ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" вересня 2022 р. Справа№ 910/14571/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехінвест"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2022 року (повний текст складено 24.01.2022)

у справі №910/14571/21 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехінвест"

про застосування наслідків недійсності додаткових угод шляхом стягнення 114 208,59 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" про застосування наслідків недійсності додаткових угод, укладених між позивачем та відповідачем від 04.02.2021 № 2/34, від 05.02.2021 № 3/40, від 08.02.2021 № 4/42, від 09.02.2021 № 5/43, від 10.02.2021 № 6/49 та стягнути з відповідача надмірно сплачені кошти в розмірі 114 208,59 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказані додаткові угоди до договору № 455 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 14.12.2020 є нікчемними відповідно до вимог статей 41 та 43 Закону України "Про публічні закупівлі" та ч. 2 ст. 215 ЦК України.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2022 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Застосовано наслідки недійсності додаткових угод, укладених між Головним управлінням Пенсійного фонду України в Житомирській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест", від 04.02.2021 № 2/34, від 05.02.2021 № 3/40, від 08.02.2021 № 4/42, від 09.02.2021 № 5/43, від 10.02.2021 № 6/49 до договору № 455 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 14.12.2020 та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" на користь Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області кошти в розмірі 114 208,59 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, що коливання ціни на природний газ не має належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно збільшення ціни вартості газу за додатковими угодами №№ 2-34, 3/40, 4/42, 5/43, 6/49 було необґрунтованим та документально не підтвердженим позивачем. У зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов до висновку, що розмір надмірно сплачених коштів за договором становить 114 208,59 грн, які відповідач зобов`язаний повернути позивачу за наведених вище правових підстав, враховуючи, що правова підстава їх отримання відпала (договір розірвано).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехінвест" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2022 року у справі №910/14571/21 та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції невірно трактовано п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у ньому не міститься положення про максимальний ліміт щодо зміни ціни. Апелянт зазначив, що при підписанні додаткових угод до договору позивач був вільним в їх укладенні та сам формував проекти угод для укладення. За твердженням апелянта, позивач замість припинення дії договору запропонував відповідачу підписати додаткові угоди, які спрямовані на реальне настання правових наслідків - відповідач поставив товар, а позивач його отримав та оплатив.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/14571/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/14571/21 та роз`яснено сторонам, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.

Клопотань від сторін про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням учасників справи не заявлено.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

14.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" (Постачальник) та Головним управлінням Пенсійного фонду України в Житомирській області (Споживач) укладено договір № 455 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (надалі також - договір), за умовами п. 1 розділу І якого Постачальник зобов`язується передавати у власність Споживачу у 2021 році природний газ (ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо) (далі - газ), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Відповідно до п. 2 розділу І договору, загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 128 031 кубічних метрів.

У п. 1 розділу ІІІ договору сторони погодили, що ціна газу без урахування ПДВ становить 3,57 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 3,71 грн, ПДВ - 0,74 грн. Всього ціна газу становить 4,45 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.

Істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі". (п. 4 розділу ІІІ договору).

Як встановлено у п. 1 розділу ХІ договору, цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) Сторін і діє до 31.12.2021 (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного виконання.

У п. 5 розділу ХІ договору визначено, що всі зміни до цього Договору оформлюються додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною договору і мають переважаючу силу на положеннями договору.

03.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №1/33 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: " 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 116 647,736 кубічних метрів.";

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: "Ціна газу без урахування ПДВ становить 3,935 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 4,075 грн, ПДВ - 0,815 грн. Всього ціна газу становить 4,89 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.".

04.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №2/34 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: " 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 106 421,54 кубічних метрів.";

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: "Ціна газу без урахування ПДВ становить 4,335 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 4,475 грн, ПДВ - 0,895 грн. Всього ціна газу становить 5,37 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.".

05.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №3/40 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: " 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 97 206,47 кубічних метрів.";

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: "Ціна газу без урахування ПДВ становить 4,77667 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 4,91667 грн, ПДВ - 0,98333 грн. Всього ціна газу становить 5,90 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.".

08.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №4/42 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: " 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 89 451,35 кубічних метрів.";

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: "Ціна газу без урахування ПДВ становить 5,26 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 5,4 грн, ПДВ - 1,08 грн. Всього ціна газу становить 6,48 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.".

09.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №5/43 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: " 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 82 065,48 кубічних метрів.";

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: "Ціна газу без урахування ПДВ становить 5,79333 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 5,93333 грн, ПДВ - 1,18667 грн. Всього ціна газу становить 7,12 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.".

10.02.2021 сторонами укладено додаткову угоду №6/49 до договору, якою внесено зміни до договору, а саме:

- викладено п. 2 розділу І договору в новій редакції: " 2. Загальний обсяг постачання газу за цим Договором - 75 848,92 кубічних метрів.";

- викладено п. 1 розділу ІІІ договору в наступній редакції: "Ціна газу без урахування ПДВ становить 6,36 грн за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги до потужності - 0,14 грн. Ціна газу з урахуванням компенсації вартості послуги до потужності складає 6,5 грн, ПДВ - 1,3 грн. Всього ціна газу становить 7,80 грн за 1 куб.м. Загальна сума даного Договору становить 570 378,09 грн.".

Додатковою угодою № 150 від 07.05.2021 до договору сторони дійшли згоди розірвати договір на постачання природного газу від 14.12.2020 № 455.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає, що додаткові угоди №№ 2/34, 3/40, 4/42, 5/43 та 6/49 є нікчемними відповідно до вимог статей 41 та 43 Закону України "Про публічні закупівлі" та ч. 2 ст. 215 ЦК України, а тому не породжують жодних правових наслідків. В обґрунтування нікчемності вказаних додаткових угод позивач посилається на те, що внаслідок їх підписання ціна газу збільшилася на 75,28%, а обсяг поставки газу істотно зменшився - на 40,76%, що в свою чергу призвело до нівелювання результатів відкритих торгів. У зв`язку з цим, надмірно сплачені позивачем кошти у сумі 114 208,59 грн підлягають стягненню з відповідача згідно з вимогами ст. 216 ЦК України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та запобігання проявам корупції у цій сфері.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Нормою ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме нікчемність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, перемога у відкритих торгах та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Дана правова позиція викладена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 р. у справі №927/491/19.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі", а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань згідно зі ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України.

У п. 1 розділу ІІІ договору сторони погодили, що ціна газу становить 4,45 грн за 1 куб.м. з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності.

Водночас, незважаючи на укладення договору лише 14.12.2020, додатковими угодами № 1/33 від 03.02.2021, № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021, відповідно змінено істотні умови договору щодо ціни поставки газу.

Так, як вбачається з матеріалів справи, додатковими угодами до договору № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021 було збільшено ціну газу за договором, починаючи з 04.02.2021 на суму 3,35 грн за 1 куб.м, що перевищує 75,28% в порівнянні з попередньо встановленою ціною та є порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону.

Фактично ціна за 1 куб.м газу (одиницю товару) збільшилася майже на 75,28% упродовж семи днів місяця лютого 2021 року.

Крім того, як вірно враховано судом першої інстанції, при укладенні додаткової угоди № 1/33 від 03.02.2021 сторонами дотримано вимог п. 5 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У даному випадку колегією суддів також враховано, що внесення відповідних змін до істотних умов договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.

Крім того, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20.

Так, у п. 2 розділу ХІ договору визначено, що умови договору при закупівлю не відрізняються під змісту пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

За приписами п. 3 розділу ХІ договору, у випадку коливання ціни природного газу на ринку вбік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню календарну дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики тощо. Аналогічним чином відбувається всі наступні збільшення ціни за одиницю Товару, зокрема наступне коливання має бути підтверджено відповідним чином та містити більш пізню календарну дату від дати попереднього збільшення ціни за одиницю товару.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для укладення додаткових угод сторони вказали п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, підвищення ціни на ринку природного газу.

В той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, матеріали справи не містять доказів надання відповідачем документів, які підтверджують збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару, відповідно до умов, встановлених у п. 3 розділу ХІ договору, та відповідно дають право на внесення змін, здійснених додатковими угодами від 04.02.2021, 05.02.2021, 08.02.2021, 09.02.2021, 10.02.2021.

В той же час, подані позивачем експертні висновки не підтверджують факту коливання ціни природного газу на ринку в розумінні наведеної умови договору, оскільки лише констатують ціну на природний газ станом на конкретну дату (загальною цифрою) та не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що коливання ціни на природний газ не має належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно збільшення ціни вартості газу за додатковими угодами №№ 2/34, 3/40, 4/42, 5/43, 6/49 було необґрунтованим та документально не підтвердженим позивачем.

У даному випадку колегія суддів вважає за можливе зазначити, що укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів, а позивач втратив можливість купити газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру з огляду на таке.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Колегія суддів зауважує, що апелянт помилково тлумачить положення частини п`ятої статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Отже, позивач мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі. Як вже було зазначено вище, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехінвест" про збільшення ціни позивач підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 куб.м. збільшилась на 75,28 %, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився.

Зазначене підтверджує висновок суду першої інстанції про нівелювання результатів відкритих торгів та втрату позивачем можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна газу не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Перемога в тендері та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення на 75,28 %, шляхом укладення додаткових угод № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021 є недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ «Екотехноінвест» у тендері з метою перемоги.

Колегія суддів звертає увагу, що положеннями статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

При цьому, обидві сторони оскаржуваних правочинів не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими), тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.

З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 ЦК України, Верховний Суд погоджується висновком суду першої інстанції про те, що перемога у тендері та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 75,28 % шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані вище обставини свідчать про недодержання сторонами вимог чинного законодавства України при укладені додаткових угод № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021 до договору №455, що у свою чергу свідчить про нікчемність зазначених правочинів.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18.

А тому, є вірним висновок суду першої інстанції, що додаткові угоди № 2/34 від 04.02.2021, № 3/40 від 05.02.2021, № 4/42 від 08.02.2021, № 5/43 від 09.02.2021, № 6/49 від 10.02.2021 до договору № 455 від 14.12.2020 є нікчемними згідно зі ст.ст. 41, 43 "Про публічні закупівлі" і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Суд першої інстанції, стягуючи з відповідача на користь позивача надмірно сплачені кошти в розмірі 114 208,59 грн., послався на норми статей 1212, 1213 ЦК України.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини 1 статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, статтю 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України. Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.

Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Колегія суддів зауважує, що сама по собі нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин.

Відповідно до ст.12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У частині 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована стаття 1212 ЦК України.

Вказане вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.07.2021 у справі № 923/518/20, від 31.08.2021 у справі № 926/1392/20.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, на виконання договору постачання природного газу за період лютий-травень 2021 року відповідач поставив позивачу природний газ загальним обсягом 43239,88 куб.м за договором (з урахуванням вказаних нікчемних додаткових угод) на загальну суму 325 651,60 грн, які були повністю сплачені позивачем, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями від 16.02.2021, 10.03.2021, 12.04.2021, 12.05.2021.

Згідно з п. 1 розділу ІІІ договору (в редакції додаткової угоди № 1/33 від 03.02.2021) ціна за 1 куб.м газу становить 4,89 грн, а тому вартість поставленого природного газу загальним обсягом 43239,88 куб.м, враховуючи встановлену судом нікчемність додаткових угод, становить 211 443,01 грн.

Тобто позивач сплатив на користь відповідач грошові кошти, але недоотримав 23 355,54 куб. м на суму 114 208,59 грн.

Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 114 208,59 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК, а не ст.1212 ЦК.

В той же час, колегія суддів зазначає, що невірна кваліфікація судом першої інстанції правовідносин у даному випадку не призвела до неправильного вирішення справи, а тому підстав для скасування або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України колегія суддів не вбачає.

Відтак, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 114 208,59 грн., сплачених позивачем за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустився при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст.1212 ЦК замість ч.1 ст.670 ЦК.

Вказане вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, наведених в оскаржуваному рішенні, а тому відсутні підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2022 у справі № 910/14571/21 в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехінвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2022 року у справі № 910/14571/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2022 року у справі № 910/14571/21 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2022 року у справі № 910/14571/21.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

5. Матеріали справи № 910/14571/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко