ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.08.2022м. ДніпроСправа № 904/7418/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ

до Акціонерного товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг

про стягнення 107 756 042,17 грн.

за зустрічним позовом Акціонерного товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ

про зобов`язання вчинити певні дії

Суддя Ліпинський О.В.

Секретар судового засідання Главацький А.І.

Представники:

від позивача Панченко Ю.В.

від відповідача Дубовик С.В.

Стислий зміст позовних вимог за первісним позовом

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про стягнення суми 107 756 042,17 грн., з яких 97 983 179, 08 грн. основного боргу, 6 097 021, 83 грн. пені, 1 225 269, 19 грн. три проценти річних, 2 450 572, 07 грн. інфляційні втрати.

Заявлені вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем своїх зобов`язань за договором транспортування природного газу № 35А501-1072-20/ від 04.02.2020 року в частині обов`язку здійснити оплату щодобових негативних небалансів за період лютий-березень 2021 року, а також в частині оплати за перевищення замовленої потужності в січні, лютому та березні 2021 року.

Стислий зміст заперечень проти первісного позову

Заперечуючи проти задоволення заявлених вимог Відповідач стверджує, що відповідно до вимог Кодексу ГТС та умов укладеного сторонами договору, обов`язок зі здійснення оплати щодобових небалансів за газовий місяць, виникає після надіслання оператором на поштову адресу замовника акта врегулювання щодобових небалансів та рахунку на їх оплату. Матеріали справи не містять доказів направлення зазначених документів засобами поштового зв`язку, при цьому, надіслання таких документів через інформаційну платформу з підписанням електронно-цифровим підписом, не передбачено Кодексом ГТС та Договором.

Обґрунтовуючи свої заперечення Відповідач також посилається на безпідставне складання Позивачем двох актів врегулювання щодобових небалансів протягом одного газового місяця (лютого 2021 року), що суперечить постанові НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року, зміст якої передбачає здійснення балансування з урахуванням її особливостей протягом двох повних газових місяців (лютого та березня 2021 року).

Крім того, заперечення Відповідача ґрунтуються на недоведені Позивачем факту вчинення стосовно Відповідача балансуючих дій кожної газової доби шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартних продуктів та/або використання послуг балансування, як це встановлено п. 3 Глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, а також, відсутність первинних документів та інших доказів на підтвердження існування загрози цілісності ГТС, або інших відхилень у функціонуванні системи, які вимагали вчинення Позивачем балансуючих дій.

Відповідач також посилається на відсутність доказів в підтвердження додержання Позивачем нормативних актів при визначенні маржинальної ціни придбання/продажу природного газу, з урахуванням якої мала визначатися заявлена до стягнення плата за добові небаланси.

Заперечення в частині стягнення заборгованості за послугу надання потужності, мотивовані тим, що під час укладення договору транспортування природного газу № 35А501-1072-20/ від 04.02.2020 року, сторонами не був підписаний Додаток 1 (розподіл потужностей) та Додаток 2 (розподіл потужностей з обмеженням), а отже, відповідні послуги Оператором ГТС Відповідачу не надавалися, при цьому, представлені у справу акти надання послуг, підписані з боку Відповідача не уповноваженою особою.

Стислий зміст позовних вимог за зустрічним позовом

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулось до суду із зустрічною позовною заявою до ТОВ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" про зобов`язання привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1.. 9.2., 9.3. Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 року №35А501- 1072-20/ та положень розділу XIII Кодексу ГТС, розділу XIV Кодексу ГТС шляхом:

- здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС;

- вчинення балансуючих дій за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що застосування при вчиненні балансуючих дій та здійсненні розрахунку плати за добові небаланси особливостей, встановлених постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року, суперечить положенням діючого Договору транспортування природного газу №35А501-1072-20/ та Кодексу ГТС.

Стислий зміст заперечень проти зустрічного позову

У відзиві на зустрічну позовну заяву ТОВ «Оператор ГТС України» зазначив, що обов`язковою до виконання постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року, яка є актом індивідуальної дії, що виданий компетентним органом, на Оператора ГТС був покладений обов`язок щодо здійснення по відношенню до операторів газорозподільних систем балансування в окремий спосіб ніж це передбачено умовами Кодексу ГТС, з метою безперебійного розподілу останніми природного газу споживачам (населенню).

Крім того, відповідач за зустрічним позовом звернув увагу, що незастосування при здійсненні балансування протягом спірного періоду (17.02.2021 по 31.03.2021) по відношенню до операторів газорозподільних систем положень постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року, призвело б до збільшення вартості відповідних послуг для останніх приблизно на 30 відсотків.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду від 25.08.2021 року позовну заяву ТОВ «Оператор ГТС України» прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 06.10.2021 року (після усунення недоліків) суд прийняв до розгляду спільно з первісним позовом, зустрічну позовну заяву Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз».

10.11.2021 року господарський суд зупинив провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/25928/21.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.01.2022 року ухвалу суду першої інстанції по зупинення провадження у справі скасовано, справу передано до Господарського суду Дніпропетровської області для продовження розгляду.

У зв`язку із введенням на території України воєнного стану, та відсутність у наслідок цього можливості для здійснення безпечного розгляду справ у відкритих судових засіданнях, учасників справи було повідомлено, що засідання призначені до розгляду в період дії воєнного стану будуть перенесені на інші дати, про що на офіційному сайті суду було розміщено відповідне оголошення.

Враховуючи відносну стабілізацію військової ситуації на території міста, розгляд справи було призначено на 26.05.2022 року.

02.06.2022 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті.

На стадії підготовчого провадження та під час розгляду справи по суті, судом оголошувалися перерви згідно приписів ст.ст. 183, 216 ГПК України.

Під час розгляду справи по суті, представники сторін підтримали свої вимоги та заперечення за первісним, і зустрічним позовами в повному обсязі.

В порядку ст.ст. 233, 240 ГПК України, в судовому засіданні 25.08.2022 року оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, складання повного рішення відкладено на строк до десяти днів із дня закінчення розгляду справи.

Стислий виклад обставин справи

04.02.2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» (далі Оператор) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (далі Замовник) був укладений договір транспортування природного газу № 35А501-1072-20/ (далі Договір).

Згідно умов п. 2.1. Договору, оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

За змістом п. 2.2. Договору, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на вебсайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на вебсайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання.

Обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п. 2.3 Договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п. 2.4 Договору).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ у точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.5 Договору).

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ у точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.6 Договору).

Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.7 Договору).

Відповідно до п. 2.8. Договору, взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом ГТС. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом ГТС.

За змістом п. 4.1. Договору, замовник взяв на себе зобов`язання, зокрема: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому в Кодексі та цьому Договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором і Кодексом; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому Договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору в разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему (далі ГТС), у порядку, визначеному цим Договором і Кодексом ГТС; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату в разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з ГТС у порядку, визначеному Кодексом ГТС та цим Договором; здійснити в термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Пунктом 5.1. Договору сторони визначили, що порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з ГТС та визначення й перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього Договору.

Окремим додатком 3 до цього Договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4 Договору).

Відповідно до умов п. 6.3. договору, надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється в порядку, встановленому Кодексом ГТС. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.

За змістом п. 7.1 Договору, вартість послуг розраховується наступним чином:

розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором;

транспортування за тарифам, які встановлюються Регулятором;

балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті (п. 7.2 Договору).

В пункті 9.1. Договору, сторони погодили, що в разі виникнення в замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.

У разі виникнення в замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. У разі виникнення в замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю в замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС (п. 9.2 Договору).

У випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту (абз. 1 п. 9.3 Договору).

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться в строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (абз. 2 п. 9.3 Договору).

Розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.3 Договору, визначається за даними оператора (п. 9.6 Договору).

Відповідно до умов п. 3.2 Договору Оператор має право стягувати з Замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності.

За змістом п. 8.3. Договору, розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місці, здійснюється за результатами остаточної алокації відборів та подач Замовника за формулою, наведеною в п. 8.4. Договору.

Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

Послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 Договору).

Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (п. 11.3 Договору).

Згідно умов п. 11.4. Договору, врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор урегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Оператор і Замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п. 11.5 Договору).

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим Договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 Договору).

Цей Договір набуває чинності з дня його укладення, поширює дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2020 та діє до 31.12.2020. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 Договору).

Передбачені Договором додатки 1 та 2 сторонами не підписані.

Повідомленнями на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи, замовник довів до відома оператора про своїх уповноважених осіб, що мають право доступу до інформаційної платформи від імені користувача платформи ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ).

Звертаючись до суду з вимогою в частині стягнення плати за щодобові негативні небаланси за період лютий та березень 2021 року, Позивач зазначає, що за результатами остаточної алокації подач/відборів Відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи (далі ГТС) Оператор ГТС виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу замовника за кожну газову добу звітного місяця та визначив остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, в наступних обсягах:

- за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 2321,11233 тис.куб.м (24023513 кВт х год) на суму 27 168 419,72 грн. з ПДВ.

- за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 3527,03049 тис.куб.м (36504766 кВт х год) на суму 25 486 251,79 грн. з ПДВ.

- за березень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 10091,80778 тис.куб.м кВт х год) на суму 72 990 291,51 грн. з ПДВ.

Враховуючи умови п. 2.8. Договору, через інформаційну платформу Позивач направив Відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів: № 02-2021-35А501-1072-20/ від 28.02.2021 за період з 01.02.2021 по 16.02.2021; № 02-2021-35А501-1072-20//2 від 28.02.2021 за період з 17.02.2021 по 28.02.2021; № 03-2021-35А501-1072-20/ від 31.03.2021 за березень 2021 року, а також рахунки на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) на суму 27 168 419,72 грн. з ПДВ.; за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) на суму 25 486 251,79 грн. з ПДВ; за березень 2021 року на суму 72 990 291,51 грн. з ПДВ.

Відповідач здійснив часткову оплату щодобових негативних небалансів за лютий 2021 року, сплативши на користь Позивача суму 31 000 004,18 грн. Таким чином, за підрахунками Позивача, станом на 11.08.2021 року розмір зобов`язання з оплати за негативні небаланси за лютий-березень 2021 року склав суму 94 644 958,84 грн., стягнення якої Позивач вимагає в судовому порядку.

Крім стягнення суми оплати за негативні щодобові небаланси, Позивач просить суд стягнути з Відповідача оплату за перевищення замовленої потужності в сумі 3 338 220,24 грн., в тому числі: 852 765,92 грн. за січень 2021 року; 981 855,70 грн. за лютий 2021 року; 1 503 598,62 грн. за березень 2021 року.

Позов у зазначеній частині вимог мотивовано тим, що Відповідачем порушено умови п. 4.1. Договору в частині зобов`язання не перевищувати замовлені потужності та здійснювати своєчасну і повну оплату додаткової плати у разі її перевищення.

Так, на підставі умов п. 8.4 договору, Позивач за результатами остаточної алокації відборів та подач Відповідача здійснив розрахунок вартості плати за перевищення потужності у січні, лютому та березні 2021 року. Відповідні обсяги перевищення замовленої (договірної) потужності та розмір плати за неї, Позивач включив до Актів надання послуг № 01-2021-35А501-1072-20//1000121 від 31.01.2021, № 02-2021-35А501-1072-20//1000221 від 28.02.2021, № 03-2021-35А501-1072-20//1000321 від 31.03.2021, які підписані з боку Відповідача без зауважень (том 1, а.с. 86-88). Для здійснення відповідних оплат відповідачу через інформаційну платформу були виставлені рахунки (том 1, а.с. 83-85), оплату яких останній не здійснив, у зв`язку із чим Позивача вимагає стягнення суми 3 338 220,24 грн. в судовому порядку.

Крім вимог про стягнення оплати за щодобові негативні небаланси та плати за перевищення замовленої потужності, Позивач розрахував та просить стягнути з Відповідача пеню, згідно п. 13.5. договору, а також три проценти річних та інфляційні втрати на підставі ст. 625 ЦК України.

За наданими у справу розрахунками (том 2, а.с. 63, 64, 66, 67) розмір відповідних нарахувань на суму заборгованості за добові негативні небаланси за загальний період прострочення з 23.03.2021 по 11.08.2021 становить: пеня - 6 119 889,53 грн.; три проценти річних - 1 226 824,62 грн.; інфляційні втрати 2 365 902.11 грн.

Розмір нарахувань на суму заборгованості з оплати перевищення замовленої потужності за загальний період прострочення з 23.02.2021 по 11.08.2021 становить: пеня 184 573,30 грн.; три проценти річних 37 339,76 грн.; інфляційні втрати 84 669,96 грн.

Оцінка аргументів сторін в частині вимог первісного позову

Щодо вимог в частині стягнення вартості негативних щодобових небалансів

Взаємовідносини сторін, які виникають в процесі укладення та виконання договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497.

Так, згідно з ч. 1 ст. 32, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу VІІІ Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 19 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок природного газу»).

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу.

Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування).

Пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Відповідно до розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

За умовами пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).

Пунктами 1, 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу. У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Відповідно до пунктів 18, 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці. У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

Як убачається з матеріалів справи, за результатами остаточної алокації подач/відборів Відповідачем природного газу до/з ГТС, Позивач розрахував обсяги добового небалансу Відповідача за кожну газову добу лютого-березня 2021 року, а також визначив остаточний обсяг небалансу та розмір плати за нього у відповідних газових місяцях.

За наданими у справу актами врегулювання щодобових небалансів, які були направлені відповідачу через інформаційну платформу, відповідні обсяги склали:

- за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів 2321,11233 тис.куб.м (24023513 кВт х год) на суму 27 168 419,72 грн. з ПДВ.

- за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 3527,03049 тис.куб.м (36504766 кВт х год) на суму 25 486 251,79 грн. з ПДВ.

- за березень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 10091,80778 тис.куб.м кВт х год) на суму 72 990 291,51 грн. з ПДВ.

Як убачається зі змісту наданих у справу Довідок № 1 та № 3 (том 1, а.с. 90-93), які по суті є розрахунком обсягу небалансу відповідача протягом спірного періоду (лютого-січня 2021 року) фактичний обсяг природного газу, що відібрано Відповідачем з ГТС через точки виходу в лютому 2021 року, склав 117 686 111,88 куб.м.; обсяг комерційного відбору газу (відбір споживачів з газорозподільної системи) склав 111 096 122,49 куб.м. Різниця між зазначеними обсягами складає 6 589 989,39 куб.м. та становить фактичний обсяг природного газу, використаного Відповідачем для власних та виробничо-технічних потреб. Протягом лютого 2021 року Відповідачем подано до ГТС через точки входу подано 741 846,57 куб.м., а отже обсяг небалансу в лютому місяці 2021 року склав 5 848 142,82 куб.м. (6 589 989,39 - 741 846,57= 5 848 142,82)

Фактичний обсяг природного газу, що відібрано Відповідачем з ГТС через точки виходу в березні 2021 року, склав 110 494 458,86 куб.м.; обсяг комерційного відбору газу (відбір споживачів з газорозподільної системи) склав 100 402 651,08 куб.м. Різниця між зазначеними обсягами складає 10 091 807,78 куб.м. та становить фактичний обсяг природного газу, використаного Відповідачем для власних та виробничо-технічних потреб. Протягом березня 2021 року обсяг поданого Відповідачем до ГТС газу склав 0,00 куб.м., а отже, обсяг небалансу в березні місяці 2021 року склав 10 091 807,78 куб.м. (10 091 807,78 0,00=10 091 807,78).

Зазначені в Довідках № 1 дані щодо обсягів природного газу, які отримано Відповідачем з ГТС (стовп. 2 Довідок), підтверджуються двосторонніми зведеними актами приймання-передачі природного газу за лютий та березень 2021 року (том 1, а.с. 130, 131)

Дані щодо обсягів газу, використаного Відповідачем для власних та виробничо-технічних потреб (стовп. 4 Довідок № 1 та стовп. 3 Довідок № 3), підтверджуються відомостями, що містить звітність Відповідача, зокрема, Звітами про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків (звіт Форма 8в, рядки 5, 6 розділу І). Зазначеними звітами Форми 8в також підтверджено обсяги газу, фактично закупленого Відповідачем для ВТВ (розділ IV звітів Форма 8в), які відповідають даним щодо обсягів небалансу за Довідками № 3 (стовп. 5).

Крім того, відповідні відомості щодо фізичного балансу газу (стовп. 2 Довідок № 1), комерційного балансу (стовп. 3 Довідок № 1), виробничо-технічних витрати (стовп. 4 Довідок № 1 та стовп. 3 Довідок № 3), обсягів придбання газу (стовп. 2 Довідок № 2) обсягів небалансу газу (стовп. 5 Довідок № 3), відображені на Інформаційній платформі ТОВ «Оператор ГТС України», скриншоти з якої надані у справу (том 1, а.с. 115-128), та збігаються з даними, які завантажені Відповідачем до Інформаційної платформи у Формах №№2, 3, 4, 9 (подані суду в електронному вигляді том 1, а.с. 72).

Оцінюючи окремо кожен із перелічених доказів, а також подані Позивачем докази в сукупності, суд дійшов висновку, що матеріалами справи доведено наявності у Відповідача щодобових негативних небалансів в лютому та березні 2021 року в обсягах, які зазначені в Актах врегулювання щодобових небалансів: № 02-2021-35А501-1072-20/ від 28.02.2021 за період з 01.02.2021 по 16.02.2021; № 02-2021-35А501-1072-20//2 від 28.02.2021 за період з 17.02.2021 по 28.02.2021; № 03-2021-35А501-1072-20/ від 31.03.2021 за березень 2021 року.

Заперечуючи наведені в позові обставини щодо обсягів негативних небалансів у спірному періоді, Відповідач не зазначив та не надав жодних доказів на спростування визначених Позивачем даних, які наведені в Актах врегулювання щодобових небалансів.

Щодо визначення розміру плати за щодобові негативні небаланси, суд зазначає наступне.

Пунктом 8 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»), визначається як:

маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);

маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

Згідно з п. 9 гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання природного газу розраховуються для кожної газової доби таким чином:

1) маржинальна ціна продажу є найменшим з таких значень:

найнижча ціна продажу будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D);

середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), зменшена на величину коригування;

2) маржинальна ціна придбання є найбільшим з таких значень:

найвища ціна придбання будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D);

середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), збільшена на величину коригування.

З метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором (п. 10 гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування; маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (п. 11 гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Відповідно до п. 13 гл. 6 розділу XIV Кодексу ГТС, величина коригування, визначена в пунктах 9 та 11 цієї глави, становить:

1) 10 %:

у випадку позитивного небалансу від 3 % до 5 % (включно) (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат від 7,5 % до 15 % (включно)) від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

у випадку негативного небалансу від 3 % до 5 % (включно) (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат від 7,5 % до 15 % (включно)) від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

2) 20 %:

у випадку позитивного небалансу більше ніж 5 % (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат більше ніж на 15 %) від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу;

у випадку негативного небалансу більше ніж 5 % (для операторів газорозподільної системи з метою покриття своїх нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат більше ніж на 15 %) від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.

Розмір величини коригування, який визначається згідно з вимогами цього пункту, застосовується на весь розмір добового небалансу.

Як свідчать дані Акта врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року (Акт № 02-2021-35А501-1072-20/), для розрахунку розміру плати за добовий небаланс в період з 01.02.2021 року по 16.02.2021 року, маржинальна ціна придбання природного газу визначена Позивачем шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу, на величину коригування, що відповідає вимогам пунктів 11, 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.

Правильність визначення розміру плати у відповідності до зазначеного пункту Кодексу ГТС, підтверджує співставлення даних стовпчику 8 Акт врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року (том 1, а.с. 73) та даних стовпчику 9 Акта надання послуг балансування за лютий 2021 року (том 2, а.с. 11), який складено в рамках укладеного Позивачем та ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдінг» договору про надання послуг балансування № від 19.01.2021 року (том 2, а.с. 2-9).

17.02.2021 року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП, Регулятор) прийняла Постанову № 235 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам», яка оприлюднена на сайті регулятора 17.02.2021 року.

Зазначеною вище постановою, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України» покладено обов`язок здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей:

вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ;

для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу, яка визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5 % середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу;

визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу;

не включати до розрахунку плати за нейтральність балансування будь-які витрати та доходи, сформовані внаслідок виконання цієї постанови.

Відповідно до приписів ч. 7 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг» зазначена вище постанова Регулятора, як акт індивідуальної дії, що не має ознак регуляторного акту, набрала чинності з дня її прийняття - 17.02.2021 року.

За загальновизнаним принципом права, який закріплено в ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Зазначений принцип слід розуміти так, що дія нормативно-правового акта починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Зважаючи на викладене, з набуттям 17.02.2021 року чинності Постанови НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року, яка визначає особливий, відмінний від передбаченого Кодексом ГТС порядок здійснення розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем, починаючи з 17.02.2021 року, і до 31.03.2021 року, маржинальна ціна придбання газу для розрахунку відповідної плати, визначалася Позивачем на підставі зазначеної вище постанови НКРЕКП, зокрема, шляхом збільшення на величину коригування 5 % середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договорів про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ.

Тобто, маржинальна ціна придбання природного газу в зазначений період, визначена Позивачем як середньозважена ціна одиниці об`єму власного газу Оператора ГТС, відібраного із газосховищ, та ціна газу, придбаного ним на підставі договорів про закупівлю природного газу у відповідному періоді (лютому-березні 2021 року). При цьому, дані щодо ціни власного газу Оператора ГТС та ціни газу, придбаного за договорами, підтверджено поданими у справу доказами (том 1, а.с. 136, 137, 150-174, 202-250).

Таким чином, суд приходить до висновку, що Позивач правомірно визначив розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 на підставі пунктів 11, 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, та з 17.02.2021 по 31.03.2021 в порядку, передбаченому Постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року.

З урахуванням викладеного, пред`явлення Позивачем вимоги в частині стягнення суми 97 983 179, 08 грн. заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року, слід визнати обґрунтованим.

Як свідчать надані у справу докази (том 3, а.с. 84-86, том 4, а.с. 232), після відкриття провадження у справі Відповідач здійснив часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на суму 30 800,000,00 грн., в тому числі:

- 4 000 000,00 грн. (платіж від 30.08.2021);

- 8 800 000,00 грн. (платіж від 31.08.2021);

- 7 000 000,00 грн. (платіж від 30.11.2021);

- 10 000 000,00 грн. (платіж від 15.12.2021);

- 1 000 000,00 грн. (платіж від 16.12.2021).

З урахуванням приписів п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, зазначені обставини є підставою для закриття провадження у справі в частині вимог про стягнення суми 30 800 000,00 грн., в зв`язку з відсутністю предмету спору.

Крім стягнення суми боргу з оплати за щодобові негативні небаланси, Позивач розрахував та просить стягнути з Відповідача пеню згідно п. 13.5. договору в розмірі 6 119 889,53 грн., три проценти річних у розмірі 1 226 824,62 грн., інфляційні втрати в розмірі 2 365 902.11 грн., які розраховані на підставі ст. 625 ЦК України.

Як свідчать надані у справу розрахунки (том 2, а.с. 63, 64), обчислення відповідних нарахувань здійснено Позивачем за період прострочення з 23.03.2021 по 18.08.2021 щодо оплати за лютий 2021, та з 01.03.2021 по 11.08.2021 щодо оплати за березень 2021.

Разом із тим, Постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року, яка визначає на період лютий-березень 2021 року особливі умови здійснення балансування ГТС, для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунків за добові небаланси становить 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу.

Таким чином, початок прострочення оплати за добові небаланси та відповідно початок для нарахування пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, слід рахувати з 91-го календарного дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуг, тобто, для оплати небалансів за лютий 2021 року з 31.05.2021 (з урахуванням ч. 5 ст. 254 ЦК України), для оплати небалансів за березень 2021 року з 30.06.2021 року.

З підрахунками суду, розмір відповідних нарахувань за прострочення оплати добових небалансів лютого 2021 року становить: пеня (період нарахування з 31.05.2021 по 11.08.2021) 1 244 759,51 грн.; три проценти річних (період нарахування з 31.05.2021 по 11.08.2021) - 245 948,65 грн.; інфляційні втрати (період нарахування червень-липень 2021) -144 964,01 грн. Розмір нарахувань за прострочення оплати добових небалансів березня 2021 року становить: пеня (період нарахування з 30.06.2021 по 11.08.2021) 1 329 823,11 грн.; три проценти річних (період нарахування з 30.06.2021 по 11.08.2021) - 257 965,69 грн.; інфляційні втрати (період нарахування липень 2021) 72 990,29 грн.

Відносно заперечень Відповідача з посиланням на те, що обов`язок зі здійснення оплати щодобових небалансів за газовий місяць, виникає після надіслання оператором на поштову адресу замовника актів врегулювання щодобових небалансів та рахунків на їх оплату, суд зазначає наступне.

Розділом 4 глави 3 пункту 2 Кодексу ГТС передбачено, що суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором газотранспортної системи договір транспортування, набувають права доступу до Інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору; згідно з частиною третьою глави 3 розділу IV Кодексу ГТС обмін даними між уповноваженими особами користувачів Інформаційної платформи та Інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. Усі операції, що здійснюються через інформаційну платформу, зберігаються з інформацією щодо відповідного користувача інформаційної платформи та часу здійснення операції.

Згідно з пунктом 19.2 договору будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі Сторони або у погоджених Сторонами випадках направлено електронною поштою.

Відповідно до пункту 19.1 договору сторони обмінюються інформацією, що стосується надання послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

З урахуванням наведеного, не надіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акту та рахунку не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між оператор газотранспортної системи та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 17.11.2021 у справі № 924/1135/20.

Щодо не доведення Позивачем факту вчинення стосовно Відповідача балансуючих дій, а також, відсутність доказів на підтвердження існування загрози цілісності ГТС, або інших відхилень у функціонуванні системи, які вимагали вчинення Позивачем балансуючих дій, слід зауважити, що за визначенням глави 1 розділу І Кодексу ГТС балансування системи, як діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, складається з двох видів балансування, фізичного та комерційного.

Фізичне балансування, про відсутність доказів здійснення якого стверджує Відповідач, є заходом, що вживаються оператором ГТС для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. При цьому, потреба в здійсненні комерційного балансування, яке полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, може виникати незалежно від необхідності вчинення фізичних балансуючих дій, зокрема, у випадку коли одні замовники послуги транспортування мають негативні добові небаланси, обсяги яких дорівнюють позитивним добовим небалансам інших замовників, при цьому, загальний добовий небаланс системи відсутній. У такому випадку, Оператор ГТС має здійснити лише комерційне балансування, а саме, визначення обсягів позитивних та негативних небалансів у розмірі замовників та здійснення відповідних розрахунків виплат на користь замовників із позитивним небалансом, стягнення із замовників із негативним небалансом.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що достатньою підставою для оплати послуг балансування, є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому, факт здійснення чи не здійснення Оператором ГТС заходів фізичного балансування, жодним чином не впливає на обов`язок замовника щодо оплати таких послуг.

Доводи Відповідач відносно відсутності доказів в підтвердження додержання Позивачем нормативних актів при визначенні маржинальної ціни придбання/продажу природного газу, суд вважає безпідставними й такими, що спростовуються обставинами, які встановлені судом під час дослідження питання щодо визначення розміру плати за щодобові негативні небаланси.

Щодо вимог в частині стягнення плати за перевищення замовленої потужності

Згідно з п. 8.3 Договору вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільних систем) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за формулою, наведеною у цьому пункті договору. За результатами остаточної алокації відборів та подач замовника оператор здійснює розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці. Підставою для плати за перевищення замовленої потужності є рахунок на оплату за перевищення замовленої потужності та звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, що містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей, які надаються замовнику до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу. Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений у цьому пункті, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 8.4 Договору замовник, який є оператором газорозподільної системи, здійснює остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг. У випадку якщо розрахунковий обсяг використання потужності замовником (суб`єктом, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператором газорозподільної системи), визначений оператором газотранспортної системи на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів. Звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, який надається до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу, містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату або повідомлення про зарахування надмірно сплачених коштів у рахунок плати за використання договірної потужності на наступні періоди. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, які замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього договору, визначається за даними оператора.

У звітах про використання замовленої потужності від 31.01.2021, від 28.02.2021 та від 31.03.2021 (том 1, а.с. 80-82) зазначено, що за січень 2021 року Відповідачем перевищено розмір фактично використаної потужності над замовленою на 5 723,56856 тис. м. куб/добу, за лютий 2021 року на 6 589,98939 тис. м. куб/добу, за березень 2021 року на 10 091,80778 м. куб/добу.

Зазначені вище дані Звітів, а також розмір плати за перевищення потужності, включені Позивачем до Актів надання послуг № 01-2021-35А501-1072-20//1000121 від 31.01.2021, № 02-2021-35А501-1072-20//1000221 від 28.02.2021, № 03-2021-35А501-1072-20//1000321 від 31.03.2021, які підписані з боку Відповідача його представником (Гарькава К.) без зауважень (том 1, а.с. 86-88). Для здійснення відповідних оплат відповідачу через інформаційну платформу були виставлені рахунки (том 1, а.с. 83-85), оплату яких останній не здійснив.

Фактів перевищення замовленої потужності за цей період відповідач не заперечив. Розбіжностей щодо визначення йому вартості цих додаткових плат, в передбаченому договором порядку не надав.

Заперечуючи позовні вимоги в частині стягнення плати за перевищення замовленої потужності, Відповідач зазначає, що під час укладення договору транспортування природного газу № 35А501-1072-20/ від 04.02.2020 року, сторонами не був підписаний Додатки 1 (розподіл потужностей) та Додаток 2 (розподіл потужностей з обмеженням), а отже, відповідні послуги Оператором ГТС Відповідачу не надавалися, при цьому, представлені у справу акти надання відповідних послуг, підписані з боку Відповідача не уповноваженою особою.

Надавши оцінку зазначеним доводам Позивача слід зазначити, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в Договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність Договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17).

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 922/189/18.

Наявні у справі докази, в тому числі Акти надання послуг перевищення замовленої (договірної) потужності за січень, лютий та березень 2021 коку, та Зведені акти приймання-передачі природного газу за відповідний період, свідчать про забезпечення Відповідачу доступу до потужності, а отже, відсутність підписаних сторонами Додатків № 1, 2, не виключала можливість фактичного використання Відповідачем потужності у відповідних розмірах, що передбачає обов`язок останнього здійснити оплату за її перевищення понад замовлені обсяги, які у спірному періоді дорівнювали нулю.

Доводи відносно підписання Актів надання послуг не уповноваженою особою, спростовуються матеріалами справи, зокрема, повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб (том 1, а.с. 56).

За змістом первісного позову, Позивач розрахував та просить стягнути з Відповідача пеню, три проценти річних та інфляційні втрати, які нараховані за порушення відповідачем грошового зобов`язання з внесення плати за перевищення замовленої потужності.

За наданим у справу розрахунками (том 2, а.с. 66, 67) відповідні нарахування проведені за загальний період прострочення з 23.02.2021 по 11.08.2021 та становлять: пеня 184 573,30 грн.; три проценти річних 37 339,76 грн.; інфляційні втрати 84 669,96 грн.

Судом здійснено перевірку зазначених розрахунків та встановлено, що визначення періоду прострочення внесення плати за перевищення замовленої потужності, а також здійснення відповідних обрахунків, здійснено Позивачем у відповідності до умов п. 8.3., 13.5. Договору та вимог ст. 625 ЦК України.

На підставі викладеного з урахуванням встановлених обставин, вимоги позивача за первісним позовом підлягають задоволенню частково, шляхом стягнення суми 67 183 179,08 грн. основного боргу, 2 759 155,92 грн. пені, 541254,10 грн. трьох відсотків річних, 302 624,26 грн. інфляційних втрат. В частині стягнення суми основного боргу в розмірі 30 800 000,00 грн. провадження у справі підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю предмета спору. В решті позовних вимог слід відмовити.

Оцінка аргументів сторін в частині вимог за зустрічним позовом

Звертаючись до суду із зустрічною позовною заявою про зобов`язання вчинити певні дії, АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" просить суд зобов`язати ТОВ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" привести свої дії у відповідність до п.п. 9.1.. 9.2., 9.3. Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 року №35А501- 1072-20/ та положень розділу XIII Кодексу ГТС, розділу XIV Кодексу ГТС шляхом, зокрема: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п. 7, п. 8-11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС; вчинення балансуючих дії за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Вимоги зустрічного позову мотивовані тим, що застосування при вчиненні балансуючих дій та здійсненні розрахунку плати за добові небаланси особливостей, встановлених постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021 року, суперечить положенням діючого Договору транспортування природного газу №35А501-1072-20/ та Кодексу ГТС.

Здійснивши оцінку доводів зустрічної позовної заяви, суд дійшов висновку про їх безпідставність, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Статтею 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

ТОВ «Оператор ГТС України» є оператором ГТС, який відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ринок природного газу» на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Отже, постанови НКРЕКП є обов`язковими до виконання для Відповідача у зустрічному позові.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497 затверджено Типовий договір транспортування природного газу.

17.02.2021 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ухвалено постанову № 235 «Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам», якою визначено для ТОВ «Оператор ГСТ України» особливий порядок здійснення балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року

Таким чином, НКРЕКП в межах наданих законом повноважень шляхом ухвалення відповідної постанови, яка прийнята пізніше ніж постанова від 30.09.2015 № 2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу" та є обов`язковою для виконання Відповідачем у зустрічному позові, змінено порядок вчинення балансуючих дій, розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем та строки їх оплати.

За таких обставин, застосування Відповідачем в лютому-березні 2021 року відповідних особливостей, встановлених постановою НКРЕКП № 235 від 17.02.2021, є цілком обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального права.

На підставі викладеного з урахуванням встановлених обставин, вимоги за зустрічним позовом підлягають відхиленню в повному обсязі.

Судові витрати

Згідно приписів ст. 129 ГПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом первісного позову покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог. Витрати зі сплати судового збору за пред`явлення зустрічного позову, покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст.ст. 73, 74-79, 86, 129, 233, 236-241, 326 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» 67 183 179,08 грн. основного боргу, 2 759 155,92 грн. пені, 54 1254,10 грн. три відсотки річних, 302 624,26 грн. інфляційних втрат, 749 009,01 грн. витрат зі сплати судового збору.

В частині стягнення суми основного боргу в розмірі 30 800 000,00 грн. провадження у справі закрити в зв`язку з відсутністю предмета спору.

В решті позовних вимог за первісним позовом - відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити в повному обсязі.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 15.09.2022

Суддя О.В. Ліпинський