ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/610/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

Представник прокуратури Декалюк Д.Е.

Інші представники учасників провадження у судове засідання не з`явилися.

розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2021

по справі № 923/610/21

за позовом Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту екології та природних ресурсів Херсонської обласної державної адміністрації

до відповідача Приватного підприємства «ЛЕВАС»

про зобов`язання виконати умови договору

суддя суду першої інстанції Сулімовська М.Б.

місце ухвалення рішення: м. Херсон, Господарський суд Херсонської області, вул. Театральна, 18.

повний текст рішення складено та підписано: 14.12.2021

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовом в інтересах держави в особі Департаменту екології та природних ресурсів Херсонської обласної державної адміністрації до відповідача Приватного підприємства «Левас», м.Херсон, про зобов`язання виконати умови договору, відповідно до якого просить зобов`язати ПП «Левас» виконати умови договору про надання послуг з розробки проекту землеустрою №27 від 09.07.2018, укладеного між Департаментом екології та природних ресурсів Херсонської обласної державної адміністрації та ПП «Левас», а саме: виконати в повному обсязі послуги вартістю 63706,23 грн., встановлені пунктами 1.1., 3.3.1. - 3.3.5. угоди сторін протягом 5 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем умов укладеного між сторонами Договору від 09.07.2018 №27 про надання послуг з розробки проекту землеустрою щодо розробки проекту землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення «Озеро Соляне».

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 02.12.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Обґрунтування рішення суду.

Судом встановлено, що відповідачем у встановлений договором строк було надано обумовлену договором послугу, а саме розроблено проект землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення «Озеро Соляне», про що сторонами підписано Акт №ОУ-010072 здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Вказану роботу виконано у обумовлений сторонами строк (п.п.1.3, 3.3.1 договору), про що свідчить проведення позивачем 20.12.2018 оплати за виконану роботу, оскільки відповідно до п.2.2 договору, розрахунок проводиться за фактично надану Послугу згідно із актом приймання-передачі Послуги протягом 10 банківських днів з дня його підписання.

Послуга прийнята позивачем без будь-яких зауважень.

Суд зверув увагу, що умовами п.2.2 Договору визначено, що до акту приймання-передачі Послуги додаються документи, визначені п.4.2 Технічного завдання.

Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-010072 підписано представниками обох сторін без зауважень, крім того, акт містить застереження, що сторони претензій одна до одної не мають. Таким чином, суду не доведено не виконання відповідачем умов п.4.2.3 Технічного завдання.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Херсонська обласна прокуратура звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області у справі №923/610/21 та ухвалити нове рішення про задоволення позову прокуратури про зобов`язання ПП «Левас» виконати умови договору №27 від 09.07.2018

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Скаржник зауважує, що сторонами договору лише підписано акт здачі - прийняття робіт без дати. Інша документація, визначена п. п. 4.2.2- 4.2.4 Технічного завдання на надання послуги, Замовнику не передана.

У зв`язку з цим листом № 01-10-1627/0/20/013.2.2 від 10.07.2020 Департамент енергетики та екології Херсонської обласної державної адміністрації звертався до ПП «Левас» з проханням надати проект землеустрою щодо організації і встановлення меж земельної ділянки гідрологічного заказника загальнодержавного значення «Озеро Соляне». Однак підприємством лист Департаменту залишено без уваги.

Виконавець послуг відмовився виконати календарний план та технічне завдання до договору щодо виготовлення та погодження проекту землеустрою в органах виконавчої влади та замовлення державної експертизи проекту землеустрою, чим порушив норми, встановлені ст. 28 Закону України «Про землеустрій», якими передбачено, що виконувати роботи із складання документації із землеустрою необхідно у строк, передбачений Договором.

Даний факт свідчить про недобросовісність відповідача та його небажання виконувати свої зобов`язання в повному обсязі.

Суд дійшов помилкового висновку щодо обрання прокурором неефективного способу захисту з приводу невиконання відповідачем умов п.п. 3.3.3-3.3.3.5 договору.

Прокурор вважає, що вимоги прокурора про зобов`язання відповідача виконати п.п. 3.33, 3.3.4, 3.3.5 договору щодо замовлення проведення державної експертизи проекту землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення «Озеро Соляне», оплати цієї експертизи та надання Замовнику оригіналів документів, виданих спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері державної експертизи проекту землеустрою віповідає змісту порушеного права.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 21.02.2021 (у складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г., суддів: Лавриненко Л.В., Богатиря К.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2021 у справі № 923/610/21.

Призначити справу № 923/610/21 до розгляду на 05.04.2022 о 12:00 год.

У зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану та з метою забезпечення безпеки відвідувачів та працівників суду, розгляд судової справи№923/610/21, призначений на 05.04.2022, не відбувся.

Крім того, у зв`язку із перебуванням судді Лавриненко Л.В. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 529 від 08.06.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.06.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2022 прийнято справу № 923/610/21 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді: Аленін О.Ю., Богатир К.В.

Водночас, 28.02.2022, враховуючи наявну загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду та працівників суду, та на підставі рішення Ради суддів України № 9 від 24.02.2022, в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду видано наказ Про встановлення особливого режиму роботи Південно-західного апеляційного господарського суду в умовах воєнного часу №6-ОД, яким, зокрема:

- зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників справ до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України;

- рекомендовано учасникам справи утриматися від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням засобів електронного зв`язку (підсистеми «Електронний суд», офіційної електронної пошти суду).

Наказом Голови Південно-західного апеляційного господарського суду Про особливий режим роботи Південно-західного апеляційного господарського суду № 10-ОД від 13.05.2022, зокрема, визнано таким, що втратив чинність наказ № 6-ОД від 28.02.2022.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2022 призначено справу № 923/610/21 до розгляду на 13.09.2022 о 14:00 год.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Фактичні обставини справи.

09.07.2018 між Департаментом екології та природних ресурсів Херсонської обласної державної адміністрації (Замовник) та Приватним підприємством «Левас» (Виконавець) укладено договір №27 про надання послуги з розробки проекту землеустрою, відповідно до п.1.1 якого за завданням Замовника Виконавець у 2018 році надає Замовнику послугу з розробки проекту землеустрою, а саме код за ДК 021:2015-79421200-3 Послуги з розробки проектів, крім будівельних "Розробка проекту землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення "Озеро Соляне" (Послуга), відповідно до Переліку першочергових природоохоронних заходів на 2018 рік для фінансування з обласного Фонду охорони навколишнього природного середовища за рахунок планових надходжень у 2018 році, затвердженого рішенням Херсонської обласної ради від 16.03.2018 року №741.

Кількість послуг, що надається за цим Договором - одна Послуга.

Згідно п.1.2 Договору, технічні, економічні та інші вимоги до Послуги визначаються Договором та додатками до нього, які складають невід`ємну частину цього Договору.

За умовами п.1.3, строк надання послуги:

1.3.1 - І етап - протягом місяця з дати підписання Сторонами Договору.

1.3.2 - ІІ етап - з наступного дня закінчення строку, встановленого п.1.3.1 Договору і до 20 грудня 2018 року.

В п.1.4 Договору сторони дійшли згоди про те, що зміст, терміни надання етапів Послуги визначаються пунктом 1.3 Договору, Технічним завданням (Додаток 1) та Календарним планом (Додаток 2), що складають невід`ємну частину цього Договору. Виконавець має право надати Послугу достроково.

Згідно п.1.6, Виконавець повинен надати Замовнику Послугу, якість якої відповідає умовам нормативних актів (БНіПи, ДБНи, держстандарти та ін.), які діють на час виконання заявленої Послуги.

В розділі 2 Договору сторони визначили вартість надання послуг та порядок розрахунків.

Так загальна вартість надання послуги за цим Договором становить 63706,23 грн. Планова калькуляція кошторисної вартості послуги та розрахунки витрат за статтями наведені у Додатку 3 (п.2.1).

Розрахунок за цим Договором проводиться за фактично надану Послугу згідно із актом приймання-передачі послуги протягом 10-ти банківських днів з дня його підписання. До акту приймання-передачі Послуги додаються документи, визначені п.4.2 Технічного завдання (п.2.2).

У випадку наявності зауважень щодо наданої Виконавцем Послуги та (або) наданих документів, замовник протягом 10 робочих днів надсилає Виконавцю перелік недоліків, які Виконавець зобов`язується виправити за власний рахунок у строк, встановлений Замовником.

За умовами розділу 3 Договору Замовник, крім іншого, зобов`язаний за відсутності зауважень прийняти надану Послугу згідно із актом приймання-передачі Послуги, та має право, в тому числі, в односторонньому порядку достроково розірвати Договір у разі невиконання Виконавцем зобов`язань за цим Договором, в тому числі недотримання строків надання етапів Послуги, передбачених п.1.3 Договору; контролювати надання Послуги у строки, встановлені Договором.

В свою чергу, Виконавець зобов`язаний надати послугу у строки, встановлені цим Договором (п.3.3.1).

Надати Послугу, якість якої відповідає якості для такого виду послуг з додержанням умов, визначених у Технічному завданні та Договорі (п.3.3.2).

Замовити проведення первинної та повторної (у разі одержання негативного висновку первинної державної експертизи) державної експертизи проекту землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення «Озеро Соляне», відповідно до Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» (п.3.3.3).

Оплатити проведення первинної та повторної (у разі одержання негативного висновку первинної державної експертизи) державної експертизи проекту землеустрою (п.3.3.4).

Надати Замовнику оригінали документів, виданих спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері державної експертизи за результатами проведення державної експертизи проекту землеустрою, протягом трьох робочих днів з дня їх отримання Виконавцем (п.3.3.5).

Згідно розділу 8, Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2018 року, а в частині взаємних розрахунків за Договором та зобов`язань, встановлених пунктами 3.3.3, 3.3.4, 3.3.5, 7.6 Договору - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Договір підписано уповноваженими представниками обох сторін без будь-яких зауважень, підписи скріплено печатками.

В якості Додатка 1 до Договору сторонами складено та підписано Технічне завдання на надання послуги з розробки проекту землеустрою, умовами якого визначено строки, мету, основні етапи виконання послуги та перелік технічної документації.

Так, Послугу має бути надано у наступні строки:

І етап - протягом місяця з дати підписання Сторонами Договору.

ІІ етап - з наступного дня закінчення строку, встановленого п.1.3.1 Договору і до 20 грудня 2018 року.

Мета: розробка проекту землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення «Озеро Соляне».

Основні етапи виконання послуги:

І етап - підготовчі роботі, польові топографо-геодезичні роботи, камеральні роботи та розробка проекту землеустрою, встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), закріплення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), закріплення меж земельної ділянки в натурі межовими знаками, передача межових знаків за актом прийомки-передачі на зберігання, виготовлення проекту землеустрою.

ІІ етап - погодження відповідно до статті 186 Земельного кодексу України проекту землеустрою.

Перелік технічної документації:

На підтвердження виконання надання І етапу Послуги Виконавець надає Замовнику не пізніше 3 робочих днів з дня закінчення строку виконання І етапу послуги, встановленого п.1.3.1 Договору, проект землеустрою у 1 примірнику.

За результатами надання Послуги Виконавець надає замовнику акт приймання-передачі Послуги у 2-х примірниках; проект землеустрою, погоджений відповідно до статті 186 Земельного кодексу України, в 4 примірниках; електронний документ, що містить відомості про результати робіт із землеустрою, які підлягають внесенню до Державного земельного кадастру; копії документів, завірені Виконавцем, що підтверджують надання проекту землеустрою для проведення державної експертизи землевпорядної документації та сплату коштів за проведення державної експертизи проекту землеустрою.

Також, в якості додатків до Договору сторонами складено Календарний план надання послуги (Додаток 2), Планову калькуляцію кошторисної вартості послуг (Додаток 3), Протокол угоди про договірну ціну (Додаток 4).

Як слідує з матеріалів справи, за результатами виконання Договору сторонами було підписано Акт №ОУ-010072 здачі-прийняття робіт (надання послуг), відповідно до якого представниками Замовника та Виконавця складено акт про те, що Виконавцем були проведені такі роботи (надані такі послуги) - Розробка проекту землеустрою - розробка проекту землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення «Озеро Соляне».

Загальна вартість робіт (послуг) - 63706,23 грн.

Сторони претензій одна до одної не мають.

Акт підписано уповноваженими представниками обох сторін, підписи скріплено печатками.

20.12.2018 на підставі платіжного доручення №14 Департаментом екології та природних ресурсів на розрахунковий рахунок ПП «Левас» перераховано 63706,23 грн. із призначенням платежу - за послуги з розробки проекту землеустрою гідрологічного заказника "Озеро Соляне", акт №010072 від 20.12.2018, договір №27 від 09.07.2018.

Водночас, як стверджує прокурор, відповідач свої зобов`язання за договором не виконав, у зв`язку з чим прокурор просить зобов`язати ПП «Левас» виконати умови договору про надання послуг з розробки проекту землеустрою №27 від 09.07.2018, а саме виконати в повному обсязі послуги вартістю 63706,23 грн., встановлені пунктами 1.1, 3.3.1-3.3.5 угоди сторін протягом 5 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно зі ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За приписами ст.. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статями 526, 629 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно ст. 887 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.

До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 статті 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно ч. 1 ст.73, ч. 1 ст.74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтями 76, 77, 79 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як свідчать матеріали справи, прокурор зазначає, що виконавцем в порушення умов договору, не було виконано у повному обсязі послуги, визначені пунктами 1.1, 3.3.1-3.3.5 договору.

Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем у встановлений договором строк було надано обумовлену договором послугу, а саме розроблено проект землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення "Озеро Соляне", про що сторонами підписано Акт №ОУ-010072 здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Як вбачається з наведеного Акту, відповідачем на виконання умов п.1.1. договору розроблено проект землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення "Озеро Соляне".

Зазначену роботу відповідачем виконано в обумовлений сторонами строк (п.п.1.3, 3.3.1 договору), про що свідчить проведення позивачем 20.12.2018 оплати за виконану роботу.

Оплата Департаментом екології та природних ресурсів Херсонської обласної державної адміністрації наведених також свідчить про прийняття цих робіт без будь-яких зауважень.

Поряд з цим, як вбачається з листа Херсонської обласної прокуратури від 12.03.2021 №15/1-126вих-21, адресованого Департаменту екології та природних ресурсів, опрацюванням відкритих даних веб-порталу публічних закупівель "Прозорро" встановлено, що у 2018 році Департаментом екології і природних ресурсів проведено закупівлю послуг "Розроблення проектів землеустрою" за 12 лотами, в тому числі з предметом закупівлі "Розробка проекту землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення "Озеро Соляне".

Крім того, веб-портал "Прозорро" містить дані про підписання у грудні 2018 року актів здачі-приймання робіт, якими посвідчено виконання умов договору у повному обсязі. На підставі зазначених актів оприлюднені звіти про виконання договорів про закупівлю та здійснено повну оплату договорів.

Отже, самим позивачем було визнано виконання відповідачем укладеного між сторонами договору.

Разом з тим, зі змістом договору вбачається, що його предметом було надання послуги з розробки проекту землеустрою, а відповідно до пунктів 3.3.3-3.3.5 та Технічного завдання (додаток 1 до договору) до предмету виконання договору входило, поміж іншого, проведення державної експертизи проекту за рахунок виконавця та передача замовнику проекту, погодженого у встановленому законом порядку (з позитивним висновком держекспертизи).

Відповідно до листа Департаменту екології та природних ресурсів від 19.03.2021 №1/76, в процесі здійснення управлінської діяльності Департаменту захисту довкілля та природних ресурсів обласної державної адміністрації встановлено, що 09.07.2018 між Департаментом та ПП "Левас" було укладено договори про надання послуг по розробці проектів землеустрою щодо організації і встановлення меж 12 територій та об`єктів природно-заповідного фонду.

Вказані послуги Департаментом були оплачені за рахунок бюджетних призначень з коштів обласного бюджету на загальну суму більш ніж 900000,00 грн., про що керівниками Департаменту та відповідачем підписані відповідні акти здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Проте, відповідач в порушення умов п. 3.3 договорів документацію не надав.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що в даному випадку спір між сторонами виник внаслідок не виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо проведення державної експертизи проекту землеустрою.

За змістом позовних вимог, прокурор просить суд зобов`язати відповідача Приватне підприємство "Левас", в тому числі, виконати в повному обсязі послуги, встановлені пунктами 3.3.3-3.3.5 Договору, тобто - замовити, оплатити проведення первинної та повторної (у разі одержання негативного висновку первинної державної експертизи) державної експертизи проекту землеустрою з організації та встановлення меж гідрологічного заказника загальнодержавного значення "Озеро Соляне", відповідно до Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації" та надати Замовнику оригінали документів, виданих спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері державної експертизи за результатами проведення державної експертизи проекту землеустрою, протягом трьох робочих днів з дня їх отримання Виконавцем.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про землеустрій" погодження і затвердження документації із землеустрою проводиться в порядку, встановленому Земельним кодексом України, цим Законом.

В Земельному кодексі України в редакції станом на дату укладення між сторонами Договору в ст.186 містився п.19.

Відповідно до наведеного пункту документація із землеустрою подається для проведення державної експертизи землевпорядної документації у випадках та порядку встановлених Законом України "Про державну експертизу".

27.05.2021 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення системи управління та дерегуляції у сфері земельних відносин" №1423-ІХ, на підставі якого Закон України "Про державну експертизу землевпорядної документації" визнано таким, що втратив чинність.

Окрім того, на підставі наведеного Закону внесено зміни в Земельний кодекс України, в тому числі стаття 186 викладена у новій редакції, яка не передбачає проведення експертизи землевпорядної документації.

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 15 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.

Положеннями ст. 20 Господарського кодексу України та ст. 16 Цивільного кодексу України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, дійшовши висновку про безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам необхідно виходити з його ефективності. Це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного на момент звернення до суду права позивача. При цьому слід ураховувати і те, що у резолютивній частині судового рішення остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача і судове рішення має бути виконано в процесі виконавчого провадження у справі, адже, як уже зазначалося, ефективний засіб зрештою повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Таким чином, існує певний порядок реалізації прав суб`єктів господарювання та способи захисту порушених прав. Неналежність чи невідповідність обраного способу судового захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та зумовлює відмову у задоволенні означених позовних вимог.

Аналогічна правова позиція щодо відповідності обраного способу захисту змісту порушеного права, в тому числі в частині ефективності обраного способу захисту, який має забезпечити поновлення порушеного права, наведено Верховним Судом у постанові від 07.05.2018 у справі № 927/522/17.

При цьому, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.

Крім того, відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року №005 та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В статтях 6, 13 цієї Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Аналогічна правова позиція міститься в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004, згідно з яким верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Відповідно до пункту 9 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким, лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від захисту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, необхідно також зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст.13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

У кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним, та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2018 у справі № 910/14144/17 та від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16.

Враховуючи вище викладені приписи, колегія суддів зауважує на тому, що обраний прокурором у даній справі спосіб захисту прав позивача не буде "ефективним" у контексті ст. 13 Конвенції, так як заявлена вимога не призведе до поновлення порушеного права позивача, оскільки у разі її задоволення не може бути виконана у примусовому порядку, у зв`язку з втратою чинності Законом України "Про державну експертизу землевпорядної документації".

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 листопада 2021 року у справі № 405/3360/17 (провадження № 61-9545сво21).

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Предмет позову кореспондується із способами захисту права, які визначені, зокрема у статті 16 Цивільного кодексу України, а відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, що може полягати в обранні позивачем іншого/інших, на відміну від первісно обраного/них способу/способів захисту порушеного права, в межах спірних правовідносин.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно з ч. 3 цієї норми до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Необхідність у зміні предмету позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів.

Зміна предмету позову можлива, зокрема у такі способи:

1) заміна одних позовних вимог іншими;

2) доповнення позовних вимог новими;

3) вилучення деяких із позовних вимог;

4) пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.

Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 22.07.2021 у справі № 910/18389/20 та від 17 серпня 2021 у справі № 910/19210/15.

З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що прокурор не скористався наданим йому процесуальним правом на звернення до суду з заявою про зміну підстав або предмета позову.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи те, що доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого господарського суду, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури не підлягає задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 02.12.2021 у справі № 923/610/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору покласти на Херсонську обласну прокуратуру.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено: 21.09.2022.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.