.

Товариством «Енергомакс-Проект» надано цивільно-правові договори від 27.03.2021 року на наступних працівників: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ОСОБА_7 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 .

Проаналізувавши вказані договори, судом встановлено, що в текстах в п. 2 «Обов`язки виконавця по цивільно-правовому договору» зазначено лише обов`язки працівника виконати роботи в якості певної посади (виду діяльності), а саме: в якості виконроба, інженера-проектувальника, менеджера, електрогазозварника та плиточника. Надані цивільно-правові договори не містять конкретний обсяг робіт працівника, з яким вони укладені.

Більш того, в усіх договорах в п. 3.2 серед обов`язків замовника (товариства) зазначено «Сформулювати виконавцю чітке завдання відповідно до його займаної посади (Головний інженер, електрик за сумісництвом)». Дана умова договору суперечить п. 2 Договорів, відповідно до яких з ОСОБА_4 договір підписаний на виконання робіт в якості інженера-проектувальника, з ОСОБА_7 - в якості менеджера, з ОСОБА_5 - в якості плиточника. Разом з тим, товариством не підтверджено кваліфікацію ОСОБА_4 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 як головних інженерів, електриків за сумісництвом для можливості надання їм відповідних завдань, як це зазначено в цивільно-правових договорах.

Крім того, судом встановлено, що цивільно-правовий договір № 2703-4/2021 від 27.03.2021 року, укладений між ОСОБА_2 та товариством, підписаний лише ОСОБА_2 , натомість підпис директора товариства відсутній.

Таким чином, оскільки ТОВ «Енергомакс-Проект» додано до тендерної пропозиції договір з фізичноою особою ОСОБА_2 з юридичною особою, який не підписаний останньою, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 203 ЦК України. Замовником таку обставину проігноровано та не перевірено Договір № 2703-4/2021 на чинність правочину.

ТОВ «Енергомакс-Проект» надано довідку № 0804/20 від 08.04.2021 року, згідно з якою Товариство, як учасник процедури закупівлі, повідомляє, що планує залучати субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю ТОВ «Енерго-системи».

Згідно з вимогами Додатку № 1, субпідрядником ТОВ «Енерго-системи» надано довідку № 4 від 08.04.2021 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: ОСОБА_8 (директор), ОСОБА_9 (електрик) та ОСОБА_10 (водія).

Однак, учасником та субпідрядником не підтверджено кваліфікацію водія ОСОБА_10 , оскільки ані диплому, ані водійських прав, ані інших будь-яких документів, які підтверджують право ОСОБА_10 керувати транспортними засобами, не надано.

Більш того, відповідно до ч. 1 Додатку № 1 тендерної документації для виконання робіт необхідно використовувати екскаватор, навантажувач та бульдозер. Товариством «Енергомакс-Проект» надано довідку № 0804/24 від 08.04.2021 року про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, згідно з якою в Товаристві наявні бульдозер, екскаватор колісний, екскаватор навантажувач та автомобіль самоскид. Однак, учасником не надано жодного документу, який підтверджує наявність відповідної кваліфікації у працівників для керування зазначеною технікою.

Згідно з відповідями Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та Держпродспоживслужби України працівникам, які будуть залучені до робіт ТОВ «Енергомакс-Проект» та ТОВ «Енерго-системи», посвідчення тракториста-машиніста не видавались.

Таким чином, Товариством не підтверджено можливість виконати роботи, для яких необхідно застосовувати зазначені транспортні засоби, а Замовником кваліфікацію робітників щодо керування машинами не перевірено.

Проаналізувавши цивільно-правові договори ТОВ «Енерго-системи» з електриком ОСОБА_9 (№ 273/2021 від 27.03.2021 року) та водієм ОСОБА_10 (№ 273/2021-2 від 27.03.2021 року) встановлено, що зазначені договори також не містять конкретного обсягу робіт працівника, обмежуючись зазначенням виду діяльності (посадою) працівника. Згідно з п. 3.2 договорів також зазначено, що замовник зобов`язаний сформулювати виконавцю чітке завдання, відповідно до його займаної посади (головний інженер, електрик за сумісництвом). Однак, доказів кваліфікації ОСОБА_9 як інженера, та ОСОБА_10 як інженера та електрика, не надано. Вказані договори підписані ОСОБА_8 як директором ТОВ «Енерго-системи». Разом з тим, ТОВ «Енергомакс-Проект» до тендерної пропозиції надано протокол № 1 загальних зборів учасників ТОВ «Енерго-системи» від 01.04.2021 року, відповідно до якого на порядок денний загальних зборів виносилося питання звільнення директора та обрання нового. Згідно з протоколом ОСОБА_3 доповів про звільнення ОСОБА_10 з посади директора 01.04.2021 року, а ОСОБА_9 запропонував прийняти на посаду директора ОСОБА_8 з 02.04.2021 року. Відповідно до наказу № 2 від 02.04.2021 директор ТОВ «Енерго-системи» ОСОБА_8. став на посаду директора з 02.04.2021 року.

Таким чином, 27.03.2021 року ОСОБА_8 , не мав законних повноважень підписувати договори № 273/2021 від 27.03.2021 року та № 273/2021-2 від 27.03.2021 року.

Судом встановлено, що субпідрядником ТОВ «Енерго-системи» надано довідку № 3 від 08.04.2021 року про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, а саме: Капітального ремонту інженерних мереж житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 38. Відповідно до наданого договору від 05.03.2018 року № 63 Департаментом міського господарства Одеської міської ради доручено ТОВ «Енерго-системи» виконати роботи з капітального ремонту інженерних мереж житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 38 згідно з СТУ Б Д. 1.1 -1:2013 («Інші завершальні будівельні роботи» код 45450000-6 за ДК-021-2015).

Разом із тим, Замовником оголошено відкриті торги за ДК 021:2015 - 45453000-7 -Капітальний ремонт і реставрація та тендерною документацією вимагається надання підтвердження виконання аналогічного договору щодо виконання робіт з капітального ремонту. Натомість, учасником надано договір на виконання субпідрядником інших завершальних будівельних робіт, які передбачені іншим кодом класифікатора, та не відносяться до капітального ремонту.

Крім того, акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2018 року, наданий ТОВ «Енерго-системи» до договору № 63 від 05.03.2018 року, не відповідає вимогам оформлення документів та не містить обов`язковий реквізит - дату із зазначенням числа, місяця, року. Крім того, в акті не зазначено реквізити договору (дату та номер), до якого його складено. Таким чином з наданого акту неможливо встановити час його підписання, та відповідно й факт прийняття виконаних робіт.

З урахуванням вказаного, господарський суд погоджується із доводами прокурора, що надання учасником у складі своєї пропозиції договору без одночасного надання акту виконаних робіт, оформленого належним чином, не може свідчити про факт підтвердження виконаної роботи. Таким чином, ТОВ «Енергомакс-проект» не підтверджено виконання субпідрядником факту виконання аналогічного договору.

Для документального підтвердження виконання аналогічного договору Замовником також вимагається відгук від замовника або генерального підрядника, підрядника, субпідрядника про його виконання.

Учасником в складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 04.04.2021 року № 704/вих про підтвердження директором Департаменту міського господарства ОМР якісне виконання аналогічного договору ТОВ «Енерго-системи».

Однак, згідно з відповіддю директора Департаменту міського господарства ОМР від 01-70/539 від 17.06.2021 року лист за № 704/вих від 04.04.2021 року Департаментом не надсилався.

Судом досліджено також акт № 1/538 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року за договором № 538 від 01.12.2016 року, відповідно до якого ТОВ «Енергомакс-проект» виконував капітальний ремонт системи електропостачання житлового будинку по вул. Млиновій, 32-В, яким передбачено наступні види робіт: демонтаж пристрою та підключення кабелів або проводів зовнішньої мережі до апаратів та приладів розподільного пристрою ВР; монтаж увідно-розподільних пристроїв; монтаж шафи та підключення кабелів або проводів зовнішньої мережі до апаратів та приладів розподільної шафи ШР; демонтаж кабелю; затягування першого проводу перерізом; монтаж кабельного розгалужувана та установлення вимикачів та перемикачів.

Разом з тим, капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі передбачають наступні види робіт: розробка ґрунту, облаштування фундаменту, у т.ч. фонтанів та підпірних стін, ремонт підпірних стін та сходів, монтаж пішохідних фонтанів, озеленення території тощо.

Таким чином, ТОВ «Енергомакс-проект» не надано доказів виконання аналогічного договору щодо виконання робіт, які передбачені закупівлею.

Судом встановлено, що всупереч вимогам тендерної документації ТОВ «Енергомакс-Проект» надано Гарантію № BG/U/03-2-03587 від 09.04.2021 року, згідно з якою бенефіціаром визначено Управління капітального будівництва Одеської міської ради р/р 1148 ГУДКСУ в Одеській області МФО 828011.

Таким чином, Товариством надано банківську гарантію з реквізитами Замовника, які не відповідають тим, які зазначені в тендерній документації.

Всупереч вимог п.п. 4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону та тендерної документації, пропозицію ТОВ «Енергомакс-Проект» Замовником не відхилено.

Більш того, після публікації 26.04.2021 року Замовником повідомлення про намір укласти договір з переможцем, ТОВ «Енергомакс-проект» 27.04.2021 року повернуто покриття гарантії банку на свій рахунок. Таким чином банківська гарантія з хибними реквізитами додатково залишилася без грошового покриття усупереч вимогам тендеру.

Господарським судом встановлено, що звіт про результати проведення закупівлі UA-2021-03-26-011196-C від 12.05.2021 року не містить будь-якої інформації про ТОВ «Енерго-системи» як суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем.

Вказана бездіяльність Замовника порушує ст. 5 Закону та принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Проаналізувавши встановлені обставини в їх сукупності, господарський суд приходить до висновку, що ТОВ «Енергомакс-Проект» не подано документально підтверджену інформацію про відповідність кваліфікаційним критеріям, які передбачені ст. 16 Закону, а Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради в порушення ст. 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію TOB «Енергомакс-Проект» з підстав невідповідності кваліфікаційним критеріям та надання забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення. У зв`язку із чим рішення тендерного комітету замовника та результати відкритих торгів «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі» з очікуваною вартістю 29 690 600, 00 грн. по ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація - (ідентифікатор закупівлі UA-2021-03-26-011196-C), які оформлені повідомленням про намір укласти договір, не відповідають законодавчо визначеним принципам публічних закупівель. За таких обставин позовні вимоги прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення голови тендерного комітету, а також позовні вимоги про визнання недійсними результатів відкритих торгів, які оформлені повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі підлягають задоволенню, так як обґрунтовані та доведені.

Господарський суд зазначає, що за наявності встановлених судом обставин щодо неподання ТОВ «Енергомакс-Проект» документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, які передбачені ст. 16 Закону, замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Енергомакс-Проект» та перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Вказані порушення перешкоджають забезпеченню принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі щодо добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності.

Як зазначено судом вище, за результатами проведеної публічної закупівлі Замовником 11.05.2021 року укладено договір № 22-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти з ТОВ «Енергомакс-Проект», пропозиція якого відповідно до висновку суду та вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню.

Виходячи з умов укладеного Договору, правовідносини, що виникли між УКБ ОМР та Товариством регулюються, зокрема, ст. 318 ГК України, відповідно до ч. 1 якої за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

Частиною 5 ст. 318 ГК України передбачено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати, зокрема, страхування ризиків, фінансові гарантії.

Крім того, відповідно до ч. 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації «Замовник вимагає від учасника-переможця внесення ніш не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Договір про закупівлю обов`язково супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення виконання договору, яке має бути подане у формі платіжного доручення, завіреної підписом, печаткою Учасника та обов`язково з відміткою банку про перерахування вказаних коштів».

Разом із тим, всупереч вимог ГК України та тендерної документації, Договір № 22-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року не містить даних щодо страхування ризиків та забезпечення його виконання. Таким чином Договір не супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення його виконання. Істотну умову щодо страхування ризиків в Договорі також проігноровано.

Частиною 5 ст. 179 ГК України встановлено, що зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Статтею 180 ГК України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Таким чином, укладення договору № 22-21/П про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року відбулося в порушення ст.ст. 179-180 ГК України.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5-6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Положеннями ч. 1 ст. 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Постановою Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачено, що згідно зі ст.ст. 4,10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією та законом.

Відповідно до абз. 3 п. 2.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені ст.ст. 215-216 Цивільного кодексу України, ст.ст. 207 (статтю виключено на підставі Закону № 2275-УІІІ від 06.02.2018), 208 Господарського кодексу України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.

З огляду на те, що процедуру відкритих торгів із закупівлі робіт «Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу «Регенсбург» у м. Одесі» проведено із порушенням ст.ст. 5, 16, 25, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю, яке оформлено повідомленням від 26.04.2021 року, прийнято незаконно та, приймаючи до уваги, що Договір укладено на підставі цього рішення, господарський суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П, як похідного від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого повідомленням.

Зазначена позиція знаходить свого підтвердження у практиці Верховного Суду, зокрема у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.07.2018 у справі № 905/794/17, від 29.01.2019 у справі № 913/176/18.

Господарський суд критично оцінює доводи відповідача2 щодо неналежності способу захисту, обраного прокурором, з огляду на те, що спірні рішення тендерного комітету вичерпали свою дію шляхом їх виконання. Суд зауважує, що встановлення факту проведення процедури відкритих торгів із порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт, як похідного від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого повідомленням.

Господарський суд зазначає, що оспорюваний Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П укладено за результатами відкритих торгів, які проведено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсними відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України як такий, що суперечить цьому Закону та інтересам держави і суспільства, в тому числі через не дотримання принципів ефективності закупівлі за кошти бюджету, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі.

За таких обставин господарський суд відхиляє доводи відповідача2 щодо відсутності підстав для визнання спірного договору недійсним, з огляду на наявність усіх необхідних істотних умов.

Додатково суд зауважує, що вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, суд повинен установити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх учинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Якщо предметом спору у справі є недійсність договору й такий договір визнається недійсним з моменту вчинення, укладення сторонами додаткової угоди про припинення такого договору не можуть розцінюватись як підстава для припинення провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета. Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

У зв`язку із чим суд зазначає, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним.

Також суд критично оцінює доводи відповідача щодо недопустимості доказів, наданих прокурором до позовної заяви, оскільки підставам представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів надано оцінку в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.12.2021 року постанову у даній справі.

Положеннями ч. 1 ст. 14 ГПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненнями особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За правилами ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Проаналізувавши встановлені обставини в їх сукупності, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби підлягають задоволенню у повному обсязі, так як обґрунтовані та доведені, а заперечення відповідача-1 не знайшли свого підтвердження у ході розгляду справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Прокурор при пред`явленні позову сплатив судовий збір у розмірі 6 810,00 грн, що вбачається із платіжного доручення № 1354 від 08.07.2022 року.

Таким чином, враховуючи висновок суду про задоволення позовних вимог виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси у повному обсязі, судовий збір у розмірі 6 810,00 грн. підлягає стягненню з відповідачів у рівних частках.

Керуючись ст. ст. 4, 5, 74-75, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення голови тендерного комітету, начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Панова Б.М., опубліковане на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" 26.04.2021 року, яке оформлене повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі товариством з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект".

3. Визнати недійсним результати відкритих торгів "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі" з ідентифікатором доступу UA-2021-03-26-011196-c, які оформлені повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі товариством з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект".

4. Визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 року № 22-21/П по об`єкту "Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу "Регенсбург" у м. Одесі", укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект".

5. Стягнути з Управління капітального будівництва Одеської міської ради /, адреса - 65091, м. Одеса, вул. Комітетська, 10-а, e-mail: / на користь Одеської обласної прокуратури /, адреса - 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3/ судовий збір у розмірі 3 405,00 грн /три тисячі чотириста п`ять гривень 00 копійок/.

6. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Енергомакс-Проект" /, адреса - 65039, м. Одеса, вул. Канатна, 101-В, кв. 100, e-mail: / на користь Одеської обласної прокуратури /, адреса - 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3/ судовий збір у розмірі 3 405,00 грн /три тисячі чотириста п`ять гривень 00 копійок/.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення

Повний текст рішення складено 19 вересня 2022 р.

Суддя Н.Д. Петренко