ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2022 р. Справа№ 910/7216/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Барсук М.А.

при секретарі Реуцькій Т.О.

За участю представників:

від позивача: не з`явились;

від відповідача: не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Рівненській області

на рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2021

у справі №910/7216/21 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області

до Державного підприємства - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор»

про стягнення 122 940,00 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Позов заявлено про стягнення з відповідача збитків в сумі 122 940,00 грн., які становлять вартість робіт з проходження експертизи проектної документації капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 86+500 - км 91+000, Рівненська область та які (роботи), серед інших, мали бути виконані відповідачем за укладеним з позивачем договором №46-18/19 від 10.07.2018, проте, з огляду на невиконання відповідачем яких, позивач був змушений укласти з відповідачем договір №0577 від 26.12.2018 на виконання вказаних робіт та понести зазначені витрати.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.10.2021, повний текст якого складений 22.10.2021, у справі №910/7216/21, у позові відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції встановив, що за умовами спірного договору відповідач прийняв на себе зобов`язання, в тому числі, і щодо отримання позитивного експертного висновку, проте позивач, прийнявши виконані відповідачем за вказаним договором роботи у повному обсязі без зауважень та заперечень та не заявивши про недоліки таких робіт, а навпаки, підписанням актів здачі-приймання виконаних робіт, підтвердивши повноту та належне виконання їх відповідачем, оплативши їх у повному обсязі після їх прийняття, та не здійснивши заяву про відступи у роботі та інші недоліки при прийнятті робіт, відповідно до положень ст.ст. 853, 882 ЦК України, втратив право у подальшому посилатись на відступи від умов договору або недоліки у виконаних роботах та несе відповідні ризики самостійно.

Також судом першої інстанції зауважено на тому, що доказів оскарження або визнання недійсним договору №0577 від 26.12.2018 в установленому законом порядку позивач суду не надав, як і не надав будь-яких доказів на підтвердження аргументів про укладення цього правочину із застосуванням примусу, а відтак, кошти, сплачені позивачем в рамках цього договору, не можуть розцінюватися як збитки позивача у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем договору №46-18/19 від 10.07.2018.

Не погоджуючись з судовим рішенням, Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2021 у справі №910/7216/21 та ухвалити нове рішення, відповідно до якого повністю задовольнити позовні вимоги.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що судом першої інстанції проведено поверхневий розгляд справи, без повного та всебічного з`ясування всіх обставин, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції не взято до уваги реальні підстави та мотиви подання позову, зазначені позивачем в позовній заяві, а також невірно застосовані норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

В обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що роботи за договором №46-18/19 від 10.07.2018 відповідачем були виконані не у повному обсязі, додатково пославшись на те, що:

- судом першої інстанції не надано належну оцінку умовам договору №46-18/19 від 10.07.2018, зокрема тому, що Зведеним кошторисом (Додаток №4 до договору №46-18/19 від 10.07.2018) встановлено перелік робіт, які необхідно виконати відповідачу відповідно до умов договору, та їх повну вартість, а Графіком виконання робіт (Додаток №3 до договору №46-18/19 від 10.07.2018) - передбачено п`ять етапів робіт зі встановленими термінами виконання та вартістю робіт, які відповідач зобов`язується виконати, а позивач сплатити, зокрема і V етап - проходження державної експертизи, термін виконання: січень - березень 2019 року, (вартість: без зазначення вартості, оскільки згідно Зведеного кошторису вартість включена до IV етапу робіт, яким передбачено оплату в грудні 2018 року). Вказане свідчить про те, що підписанням у серпні, листопаді та грудні 2018 року відповідних актів здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт сторони не могли підтвердити виконання відповідачем робіт з проходження державної експертизи, які мали бути виконані після дати підписання таких актів, а відтак, вказані акти не підтверджують виконання відповідачем всіх робіт за договором №46-18/19 від 10.07.2018 у повному обсязі;

- сам факт прийняття позивачем робіт за договором №46-18/19 від 10.07.2018 не позбавляє відповідача обов`язку надати позитивний висновок експертизи розробленої відповідачем проектно-кошторисної документації згідно укладеного договору. Такої позиції притримується господарський суд міста Києва від 23.02.2021 у аналогічній справі №918/960/20, рішення якого залишено без змін Північним апеляційним господарським та Верховним Судом.

Скаржник в апеляційній скарзі також звернувся з клопотанням про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2021.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

З огляду на те, що вказана апеляційна скарга була подана 23.11.2021 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у суду першої інстанції матеріалів справи №910/7216/21 та відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з суду першої інстанції.

Листом Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи №910/7216/21.

06.12.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/7216/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 Службі автомобільних доріг у Рівненській області поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2021 у справі №910/7216/21, відкрито апеляційне провадження у справі №910/7216/21, зупинено дію оскаржуваного рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2021 у справі №910/7216/21 до закінчення апеляційного провадження у даній справі, справу призначено до розгляду на 08.02.2022 об 11 год. 15 хв.

30.12.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач, з посилання на те, що:

- умовами договору №46-18/19 від 10.07.2018 не передбачено обов`язку відповідача виконати державну експертизу проекту;

- позивачем не було заявлено про існування будь-яких недоліків у виконаних роботах, більше того позивачем, шляхом підписання актів приймання виконаних робіт, підтверджено повноту та належне виконання визначених договором №46-18/19 від 10.07.2018 робіт;

- обставини у справі №918/960/20 не є аналогічними до тих обставин, які досліджуються судом при розгляді даної справи;

- позивач при прийнятті виконаних робіт жодного разу не скористався своїм правом, передбаченим пунктом 4.6, 4.7 договору №46-18/19 від 10.07.2018 та також ст. 853 ЦК України, а також, незважаючи на, що з моменту складення останнього акту згідно договору №46-18/19 від 10.07.2018 минуло більше двох років, не повідомляв відповідача про будь-які недоліки у виконаних роботах, їх неповноту та не вимагав усунення цих недоліків у порядку та строки, визначені договором та чинним законодавством, що свідчить про те, що позивач в силу норм ст. 853 ЦК України, позбавлений права посилатись на будь-які недоліки у виконаних роботах,

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Крім того у відзиві на апеляційну скаргу відповідач:

- повідомив про те, що ним, з метою представництва його інтересів при розгляді судом даної справи, складання інших заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, а також надання йому правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань щодо розгляду даної справи, укладено договір про надання правової допомоги з Адвокатським об`єднанням «Сенатор» від 15.12.2021;

- вказав, що він очікує понести витрати, попередній (орієнтовний) розрахунок яких полягає у наступному, оплата за підготовку даного відзиву у сумі 5 000,00 грн., представництво інтересів у суді у сумі 3 000,00 грн. за кожне судове засідання, складання заяв, скарг, інших процесуальних документів (за необхідності), надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань щодо розгляду справи у сумі 1 500,00 грн. за кожен такий документ або консультацію;

- навів орієнтовний розрахунок суми витрат на правову допомогу - 14 000,00 грн. (5 000,00 + 2*3 000,00 + 2*1 500,00);

- зазначив про те, що він залишає за собою право відкоригувати дану суму залежно від суми фактичних витрат на правову допомогу.

В подальшому розгляд справи декілька разів відкладався.

18.07.2022 через канцелярію суду від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи у відсутності уповноваженого представника відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2022 розгляд справи було відкладено на 13.09.2022.

13.09.2022 у судове засідання представники сторін не з`явились про причини неявки позивач суд не повідомив, як свідчать матеріли справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином. (а.с. 240-243)

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 6 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки та особи, які провадять клірингову діяльність у значенні, наведеному в Законі України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в добровільному порядку.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - Положення), яким визначено порядок функціонування в судах та органах системи правосуддя окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, зокрема підсистем "Електронний кабінет", "Електронний суд" та підсистеми відеоконференцзв`язку; порядок вчинення процесуальних дій в електронній формі з використанням таких підсистем; особливості використання в судах та органах системи правосуддя іншого програмного забезпечення в перехідний період до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи у складі всіх підсистем (модулів).

Відповідно до п. 5.8 Положення офіційна електронна адреса - сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, або адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів. Адреса електронної пошти, що використовується при реєстрації Електронного кабінету, не може бути зареєстрована на доменних іменах, використання яких заборонено законодавством України.

Згідно п. 59 Положення до початку функціонування всіх підсистем (модулів) ЄСІТС процесуальні та інші документи можуть подаватися до суду в електронній формі з використанням офіційної електронної адреси або адреси електронної пошти, з якої надійшли документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом. До початку функціонування всіх підсистем (модулів) ЄСІТС суд надсилає документи у справах або на офіційну електронну адресу або адресу електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом.

Як слідує з матеріалів справи, ухвали Північного апеляційного господарського суду були направлені скаржникам сторін на офіційну електронну адресу та доставлена до скриньки представників сторін, про що свідчать роздруківки з сервісу направлення електронних листів.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку, що клопотання відповідача про розгляд справи у відсутності його представника підлягає задоволенню, про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників сторін у судовому засіданні 13.09.2022.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, з урахуванням правил ст.ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 10.07.2018 позивач як замовник та відповідач як виконавець уклали договір №46-18/19 (далі Договір №46-18/19) (а.с. 15-18) в п. 1.1 якого погодили, що виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати в установлений цим договором термін завершені роботи з розроблення проектної документації капітального ремонту автомобільної дороги державного, значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 86+500 - км 91+000, Рівненська область (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), а замовник - прийняти згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином виконані роботи та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів на його рахунок передбачених на ці цілі.

Найменування робіт: «Розроблення проектної документації капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 86+500-км 91+000, Рівненська область. (ДК 021:2015 -45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)» (п. 1.2 Договору №46-18/19).

Відповідно до п. 1.3 Договору №46-18/19 технічні та інші вимоги до робіт, вихідні дані, необхідні для складання проектної документації будівництва автомобільної дороги визначаються у завданні на розроблення проектної документації від 12.04.2018 №17-4/18, затвердженого у встановленому порядку та переданому виконавцю замовником.

У розділі 2 Договору №46-18/19 «Вартість робіт і порядок розрахунків» сторонами, серед іншого погоджено, що:

- вартість (ціна) робіт по даному договору становить 1 149 998,00 грн. з врахуванням ПДВ 191 666,33 грн. (п. 2.1);

- замовник здійснює оплату за виконані роботи в межах фактичного надходження бюджетних коштів, на підставі актів виконаних робіт та виконавчих кошторисів, підписаних уповноваженими представниками сторін. Документи до оплати готує виконавець і передає для підписання уповноваженому представнику замовника. Замовник, при відсутності зауважень, підписує акти виконаних робіт в межах обсягу асигнувань (п. 2.7);

- кінцеві розрахунки за виконані виконавцем роботи (у розмірі не менше 10 відсотків від суми договору) здійснюються замовником після отримання замовником документів, що підтверджують проведення позитивної державної експертизи проектно-кошторисної документації (п. 2.12).

У відповідності до п.п. 3.1, 3.2 Договору №46-18/19 замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за належним чином виконані виконавцем роботи в порядку, передбаченому розділом 2 цього договору, прийняти в установленому порядку виконану роботу та оплатити згідно з умовами договору а також має право відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків у їх виконанні, вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених виконавцем порушень.

Виконавець зобов`язаний, зокрема, здати замовникові готову проектну документацію та результати пошукових робіт в термін зумовлений графіком виконання робіт (п. 3.3 Договору №46-18/19).

У розділі 4 Договору №46-18/19 «Порядок виконання робіт» сторонами, серед іншого, погоджено, що:

- початок виконання робіт за договором визначається графіком виконання, що є невід`ємною частиною даного договору (п. 4.3);

- виконавець зобов`язується не пізніше 3-х робочих днів до настання кінцевого терміну визначеного договором передати замовникові розроблену проектну документацію, підписавши при цьому зі свого боку складений акт приймання-передачі (п. 4.4);

- при відсутності зауважень до кількості, якості, складу та повноти виготовленої проектної документації замовник зобов`язується підписати акт приймання-передачі виконаних робіт протягом семи робочих днів (п. 4.5);

- у разі виявлення істотних недоліків у проектній документації стосовно кількості, якості, складу згідно затвердженого завдання, замовник вимагає від виконавця усунення таких недоліків у триденний термін і лише після цього має право протягом трьох робочих днів підписати акт приймання-передачі (п. 4.6);

- у разі встановлення замовником допущених у роботі відступів від умов договору без погодження з замовником або інших недоліків, замовник відмовляється від прийняття таких робіт із зазначенням мотивів відмови в акті, в якому вказується перелік недоліків і строк їх усунення (п. 4.7);

- у разі виявлення недоліків або помилкових рішень під час виконання робіт, коригування проектної документації здійснюється за рахунок виконавця (п. 4.8).

Терміни виконання робіт: з 10.07.2018 до 31.03.2019. Зміст і строки виконання робіт (етапів) визначаються графіком виконання робіт, який становить невід`ємну частину цього договору. Склад і зміст проектної документації повинен відповідати додатку «Е» ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» в повному обсязі (п.п. 5.1, 5.2, 5.3 Договору №46-18/19).

Сторонами також підписані:

- Протокол погодження договірної ціни Додаток №1 до Договору №46-18/19 (а.с. 18);

- Календарний план - Додаток №2 до Договору №46-18/19 (а.с. 18 зворот);

- Графік виконання робіт - Додаток №3 до Договору №46-18/19 (а.с. 19);

- Зведений кошторис на проектні та вишукувальні роботи - Додаток № 4 до Договору №46-18/19 (а.с.19 зворот);

- Завдання №17-4/18 на розроблення проектної документації капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 86+500 - км 91+000, Рівненська область - Додаток №4 до Договору №46-18/19. (а.с. 20-22)

На виконання умов Договору №46-18/19 його сторонами складені та підписані без зауважень відповідні акти здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт за договором №46-18/19 від 10.07 2018 на загальну суму 1 149 998,00 грн., а саме №1/28 від 20.08.2018 на суму 349 200,00 грн., №2/53 від 20.11.2018 на суму 504 000,00 грн. та №3/61 від 13.12.2018 на суму 296 798,00 грн. (а.с. 23-25)

Отже, загалом відповідачем передано, а позивачем прийнято без зауважень роботи на суму 1 149 998,00 грн., тобто на всю вартість робіт за Договором №46-18/19.

За вказані роботи позивач розрахувався у повному обсязі, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями платіжних доручень №90 від 20.08.2018 на суму 349 200,00 грн., №153 від 02.11.2018 на суму 504 000,00 грн., №183 від 13.12.2018 на суму 296 798,00 грн. (а.с. 26-28)

За накладною №2/2019 від 21.03.2019 відповідачем передано, а позивачем без зауважень та заперечень прийнято проектну документацію за Договором №46-18/19. (а.с. 29)

Крім того, 26.12.2018 позивач як замовник та відповідач як виконавець уклали договір №0577 (далі Договір №0577), відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець відповідно до умов договору забезпечує проходження експертизи розроблення проектної документації капітального ремонту автомобільної дороги: державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 86+500 - км 91+000, Рівненська область.

Найменування робіт: експертиза розроблення проектної документації капітального ремонту автомобільної дороги: державного значення Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 86+500 - км 91+000, Рівненська область. (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг). Результати робіт надаються замовнику у вигляді письмового позитивного експертного звіту (п.п. 1.2, 1.3 Договору №0577). (а.с. 30)

Згідно з п. 2.1 Договору №0577 за виконані роботи за цим договором замовник зобов`язується перерахувати виконавцю згідно з Протоколом погодження договірної ціни (Додаток №1): 102 450,42 грн., крім того, ПДВ 20% - 20 490,08 грн. Загальна вартість з ПДВ 20% складає - 122 940,50 грн.

В п. 2.2 Договору №0577 сторонами погоджено, що оплата за договором проводиться протягом 3-х днів після підписання акта здачі-приймання виконаних робіт, але не пізніше 3-х робочих днів після надходження бюджетних коштів на рахунок замовника.

Приймання замовником виконаних робіт оформляється актом здачі-приймання виконаних робіт. Замовник зобов`язаний підписати та передати виконавцю один примірник акту на момент отримання експертного звіту. Обґрунтування причин відмови від підписання документів, що підтверджують виконання робіт надсилається виконавцю протягом 4-х робочих днів, рахуючи з дня одержання зазначених документів замовником (п.п. 3.1, 3.2, 3.3 Договору №0577).

Факт виконання робіт за Договором №0577 у повному обсязі підтверджується наявною у матеріалах справи належним чином засвідченою копією складеного та підписаного без зауважень 27.12.2018 акту №1/78 здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт за договором №0577 від 26.12.2018 на суму 122 940,50 грн. (а.с. 32)

На виконання умов Договору №0577 позивач перерахував відповідачу 122 940,50 грн. на доказ чого до матеріалів справи долучено належним чином засвідчену копію платіжного доручення №216 від 27.12.2018. (а.с. 33)

За накладною №4/2019 від 28.03.2019 відповідачем передано, а позивачем без зауважень та заперечень прийнято експертний звіт та додаток до нього. (а.с. 34)

Вказані обставини сторонами не заперечуються.

Звертаючись до суду з цим позовом позивач посилається на те, що відповідачем роботи за Договором №46-18/19 були виконані не у повному обсязі, так як за його умовами відповідач, серед інших, мав виконати роботи з отримання позитивного висновку експертизи проектно-кошторисної документації, проте, так як вказані роботи відповідачем виконанні не були, позивач був змушений укласти з відповідачем Договір №0577 на виконання таких робіт та понести витрати в сумі 122 940,50 грн., які позивач і просить стягнути з відповідача.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив, що колегія суддів вважає вірним з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 887 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, до яких відноситься Договір №46-18/19, підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.

До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 887 ЦК України).

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо наявності у відповідача як виконавця за Договором №46-18/19, обов`язку серед інших, виконати роботи з отримання позитивного висновку експертизи проектно-кошторисної документації.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником. Затвердження проектної документації на будівництво об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

За змістом ч. 4 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обов`язковій експертизі, серед інших, підлягають проекти будівництва об`єктів, які споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації.

Отже, в силу приписів ч. 4 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проектно-кошторисна документація, роботи з розроблення якої є предметом Договору №46-18/19, підлягала обов`язковій експертизі.

Слід зазначити і про те, що виконання відповідачем експертизи вищевказаного об`єкту відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено і у Завданні №17-4/18 від 12.04.2018, а отримання експертного висновку закладено і у Зведений кошторис на проектні і вишукувальні роботи (Додаток №4 до Договору №46-18/19).

За змістом положень ст. 888 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Вказаним спростовуються посилання відповідача на те, що умовами Договору №46-18/19 не передбачено обов`язку відповідача виконати державну експертизу проекту.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зі змісту додатків до Договору, а саме Зведеного кошторису на проектні і вишукувальні роботи (Додаток №4 до Договору №46-18/19) та Графіку виконання робіт (Додаток №3 до Договору №46-18/19) сторонами погоджено, що роботи за Договором виконуються у п`ять етапів до останнього з яких включені й роботи з отримання експертного висновку, які виконуються у період з січня по березень 2019 року, а загальна вартість вказаних робіт становить 54 513,00 грн.

Водночас, як встановлено вище, на виконання вказаних робіт з отримання експертного висновку сторонами фактично укладено окремий Договір №0577, що безумовно свідчить про невиконання відповідачем обов`язку щодо виконання вказаних робіт саме за умовами Договору №46-18/19.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У відповідності до вимог ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

За змістом положень ч. 1 ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Частина 1 статті 858 ЦК України встановлює, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Згідно з приписами ст. 891 ЦК України:

- підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт (ч. 1);

- у разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 2).

Отже, у випадку невиконання відповідачем всього об`єму робіт за Договором №46-18/19 позивач, в силу наведених вище положень чинного законодавства має право, серед іншого, і на здійснення за власний рахунок необхідних робіт та відшкодування своїх витрат на проведення таких робіт.

Разом з тим, за змістом положень ч.ч. 4, 6 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Як встановлено вище сторонами у Договорі №46-18/19 погоджено що:

- замовник має право відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків у їх виконанні, вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених виконавцем порушень (п. 3.2);

- виконавець зобов`язується не пізніше 3-х робочих днів до настання кінцевого терміну визначеного договором передати замовникові розроблену проектну документацію, підписавши при цьому зі свого боку складений акт приймання-передачі (п. 4.4);

- при відсутності зауважень до кількості, якості, складу та повноти виготовленої проектної документації замовник зобов`язується підписати акт приймання-передачі виконаних робіт протягом семи робочих днів (п. 4.5);

- у разі виявлення істотних недоліків у проектній документації стосовно кількості, якості, складу згідно затвердженого завдання, замовник вимагає від виконавця усунення таких недоліків у триденний термін і лише після цього має право протягом трьох робочих днів підписати акт приймання-передачі (п. 4.6);

- у разі встановлення замовником допущених у роботі відступів від умов договору без погодження з замовником або інших недоліків, замовник відмовляється від прийняття таких робіт із зазначенням мотивів відмови в акті, в якому вказується перелік недоліків і строк їх усунення (п. 4.7).

За змістом п.п. 2.9 та 2.12 Договору №46-18/19 проведення кінцевих розрахунків за договором обумовлено фактом здачі виконавцем завершеної проектної документації який підтверджується підписанням замовником акта приймання-передачі проектно-кошторисної документації переданою за накладною та отриманням замовником документів, що підтверджують проведення позитивної державної експертизи проектно-кошторисної документації.

Отже, умовами Договору встановлений певний порядок прийняття робіт та фіксування недоліків, вимагати усунення яких за рахунок відповідача має право позивач, зокрема те, що:

- у разі виявлення істотних недоліків у проектній документації стосовно кількості, якості, складу згідно затвердженого завдання, позивач вимагає від відповідача усунення таких недоліків у триденний термін і лише після цього має право протягом трьох робочих днів підписати акт приймання-передачі;

- при виявлені позивачем допущених у роботі відступів від умов Договору №46-18/19 без погодження з позивачем або інших недоліків, позивач відмовляється від прийняття таких робіт із зазначенням мотивів відмови в акті, в якому вказується перелік недоліків і строк їх усунення.

При цьому за змістом Договору №46-18/19 слідує, що підписанням відповідного акту приймання-передачі робіт позивач фактично підтверджує факт відсутності у нього зауважень до кількості, якості, складу та повноти виготовленої проектної документації.

Як встановлено вище позивачем прийнято без зауважень та заперечень роботи на суму 1 149 998,00 грн. (акти №1/28 від 20.08.2018 на суму 349 200,00 грн., №2/53 від 20.11.2018 на суму 504 000,00 грн. та №3/61 від 13.12.2018 на суму 296 798,00 грн.), тобто на всю ціну Договору №46-18/19, а також без зауважень та заперечень прийнято проектну документацію за Договором №46-18/19 (накладна №2/2019 від 21.03.2019), що свідчить про відсутність у нього претензій щодо кількості та якості виконаних відповідачем робіт.

Вказане свідчить про те, що позивачем не дотримано погодженої сторонами у Договорі №46-18/19 процедури виявлення недоліків у виконаних відповідачем роботах.

Згідно з положеннями ч.ч. 1-3 ст. 853 ЦК України:

- замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1);

- замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2);

- якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3).

Отже, положеннями ЦК України передбачений як обов`язок замовника у випадку виявлення істотних недоліків у виконаних підрядником роботах негайно про заявити про такі недоліки підряднику, так і те, що у випадку відсутності такої заяви підрядник втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як встановлено вище відповідної заяви про наявні недоліки у виконаних відповідачем за умовами Договору №46-18/19 роботах (зокрема щодо невиконання роботи з отримання експертного висновку) при прийнятті таких робіт позивачем не заявлено.

При цьому колегія суддів зауважує на тому, що відсутність вказаного висновку безумовно могла бути встановлена при звичайному способі її прийняття (явні недоліки), а відтак, за приписами ч. 2 ст. 853 ЦК України, прийнявши такі роботи без зауважень, позивач позбавив себе права посилатися на ці недоліки роботи.

Щодо посилань позивача на те, що, з огляду на дату складення актів №1/28 від 20.08.2018, №2/53 від 20.11.2018 та №3/61 від 13.12.2018 та те, що роботи з отримання експертного висновку мали бути виконані у період з січня по березень 2019 року, такі акти можуть вважатися належними доказами виконання відповідачем всіх робіт за Договором №46-18/19 у повному обсязі, колегія суддів зазначає про таке.

Виходячи з вищенаведених положень ст. 853 ЦК України підписанням актів приймання-передачі робіт на суму 1 149 998,00 грн., тобто на вартість всіх робіт, які відповідач мав виконати за Договором №46-18/19 (включаючи і роботи з отримання експертного висновку загальна вартість яких згідно Зведеного кошторису на проектні і вишукувальні роботи (Додаток №4 до Договору №46-18/19) становить 54 513,00 грн. - примітка суду), позивач позбавив себе права посилатися на недоліки таких робіт та, як наслідок, права на стягнення з відповідача своїх витрат на проведення таких робіт.

Правова позиція щодо відсутності у замовника права посилатися на явні недоліки у роботах, які прийняті ним без зауважень є сталою та неодноразово підтримана Верховним Судом, серед іншого, у постановах від 16.03.2018 у справі №902/734/16, від 15.03.2018 у справі №910/13725/16, від 01.08.2019 у справі №912/2635/17.

При чому за змістом положень ст. 853 ЦК України відсутність у замовника права посилатися на недоліки прийнятих ним без зауважень робіт жодним чином не пов`язана з фактичною наявністю таких недоліків.

Колегія суддів зауважує позивачу на тому, що він не був позбавлений права підписати відповідні акти здачі-прийняття робіт із зауваженнями щодо неприйняття робіт в частині отримання експертного висновку.

Щодо посилань позивача на правові висновки, яких дійшов господарський суд міста Києва від 23.02.2021 у аналогічній справі №918/960/20 рішення якого залишено без змін Північним апеляційним господарським та Верховним Судом зокрема щодо того, що сам факт прийняття позивачем робіт не позбавляє відповідача обов`язку надати позитивний висновок експертизи розробленої відповідачем проектно-кошторисної документації згідно укладеного договору, колегія суддів зазначає про те, що як слідує зі змісту судових рішень у вказаній справи умови договору №68-17 від 10.10.2017, правовідносини з виконання робіт за яким були предметом розгляду у справі №918/960/20, не є тотожними умовами Договору №46-18/19, так як у договорі №68-17 від 10.10.2017 встановлений обов`язок виконавця протягом 6 місяців з моменту підписання акту приймання-передачі проектної документації надати замовнику позитивний висновок експертизи.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити на наступному.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 10.04.2019 у справі №390/34/17 та у постанові від 07.10.2020 у справі №450/2286/16-ц зазначив, що добросовісність (п. 6 ст. 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) базується ще на римській максимі - non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Суд апеляційної інстанції вважає, що за вказаних обставин слід застосувати принцип доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України). Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону.

Згідно зі ст. 13 ЦК України, визначивши межі здійснення цивільних прав, закон встановлює, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд; при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків. Таким чином, особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки.

У спірному випадку позивач, прийнявши виконані відповідачем за Договором №46-18/19 роботи без зауважень, а також оплативши їх у повному обсязі, а згодом уклавши з відповідачем Договір №0577 на виконання останнім робіт з отримання експертного висновку, та, в свою чергу, прийнявши такі роботи, а також оплативши їх, та протягом майже двох років не висуваючи до відповідача жодних заперечень, фактично погодився, як з повним виконання відповідачем умов Договору №46-18/19, так і з тим, що роботи з отримання експертного висновку мали бути виконані за окремим правочином.

При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, доказів оскарження або визнання недійсним Договору №0577 в установленому законом порядку позивач суду не надав, як і не надав будь-яких доказів на підтвердження аргументів про укладення цього правочину із застосуванням примусу.

З огляду на обставини, які викладені вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у цій справі та стягнення з відповідача збитків в сумі 122 940,00 грн.

Інших підстав для скасування рішення у апеляційній скарзі не наведено.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 07.10.2021 у справі №910/7216/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Рівненській області на рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2021 у справі №910/7216/21 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2021 у справі №910/7216/21 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2021 у справі №910/7216/21.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

5. Матеріали справи №910/7216/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 19.09.2022.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Барсук