РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2022 м. КиївСправа № 910/15140/21

За позовом: державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ";

до: товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2";

про: стягнення 13.325.631,95 грн.

За зустрічним позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2";

до: державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ";

про: стягнення 3.843.849,25 грн.

Суддя Балац С.В.

в.о. секретаря судового засідання Просов В.М.

Представники:

позивача (відповідача за зустрічним позовом): Насадчук П.А.;

відповідача (позивача за зустрічним позовом): Хомич О.О.

С У Т Ь С П О Р У:

Державне підприємство "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ" (далі - позивач) звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2" (далі - відповідач) про стягнення 13.325.631,95 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено зобов`язання з виконання робіт за укладеним між сторонами спору договором підряду від 14.11.2019 № БР 1411, що призвело до звернення позивача до господарського суду з вимогою про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 13.325.631,95 грн. у вигляді невикористаного авансового платежу.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/15140/21 та вирішено розгляд справи здійснювати в порядку (за правилами) загального позовного провадження. Підготовче засідання призначене на 01.11.2021.

Відповідач скориставшись своїм правом, наданим ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відзив, яким позов відхилив з урахуванням наступного: твердження позивача про виконання відповідачем частини робіт, які відсутні в предметі договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411 та договірній ціні (кошторисах), не підтверджуються належними первинними документами, які б містили всі передбачені законом обов`язкові реквізити (зокрема, особисті підписи сторін); крім того, такі роботи були зазначені у проектно-кошторисній документації - "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А (в 5 томах), складеному ДП "ІНСТИТУТ "КИЇВІНЖПРОЕКТ" і ТОВ "ПК ПРОЕКТНИЙ КОМПЛЕКС"; всі завдання на проектування і доповнення до них по об`єкту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А" були скріплені підписом і печаткою директора позивача, а сам робочий проект було передано позивачем відповідачеві відповідно до накладної від 13.05.2021 № 2; позивачем в період з 05.05.2021 до звернення до суду з даним позовом не було здійснено записів в загальному журналі робіт про виявлені порушення, які мають бути здійснені відповідно до положень пункту 2.5 договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411; позивачем не додано позову належних доказів викладених обставин (висновки експертиз); на підставі тендерної документації з відкритих торгів № UA-2019-10-04-001367-b неможливо встановити, що ціни матеріалів та робіт, вказані в акті КБ-2в, довідці КБ-3, підсумковій відомості матеріальних ресурсів завищені приблизно в 1,5 2 рази порівняно з тендерною пропозицією замовника; надання/ненадання відповідачем позивачу виконавчої документації паперовому та електронному вигляді не свідчить про невиконання відповідачем положень пункту 4.7 договору підряду від 14.11.2019 № БР 1411; актом від 18.10.2021 № КБ-2в та довідкою від 18.10.2021 № КБ-3, які надані позивачу листом від 21.10.2021 № 72, підтверджується повне виконання відповідачем робіт на загальну суму 17.169.481,20 грн., в той час, як сума авансу становить 13.325.631,95 грн., що буде підтверджено пізніше висновком будівельно-технічної експертизи.

До господарського суду надійшла зустрічна позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2" (далі відповідач/позивач за зустрічним позовом) до державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ" (далі позивач/відповідач за зустрічним позовом) про стягнення 3.843.849,25 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) порушено грошове зобов`язання за укладеним між сторонами спору договором підряду від 14.11.2019 № БР 1411, що призвело до звернення відповідача (позивача за зустрічним позовом) до господарського суду з зустрічним позовом про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 3.843.849,25 грн. у вигляді різниці вартості виконаних робіт і розміру сплаченого авансу.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 28.10.2021 зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 910/15140/21 та об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом у справі № 910/15140/21.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) скориставшись своїм правом, наданим ст. 166 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відповідь на відзив за первісним позовом, в якій зазначив про: зміну відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) обсягів та видів робіт, а отже необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, які передбачені тендерною документацією; відповідно до накладної від 13.05.2021 № 2 проект переданий для ознайомлення та надання зауважень; жодних погоджень з позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) про залучення субпідрядника відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) останнім не здійснено; додані до відзиву накладні підтверджують придбання матеріалів та конструкцій як неналежним виконавцем (субпідрядником), так і після закінчення строку на використання авансу; тендерна документація закупівлі № UA-2019-10-04-001367-b розроблена, затверджена та оприлюднена в установленому порядку із накладенням електронного підпису і зберігається в електронній системі закупівель;

В підготовчих засіданнях 01.11.2021 та 15.11.2021 оголошено перерви до 15.11.2021 та до 01.12.2021 відповідно.

До господарського суду надійшло клопотання відповідача (позивача за зустрічним позовом) про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме, зокрема: висновку експерта від 08.11.2021 № 3168 та актів на закриття прихованих робіт.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) скориставшись своїм правом, наданим ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відзив на зустрічний позов, яким зустрічний позов відхилив з урахуванням доводів та пояснень, викладених у відповіді на відзив за первісним позовом.

До господарського суду надійшла заява відповідача (позивача за зустрічним позовом) про забезпечення зустрічного позову шляхом:

- накладення арешту на земельну ділянку з кадастровим номером :79:009:0092 площею 0.4929 га. з цільовим призначенням "для експлуатації та обслуговування будівель і споруд спортивного комплексу" (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 00);

- накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва, що знаходиться за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А, на земельній ділянці з кадастровим номером :79:009:0092 площею 0.4929 га. з цільовим призначенням "для експлуатації та обслуговування будівель і споруд спортивного комплексу" (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 00), який належить позивачу (відповідачу за зустрічним позовом);

- заборони позивачу (відповідачу за зустрічним позовом) та іншим особам, які на законних підставах володіють та користуються об`єктом незавершеного будівництва, що знаходиться за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А, на земельній ділянці з кадастровим номером :79:009:0092 площею 0.4929 га. з цільовим призначенням "для експлуатації та обслуговування будівель і споруд спортивного комплексу" (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 00), проводити ремонтні, підрядні та будь-які інші будівельні роботи (зокрема, реконструкцію та ін.), спрямовані на зміну стану об`єкта незавершеного будівництва, що знаходиться за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А, на земельній ділянці з кадастровим номером :79:009:0092 площею 0.4929 га. з цільовим призначенням "для експлуатації та обслуговування будівель і споруд спортивного комплексу" (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 00).

Ухвалою господарського суду від 01.12.2021 № 910/15140/21 у задоволенні заяви відповідача (позивача за зустрічним позовом) про забезпечення зустрічного позову - відмовлено.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) скориставшись своїм правом, наданим ст. 167 Господарського процесуального кодексу України, надав суду заперечення на відповідь на відзив за первісним позовом, в яких зазначив про доводи та пояснення, викладені у відзиві за первісним позовом.

В підготовчому засіданні 01.12.2021 суд на місці ухвалив: відкласти підготовче засідання на 20.12.2021.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) скориставшись своїм правом, наданим ст. 166 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відповідь на відзив за зустрічним позовом), в якій зазначив про доводи та пояснення, викладені у відзиві за первісним позовом.

В підготовчому засіданні 20.12.2021 суд на місці ухвалив: відкласти підготовче засідання на 24.01.2022.

Ухвалою від 21.12.2021 № 910/15140/21 клопотання відповідача (позивача за зустрічним позовом) про витребування доказів задоволено (з поновленням строку на його подання) та витребувано у МІНІСТЕРСТВА МОЛОДІ ТА СПОРТУ УКРАЇНИ та МІНІСТЕРСТВА ЕКОНОМІКИ УКРАЇНИ належним чином засвідчені копії:

- державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ", за адресою: м. Київ, пров. Лабораторний, 7-А", відібраного протоколами міжвідомчої комісії з питань державних інвестиційних проектів від 11-12.07.2017, від 17.09.2018, від 01-03.11.2019 та від 16.11.2020 у відповідності до Порядку відбору державних інвестиційних проектів, затвердженого постановою КМУ від 22.07.2015 № 571 (в редакції постанови КМУ від 07.04.2021 № 312);

- висновків державної експертизи державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ", за адресою: м. Київ, пров. Лабораторний, 7-А", складених у відповідності до Порядку відбору державних інвестиційних проектів, затвердженого постановою КМУ від 22.07.2015 № 571 (в редакції постанови КМУ від 07.04.2021 № 312).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 витребувано у господарського суду м. Києва матеріали справи № 910/15140/21 у зв`язку з надходженням апеляційної скарги на ухвалу від 01.12.2021 № 910/15140/21.

Ухвалою від 12.01.2022 провадження у справі № 910/15140/21 зупинено, матеріали справи № 910/15140/21 направлено до Північного апеляційного господарського суду.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 ухвалу від 01.12.2021 № 910/15140/21 залишено без змін.

Ухвалою господарського суду від 20.04.2022 відкладено вирішення питання про призначення підготовчого засідання у справі № 910/15140/21 до закінчення воєнного стану.

Ухвалою від 26.04.2022 підготовче засідання у справі № 910/15140/21 призначене на 06.06.2022.

До господарського суду надійшло клопотання позивача (відповідача за зустрічним позовом) про долучення доказів до матеріалів справи, а саме: висновку експерта від 01.06.2022 № 234/05-2022.

В підготовчому засіданні 06.06.2022 оголошено перерву до 27.06.2022.

До господарського суду надійшла заява відповідача (позивача за зустрічним позовом) про визнання неналежним та невірогідним висновку експерта від 01.06.2022 № 234/05-2022.

В підготовчому засіданні 27.06.2022 суд на місці ухвалив: закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 01.08.2022.

В судових засіданнях 01.08.2022 та 15.08.2022 оголошено перерви до 15.08.2022 та до 07.09.2022 відповідно.

В судовому засіданні 07.09.2022 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи уповноважених представників сторін по суті спору та дослідивши наявні докази у матеріалах даної справи, господарський суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В :

Між позивачем (відповідачем за зустрічним позовом), як замовником, та відповідачем (позивачем за зустрічним позовом), як генпідрядником, укладено договір підряду від 14.11.2019 № БР 1411 (далі Договір), відповідно до предмету якого генпідрядник зобов`язується своїми силами та засобами виконати, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи з реконструкції (надалі Роботи) по об`єкту "Реалізація державного інвестиційного проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, 7-А", ДСТУ БД.1.1-1.2013 (ДК 021:2015:45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (надалі Об`єкт) у порядку та у строки, визначені цим Договором. Основні параметри Об`єкту (площа, потужність та ін.), склад та обсяги Робіт визначаються в проектно-кошторисній документації. Вартість будівництва визначається у договірній ціні (додаток № 2). Обсяги виконання Робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та згідно законодавства про публічні закупівлі (п. 1.1, 1.2 Договору).

Розділом 2 Договору визначена якість Робіт, контроль за якістю робіт та матеріальними ресурсами, а саме, зокрема:

- генпідрядник забезпечує вiдповiднiсть якості Робіт та матеріальних pecypciв, що поставляються ним, специфiкацiям технічним умовам, а також наявність сертифiкатiв технічних, паспортів, iнших документів, що підтверджують їxнi характеристики i якiсть (якiсть Робiт, за необхiднiстю, підтверджувати висновками вимiрювально-випробувальної лабораторії, що має вiдповiдне свідоцтво про атестацію). Роботи та матерiальнi ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні вiдповiдати вимогам нормативно-правових актів i нормативних документiв у галузi будівництва, проектно-кошториснiй документації та цьому Договору (п. 2.2 Договору);

- замовник здійснює контроль i технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю Об`єкта, вiдповiднiстю Робiт проектно-кошторисній документації, будівельним нормам i правилам, а матерiалiв, виробiв та конструкцiй державним стандартам i технічним умовам (п. 2.4 Договору);

- замовник здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням Робiт протягом всього періоду виконання Робіт. При виявленні порушень правил виробництва Робіт, використання матерiалiв, які не враховані в проектно-кошторисній документації, здійснюється запис в загальному журналі Робіт з обов`язковим визначенням строків усунення таких порушень (п. 2.5 Договору);

- виявлені в процесі перевірок i випробувань неякiснi Роботи підлягають виправленню, а неякiсне обладнання та матеріали - замiнi, за рахунок генпiдрядника (п. 2.6 Договору).

- для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням Робіт підрядник зобов`язаний на вимогу замовника надавати йому необхідну інформацію та документи. Оплата за контроль і технічний нагляд проводиться окремо згідно проектно-кошторисної документації та акту виконаних робіт (п. 2.7 Договору).

Розділом 3 Договору передбачена ціна Договору, а саме, зокрема:

- договірна ціна Робіт (додаток № 2), що доручені для виконання генпідряднику, згідно ціни конкурсної пропозиції і становить 48.332.965,15 грн., крім того ПДВ: 8.055.494,19 грн. (п. 3.1 Договору);

- всього вартість Робiт за договором складає сорок вісім мільйонів триста тридцять дві тисячі дев`ятсот шістдесят п`ять грн. 15 коп. (сума прописом) (п. 3.2 Договору);

- договірна ціна Робіт є динамічною i може переглядатися сторонами тільки за наступними умовами:

зміна обсягів i складу Робіт за обґрунтованим рішенням замовника;

прийняття нових законодавчих i нормативних актів, що впливають на вартість Робіт (п. 3.5 Договору);

- зміна договірної ціни обґрунтовується розрахунками зацікавленої сторони (при необхiдностi підтверджується висновком торгово-промислової палати) та оформлюється сторонами шляхом складання додаткової угоди згідно вимог чинного законодавства (п. 3.6 Договору);

- якщо пiд час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових Робiт, не врахованих проектною документацією, але якi необхідно виконати для забезпечення повного виконання робіт, пiдрядник зобов`язаний призупинити виконання таких робіт та одночасно повідомити замовника, шляхом надсилання вiдповiдного листа, про обставини та подати замовнику пропозицiї з вiдповiдними розрахунками. Замовник протягом 10 днiв розглядає зазначенi пропозицii, приймає рішення по cyті та повідомляє про нього підрядника (п. 3.7 Договору).

Розділом 4 Договору унормований порядок та умови розрахунків, а саме, зокрема:

- розрахунки проводяться шляхом оплати замовником виконаних будівельних робіт, після підписання замовником без зауважень пред`явлених генпідрядником актів приймання виконаних робіт (форми № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форми № КБ-3) підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 4.1 Договору);

- вci виплати за цим договором здійснюються після отримання замовником вiдповiдних призначень. У разi затримки фiнансування та або затримки здійснення платежів, якi виникли не з вини замовника, оплата за виконані Роботи здійснюється протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання замовником вiдповiдного фінансування та/або можливості здійснити платежі. У разі зміни фінансування замовника, він письмово повідомляє про це генпідрядника (п. 4.2 Договору);

- поточні та остаточний розрахунки за виконані Роботи замовник здійснює на пiдставi актів форми КБ-2в та довiдки КБ-3, що пiдписанi уповноваженими представниками сторін, Акти виконаних робіт готує генпідрядник i передає їх (включаючи акти виконаних робiт субпідрядних органiзацiй) для підписання замовнику у строк не пiзнiше 20-го числа звітного місяця (п. 4.3 Договору);

- до актів виконаних робіт генпідрядник надає замовнику виконавчу документацію в паперовому вигляді у 2-х примирниках та на електронному носії, яка складена українською мовою у вiдповiдностi до діючих нормативних документів. У разi ненадання або невiдповiдностi виконавчої документації діючим нормам замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в та довідки КБ-3, при цьому роботи вважаються такими, що не прийнятi Замовником (п. 4.4 Договору);

- при погодженні вартості робіт замовник перевіряє показники матерiально-технiчних pecypciв, при виявлені завищених показників замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в та довiдки КБ-3 до досягнення взаємної згоди сторін (п. 4.5 Договору);

- замовник, згідно з постановами КМУ вiд 23.01.2014 № 117 та від 27.02.2001 № 1764 перераховує генпiдряднику аванс у розмiрi 30 вiдсоткiв вартості річного обсягу Робіт на строк не більше 3-х місяців (п. 4.7 Договору).

Строки виконання Робіт визначені розділом 5 Договору, а саме, зокрема:

- строки виконання Робіт на Об`єкті визначається календарним планом виконання робіт (додаток № 3), в якому зазначаються дати початку та закінчення вcix видів Робіт, передбачених цим Договором. Календарний план виконання робіт є невід`ємною частиною цього Договору (п. 5.1 Договору);

- генпідрядник приступає до виконання робіт за цим Договором протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня передачі дозвільних документів (п. 5.2 Договору);

- замовник може прийняти рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення, про що вносяться вiдповiднi зміни до цього Договору (п. 5.4 Договору).

Пунктом 6.2.5 Договору визначено, що замовник має право відмовитися вiд прийняття та оплати виконаних Робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкту відповідно до мети, зазначеної в проектно-кошторисній документації, цьому Договорі, i не можуть бути ycyнені генпідрядником, замовником або третіми особами.

Положеннями пункту 11.1 Договору передбачено, що генпідрядник за письмовим погодженням із замовником має право залучати для виконання Робіт субпідрядні організації і забезпечує координацію їх діяльності. Генпідрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов`язань за цим Договором, а перед замовником - за невиконання зобов`язань субпідрядниками.

Відповідно до пункту 15.3 Договору, якщо генпідрядник своєчасно не розпочав передбачені цим Договором Роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у передбачений цим Договором строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від виконання цього Договору без понесення будь-якої відповідальності за таке розірвання.

Між сторонами Договору підписані та скріплені відбитками їх печаток додатки до Договору, а саме:

- протокол погодження договірної ціни від 14.11.2019 (додаток № 1);

- договірна ціна (додаток № 2);

- календарний план виконання робіт (додаток № 3);

- план фінансування будівельних робіт (додаток № 4).

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) зазначає, що відповідач (позивач за зустрічним позовом), в порушення взятих на себе зобов`язань за Договором, Роботи не виконав, на використання авансу як не придбав, так і не поставив необхідних для виконання Робіт матеріалів, конструкцій, виробів, оскільки відсутні підписані обома сторонами (з вини відповідача (позивача за зустрічним позовом) акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, довідка КБ-3 та виконавча документація про використання авансу.

Вказані обставини призвели до звернення позивача (відповідача за зустрічним позовом) до господарського суду з вимогою про стягнення з відповідача (позивача за зустрічним позовом) заборгованості у вигляді невикористаного авансового платежу в сумі 13.325.631,95 грн.

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що первісний позов підлягає задоволенню повністю з урахуванням наступного.

Фактично, спір за первісним позовом у даній справі стосується наявності або відсутності підстав для стягнення з відповідача (позивача за зустрічним позовом) авансового платежу за укладеним між сторонами спору Договором в сумі 13.325.631,95 грн.

Приписами частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Абзацом другим пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, який затверджений постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 (далі Порядок № 1764) визначено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Так позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) 14.06.2021 здійснено попередню оплату за Договором в сумі 13.325.631,95 грн., що підтверджується випискою з рахунку позивача (відповідача за зустрічним позовом) (в період з 14.06.2021 по 14.06.2021), яка наявна в матеріалах справи у вигляді засвідченої копії.

Відтак, в розумінні положень пункту 4.7 Договору та абзацу другого пункту 19 Порядку № 1764, останнім днем строку використання відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) авансового платежу є 14.09.2021.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) звернувся до позивача (відповідача за зустрічним позовом) із листом від 10.09.2021 № 61 (отриманий останнім 10.09.2021), відповідно до якого в підтвердження використання відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) в повному обсязі суми наданого авансового платежу направлено акт за формою КБ-2в, довідку за формою КБ-3 за вересень за Договором на загальну суму 19.894.518,71 грн. та підсумкову відомість ресурсів за вересень 2021.

Проте, позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) виявлена невідповідність видів та обсягів робіт, які надані в акті КБ-2в та довідці КБ-3 за вересень 2021 видам та обсягам робіт, які визначені в тендерній документації, тендерній пропозиції, договірній ціні (кошторисам). У зв`язку з такою обставиною зазначені акт за формою КБ-2в та довідка за формою КБ-3 за вересень за Договором позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) підписані не були.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) звернувся до відповідача (позивача за зустрічним позовом) з вимогою від 13.09.2021 № 01-13/13, зокрема, про:

- призупинення виконання Робіт за Договором;

- відкладення підписання актів за формами КБ-2в та довідки КБ-3 до приведення вказаних документів у відповідність до умов Договору, виготовлення та надання позивачу (відповідачу за зустрічним позовом) виконавчої документації в паперовому (2 примірники) та електронному вигляді;

- повернення (пізніше 15.09.2021) отриманого авансового платежу в сумі 13.325.631,95 грн.

Вказана вимога направлена на адресу місцезнаходження відповідача 14.09.2021, що підтверджується описом вкладення до поштового відправлення, який наявний в матеріалах справи у вигляді засвідченої копі.

Проте, така вимога залишена відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) без відповіді та виконання.

Досліджуючи акти за формою КБ-2 та довідку за формою КБ-3 за вересень 2021 судом встановлено, що види та обсяги робіт, які надані в актах КБ-2в не відповідають видам та обсягам робіт, які визначені в тендерній документації, тендерній пропозиції, Договірній ціні (кошторисам), а отже не відповідають умовам Договору в частині визначених видів та обсягів робіт (предмету Договору). Співпадають наступні види робіт по таким розрахункам Об`єктних кошторисів в договірній ціні (-2-1 Підготовчі роботи;- 2-2 Центральне ядро; - 2-3 Легкоатлетичний комплекс;- 7-1 Огорожа), а частина розділів (видів робіт), що входять до складу наданих актів КБ-2в, довідки КБ-3, відсутні в предметі Договору, договірній ціні (кошторисах), а саме (Дощова каналізація; Поливальний водопровід; Променевий та збираючий дренажі; Мережі електроосвітлення та електрообладнання; Влаштування асфальтобетонного покриття під мийку; Мережі кабельної каналізації для мереж слабкого струму). Також ціни матеріалів та робіт вказані в акті КБ-2в та довідці КБ-3, підсумковій відомості ресурсів завищених приблизно в 1,5-3 рази порівняно з тендерною пропозицією замовника за Договором.

При цьому, відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) не виконані умови пункту 4.4 Договору, а саме: не надані акти прихованих робіт; результати лабораторних досліджень на ущільнення усіх основ; сертифікати та паспорта якості використаних будівельних матеріалів; погодженні план-схеми доставки матеріалів та вивозу ґрунту, будівельного сміття з зазначенням відстані; фото, або відеофіксація об`єкту до та після виконання робіт; акти випробування трубопроводів (в разі необхідності); результати контрольно-геодезичної зйомки для трубопроводів (особливо для самопливних, акти демонтажу).

Також, вказана в акті КБ-2в, довідці КБ-3 за вересень 2021, підсумковій відомості матеріальних ресурсів вартість придбаних на використання авансу матеріалів становить 7500 тис. грн. без доставки та 10500 тис. грн. з доставкою.

Така вартість придбаних матеріалів, з урахування завищених приблизно в 1,5 - 3 рази показників та придбанням матеріалів, які не передбачені Договором, свідчить про нецільове та неповне використання авансу.

Приймаючи до уваги встановлену вище невідповідність наданих відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) доказів використання авансового платежу за Договором (акт за формою КБ-2в, довідка за формою КБ-3 та підсумкова відомість ресурсів) умовам такого Договору (п.п. 4.4, 4.5 Договору), а також відсутність повернення авансу у встановлений строк (14.09.2021 за пунктом 4.7 Договору, абзацом другим пункту 19 Порядку № 1764 та 15.09.2021 за вимогою від 13.09.2021 № 01-13/13), позовна вимога про стягнення з відповідача (позивача за зустрічним позовом) авансового платежу, за укладеним між сторонами спору Договором, в сумі 13.325.631,95 грн. є обґрунтованою та підлягає задоволенню повністю.

Решта доводів та заперечень відповідача (позивача за зустрічним позовом) фактично стосується обставин зустрічного позову та будуть оцінені судом нижче.

Поданий до суду зустрічний позов обґрунтований порушенням позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) грошового зобов`язання за Договором та виникнення у останнього заборгованості перед відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) в сумі 3.843.849,25 грн. у вигляді різниці вартості виконаних робіт і розміру сплаченого авансу.

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що зустрічний позов задоволенню не підлягає з урахуванням наступного.

Міжвідомчою комісією з питань державних інвестиційних проектів було відібрано державний інвестиційний проект "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, 7-А" на загальну вартість 80.247.230 грн.

Вказана загальна вартість проекту включала в себе як виконання будівельних робіт так і закупівлю обладнання та устаткування.

Згідно затвердженого інвестиційного проекту вартість будівельний робіт складала:

І черга будівництва 26771,48 тис. грн., у тому числі будівельні роботи 21703,901 тис. грн.; обладнання - 00.00 тис. грн.; інші витрати 5067,579 тис. грн.;

ІІ черга будівництва 28507,564 тис. грн., у тому числі будівельні роботи 23397,968 тис. грн.; обладнання 00.00 тис. грн.; інші витрати 5109,596 тис. грн.

Таким чином, загальна вартість будівельних робіт за затвердженим інвестиційним проектом складала 45101,869 тис. грн. (копія експертного висновку кошторису наявна в справі).

Саме відповідно до даних розрахунків інвестиційного проекту та проектно-кошторисної документації, за наслідками проведеної публічної закупівлі між сторонами спору укладений Договір.

Тендерною документацією до відкритих торгів № UA-2019-10-04-001367-b визначено необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також технічна специфікація та встановлено, що договірна ціна на виконання будівельно-монтажних робіт надається генпідрядником з локальними, об`єктними та іншими кошторисними розрахунками, які відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України є невід`ємною частиною Договору.

Приписами частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Договору) встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Положеннями частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виконання Договору) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Таким чином, зазначені у вказаній статті випадки зміни істотних умов договору про закупівлю не передбачають можливості збільшення обсягів та видів робіт після укладення договору про закупівлю, що має місце у даному випадку.

Більш того, частиною 10 статті 3 вказаного Закону передбачено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Вказані приписи Закону містять пряму заборону на вчинення дій у вигляді збільшення обсягів та видів робіт після укладення Договору підряду.

Відповідно до наданого відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) коригування робочого проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А" були змінені обсяг та види робіт, а отже необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, які передбачені тендерною документацією до відкритих торгів № UA-2019-10-04-001367-b.

Також відповідно до наданого відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) коригованого Робочого проекту "Реконструкція легкоатлетичного ядра державного підприємства "Спортивний комплекс "Атлет" за адресою: м. Київ, провулок Лабораторний, буд. 7-А" вартість будівництва зросла - з 48.332.965,15 грн. до 87.378.749,00 гривень, тобто більше ніж на 10 %.

При цьому, істотні умови Договору, такі як ціна та предмет, не змінювалися та додаткові види робіт, які не були передбачені тендерною документацією та тендерною пропозицією, до Договору включені не були, додаткові угоди про зміну Договору не укладені.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом), в підтвердження використання останнім суми наданого авансового платежу підтверджує актом за формою КБ-2в, довідкою за формою КБ-3 за вересень за Договором на загальну суму 19.894.518,71 грн.

При цьому, сума перерахованого авансу становить 13.325.631,95 грн.

Як встановлено судом при розгляді первісного позову, позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) мотивовано не підписано акт за формою КБ-2в, довідку за формою КБ-3 за вересень за Договором на загальну суму 19.894.518,71 грн. у зв`язку з невідповідністю видів та обсягів робіт, які надані в акті КБ-2в та довідці КБ-3 за вересень 2021, видам та обсягам робіт, які визначені в тендерній документації, тендерній пропозиції, договірній ціні (кошторисам).

Більш того, сума за актом за формою КБ-2в, довідкою за формою КБ-3 за вересень за Договором (19.894.518,71 грн.) є більшою ніж сума перерахованого авансу (13.325.631,95 грн.), що суперечить приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Договору) та частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виконання Договору).

Також в обґрунтування зустрічного позову відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) наданий акт КБ-2в від 18.10.2021, довідку КБ-3 від 18.10.2021 на суму 17.169.481,20 грн., які були надані позивачу (відповідачу за зустрічним позовом) листом від 21.10.2021 № 72.

При цьому, вказаний акт КБ-2в від 18.10.2021, довідку КБ-3 від 18.10.2021 свідчить про суттєве зменшення суми робіт по відношенню до таких актів та довідок за вересень 2021.

Виконавча документація, яка вже була надана підтверджує, що роботи виконувало товариство з обмеженою відповідальністю "СІТІЛАЙТ ФОРМ" на підставі договору субпідряду від 24.03.2021 № 2403/БР.

При цьому, вказаного субпідрядника залучено відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) без письмового погодження з позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) всупереч положенням пункту 11.1 Договору. Вказана обставина є окремою підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно накладної від 13.05.2021 № 2, проект був переданий "для ознайомлення та надання зауважень по проектно-кошторисній документації". При цьому, виконання робіт поза межами процедури закупівлі прямо заборонений Законом України "Про публічні закупівлі".

Відтак вказана вище накладна не може свідчити, як про передання коригованого робочого проекту відповідачеві (позивачеві за зустрічним позовом), так і про зміну істотних умов укладеного між сторонами спору Договору.

Тендерна документація закупівлі була розроблена, затверджена та оприлюднена в установленому, на день оприлюднення, порядку із накладенням електронного підпису посадової особи та зберігається у відкритому доступі в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2019-10-04-001367-b, тому твердження відповідача (позивача за зустрічним позовом) про відсутність підпису на тендерній документації спростовується вказаною обставиною.

Приписами частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Наданий відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) висновок експерта від 08.11.2021 № 3168 судом не прийнятий до уваги, оскільки дослідження проводились на відповідність робіт по робочому проекту, який не відповідає умовам Договору та тендерній пропозиції;

Наданий позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) висновок експертизи від 01.06.2022 № 234/05-2022 судом не прийнятий до уваги, оскільки такий виснововк є неповним, враховуючи те, що складений без дослідження необхідних документів, які визначені експертом.

Враховуючи приписи пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає витрати по сплаті судового збору за первісним та зустрічним позовами на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 78, 79, 86, 123, 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,

В И Р І Ш И В :

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "МОСТИЦЬКИЙ 2" (Україна, 02140, місто Київ, пр.Бажана Миколи, будинок 14, нежитлове приміщення 471, ідентифікаційний код: 35331394) на користь державного підприємства "СПОРТИВНИЙ КОМПЛЕКС "АТЛЕТ" (Україна, 01133, місто Київ, ПРОВУЛОК ЛАБОРАТОРНИЙ, будинок 7 А, ідентифікаційний код: 39351532) заборгованість у вигляді невикористаного авансу в сумі 13.325.631 (тринадцять мільйонів триста двадцять п`ять тисяч шістсот тридцять одна) грн. 95 коп. та витрати по сплаті судового збору в сумі 199.884 (сто дев`яносто дев`ять тисяч вісімсот вісімдесят чотири) грн. 48 коп.

3. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили та може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст.ст. 241, 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 20 вересня 2022 року

Суддя С.В. Балац