ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2022 р. Справа№ 910/4564/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Куксова В.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 13.09.2022 у справі №910/4564/21 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» та Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм»

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021, повний текст якого складено 25.10.2021

у справі №910/4564/21 (суддя Людмила Шкурдова)

за позовом керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради

до 1. Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм»,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К»

про визнання недійсними рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору та додаткових угод до нього

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» у якому просив:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм», оформлене протоколом № Т-35/20 від 10.02.2020, щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мостицький 2»;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм», оформлене протоколом від 10.02.2020 №Т-36/20, щодо визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «Ж.О.К.»;

- визнати недійсним, укладений 28.02.2020 між відповідачем 1 та відповідачем 2, договір підряду №Т-48/20 зі змінами, внесеними на підставі додаткових угод №№ 1-6, а також додаткові угоди №№ 1-6 до нього, які є невід`ємною частиною до вказаного договору підряду №Т- 48/20 від 28.02.2020.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор послався на відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мостицький 2» із запропонованою вартістю послуг 88 998 999,60 грн., яка була нижчою, ніж запропонована вартість послуг відповідача 2 (114 292 743,00 грн.) визнаного переможцем публічних закупівель: «Капітальний ремонт будівлі кінотеатру «Краків» за адресою: вул. Русанівська набережна, 12, м.Київ (№UА-2019-09-10-002843-b).

Так прокурор зазначив, що підставою для прийняття рішення тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм», оформленого протоколом № Т-35/20 від 10.02.2020, яким було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Мостицький 2» було те, що ТОВ «Мостицький 2» не надав підтвердження дотримання «Кваліфікаційних критеріїв до Учасників» та вимог, установлених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не надав гарантійного листа про укомплектованість матеріально-технічної бази учасника наступним обладнанням: «Кран на автомобільному ходу/автокран, вантажопідйомність не менше 25т», а також документів (технічних паспортів) щодо реєстрації вказаного транспортного засобу, проте з матеріалів, розміщених на сайті Prozorro слідує, що вказаний учасник 25.09.2019 надав повний пакет документів на підтвердження дотримання кваліфікаційних критеріїв до учасників, а надані останнім документи аналогічні за змістом тим, які були надані відповідачем 2, якого визнано переможцем торгів.

Крім того прокурор зауважив, що зміст тендерної пропозиції учасником ТОВ «Мостицький 2» не змінювався з моменту її подання, а вказана підстава для відмови зазначена замовником лише після скасування двох попередніх рішень тендерного комітету про відхилення пропозицій ТОВ «Мостицький 2».

Підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави зазначено, що позивачами, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, в той час як укладення невигідного за ціновим критерієм договору підряду фінансування якого здійснюється за кошти місцевого бюджету безумовно свідчить про порушення державних інтересів.

Відповідачі проти задоволення позову заперечили, пославшись на:

- те, що ТОВ «Мостицький 2» документально не підтверджено право користування автокраном АМК 41-22, документально не підтверджено право користування самоскидом 270-0103 MAN TGS41.400., що свідчить про недостовірність поданої інформації;

- гарантія №15521 від 24.09.2019 не є безумовною, містить умову, яка обмежує право замовника отримати гарантійний платіж, що не відповідає вимогам п. 2 розділу 3 тендерної документації;

- позовна заява подана неналежною особою, а позовні вимоги не були підтримані нею чи її представником в судових засідання. Так, позовну заяву було подано не органом державної влади, а посадовою особою - керівником Шевченківської окружної прокуратури м. Києва який в судові засідання не з`являвся;

- позов подано без обґрунтування представництва прокуратурою інших державних органів, так як фактичне подання позову відбулось лише через 4 днів з дня отримання позивачами повідомлень у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», тобто без з`ясування як позиції позивачів, так і їх можливості захищати свою інтереси самостійно. При чому надані представником Шевченківської окружної прокуратури під час розгляду справи документи на підтвердження попередньої переписки з позивача були надані виключно суду та, у порушення ч. 9 ст. 80 ГПК України, не були надані (надіслані) іншим сторонам у справі, що виключає можливість прийняття їх судом першої інстанції;

- наявні підстави для зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 940/4657/20 предметом розгляду у якій є вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби України № 544 від 13.02.2020, який долучений додатком до позовної заяви в обґрунтування позовних вимог і у якому містяться висновки та інформація якою заявник обґрунтовує позовні вимоги.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21 позов задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції встановивши, що учасники (ТОВ «Мостицький 2» та відповідач 2) надали усі документи на підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, а відмінністю між тендерними пропозиціями вказаних учасників була запропонована вартість послуг, яка у відповідача 2 була на 15 293 743,40 грн. вище, ніж запропоновано ТОВ «Мостицький 2», дійшов висновку про необґрунтоване відхилення тендерним комітетом пропозиції учасника, яка відповідала вимогам тендерної документації та була нижчою від пропозиції переможця на 25 293 743,40 грн. з наступним укладенням договору підряду, що свідчить про порушенням замовником абз. 5 ч. 1 ст. 3, ст.ст. 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та є підставою для визнання недійсним як рішення тендерного комітету про визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм», оформленого протоколом від 10.02.2020 № Т-35/20, щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мостицький 2» так і рішення тендерного комітету комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм», оформленого протоколом від 10.02.2020 №Т-36/20, щодо визнання переможцем відкритих торгів відповідача 2 , а також договору підряду №Т-48/20 від 28.02.2020 зі змінами та доповненнями, внесеними до нього додатковими угодами №№ 1-6.

Суд першої інстанції відхилив посилання відповідачів на те, що гарантія №15521 від 24.09.2019 не є безумовною, містить умову, яка обмежує право замовника отримати гарантійний платіж, що не відповідає вимогам тендерної документації, зазначивши про те, що, так як вказана обставина не була підставою для прийняття спірного рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мостицький 2», зазначене не може бути і підставою для відмови в позові.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У апеляційній скарзі відповідач 1 зазначив про те, що оспорюване рішення суду першої інстанції прийнято без врахування дійсних обставин справи, з неповним дослідженням усіх обставин справи, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2021, справу №910/4564/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Тищенко О.В.

Крім того, не погодившись з вказаним рішення суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» також звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У апеляційній скарзі відповідач 2 зазначив про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийнятим без врахування дійсних обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (суддів-доповідачу)(складу суду) від 16.11.2021, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Тищенко О.В.

У обґрунтування поданих апеляційних скарг відповідач 1 та відповідач 2 послались на ті ж самі обставини, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, а відповідач 2 - додатково зазначив про те, що судом першої інстанції не встановлювалась порушення або загроза порушення інтересів держави, в той час як наслідками задоволення позовних вимог будуть витрати, які понесе держава в особі відповідача 1 на консервацію та охорону об`єкта будівництва та проведення будівельної експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 11.01.2022 об 11:00 год., встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали, витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4564/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21 залишено без руху, апелянту надано час для усунення недоліків.

01.12.2021 до Північного апеляційного господарського суду надівши матеріали справи № 910/4564/21.

07.12.2022 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К.» надійшла заява про усунення недоліків.

06.02.2022 до суду від Шевченківської окружної прокуратури міста Києва надійшли пояснення в яких прокуратура послалась на те, що:

- прокуратурою ще у серпні 2020 року поінформовано уповноважені органи про наявні порушенні, проте останні не вживали належних заходів протягом розумного строку, що свідчить про неналежне здійснення ними покладених на них функції щодо захисту інтересів держави. Вказане стало підставою для звернення прокуратурою до суду з вказаним позовом у березні 2021 року;

- позов підписаного уповноваженою особою, так як за змістом положень ч. 1 ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви, серед іншого, надається керівникам окружних прокуратур;

- підстави для зупинення провадження у цій справі № 910/4564/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 940/4657/20 відсутні, так як позові вимоги прокурора ґрунтуються не лише на висновку Північного офісу Держаудитслужби України № 544 від 13.02.2020;

- суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21, об`єднано в одне апеляційне провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм» з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21.

У зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/91/22 від 11.01.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/4564/21.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2022 та протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (суддів-доповідачу)(складу суду) від 11.01.2022 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Куксов В.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2022 апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» та Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21 прийняті до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Куксов В.В., Тищенко А.І., розгляд апеляційних скарг призначено на 23.02.2022 о 14:15 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 розгляд апеляційних скарг відкладено на 09.03.2022 о 14:10 год.

У зв`язку із веденням Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в України» з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 воєнного стану в України та активними бойовими діями, судове засідання призначене на 09.03.2022 не відбулось.

У зв`язку з перебуванням судді Тищенко А.І. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/1545/22 від 14.04.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/4564/21.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2022 та протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (суддів-доповідачу)(складу суду) від 14.04.2022 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2022 апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» та Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21 прийняті до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю., розгляд апеляційних скарг призначено на 14.06.2022 об 10:00 год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 розгляд апеляційних скарг відкладено на 13.09.2022 об 11:15 год.

12.09.2022 до суду від прокуратури надійшли пояснення.

Станом на 13.09.2022 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу, пояснень та клопотань від учасників справи не надходило.

Позивач 2 та відповідач 2 представників в судове засідання не направили, про причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача 2 та відповідача 2 за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача 1 апеляційні скарги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, представники прокуратури і позивача 1 проти задоволення апеляційних скарг заперечили, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників прокуратури, позивача 1 та відповідача 1, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

10.09.2019 відповідачем 1 в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення публічних закупівель: «Капітальний ремонт будівлі кінотеатру «Краків» за адресою: вул. Русанівська набережна, 12, м. Київ (№UА-2019-09-10-002843-b). Очікувана вартість проекту - 123 066 000,00 грн. Застосована процедура закупівлі - відкриті торги.

Відповідно до пункту 1 Розділу V Тендерної документації вказаного предмету закупівлі, затвердженої рішенням тендерного комітету комунального підприємства виконавчого органу Київради (КМДА) «Київкінофільм» №Е-135/19 від 10.09.2019, критерієм оцінки тендерних пропозицій на дану закупівлю є ціна. Строк виконання робіт - 31.12.2020.

Згідно реєстру отриманих пропозицій, на адресу замовника надійшло 4 пропозиції про участь у процедурі закупівлі, а саме: ТОВ «Інтеграл БУД-Стандарт», запропонована вартість послуг - 115 083 325,25 грн.; відповідач 2, запропонована вартість послуг - 114 292 743,00 грн.; ТОВ «БК «Укрбудреконструкція», запропонована вартість послуг - 88 999 000,00 грн.; ТОВ «Мостицький 2», запропонована вартість послуг - 88 998 999,60 грн.

Рішенням тендерного комітету відповідача 1, оформленим протоколом № Т-141/19 від 03.10.2019, відхилено тендерну пропозицію ТОВ ТОВ «Мостицький 2» з наступних підстав:

1. «Хоча гарантійний лист, про укомплектованість Учасником був наданий, в довідці про наявність будівельних машин і механізмів, транспортних засобів, необхідного обладнання для можливості виконання технічних рішень передбачених завданням та проектними рішеннями автомобілі бортові, вантажопідйомністю до 5 т. - відсутні. Також надана довідка про наявність чинних договорів оренди, використання, управління, тайм-чартеру, лізингу обладнання містить договори, які не були укладені на момент видачі такої довідки (договір № 240919/02 від 24.09.2019 р.). Відповідно до додатку №1 до договору № 240919/02 від 24.09.2019 р. автокран АМК 41-22 відсутній у переліку обладнання.»;

2. «Відповідно до тендерної документації даний критерій підтверджується Копією повністю виконаного аналогічного договору. Наданий учасником договір не містить ні переліку робіт, ні кошторисів, ні технічного завдання, ні календарного графіку, що не дозволяє Замовнику ідентифікувати даний договір як повністю виконаний. Також наданий Позитивний відгук(-и) щодо виконання аналогічних робіт, не містить дати складання, що в свою чергу не може вважатися підтвердженням якісного виконання всього обсягу робіт, який зазначений в актах за формою КБ-2в»

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 16768-р/пк-пз від 15.11.2019 відповідача 1 зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ ТОВ «Мостицький 2» про визначення ТОВ «Інтеграл БУД-Стандарт» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-10-002843-b.

Рішеннями тендерного комітету відповідача 1, оформленими протоколом № Т-145/19 від 07.10.2019 відхилено тендерну пропозицію відповідача 2.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 16679-р/пк-пз від 14.11.2019 відповідача 1 зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції відповідача 2 та рішення про визначення ТОВ «Інтеграл БУД-Стандарт» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-10-002843-b.

Рішеннями тендерного комітету відповідача 1, оформленими протоколом № Т-196/19 від 22.11.2019, скасовано протокол № Т-141/19 від 03.10.2019, відхилено тендерну пропозицію ТОВ ТОВ «Мостицький 2».

Рішеннями тендерного комітету відповідача 1, оформленими протоколом № Т-198/19 від 22.11.2019, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БК «Укрбудреконструкція», підтверлждено тендерну пропозицію відповідача 1 як наступну економічно вигідну та розглянуто на відповідність вимогами, визначеним тендерною документацією.

Зі змісту протоколу № Т-196/19 від 22.11.2019 слідує, що тендерну пропозицію ТОВ ТОВ «Мостицький 2» відхилено з наступних підстав:

1. «правових підстав використання автокрану АМК 41-22 про який зазначено у довідці № 33/1 від 20.09.2019 не надано.»;

2. « ТОВ «Мостицький 2» в довідці № 33/1 від 20.09.2019 зазначив, що орендує самоскид/270-0103 MAN TGS41.400, разом з тим у складі пропозиції ним надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, яке зареєстровано на юридичну особу ТОВ «УЛФ-Фінанс», але договору оренди між ТОВ «Мостицький 2» та ТОВ «УЛФ- Фінанс» не надано.

Тендерна пропозиція ТОВ «Мостицький 2» не відповідає умовам п. 1.3 Додатку 2 тендерної документації, а саме документально не підтверджено право користування самоскидом 270-0103 MAN TGS41.400»;

3. надана учасником ТОВ «Мостицький 2» гарантія № 15521 від 24.09.2019 не є безумовною, як те передбачено вимогами тендерної документації, та містить в тексті умову, за якою отримати Гарантійний платіж вважається неможливим.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1194-р/пк-пз від 21.01.2020 відповідача 1 зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ ТОВ «Мостицький 2» про визначення ТОВ «Інтеграл БУД-Стандарт» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-10-002843-b.

Рішеннями тендерного комітету відповідача 1, оформленими протоколом № Т-35/20 від 10.02.2020 (далі Протокол 1), відхилено тендерну пропозицію ТОВ ТОВ «Мостицький 2», визнано тендерну пропозицію відповідача 2 наступною найбільш економічно вигідною.

Рішенням тендерного комітету відповідача 1, оформленим протоколом № Т-36/20 від 10.10.2020 (далі Протокол 2), тендерна пропозиція відповідача 2 визначена такою, що відповідає вимогам тендерної документації та доручено секретарю тендерного комітету підготувати необхідні документи для оприлюднення їх шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу згідно встановленої форми.

28.02.2020 відповідач 1 як замовник та відповідач 2 як підрядник уклали договір підряду №Т-48/20 (далі Договір) в п. 1.1 якого погодили, що замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконати будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт будівлі кінотеатру «Краків» за адресою: вул. Русанівська набережна, 12, у м. Києві».

Згідно з п. 3.1 Договору ціна Договору визначається згідно з Протоколом погодження договірної ціни (Додаток № 3 до Договору, який є його невід`ємною частиною), кошторисною документацією до даного Договору та становить 114 292 743,00 грн. з ПДВ.

В подальшому сторонами вносились зміни до Договору шляхом укладення додаткових угод № 1 від 28.02.2020, № 2 від 06.03.2020, № 3 від 28.10.2020, № 4 від 03.12.2020, № 5 від 28.12.2020 та № 6 від 03.02.2021.

Звертаючись до суду з цим позовом прокурор просить визнати недійсними рішення тендерного комітету відповідача, оформлені Протоколом 1 та Протоколом 2, а також Договір та додаткові угоди №№ 1-6 до нього.

Суд першої інстанції позовні вимоги з Договір та додаткові угоди №№ 1-6 до нього задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на наступне.

Щодо наявності у керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва законних повноважень звертатися з цим позовом до суду в інтересах держави та визначення позивачами саме Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до приписів ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»:

- представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1);

- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3).

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Матеріали справи свідчать, що в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету, яке зумовлене укладенням між відповідачами невигідного за ціновим критерієм Договору фінансування якого здійснюється за кошти місцевого бюджету, що безумовно свідчить про порушення державних інтересів та на невжиття Північним офісом Держаудитслужби, як органом державного фінансового контролю, і Київською міською радою, як контролюючим виконання місцевого бюджету органом, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Північний офіс Держаудислужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Колегія суддів зазначає, що аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Для реалізації наданих повноважень місцеві ради мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

З матеріалів справи слідує, що спірну закупівлю здійснено на кошти місцевого бюджету.

Статтею 143 Конституції України встановлено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Отже, саме Київська міська рада як орган місцевого самоврядування наділена повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю від імені територіальних громад міста Києва та контролювати виконання місцевого бюджету в межах закону та в інтересах таких територіальних громад, і також є компетентним органом, уповноваженим здійснювати такий захист у спірних правовідносинах.

За таких обставин колегія суддів вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює захист неналежно.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.10.2018 у справі № 910/119/19.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст.129 Конституції України).

За приписами ст. 53 ГПК України:

- у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3);

- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4).

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

За висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прийнятої у зв`язку з необхідністю вирішення виключної правової проблеми, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи;

- однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності;

- таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

На підтвердження повідомлення позивачів у порядку ч. 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» про звернення до суду з цим позовом до позовної заяви додані копії повідомлень в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» вих. № 41-2вих21 від 15.03.2021 та № 41-1вих21 від 15.03.2021 з доказами їх направлення (а.с 92-95, 97-98 т. 1).

Водночас сам лише факт того, що з цим позовом до суду прокурор звернувся через тиждень після направлення позивачем відповідних повідомлень не може свідчити про те, що прокурором не будо доведено нездійснення позивачами захисту інтересів держави.

При цьому, як слідує з матерів справи позивач 2 у Висновку про результати моніторингу законодавства № 544 від 13.02.2020 (а.с. 72-74 т. 2) встановив, що проведення спірного тендеру відбулось з порушеннями вимог чинного законодавства, проте з відповідним позовом останній у період з лютого 2020 по березень 2021 не звернувся хоча мав достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №917/665/20, 07.04.2021 у справі №913/124/20, 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; такий підхід є занадто формалізованим , критерій «розумності» строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

З огляду на вищенаведене колегія суддів зазначає, що в даній справі обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора відповідача 1 про звернення до суду, датоване 15.03.2021, а і те, що останній був обізнаний про порушенні інтересів держави у спірних правовідносинах щонайменш з лютого 2020 року.

Щодо позивача 1, колегія суддів зазначає про те, що з наданих ним під час розгляду справи пояснень (а.с. 15-118 т. 2) слідує, що останній наміру на звернення до суду з позовом не мав. Тим самим позивач 1 відмовився від захисту інтересів держави у цій справі.

Виходячи з висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прокурору для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі компетентного органу достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Враховуючи вищезазначене та зважаючи на те, що позивачі самостійно не звернулись до суду з вказаним позовом колегія суддів вважає, що у цій справі прокурором належним чином обґрунтовано підстави щодо представництва.

Щодо спору сторін по суті колегія суддів зазначає про таке.

Принципами здійснення публічних закупівель згідно зі ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», тут і далі в редакції, яка була чинною станом на дату виникнення спірних правовідносин, є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, критерієм оцінки є виключно ціна.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено випадки, за яких замовник може відхиляти тендерні пропозиції.

Так, за змістом п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ «Мостицький 2» (Протокол 1), тендерний комітет зазначив, що учасник не надав підтвердження дотримання «Кваліфікаційних критеріїв до Учасників» та вимог установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не надав гарантійний лист про укомплектованість матеріально-технічної бази обладнанням: «Кран на автомобільному ходу/автокран, вантажопідйомність не менше 25т», а також, документів (технічних паспортів) щодо реєстрації вказаного транспортного засобу.

В свою чергу, як вірно встановлено судом першої інстанції, з розміщених на сайті Prozorro матеріалів, наданих ТОВ «Мостицький 2» до тендерної пропозиції, вбачається, що вказаний учасник 25.09.2019 надав повний пакет документів на підтвердження дотримання кваліфікаційних критеріїв до учасників.

Так, у складі пропозиції ТОВ «Мостицький 2» міститься гарантійний лист про укомплектованість матеріально-технічної бази наступним обладнанням: «Кран на автомобільному ходу/автокран, вантажопідйомність не менше 25т» файл « 4 Гарант лист МТБ.pdf»).

З матеріалів справи слідує, що ТОВ «Мостицький 2» на виконання вимоги п. 1.2. додатку 2 до тендерної документації надано свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу (в файлі «Техпаспорта на ТЗ»), зокрема, на Автокран АМК 41-22. Відповідно до даних, вказаних у свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_1 марки Gottwald АМК 41-22 визначено, що «шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_1 автокран >20т за своїми технічними характеристиками, зазначеними у специфікації, максимальна вантажопідйомність автокрану Gottwald АМК 41-22 становить 35 т, а отже, відповідає вимозі ч.5 розділу III тендерної документації щодо укомплектованості матеріально-технічної бази краном, вантажопідйомністю не менше 25т. На підтвердження відповідності ТОВ «Мостицький 2» кваліфікаційним критеріям, останнім надано замовнику копію договору про надання послуг автокраном № 240919/02 від 24.09.2019, в додатку № 1 до якого зазначено автокран марки Gottwald АМК 41-22.

Аналогічні за своїм змістом документи надані і відповідачем 2, що підтверджується розміщеними на сайті Prozorro матеріалами.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що учасники (ТОВ «Мостицький 2» та відповідач 2) надали усі документи на підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, а відмінністю між тендерними пропозиціями відповідача 2 та ТОВ «Мостицький 1» була запропонована вартість послуг, яка у відповідача 2 була на 15 293 743,40 грн. вище, ніж запропоновано ТОВ «Мостицький 2».

З аналізу норм Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що за рівних однакових умов за результатами закупівлі акцептується тендерна пропозиція учасника, яка є найбільш економічно вигідною порівняно з іншими кандидатами, за умови, що вона не підлягає відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації, проте, як встановлено вище, за критерієм вибору найкращої ціни, пропозиція відповідача 2 була із більшою вартістю, ніж пропозиція ТОВ «Мостицький 2», однак тендерний комітет надав перевагу відповідачу 2 та безпідставно відхилив пропозицію ТОВ «Мостицький 2».

Необґрунтоване відхилення тендерним комітетом пропозиції учасника, яка відповідала вимогам тендерної документації та була нижчою від пропозиції переможця на 25 293 743,40 грн. з наступним укладенням договору підряду, свідчить про порушенням замовником абз. 5 ч. 1 ст. 3, ст.ст. 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та є підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету про визнання недійсним рішень тендерного комітету відповідача 1, які оформлені Протоколом 1 та Протоколом 2.

В свою чергу посилання відповідачів на те, що гарантія №15521 від 24.09.2019 не є безумовною, містить умову, яка обмежує право замовника отримати гарантійний платіж, що не відповідає вимогам тендерної документації, що свідчить про правомірне відхилення тендерним комітетом відповідача тендерної пропозиції ТОВ «Мостицький 2» суд першої інстанції цілком вірно не прийняв до уваги з посиланням на те, що вказана обставина не була підставою для прийняття спірного рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мостицький 2», а відтак зазначене не може бути і підставою для відмови в позові.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним рішень тендерного комітету відповідача 1, які оформлені Протоколом 1 та Протоколом 2. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним Договору та додаткових угод №№ 1-6 до нього, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьої, п`ятою, шостою ст. 203 ЦК України.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відповідно до частин 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» визначено, що:

- судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.;

- зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України (статті 1, 8 Конституції України);

- відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

За змістом п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є наслідком проведеної процедури закупівлі та укладається за її результатами між замовником і учасником (переможцем).

Враховуючи те, що Договір укладено за результатами процедури закупівлі, проведеної із порушеннями законодавства про закупівлі, а рішення тендерного комітету відповідача 1, які оформлені Протоколом 1 та Протоколом 2, наслідком прийняття яких стало укладення Договору, визнані недійсними, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для задоволенні позовних вимог про визнання недійсним Договору та додаткових угод №№ 1-6 до нього. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо посилань відповідачів на те, що наявні підстави для зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 940/4657/20 предметом розгляду у якій є вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби України № 544 від 13.02.2020, який долучений додатком до позовної заяви в обґрунтування позовних вимог і у якому містяться висновки та інформація якою заявник обґрунтовує позовні вимоги, колегія суддів зазначає про таке.

За приписами ч. 5 ст. 227 ГПК України, суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Таким чином, зупинення провадження у справі процесуальний закон пов`язує з неможливістю розгляду справи, що розглядається, до вирішення іншої справи.

Вважаючи, що розгляд цієї справи № 910/4564/21 неможливий до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 940/4657/20 предметом розгляду у якій є вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби України № 544 від 13.02.2020, відповідачі фактично стверджують, що вказаний висновок є єдиним доказам, якими обґрунтовані позовні вимоги у цій справі № 910/4564/21, проте вказане не відповідає дійсності.

Колегія суддів зазначає про те, що у цій справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду у цій справі № 910/4564/21, а встановлення факту законності або незаконності висновку Північного офісу Держаудитслужби України № 544 від 13.02.2020 у спірному випадку не впливає на вирішення спору сторін у цій справі.

Щодо посилань відповідача 2 на те, що судом першої інстанції не встановлювалась порушення або загроза порушення інтересів держави, так як наслідками задоволення позовних вимог у цій справі будуть витрати, які понесе держава в особі відповідача 1 на консервацію та охорону об`єкта будівництва та проведення будівельної експертизи, колегія суддів зазначає про те, що положення чинного законодавства не ставлять у залежність можливість задоволення позову поданого прокурором від понесення витрат на консервацію та охорону об`єкта будівництва та проведення будівельної експертизи.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржники не довели обґрунтованість своїх апеляційних скарг, докази на підтвердження своїх вимог суду не надали, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційних скарг не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» та Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм» задоволенню не підлягають.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційними скаргами покладаються на апелянтів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ж.О.К» та Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) «Київкінофільм» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 у справі №910/4564/21 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційних скарг покласти на апелянтів.

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4564/21.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 14.09.2022.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді В.В. Куксов

Є.Ю. Шаптала