ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2022 р. Справа №921/766/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Бонк Т.Б.

Суддів Бойко С.М.,

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Кострик К.,

представники сторін:

прокурора: Слиш Г.С.,

інші учасники справи: не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури від 14.07.2022 №15-325вих-22, (вх. суду від 19.07.2022 №01-05/1740/22)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 (повний текст складено 28.06.2022, Бурда Н.М., м. Тернопіль)

у справі № 921/766/21

за позовом: Заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, м. Тернопіль,

в інтересах держави в особі :

1. Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів,

2. Тернопільської обласної ради, м. Тернопіль,

3. Департаменту охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації, м. Тернопіль,

4. Комунального некомерційного підприємства «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г.Вершигори» Тернопільської обласної ради, с. Більче-Золоте, Борщівський район, Тернопільська область,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Тернопільоблгаз, м. Тернопіль,

про стягнення 414 660, 81 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

У листопаді 2021 року заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської обласної ради, Департаменту охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації та Комунального некомерційного підприємства «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ТОВ «Тернопільоблгаз» про стягнення 414 660, 81 грн неправомірно отриманих грошових коштів.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що за результатами проведених відкритих торгів 17.03.2018 та КНП «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018, за умовами якого варість 1 тис.куб.м становить 7 129,90грн. В подальшому в порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» сторони уклали додаткові угоди до вказаного договору, умовами яких передбачили збільшення ціни за одиницю товару до 15 004,80грн (на 52,48%більше, ніж передбачено договором) та зменшили обсяг природного газу. У зв`язку з чим прокурор вказує, що відповідач неправомірно отримав грошові кошти, сплачені на підставі нікчемних в силу ст. ст. 36, 37 ЗУ «Про публічні закупівлі» додаткових угод №5 від 23.03.2018, №6 від 24.04.2018, №7 від 30.05.2018, № 8 від 20.06.2018, №9 від 22.08.2018, №11 від 13.09.2018, №13 від 31.10.2018, №14 від 06.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018, за природній газ, який не був поставлений КНП «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради, але повністю оплачений відповідачу.

Як на наявність підстав для звернення до суду в інтересах держави, прокурор вказав на нездійснення захисту уповноваженими органами належних представницьких функцій задля поновлення інтересів держави у сфері охорони здоров`я та фінансування медицини.

Також у позовній заяві прокурор вказав, що у спірних правовідносинах визначений ст. 257 ЦК України трирічний строк позовної давності є пропущеним з поважних причин та підлягає поновленню, через те, що в провадженні Господарського суду Тернопільської області перебувала справа №921/125/21 за позовом заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської обласної ради, Департаменту охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації до КНП «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради та ТОВ «Тернопільоблгаз» про визнання недійсним п.4.2 договору про закупівлю, визнання недійсними додаткових угод і стягнення коштів, однак ухвалою від 28.10.2021 вказаний позов залишено без розгляду на підставі відповідного клопотання прокурора, яке було заявлене у зв`язку зі зміною практики Верховного Суду.

У відзиві на позовну заяву ТОВ «Тернопільоблгаз» просило відмовити у задоволенні позовних вимог, зокрема, з підстав пропуску прокурором строку позовної давності.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі №921/766/21 у задоволенні позову відмовлено.

Так, при прийнятті рішення суд першої інстанції встановив, що між ТОВ «Тернопільоблгаз» та Більче-Золотецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення договору та додаткових угод) укладено додаткові угоди: №5 від 23.03.2018, №6 від 24.04.2018, №7 від 30.05.2018, № 8 від 20.06.2018, №9 від 22.08.2018, №11 від 13.09.2018, №13 від 31.10.2018, №14 від 06.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018, якими підвищено ціну на предмет договору в умовах фактичного зниження на ринку ціни на природний газ, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Відтак суд вказав про обгрунтованість заявлених позовних вимог про стягнення з відповідача неправомірно отриманих на підставі нікчемних додаткових угод грошових коштів в сумі 414 660,81грн.

Разом з тим, оскільки відповідач подав заяву про застосування наслідків спливу позовної давності, суд відмовив у задоволенні позовних вимог. При цьому, суд дійшов висновку про неповажність вказаних прокурором обставин пропуску позовної давності, оскільки позовна заява прокурора, що розглядалася Господарським судом Тернопільської області у справі №921/125/21, була подана ним 05.03.2021, тобто за двадцять чотири дні до закінчення трирічного строку позовної давності, передбаченого ст. 256 ЦК України. В межах зазначеної справи, у зв`язку із зміною Верховним Судом практики розгляду аналогічних справ Господарським судом Тернопільської області було здійснено ряд процесуальних дій, як-то: повернення до підготовчого провадження, зміна статусу Більче-Золотецької обласної лікарні реабілітації імені В.Г.Вершигори Тернопільської обласної ради з відповідача на позивача, а також було прийнято відмову прокурора від позову в частині визнання недійсними додаткових угод, що збільшували ціну газу, і відповідно у цій частині в порядку п.4 ст. 231 ГПК України закрито провадження у справі, натомість, до початку розгляду спору по суті прокурором було заявлено клопотання про залишення позову без розгляду, яке було задоволено судом, і ухвалою суду від 28.10.2021 у справі №921/125/21 позов залишено без розгляду, і такі дії вчинені позивачем у період, коли позовна давність вже була пропущена.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, зокрема, що зважаючи на зміну судової практики, факт відкриття провадження у справі №921/125/21 та її подальший розгляд, і як наслідок, наявність у прокурора та позивачів підстав вважати, що інтереси держави та права позивачів будуть захищені у судовому провадженні, а також звернення прокурора до суду з позовною заявою у цій справі від 19.11.2021, тобто через незначний проміжок часу після залишення попереднього позову без розгляду, причини порушення строку позовної давності при зверненні до суду є поважними.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу-без задоволення.

Так, відповідач вказує, що з огляду на те, що перший платіж за договором №02/о-001 від 07.03.2018 було здійснено 29.03.2018, саме з цього дня розпочався перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків недійсності правочинів і стягнення коштів, та закінчився відповідно 29.03.2021. Водночас з позовом в межах справи №921/125/21 прокурор звернувся лише 05.03.2021, і в межах цієї справи, вже після її закінчення прокурор звернувся до суду з клопотанням про залишення позову без розгляду.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 у справі № 921/766/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

Ухвалою від 10.08.2022 призначено розгляд справи в судовому засіданні 13.09.2022.

12.09.2022 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю забезпечити участь представника відповідача у судовому засіданні.

У судовому засіданні 13.09.2022 прокурор підтримав доводи на вимоги апеляційної скарги.

Позивачі не забезпечили явки своїх представників в судове засідання.

Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою участь у судовому засіданні представників учасників справи, суд дійшов висновку, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення рішення, не відкладаючи розгляду справи.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін з огляду на наступне.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

Більче-Золотецькою обласною фізіологічною лікарнею реабілітації (надалі Замовник) в мережі Інтернет на веб-сайті "Прозорро публічні закупівлі" 30.01.2018 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою UA-2018-01 - 3 0-000274-с про закупівлю природного газу ДК 021:2015 код 09120000-6 - Газове паливо; обсяг закупівлі - 143 474 куб. м. Строк поставки визначено від 01.03.2018 до 31.12.2018.

Переможцем процедури відкритих торгів визнано ТОВ «Тернопільоблгаз», з тендерною пропозицією 1 022 969,62 грн, з ціною за одиницю (1 куб. м.) з ПДВ - 7,13 гривень, згідно з рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом засідання тендерного комітету Більче-Золотецької обласної фізітерапевтичної лікарні реабілітації №24 від 20.02.2018. При цьому, як зазначено у п. 2 тендерної пропозиції, ТОВ «Тернопільоблгаз» погодилося дотримуватись умов цієї пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій (16.02.2018), тобто до 16.05.2018 включно.

Як вбачається зі Звіту про результати проведення процедури UA-2018-01-30-000274-c, повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів за тендерною пропозицією 1 022 969,62 грн з ПДВ оприлюднено 20.02.2018.

07.03.2018 ТОВ «Тернопільоблгаз» (Переможець, Постачальник) та Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітація (Замовник, Споживач) уклали договір про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001, за умовами якого Постачальник зобов`язується поставити Споживачу природний газ ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (09123000-7 природний газ) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а Споживач зобов' язаний своєчасно оплатити постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором. Відповідно до п. 10.1. Договору він набирає чинності з дати його підписання, укладається на строк по 31.12.2018, та поширюється на відносини сторін, що фактично склалися з 01.03.2018(том 1,а.с.130).

Поставки природного газу за договором згідно п.3.1. та Додатку 2 до Договору мали здійснюватися протягом періоду споживання у 2018 році у обсязі 143,476 тис. куб. м., у тому числі виходячи із помісячного обсягу, а саме: березень - 20,000 тис. куб. м.; квітень - 14,000 тис. куб. м.; травень -10,000 тис.куб.м.; червень - 10,000 тис. куб. м.; липень - 10,000 тис. куб. м.; серпень - 10,000 тис.куб. м.; вересень - 14,476 тис. куб. м.; жовтень - 15 ,000 тис. куб. м.; листопад - 20 000 тис.куб.м.; грудень - грудень 20 000 тис.куб.м.

Пунктами 4.1,4.2 Договору передбачено, що розрахунки за реалізований Споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами відповідно до Закону України «Про ринок природного газу». Ціна природного газу за 1 тис.м.куб. визначається відповідно до діючих цін Постачальника, з врахуванням податків та зборів, передбачених чинним законодавством України.

Ціна природного газу з 01.03.2018 становить 7 129 грн 90 копійок. Сума договору складає 1 022 969,62 гривень. У випадку зміни ціни на реалізований Споживачу газ у порядку, встановленому законодавством, ціна згідно договору та сума буде змінюватися з дати набрання чинності відповідних нормативно-правових актів.

Пунктом 4.3 договору передбачено, що Постачальник зобов`язується розміщувати інформацію про ціну газу на своєму веб-сайті.

Згідно з п.3.10 Договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018 загальна сума договору (у тому числі ціна за одиницю товару) не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

l) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг); 6) зміни ціни у зв' зку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Сторони домовилися, що ціна природного газу, розрахована відповідно до пунктів 4.1 та 4.2 Договору, є обов`язковою для Сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу буде застосовуватися Сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами Договору (п. 4.4 Договору №02/о-001).

Розрахунковий період за Договором становить один місяць-з 9.00 години першого дня місяця до 9.00 години першого дня наступного місяця включно.

На час укладення Договору №02/о-001 від 07.03.2018 на офіційному веб сайті Постачальник - ТОВ «Тернопільоблгаз» http://teroblg~z.corn.ua/ оприлюднив ціну на природний газ для промислових споживачів та інших суб`єкгів господарювання, підприємств, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів з лютого 2018 року (з урахуванням тарифу на транспортування природного газу магістральними трубопроводами ПАТ «Укртрансгаз» відповідно до території ліцензованої діяльності газорозподільного підприємства ПАТ «Тернопільоблгаз») з ПДВ 10 560,00 грн/тис. куб. м. (ціна на березень 2018 року відсутня).

Пунктом 10.2 Договору №02/о-001 від 07.03.2018 передбачено, що усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами Сторін. Зміни та доповнення до Договору вносяться відповідно до чинного законодавства. Споживачу має бути надане належне повідомлення Постачальника про намір змінити умови Договору. Таке повідомлення має бути надіслане споживачеві у строки встановлені чинним законодавством (крім ціни на природній газ, якщо вона встановлюється відповідними державними органами).

У відповідності до пункту 10.3 Договору визначено, що додатки до договору, а саме: додаток 1 Перелік комерційних вузлів обліку газу та Додаток 2 Договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік, є невід`ємними частинами Договору.

В подальшому, постачальник та споживач уклалили чотирнадцять додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018, в яких викладався в новій редакції п.4.2 договору в частині, що стосується ціни природного газу, та Додаток 2 в частині обсягів постчання газу.

Так, через вісім днів після укладення основного договору, на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення додаткової угоди), посилаючись на коливання цін на ринку природного газу за одиницю продукції, сторони уклали додаткову угоду №1 від 15.03.2018, якою визначили ціну за 1000 куб. м природного газу в розмірі 7 771,59 грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 131,629 тис. м. куб., сума договору залишена без змін. У пункті 5 додаткової угоди №1 вказано, що дія даної додаткової угоди до договору поширюються на відносини, що склалися між сторонами з 15.03.2018 (том 1,а.с. 135).

На наступний день після укладення додаткової угоди №1 сторони з тієї ж підстави уклали додаткову угоду №2 від 16.03.2018, якою визначили ціну за 1000 куб. м. газу з 16.03.2018 в розмірі 8 471,03 грн та зменшили договірний обсяг постачання газу, визначивши його в кількості 120,761 тис. куб. м, сума договору залишена без змін(том 1, 139).

19.03.2018 з аналогічних підстав сторони уклали додаткову угоду №3, якою визначено ціну за 1000 куб. м. газу з 19.03.2018 в розмірі 9 233,43 грн та договірний обсяг постачання газу в кількості 110,789 тис. куб. м, сума договору залишена без змін(том 1,а.с. 142).

21.03.2018 сторони на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення додаткової угоди) уклали додаткову угоду №4, якою збільшили ціну за 1000куб. м. газу з 21.03.2018 до 10 064,00 грн та зменшили договірний обсяг постачання газу, визначивши його в кількості 101,641 тис. куб. м., сума договору залишена без змін(том 1,а.с. 145).

23.03.2018 сторони з цих же підстав уклали додаткову угоду №5, якою збільшили ціну за 1000куб. м. газу з 23.03.2018 до 10 560,00 грн та зменшили договірний обсяг постачання газу, визначивши його в кількості 96,872тис. куб. м., сума договору залишена без змін(том 1.а.с. 148).

Слід зазначити, що при укладенні вищевказаних додаткових угод Постачальник - ТОВ «Тернопільоблгаз» надав Споживачу у підтвердження щодо коливання ціни на ринку природного газу за одиницю товару в бік збільшення експертний висновок №0-108 від 09.02.2018 Черкаської торгово-промислової палати про те, що діапазон вартості ціни природного газу для промислових споживачів, для установ та організацій, інших споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) станом на лютий 2018 року становить 10 218,84 - 10 700,40 гривень. Інформація зазначена у експертному має довідковий характер.

В подальшому сторони, посилаючись на п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення додаткової угоди) та з урахуванням інформаційної довідки №І-24 Тернопільської торгово-промислової палати станом на 18.04.2018, у якій зазначено, що діапазон вартості ціни природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів, включаючи вартість транспортування магістральними трубопроводами з 01.02.2018 встановлено 10 711,20 - 11 224,68 грн, уклали додаткову угоду №6 від 24.04.2018, відповідно до якої зменшили ціну на природний газ встановивши їх у розмірі 9 962,40 грн за 1000 куб.м. Дія даної додаткової угоди поширюється на відносини, що склалися з 01.04.2018(том 1.а.с. 152).

Як зазначено у пункті 3 додаткової угоди №6, Додаток 3 до Договору (Договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік) викладено в новій редакції якою передбачено, що Постачальник здійснює постачання природного протягом 2018 року в обсязі 51,628 куб. м., решта умов Договору №02/о-001 сторонами залишено без змін. Проте, Додаток 3 у попередніх редакціях Договору відсутній, а договірні обсяги постачання газу визначалися у Додатку 2.

Надалі, 30.05.2018 Сторони на підставі п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення додаткової угоди) уклали додаткову угоду №7, якою збільшили ціну за 1 000 куб. м. газу з 01.05.2018 до 10 460,00 грн та договірний обсяг постачання газу, визначили в кількості 97,601 тис. куб. м., сума договору залишена без змін. При цьому, ТОВ "Тернопільоблгаз» надало лікарні Інформаційну довідку №І-27 Тернопільської торгово-промислової палати станом на 16.05.2018 про те, що діапазон вартості ціни природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, включаючи вартість транспортування магістральними трубопроводами з 01.02.2018 встановлено 10 711,20 - 11 224,68 грн. Інформація зазначена у довідці носить довідково-інформаційний характер (том 1,а.с. 156).

20.06.2018 з аналогічних підстав укладено додаткову угоду №8, якою збільшено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.06.2018 до 11 312,40 грн та зменшено договірний обсяг постачання газу, визначивши в кількості 94,085 тис. куб. м, сума договору залишена без змін. Для укладення зазначеної додаткової угоди ТОВ "Тернопільоблгаз» надало лікарні Інформаційну довідку №1-31 Тернопільської торгово -промислової палати станом на 08.06.2018 про те, що діапазон вартості ціни природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів, включаючи вартість транспортування магістральними трубопроводами з 01.06.2018 встановлено 1 111,82 - 11 728,20 грн. Інформація зазначена у довідці носить довідково-інформаційний характер(том 1,а.с. 160).

22.08.2018 сторони з урахуванням п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення додаткової угоди) додатковою угодою №9 збільшили ціну на природний газ за 1 000 куб.м. з 01.08.2018 до 11 502,00 грн та зменшили договірний обсяг постачання газу, визначивши в кількості 93,373 тис. куб. м, сума договору залишена без змін. Для укладення зазначеної додаткової угоди ТОВ «Тернопільоблгаз» надало лікарні Інформаційну довідку №І-43 Тернопільської торгово-промислової палати станом на 13.08.2018 про те, що діапазон вартості ціни природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів, включаючи вартість транспортування магістральними трубопроводами з 01.08.2018 встановлено 11 500,00 - 12 025,08 грн(том 1,а.с. 164).

11.09.2018 з аналогічних підстав укладено додаткову угоду №10, якою збільшено ціну за 1 000 куб. м. газу з 01.09.2018 до 12 594,69 грн та зменшено договірний обсяг постачання газу, визначивши в кількості 90,275 тис. куб. м, сума договору залишена без змін. При цьому, ТОВ «Тернопільоблгаз» надало лікарні експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-743 від 12.09.2018 про вартість природного газу на вересень 2018 року в розрізі певних постачальників по Україні(том 1,а.с. 167).

З цих же підстав Сторони, з урахуванням того ж експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-743 від 12.09.2018, уклали додаткову угоду №11, якою збільшили ціну за 1 000 куб. м. газу з 01.09.2018 до 13 756.80 грн та зменшили договірний обсяг постачання газу, визначивши в кількості 87,447 тис.куб. м, сума договору залишена без змін(том 1, а.с. 170).

В подальшому 23.10.2018 укладено додаткову угоду №12, якою збільшено ціну за 1 000 куб. м газу з 01.10.2018 до 15 004,80 грн (том 1,а.с. 173).

Як зазначено у пункті 3 додаткової угоди №12, Додаток 3 до Договору (Договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік) викладено в новій редакції, якою передбачено, що Постачальник здійснює постачання природного газу протягом 2018 року в обсязі 83,461 куб. м, решта умов Договору №02/о-001 сторонами залишено без змін. Проте Додаток 3 у попередніх редакціях Договору відсутній, а договірні обсяги постачання газу визначалися у Додатку 2.

При цьому, ТОВ «Тернопільоблгаз» надало лікарні експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-834 від 03.10.2018 про вартість природного газу на жовтень 2018 року в розрізі певних постачальників по Україні.

31.10.2018 Сторони з урахуванням п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення додаткової угоди) та того ж експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати SoO-834 від 03.10.2018 уклали додаткову угоду №13, якою встановили ціну на природний газ за 1 000 куб. м. з 01.10.2018 в розмірі 15 004,80 гривень(том 1,а.с. 176).

Як зазначено у пункті З додаткової угоди №13 Додаток 3 до Договору (Договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік) викладено в новій редакції, якою передбачено, що Постачальник здійснює постачання природного газу протягом 2018 року в обсязі 84,980 куб. м, решта умов Договору №02/о-001 сторонами залишено без змін. Проте Додаток 3 у попередніх редакціях Договору відсутній, а договірні обсяги постачання газу визначалися у Додатку 2 .

З аналогічних підстав 06.12.2018 укладено додаткову угоду №14, якою зменшено ціну за 1 000 куб. м. газу з 01.12.2018 до 13 644,00 грн(том 1,а.с. 179). Як зазначено у пункті 3 додаткової угоди № 14 Додаток 3 до Договору (Договірні обсяги постачання природного газу на 2018 рік) викладено в новій редакції, якою передбачено, що Постачальник здійснює постачання природного газу протягом 2018 року в обсязі 85,317 куб. м, решта умов договору №02/о-001 сторонами залишено без змін.

Проте Додаток 3 у попередніх редакціях Договору відсутній, а договірні обсяги постачання газу визначалися у Додатку 2. При цьому, ТОВ «Тернопільоблгаз» надало лікарні експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-1033 від 29.11.2018 про вартість природного газу з 01.12.2018 року в розрізі певних постачальників по Україні.

На виконання умов договору про закупівлю та постачання природного газу №02/o-001 від 07.03.2018 постачальник поставив, а споживач отримав та відповідно оплатив протягом березня - грудня 2018 року наступний обсяг природного газу:

- згідно з актом приймання- передачі природного газу №02/о-001/0318-5484 від 31.03.2018 та рахунку №02/о-001/0318-5484 від 28.03.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 43,732 тис. куб. м. природного газу та оплатила кошти в сумі 461 809,92 грн (платіжні доручення №20 від 29.03.2018 на суму 161 963,89 грн, №22 від 05.04.2018 на суму 275 400,00 грн та №58 від 03.05.2018 на суму 24 446,03 грн);

- згідно з актом приймання - передачі природного газу №02/о-001/0418-6948 від 30.04.2018 та рахунку №02/о-001/0418-6948 від 24.04.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 4,699 тис. куб. м. природного газу та оплатила кошти в сумі 46 813,32 грн (платіжне доручення №59 від 03.05.2018);

- згідно з актом приймання - передачі природного газу №02/о-001/0518-8122 від 31.05.2018 та рахунку №02/о-001/0518-8122 від 29.05.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 2,482 тис. куб. м. природного газу та оплатила кошти в сумі 25 962,71 грн (платіжне доручення №67 від 30.05.2018);

- згідно з актом приймання - передачі природного газу №02/о-001/0618-8685 від 30.06.2018 та рахунку №02/о-ОО 1 /0618-8685 від 25.06.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 3,776 тис. куб. м. Природного газу та оплатила кошти в сумі 42 715,62 грн (платіжне доручення №80 від 25.06.2018);

- згідно з актом приймання - передачі природного газу №02/о-001/0718-9385 від 31.07.2018 та рахунку No02/o-001/0718-9385 від 30.07.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 1,116 тис. куб. м. Природного газу та оплатила кошти в сумі 12 624,64 грн (платіжне доручення №89 від 30.07.2018);

- згідно з актом приймання - передачі природного газу №02/о-001/0818-9932 від 31.08.2018 та рахунку №02/о-001/0818-9932 від 20.08.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 1,003 тис. куб.м. природного газу та оплатила кошти в сумі 11 536,51 грн (платіжне доручення №5 від 03.09.2018);

- згідно з актом приймання- передачі природного газу №02/о-001/0918-10659 від 30.09.2018 та рахунку №02/о-001/0918-10659 від 30.09.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 0,98 тис. куб. м. природного газу та оплатила кошти в сумі 13481,66 грн (платіжне доручення №5 від 01.10.2018);

- згідно з актом приймання - передачі природного газу №02/ о-ОО 1/1О18-11431 від 31.10.2018 та рахунку №02/о-001/1018-11431 від 31.10.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 5,907 тис. куб. м. природного газу та оплатила кошти в сумі 88 633,356 грн (платіжне доручення № 117 від 05.11.2018);

- згідно з актом приймання-передачі природного газу №02/о-001/1118-12871 від 30.11.2018 та рахунку №02/о-001/1118-12871 від 30.11.2018 Більче- Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 17,907 тис. куб.м. природного газу та оплатила кошти в сумі 268 690,95 грн (платіжне доручення №162 від 26.12.2018);

- згідно з актом приймання-передачі природного газу №02/о-001/1218-14184 від 31.12.2018 та рахунку №02/о-001/1218-14184 від 26.12.2018 Більче-Золотецька обласна фізіотерапевтична лікарня реабілітації отримала 3,716 тис.куб.м. природного газу та оплатила кошти в сумі 50 700,94 грн (платіжне доручення №164 від 27.12.2018).

Таким чином, за поставлений природний газ в кількості 85,318 тис. куб. м споживачем проведено оплату на загальну суму 1 022 969,62 грн.

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Предметом даного спору є вимоги прокурора про стягнення з ТОВ "Тернопільоблгаз" 414 660,81 грн, сплачених КНП «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г.Вершигори» Тернопільської обласної ради на підставі нікчемних додаткових угод №5 від 23.03.2018, №6 від 24.04.2018, №7 від 30.05.2018, №8 від 20.06.2018, №9 від 22.08.2018, №11 від 13.09.2018, №13 від 31.10.2018, №14 від 06.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008 зазначив, що неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з частиною третьою статті 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Аналіз положень статті 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Означену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позов поданий прокурором в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської обласної ради, Департаменту охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації та Комунального некомерційного підприємства «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради.

Матеріалами даної справи підтверджено, що закупівля природного газу на підставі договору від 07.03.2018 №02/о-001 здійснювалась за бюджетні кошти.

Прокурор стверджує, що порушення вимог законодавства при укладенні спірних правочинів, мають характер не формального недотримання таких вимог, а навпаки, шляхом укладення нікчемної додаткової угоди порушені вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів у сумі 414 660,81 гривень.

У постановах у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018, у справі № 912/989/18 від 21.03.201 Верховний Суд вказав, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3,9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Тернопільською обласною прокуратурою у листі від 29.10.2021 №15-867 вих.21, адресованому начальнику Західного офісу Держаудитслужби та начальнику управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, наведено допущені порушення при укладенні додаткових угод до Договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018 та звернуто увагу керівництву Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на те, що ними не використано можливості проведення контрольних заходів планового чи позапланового характеру та не вжито заходів до усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень(том 2,а.с. 16).

Листом від 10.11.2021 №131913-17/3907-2021 (вх. №18445-21 від 12.11.2021) Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило обласну прокуратуру, що звертатися до суду із позовною заявою з метою захисту інтересів держави у спірних правовідносинах не буде(том 1.а.с. 25).

До вказаного листа також додано акт ревізії, проведеної управлінням у комунальному некомерційному підприємстві «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації ім.В.Г.Вершигори» Тернопільської обласної ради від 30.11.2020 №04-22/7,в якому встановлено, що додаткові угоди №1 від 15.03.2018, №2 від 16.03.2018, №3 від 19.03.2018, №4 від 21.03.2018, №5 від 23.03.2018, №7 від 30.05.2018, №9 від 22.08.2018, №10 від 11.09.2018, №11 від 13.09.2018, №12 від 23.10.2018, №13 від 31.10.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018 в частині збільшення вартості природного газу укладені за відсутності документального підтвердження коливання, збільшення ціни на ринку, чим недотримано норми п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020), що призвело до оплати природного газу по ціні за одиницю товару, що більша ніж передбачена умовами укладеного за результатами торгів договору, за період з 01.03.2018 по 31.12.2018 на загальну суму 414 660,81 грн.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18), тобто Західний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 01.03.2020 № припинення юридичної особи - Більче-Золотецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації відбулося 07.06.2019, правонаступником зазначено комунальне некомерційне підприємство «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації» Тернопільської обласної ради (, місцезнаходження: 48733, Тернопільська область, Борщівський район, с. Більче- Золоте, вул. Осередок, 27) .

Пунктами 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 Статуту комунальне некомерційне підприємство «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації ім.В.Г.Вершигори» Тернопільської обласної ради, затвердженого рішенням сесії обласної ради від 17.09.2019 №1437, передбачено, що комунальне некомерційне підприємство «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації ім. В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради є лікарняним закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги з третинної/високоспеціалізованої медичної допомоги населенню Тернопільської області, а також населенню з інших областей України в порядку та на умовах, встановлених законодавством У країни та цим статутом.

Підприємство є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області в особі Тернопільської обласної ради (далі - Засновник), правонаступником усього майна, усіх прав та обов`язків Більче -Золотецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації. Підприємство створене на базі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області .

Засновником, власником та органом управління майном Підприємства є Тернопільська обласна рада. Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Засновнику, а в галузевому відношенні підпорядковується управлінню охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації в межах повноважень, визначених чинним законодавством України.

Комунальне некомерційне підприємство «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації ім. В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради фінансується та функціонує за рахунок коштів обласного бюджету, в тому числі у 2018 році фінансування видатків проводилося за кодом програмної класифікації видатків (КПКВ) 0712020 Спеціалізована стаціонарна медична допомога населенню.

Кошторис закладу на 2018 рік, плани асигнувань та плани використання бюджетних коштів затверджено 18.01.2018. Видатки на оплату природного газу затверджено планом використання бюджетних коштів у сумі 2 175,00 тис. грн. 06.12.2018 затверджено довідки про зміни до кошторису і збільшено призначення на оплату природного газу на 45,00 тис. грн. для запобігання виникненню кредиторської заборгованості.

Тернопільською обласною прокуратурою у листі від 29.10.2021 №15-868 вих.21, адресованому Генеральному директору Комунального некомерційного підприємства «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради, наведено допущені порушення при укладенні додаткових угод до Договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018 та наголошено на необхідність вжиття заходів щодо їх усунення.

Згідно з інформацією КНП «Більче- Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради №01-12/316 від 09.11.2021 (вх.№18444-21 від 12.11.2021), вказаним закладом позовна заява щодо стягнення з ТОВ «Тернопільоблгаз» неправомірно отриманих коштів в сумі 414 660,81 грн подаватися не буде у зв`язку із відсутністю коштів на сплату судового збору. Будь-які заперечення щодо вжиття обласною прокуратурою заходів представницького характеру з вказаних питань відсутні.

Відтак з огляду на те, що КНП «Більче- Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори», яке є стороною спірних додаткових угод до договору про закурпівлю, є закладом охорони здоров`я, який створений на базі комунального майна, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області в особі Тернопільської обласної ради, та формується за рахунок коштів обласного бюджету, і саме на користь КНП «Більче- Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г. Вершигори» підлягатимуть стягненню грошових коштів як наслідку нікчемності правочинів, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що прокурор правильно визначив КНП «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації ім. В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради є позивачем за позовом у цій справі (при цьому, апеляційний суд враховує постанови Верховного Суду від 09.11.2020 у справі №922/3268/19, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 02.12.2021 у справі №921/371/20, від 15.06.2022 у справі №924/674/21, винесених у подібних правовідносинах).

Положенням про Департамент охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 14.04.2021 №269/01.02-01, визначено, що департамент охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації, далі - департамент) є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, що утворюється головою обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах області забезпечує виконання покладених завдань, основним завданням якого є, зокрема, управління в галузевому відношенні закладами охорони здоров`я. Одним із таких закладів є Комунальне некомерційне підприємство «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації ім. В.Г.Вершигори».

В силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу департамент щодо КНП «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації ім. В.Г. Вершигори» Тернопільської обласної ради є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня (головним розпорядником бюджетних коштів), який здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, виконує інші повноваження.

У відповіді від 12.11.2021 №4831/16-01 (вх. №18568 від 16.11.2021) на запит обласної прокуратури від 29.10.2021 №15-866 вих-21, у якому було наведено допущені порушення та вказано на необхідність захисту інтересів держави в судовому порядку, Департаментом зазначено, що самостійно вживати заходи цивільно-правового характеру вживатися не будуть, заперечень проти пред`явлення позову обласною прокуратурою немає(том 2,а.с. 85).

Аналогічну бездіяльність виявила Тернопільська обласна рада, якій, як зазначено вище, комунальне некомерційне підприємство «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації ім.В.Г.Вершигори» Тернопільської обласної ради є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним як Засновнику. Вказаний лікарняний заклад охорони здоров`я є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Тернопільської області в особі Тернопільської обласної ради, правонаступником усього майна, усіх прав та обов`язків Більче-Золотецької обласної фізіотерапевтичної лікарні реабілітації.

У відповідь на запит обласної прокуратури від 29.10.2021 № 15-865 вих-21 Тернопільська обласна рада листом від 15.11.2021 №07-1722 (вх. №18662-21 від l7.11.2021) повідомила, що не заперечує проти пред`явлення позову обласною прокуратурою, оскільки відсутні кошти на сплату судового збору(том 2,а.с. 55).

Враховуючи викладене вище, відсутність доказів здійснення належного реагування компетентними суб`єктами на вказані прокурором порушення протягом розумного строку, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що прокурором дотримано встановлений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, з повідомленням про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

Приписами пунктів 1, 2 частини четвертої статті 36 зазначеного Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Положеннями частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) однією з підстав нікчемності договору про закупівлю було прямо визначено укладення такого договору з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами даної справи, між ТОВ«Тернопільоблгаз» та Більче-Золотецькою обласною фізіотерапевтичною лікарнею реабілітації всупереч інтересам держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення договору та додаткових угод) укладено додаткові угоди: №5 від 23.03.2018, №6 від 24.04.2018, №7 від 30.05.2018, № 8 від 20.06.2018, №9 від 22.08.2018, №11 від 13.09.2018, №13 від 31.10.2018, №14 від 06.12.2018 до договору про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001 від 07.03.2018, якими підвищено ціну на предмет договору в умовах фактичного зниження на ринку ціни на природний газ, внаслідок чого перевищено гранично допустимі обсяги такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Так, зокрема, додактовими угодами №1 від 15.03.2018, №2 від 16.03.2018, №3 від 19.03.2018, №4 від 21.03.2018 та №5 від 23.03.2018 ціну за 1000кубм природного газу збільшено до 7 771,59грн, 8471,03грн, 9233,43грн,10 064,00грн та 10 560,00грн, тобто фактично на 40,9% (на 8,99%+8,99%+ 9%+8,99% +4,93%).

Такі ж висновки про наявність порушення інтересів держави у разі безпідставного укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару при закупівлі товарів для дітей за кошти бюджетів різних рівнів викладені у постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 18.08.2020 справа №913/151/19, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 15.03.2018 у справі №910/4474/17.

Як вбачється з матеріалів справи, постачальник не поставляв замовнику природний газ по цінах, визначених договором №02/о-001 від 07.03.2018, додаткових угод №1 від 15.03.2018, №2 від 16.03.2018, №3 від 19.03.2018, №4 від 21.03.2018, №10 від 11.09.2018, №12 від 2310.2018.

Відтак наслідки нікчемності правочину у вигляді стягнення неправомірно отриманих грошових коштів на підставі незаконних угод щодо додаткових угод №1 від 15.03.2018, №2 від 16.03.2018, №3 від 19.03.2018, №4 від 21.03.2018, №10 від 11.09.2018, №12 від 23.10.2018 повністю охоплюються наслідками недійсності таких правочинів як - додаткових угод №5 від 23.03.2018, №6 від 24.04.2018, №7 від 30.05.2018, №8 від 20.06.2018, №9 від 22.08.2018, №11 від 13.09.2018, №13 від 31.10.2018, №14 від 06.12.2018.

Так, вартість переданого у березні 2018 року Замовнику природного газу з урахуванням ціни за додатковою угодою №5 склала 461 809,92 грн (43,732 тис. куб. м. x10 560,00 грн), у той час, коли за умовами договору від 07.03.2018 повинна була складати 311 804,79 грн. Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №5 складає 150 005, 13 грн.

За умови застосування ціни, визначеної у додатковій угоді №6, вартість спожитого у квітні 2018 року природного газу за 4,699 тис. куб. м становила 46 813,32 грн, тоді коли за умовами договору від 07.03.2018 мала б становити 33 503,40 грн. Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №6 складає 13 309,92 грн.

Вартість переданого Замовнику природного газу у травні 2018 року з урахуванням цін за додатковою угодою №7 з урахуванням визначеної ціни в сумі 10 460,40 грн за 1 тис. куб. м. становить 255 962,71 грн, а за первинними умовами договору від 07.03.2018 №02/о-001 повинна становити 17 696,41 грн. Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №7 у травні 2018 року складає 8 266,30 грн.

Вартість переданого лікарні природного газу у червні-липні 2018 року з урахуванням цін за додатковою угодою №8 становить 55 340,26 грн. Вартість спожитого газу за первинними умовами закупівлі повинна була становити 34 879,47 грн. Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою № 8 становить 20 460,79 грн.

Вартість переданого лікарні природного газу з урахуванням цін за додатковою угодою №9 становить 11 536,51 грн. Вартість спожитого у серпні 2018 року газу за умовами первинного договору повинна була становити 7 151,29 грн. Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №9 в сумі 4 385,22 грн.

Вартість переданого лікарні природного газу з урахуванням цін за додатковою угодою №11 становить 13 481,66 грн. Вартість спожитого у вересні 2018 року газу за первинними умовами закупівлі повинна була становити 6 987,30 грн. Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №11 становить 6 494,36 грн.

Вартість переданого лікарні природного газу з урахуванням цін за додатковою угодою № 13 становить 357 324,30 грн. Вартість спожитого у жовтні-листопаді 2018 року газу за первинними умовами закупівлі повинна була становити 169 791,44 грн. Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №13 становить 187 532,86 грн.

Вартість переданого лікарні природного газу з урахуванням цін за додатковою угодою №14 становить 50 700,94 грн. Вартість спожитого у грудні 2018 року газу за первинними умовами закупівлі повинна була становити 26 494,71 грн. Таким чином, різниця (сума неправомірно отриманих грошових коштів) за додатковою угодою №14 становить 24 206,23 грн.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджуєтсья з висновками суду першої інстанції про обгрунтованість позовних вимог про стягнення з ТОВ «Тернопільоблгаз» на користь КНП"Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г.Вершигори» Тернопільської обласної ради неправомірно отриманих грошових коштів, сплачених на підставі нікчемних додаткових угод грошових коштів у сумі 414 660,81 грн.

Разом з тим, відповідачем під час розгляду даного спору подано заяву про застосування позовної давності. Про пропуск позовної давності зазначив і прокурор у позовній заяві і відповідно просив про її поновлення.

Відповідно до ст.256 ЦК України, позовна давність це строк у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність, згідно з ст.257 ЦК України встановлюється тривалістю три роки.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (стаття 267 ЦК).

Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто перш, ніж застосовувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушено право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звертався до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушено, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем.

Відповідно до ч.1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

При цьому, встановлення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і застосування норм матеріального права, і правила обчислення позовної давності, і вирішення питання щодо можливості захисту порушеного права.

Для правильного застосування частини 1 статті 261 ЦК України при визначенні початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а й об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.

Перебіг позовної давності у справах за позовами, заявленими прокурором в інтересах держави в особі її органів, починається від дня коли про порушене право довідався або міг довідатися саме такий державний орган, а не прокурор, який звернувся з позовом до суду. Зазначена правова позиція відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду, зокрема, від 05.03.2019 у справі № 908/1409/17, від 22.05.2018 у справі № 922/1084/17, від 24.01.2018 у справі № 914/801/17, від 19.06.2018 у справі № 922/2756/17. Початок обліку позовної давності у справах за позовами прокурора з моменту, коли відповідний орган, в інтересах держави в особі якого прокурор звертається до суду свідчить про те, що зазначені норми закону щодо позовної давності, встановлені для особи, права або інтереси якої порушені, поширюються й на звернення прокурора до суду із заявою про захист державних інтересів.

Частиною 3 статті 261 Цивільного кодексу України встановлено, що перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Як вбачається з матеріалів даної справи, перший розрахунок за договором про закупівлю та постачання природного газу №02/о-001проведено саме 29.03.2018 згідно з платіжним дорученням №20 від 29.03.2018 на суму 161 963,89грн.

Отже, перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю та постачання природного газу і стягнення коштів розпочався з 29.03.2018.

За приписами ч. 5 ст. 267 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п`ятої статті 267 ЦК України позивач має право отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропуску позовної давності.

Вирішуючи питання щодо поважності причин пропуску позовної давності у спірних правовідносинах, суд, з огляду на положення ст. 13 ЦК України ("Межі здійснення цивільних прав"), має враховувати добросовісність поведінки як позивача (заявника), так і відповідача протягом всього періоду з моменту виникнення права на захист порушеного права (права на позов) і до моменту звернення з позовом, зважаючи на характер спірних правовідносин між сторонами, особливості їх нормативного регулювання, надані сторонам права та покладені на них обов`язки тощо (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі N 14/325 " б" та від 11.02.2020 у справі N 10/5026/995/2012).

Доведення цих обставин покладено на позивача, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, має довести відсутність об`єктивних перешкод для вчасного звернення позивача із вимогою про захист порушеного права.

Позов у даній справі подано 19.11.2021 згідно з поштовим штемпелем на конверті.

Як на поважність причин пропуску строку позовної давності прокурор зазначає, що в провадженні Господарського суду Тернопільської області перебувала справа №921/125/21 за позовом заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури від 04.03.2021 в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської обласної ради та Департаменту охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації до відповідачів КНП «Більче-Золотецька обласна лікарня реабілітації імені В.Г.Вершигори» Тернопільської обласної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільгаз» про визнання частково недійсним п.4.2 договору про закупівлю та постачання природного газу, визнання недійсним додаткових угод та стягнення коштів. Однак ухвалою від 28.10.2021 вказаний позов залишено без розгляду на підставі відповідного клопотання прокурора, яке було заявлене у зв`язку зі зміною практики Верховного Суду.

Поряд з тим, як вірно встановив суд першої інстанції, позовна заява, яка розглядалася Господарським судом Тернопільської області у справі №921/125/21, була подана прокурором 05.03.2021, тобто за двадцять чотири дні до закінчення трирічного строку позовної давності передбаченого ст.256 Цивільного Кодексу України.

В межах справи №921/125/21, у зв`язку із зміною Верховним Судом практики розгляду аналогічних справ Господарським судом Тернопільської області ухвалою від 12.08.2022 здійснено ряд процесуальних дій, як-то: повернення до підготовчого провадження, зміна статусу Більче-Золотецької обласної лікарні реабілітації імені В.Г.Вершигори Тернопільської обласної ради з відповідача на позивача, а також було прийнято відмову прокурора від позову в частині визнання недійсними додаткових угод, що збільшували ціну газу, і відповідно у цій частині в порядку п.4.ст 231 ГПК України закрито провадження у справі, натомість, до початку розгляду спору по суті прокурором було заявлено клопотання про залишення позову без розгляду, яке було задоволено судом, і ухвалою суду від 28.10.2021 у справі №921/125/21 позов залишено без розгляду. При цьому, зазначені дії вчинені позивачем у період, коли позовна давність вже була пропущена.

Будь-яких доводів і доказів на їх підтвердження щодо існування обставин, які перешкоджали прокурору чи позивачам - Західному офісу Держаудитслужби (якому про недотимання сторонами вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» було відоме ще з акту ревізії від 30.11.2020 №04-22/7), Тернопільській обласній раді чи Департаменту охорони здоров`я Тернопільської обласної державної адміністрації звернутись до суду в межах визначеного законому строку позовної давності суду на подано.

З урахування наведеного апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказані прокурорм обставини свідчать, що причини пропущення строку позовної давності не є об`єктивними та поважними, а відтак, що у задоволенні позову належить відмовити у повному обсязі у зв`язку з спливом позовної давності.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 276 ГПК України).

На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Тернопільської області від 16.06.2022 у справі № 921/766/21 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно з ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури від 14.07.2022 №15-325вих-22, (вх. суду від 19.07.2022 №01-05/1740/22) - залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.06.2022 у справі № 921/766/21

- залишити без змін.

3. Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

5.Матеріали справи №921/766/21 повернути до суду першої інстанції.

Повний текст постанови складено 15.09.2022.

Головуючий суддя Т.Б. Бонк

суддя С.М. Бойко

суддя Г.Г. Якімець