ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року Справа № 902/1284/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Миханюк М.В. , суддя Коломис В.В.

при секретарі судового засідання Кужель Є.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елеваторна Компанія "Кусто Агро" на рішення Господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 (повний текст - 07.07.2022) та додаткове рішення від 07.07.2022 у справі №902/1284/21 (суддя Яремчук Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Елеваторна Компанія "Кусто Агро" (вул.Барлява, 28А, м.Жмеринка, Вінницька обл., 23100)

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" (пров.Костя Широцького, буд.24, м.Вінниця, Вінницька обл., 21012)

про визнання рішення недійсним

за участю представників

позивача - Дмитренко П.В.; Вавшко В.С.;

відповідача не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 у справі №902/1284/21 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Елеваторна Компанія "Кусто Агро" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання рішення недійсним.

Додатковим рішенням Господарського суду Вінницької області від 07.07.2022 у справі №902/1284/21 відмовлено задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Елеваторна Компанія "Кусто Агро" (вх.№ канц.01-34/5243/21 від 29.06.2022) про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат у справі.

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями Товариство з обмеженою відповідальністю "Елеваторна Компанія "Кусто Агро" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.

Апелянт звертає увагу, що у позовній заяві та в судовому засіданні позивачем наголошувалось, що облік використання природного газу на об`єкті позивача здійснювався за допомогою двох засобів лічильника газу TZFLUXIG № та коректору об`єму газу Тандем №3429 - дистанційно, і оператор ГРМ через встановлене програмне забезпечення має доступ до вказаних даних погодинно.

Суду також наголошувалось, що позачергова повірка лічильника здійснювалась 17.11.2021 саме за заявою споживача через наявність розбіжності в показаннях лічильника газу з показниками на коректорі. При цьому, згідно з Актом перевірки технічного стану вузла обліку №041772 від 17.11.2021 представником відповідача встановлено цілісність пломб та не виявлено пошкоджень пломбувального дроту. В акті не зазначено про наявність якихось механічних пошкоджень лічильника чи коректора.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано ту обставину, що положення глави 4 розділу XI Кодексу ГРС закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.

Позивач вважає, що виявлення порушення, яке полягало у розбіжності між показниками лічильника і коректора відбулося 17.11.2021 внаслідок позачергової повірки лічильника саме за заявою споживача; згідно з актом перевірки технічного стану вузла обліку від 17.11.2021 встановлено цілісність пломби та не виявлено будь-яких механічних пошкоджень газового лічильника та відсутні жодні зауваження до роботи коректору. Актом позачергової повірки промислового лічильника газу від 18.11.2021 встановлено, що розташування та цілісність повірочного тавра не порушено, цілісність відлікового механізму не порушена, відсутні сторонні предмети в середині лічильника , відповідність маркування лічильника технічній документації, лічильник успішно пройшов випробування на герметичність, не містить.

Зазначає, що і лічильник, і коректор в сукупності складають вузол обліку природного газу, а тому наявні у матеріалах справи показання коректора (звіти) є достатнім підтвердженням обставин щодо належного здійснення обліку газу у спірний період на об`єкті позивача.

Підтвердженням того, що загальний обсяг спожитого газу відповідає об`єму газу, який щомісяця споживач запитує у оператора є погодинні звіти коректора, а також витребувана ухвалою суду інформація про постачання та розподіл газу у листопаді 2021 року по ГРС Жмеринка AT «Вінницягаз» із зазначенням виробничо-технологічних втрат, з якої вбачається, що у відповідача в листопаді 2021 року існував позитивний небаланс, тобто відсутність втрат через необлікований відбір газу.

Таким чином, докази у справі свідчать про те, що наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту позивача, що відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС звільняє позивача від застосування щодо нього заходів відповідальності у випадку наявності порушень, пов`язаних з пошкодженням лічильника.

Також позивач вважає, що суд першої інстанції, мотивуючи оскаржуване рішення не взяв до уваги висновок щодо застосування абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.06.2019 у справі № 922/4735/16.

Враховуючи те, що за результатами позачергової повірки промислового лічильника газу від 18.11.2021 встановлено несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології (невідповідність ЗВТ вимогам ДСТУ9033:2020), та за відсутності належних і допустимих доказів позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ та його складових, у відповідача були відсутні підстави для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, відтак і не було підстав для прийняття рішення комісії відповідача про донарахування об`єму газу у кількості 136733,22 м.куб. на суму 5172479 грн.

Також апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції в частині правомірності формування кваліфікаційного складу комісії та в частині дотримання вимог законодавства щодо порядку створення складу постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення.

Вважає хибним висновок суду першої інстанції, що позивач обрав неналежний спосіб захисту, а саме - не оспорював донарахований обсяг та вартість газу, а лише оскаржив рішення про задоволення акту про порушення, оскільки, як стверджує апелянт, позовна вимога стосовно оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення щодо задоволення акта про порушення та донарахування об`єму природного газу, оформлених протоколом та актом-розрахунком, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора ГРМ відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України, що узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 (провадження №12-137гс19).

Апелянт посилається на положення пункту 6 глави 6 розділу X, пунктів 4, 8 глави 4 та пунктів 8, 9 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем та правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

На підставі викладеного апелянт просить суд скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 та додаткове рішення Господарського суду Вінницької області від 07.07.2022 у справі №902/1284/21. Ухвалити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторна Компанія «Кусто Агро» задовольнити у повному обсязі. Визнати недійсним рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про задоволення акту №231 від 17.11.2021 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Елеваторна Компанія «Кусто Агро» Кодексу газорозподільних систем та донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Елеваторна Компанія «Кусто Агро» природного газу в обсязі 136733,22 м3 на суму 5172479 грн, оформленого протоколом №54 постійнодіючої комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" та актом-розрахунком недооблікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 07.12.2021. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторна Компанія «Кусто Агро» судові витрати по оплаті судового збору та правової допомоги в судах першої та апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга надійшла безпосередньо на адресу суду апеляційної інстанції.

Листом від 28.07.2022 матеріали справи витребувано з Господарського суду Вінницької області.

Належним чином оформлені матеріали справи надійшли на адресу суду апеляційної інстанції 11.08.2022.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Елеваторна Компанія "Кусто Агро" на рішення Господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 та додаткове рішення від 07.07.2022 у справі №902/1284/21 та призначено розгляд апеляційної скарги на 31.08.2022 об 11:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4. Запропоновано відповідачу у строк до 26.08.2022 подати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України, та докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів позивачу.

29.08.2022 (вх.№5257/22) на електронну адресу суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У відзиві звертає увагу - пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання (п.2 гл.1 Розділу І Кодексу ГРМ). Кваліфікація випадків позаштатного режиму роботи ЗВТ (п.6 гл.6 Розділу X Кодексу ГРМ) носить невичерпний характер. Отже, Кодексом ГРМ розмежовано зовнішні (механічні) пошкодження ЗВТ та недоліки внутрішньої роботи (позаштатний режим).

Зазначає, що згідно п.8 гл.4 Розділу XI Кодексу ГРМ у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Тобто, звільнення споживача від донарахування обсягів необлікованого газу можливе лише у випадку виявлення саме пошкодження у розумінні п.2 гл.1 Розділу І Кодексу ГРМ, а не позаштатного режиму роботи ЗВТ, регулювання якого підпадає під норми п.6 гл.6 Розділу X Кодексу ГРС.

Як вбачається зокрема з Акту перевірки технічного стану вузла обліку від 17.11.2021 та Акту позачергової повірки від 18.11.2021, під час обстеження стану належного Апелянту лічильника газу не виявлено будь-яких механічних пошкоджень газового лічильника та встановлено цілісність наявної пломби, розташування та цілісність повірочного тавра та відлікового механізму не порушені. Про це зауважує і сам позивач по тексту апеляційної скарги (абз.4 стор.7 та абз.3 стор.9 апеляційної скарги), що свідчить про суперечливість позиції останнього, що викладена в апеляційній скарзі.

Висновок ДП «Вінницястандартметрологія» про непридатність лічильника до подальшої експлуатації був підтверджений і ДП «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» згідно висновку №036П-07/22 від 30.03.2022.

Зазначає, що товариство вважало доцільним залучити до участі у ній начальника відділу метрології Гернегу С.П., що не є порушенням жодного нормативно-правового акту та є правом будь-якої із сторін.

Крім цього, до складу комісії, що розглядала акт про порушення від 07.12.2021, за виключенням запрошеного спеціаліста, увійшли три представники Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, як те і передбачено законодавчо, а саме абз.5 п.9 глави 5 розділу XI Кодексу.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що Товариством була забезпечена найменша кількість членів комісії як інженерно-технічного складу, так і із числа юристів, необхідна для визнання даного засідання правосильним ухвалювати рішення з питання задоволення акту про порушення.

Отже, відповідач вважає обгрунтованими та такими, що зроблені при повному з`ясуванні обставин, висновки суду першої інстанції щодо дотримання Товариством вимог п.9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, а наведені в апеляційній скарзі доводи неправомірності прийнятого рішення такими, що не відповідають дійсності.

Посилається на положення пункту 4 глави 1 розділу І, абзацу 1 пункту 2 глави 1, абзаців 1, 3 пункту 2, пункту 6 глави 6 розділу X, абзацу 1 пункту 1 глави 3, пункту 9 глави 5 розділу IX Кодексу ГРМ, практику, викладену у постанові Верховного Суду України від 24.01.2022 по справі №911/251/21.

На підставі викладеного просить апеляційну скаргу ТОВ «Елеваторна Компанія «Кусто Агро» на рішення Господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 та додаткове рішення Господарського суду Вінницької області від 07.07.2022 у справі №902/1284/21 залишити без задоволення, а зазначені судові рішення - без змін.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 31.08.2022 представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги та надали пояснення по справі. Представник відповідача заперечила з проти доводів апеляційної скарги та надала пояснення по справі.

У судовому засіданні 31.08.2022 оголошено перерву до 14.09.2022 об 11:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4(ВКЗ).

У судове засідання суду апеляційної інстанції 14.09.2022 представник відповідача не з`явився, причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, у судовому засіданні було заслухано доводи представника відповідача, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 14.09.2022 представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги та просили рішення Господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 та додаткове рішення Господарського суду Вінницької області від 07.07.2022 у справі №902/1284/21 скасувати. Ухвалити рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі та стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати по оплаті судового збору та правової допомоги в судах першої та апеляційної інстанції.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Елеваторна Компанія «Кусто Агро» (позивач) шляхом приєднання до публічного договору про розподіл природного газу було укладено договір з Акціонерним товариством "Оператор Газорозподільної системи "Вінницягаз" (відповідач).

У жовтні 2021 року позивач звертався до відповідача із проханням перевірити вказаний лічильника, адже, на його думку лічильник працював некоректно.

20.10.2021 провідним інспектором AT «Вінницягаз» Марінчук І.П. було проведено перевірку технічного стану вузла обліку ТОВ «ЕК «Кусто Агро» за адресою: м.Жмеринка, вул.Барляєва 28А. По факту огляду оформлено Акт перевірки технічного стану вузла обліку №39217 від 20.10.2021 із відображенням наступної інформації: «в ході перевірки зафіксовано різницю в 6м3 між показниками лічильника та кодом 88 коректором. В разі тенденції зростання різниці між цими показниками лічильник газу та/або коректор будуть направлені на позачергову повірку».

Даний акт підписано зі сторони AT «Вінницягаз» провідним інспектором Марінчук І.П. та зі сторони споживача представником ТОВ «ЕК» Кусто Агро» Мельник М.Н.

29.10.2021 позивач звернувся до відповідача з листом щодо виявлення під час обстеження комерційного ВОГ розбіжності показів лічильника газу (зав.№) та коректора обсягу газу в сторону завищення на коректорі, в зв`язку з чим просив провести заміну лічильника газу.

17.11.2021 представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» була проведена перевірка технічного стану вузла обліку на об`єкті ТОВ «Елеваторна компанія» «Кусто Агро» за адресою: Вінницька обл. м. Жмеринка, вул. Берляєва, 28 А в присутності представника споживача Гульчака О.Т., про що складено Акт №041772 від 17.11.2021.

При обстеженні виявлена розбіжність в показниках лічильника газу та показниках коректора, за наслідками перевірки лічильник демонтовано на позачергову повірку у відповідності до вимог Розділу X Кодексу ГРМ та складено акт про порушення №231 від 17.11.2021 в якому зазначено: «розбіжність між показниками газу та контрольним показником коректора об`єму газу, (18м3); наявність в роздруківках коректора «Тандем» витрати газу Q більше Qmax. (лічильник TZFLUXIG400 №).

Даний акт складено в зв`язку з порушення Кодексу газорозподільних систем розділ XI глави 2, п.3.1, (робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; розділ XI глави 2, п.3.2 (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно).

Акт про порушення №231 від 17.11.2021 зі сторони позивача (споживача) підписано уповноваженим представником Гульчака О.Т., який у відповідності до наказу споживача з 19.01.2020 та від 26.05.2020 відповідальний за облік газу та який перебував на об`єкті споживача та допустив до об`єкту представників АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз», без зауважень та заперечень.

Тобто, уповноважений представник позивача не скористався своїм правом щодо можливості надання пояснень, заперечень, зауважень та доказів на спростування наведених в них обставин, доказів протилежного матеріали справи не містять.

Як встановлено, лічильник газу TZFLUXIG400 № було демонтовано з ВОГ, останній було запаковано у непрозору тару та опломбовано пломбою №Vn1103671 та було зобов`язано представника споживача доправити вищевказаний лічильник газу на позачергову держповірку в СЦ АТ «Вінницягаз» у визначений терміни передбачені ГРМ, за ініціативою оператора ГРМ.

За результатами проведеної позачергової повірки лічильника газу споживача він був визнаний непридатним до подальшої експлуатації в зв`язку з тим, що основна відносна похибка перевищує допустиме значення, що підтверджується Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної технічки від 18.11.2021 №240/918, Актом позачерговою повірки промислового лічильника газу від 18.11.2021 та Протоколом №273 позачергової повірки лічильника газу від 18.11.2021.

23.11.2021 відбулось засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу в присутності запрошених представників директора ТОВ «ЕК «Кусто Агро» Веремій Л.П., технічного директора Брицького О.В., головного інженера Свинарчука О.С., які заперечень щодо факту виявлених порушень не висловили. Спільно було вирішено відкласти розгляд питання щодо задоволення/незадоволення акту про порушення на 26.11.2021.

Листом АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» №210-Сп-13763-1121 від 23.11.2021 споживач був повідомлений про дату наступного засідання комісії (26.11.2021 13:30) (т.1, арк.справи 110).

26.11.2021 відбулось засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу в присутності запрошених представників директора ТОВ «ЕК «КУСТО АГРО» Веремій Л.П., технічного директора Брицького О.В., головного інженера Свинарчука О.С., які заперечень щодо факту виявлення порушень не висловили, зобов`язались надати паспорта на ЗВТ із зазначеною потужністю.

В зв`язку з необхідністю надання представниками позивача паспорта на ЗВТ із зазначеною потужністю, які і під час даного засідання не висловлювали заперечень щодо порушення, щодо якого складений був акт про порушення, було вирішено перенести засідання комісії на іншу дату, а саме - 07.12.2021.

АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» листом №210 від 02.12.2021 повідомив позивача про те, що засідання комісії щодо розгляду акту про порушення відбудеться 07.12.2021 о 13 год.30 хв. (т.1, арк.справи 113).

Як вбачається з матеріалів справи на дане засідання прибула представник споживача директор Товариства Веремій Л.П., яка не висловила заперечень щодо результату позачергової повірки, але клопотала про мінімальне донарахування обсягів природного газу.

Під час даного засідання комісією було вирішено задовольнити акт про порушення №231 від 17.11.2021, здійснити розрахунок об`єму необлікованого природного газу згідно вимог Кодексу ГРМ.

09.12.2021 АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» листом 210-Сп-14749-1221 було направлено Акт-розрахунку від 07.12.2021 та рахунок від 08.12.2021 №61047102 для оплати.

30.03.2022 була проведена експертна повірка лічильника газу № за присутності обох сторін, з пакування лічильника газу, з метою проведення експертної повірки у ДП «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», що знаходиться за адресою м.Івано-Франківськ, вул. Вовчинецька, буд.127.

За результатами даної повірки метрологічна організація оформила висновок N036П-07/22 від 30.03.2022, в якому встановила, що даний лічильник не відповідає вимогам ДСТУ 9033:2020 і визнається непридатним до застосування (похибка за втрати склала Q min = мінус 2,905%, що перевищує максимально допустиме значення).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем (ГРС) із суб`єктами ринку природного газу врегульовано Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРМ), затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного вузла обліку газу (ВОГ), здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Згідно з підп.1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Приписами пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРС складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до абз.2 п.2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

При обстеженні виявлена розбіжність в показниках лічильника газу та показниках коректора, за наслідками перевірки лічильник демонтовано на позачергову повірку у відповідності до вимог Розділу X Кодексу ГРМ та складено акт про порушення №231 від 17.11.2021.

У відповідності до п.11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ за результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Абзацом 3 даного пункту зазначено, що при складанні акту-розрахунку, крім іншого, враховується, що розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акту про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Щодо обґрунтованості розміру ціни газу в рахунку №61047102 від 08.12.2021, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як було встановлено, 16.04.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ» та AT «Вінницягаз» був укладений договір купівлі-продажу природного газу №12А167-129-20, згідно п. 1.1 якого Продавець зобов`язався передати у власність покупця з жовтня 2020 року по квітень 2021 року включно природний газ, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити його вартість на умовах Договору.

Пунктом 4.1 даного договору визначено, що розрахунки за переданий відповідачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між продавцем і покупцем у ході біржових торгів на товарній біржі «Українська енергетична біржа» із використанням програмно-технічного комплексу біржової платформ BETS.

Кожного місяця сторонами підписувались додаткові угоди до даного договору, пунктом 1 яких сторони погоджували базову (попередню) ціну 1 метру кубічного природного газу, переданого у власність кожного періоду, що була розрахована у визначеному договором порядку.

Так, як слідує з матеріалів справи, на момент засідання комісії з розгляду актів про порушення, 07.12.2021, відповідачем не була отримана додаткова угода до договору між Товариством та постачальником природного газу, відтак АТ "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" здійснив розрахунок вартості природного необлікованого (донарахованого) природного газу за цінами закупівлі газу протягом періоду, що передував періоду виявлення порушення та здійснення донарахування - жовтня 2021 року.

Додатковою угодою №15 від 30.09.2021 до договору №12А167-129-20 від 16.04.2020, відповідач та ТОВ «ЙЕ Енергія» погодили базову (попередню) ціну 1-ого метру кубічного природного газу, переданого Продавцем Покупцю з 01 жовтня 2021 року по 31 жовтня 2021 (включно), у розмір 30,31025 грн без урахування ПДВ.

В подальшому, між сторонами був оформлений Акт приймання-передачі природного газу №РГК81019141 від 31.10.2021 до договору купівлі-продажу природного газу №12А167-129-20 від 16.04.2020, який є первинним документом в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», де продавцем була конкретизована попередня вартість природного газу на рівні 31,40 за 1 кубічний метр без урахування ПДВ (копія даного акту додаємо доданих пояснень).

Таким чином, фактична вартість газу, що підлягав придбанню відповідачем у жовтні 2021 року, становила 31,40 грн. Крім того, складовою вартості газу є вартість послуги з транспортування природного газу, яка складає 124,1600 за 1000 м.куб. без урахування ПДВ (копія акту наданих ТОВ «Оператор ГТС» відповідачу послуг від 31.10.2021).

З врахуванням викладеного вартість 1000 куб.м, донарахованого обсягу природного газу була визначена наступним чином: 31,40*1,2*1000+124,1600*1,2 = 37828,99 грн.

Відповідачем було здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на об`єкті позивача в порядку, передбаченому пп.1 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу у зв`язку з наявністю встановленого факту позаштатного режиму роботи лічильника та донараховано з початку розрахункового періоду 136733,22 м.куб. природного газу.

У відповідності до акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 07.12.2021, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу становить» 5172479,69 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем вірно здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу зі значення номінальної потужності встановленого неопломбованого газоспоживчого обладнання відповідно до вимог п.п.3, п.4, глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, при цьому позивачем протилежного не доведено.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що за результатами експертної повірки лічильника газу № ДП «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» оформив висновок N036П-07/22 від 30.03.2022, в якому встановив, що даний лічильник не відповідає вимогам ДСТУ 9033:2020 і визнається непридатним до застосування (похибка за втрати склала Q min = мінус 2,905%, що перевищує максимально допустиме значення).

Отже, незалежною метрологічною установою було підтверджено висновок комісії AT «Вінницягаз», до складу якої входив і представник ДП «Вінницястандартметрологія», щодо непридатності лічильника Споживача до подальшої експлуатації.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи наявність позаштатного режиму роботи лічильника природного газу та непридатність його до подальшого використання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт про порушення від 17.11.2021 №231 є обґрунтованим, оформленим з дотриманням визначеного Кодексом ГРМ порядку.

Апелянт вважає, що AT «Вінницягаз» не було дотримано вимог законодавства в частині порядку створення складу постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення.

Колегія суддів звертає увагу, що нормами Кодексу ГРМ визначений обов`язок Оператора ГРМ офіційним листом запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Як підтверджено матеріалами справи, AT «Вінницягаз» листом №21002.4-Сл-486-0120 від 27.01.2020 звернулось до завідуючого Сектору НКРЕКП у Вінницькій області (Регулятора) з прохання виділити такого представника для участі на постійній основі в складі комісії по розгляду актів про порушення (т.1, арк.справи 226) та листом від 27.01.2020 №21002 4-Сл-494-0120 AT «Вінницягаз» звернувся до ДП «Вінницястандартметрологія» та просив визначити уповноваженого представника для участі на постійній основі в складі комісії по розгляду актів про порушення.

Листом №34-14.4-16/41 від 06.02.2020 Регулятором зазначено про відсутності обов`язку зі сторони НКРЕКП забезпечити участь представника останнього до складу комісії та зазначено, що в зв`язку з великою завантаженістю не має можливості делегувати свого представника для участі на постійній основі у складі комісії по проведенню експертизи ЗВТ.

02.03.2020 згідно листа-відповіді за підписом генерального директора ДП «Вінницястандартметрологія», в якому було зазначено, що можливості участі у комісії з розгляду актів про порушення підприємство не має.

В подальшому, в зв`язку зі змінами в організаційній структурі Товариства, згідно наказу відповідача від 02.07.2020, було вирішено визначити склад комісії, не включаючи до її складу представників перелічених вище органів (в зв`язку з відмовою від такої участі на постійній основі).

При цьому, відповідач свій обов`язок запросити до участі уповноважених представників Регулятора та метрологічної служби на постійній основі виконав, відтак, як вірно встановив суд першої інстанції - склад комісії є правомірний.

Згідно п.8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Відповідно до п.9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Кодексом ГРМ конкретно не визначено співвідношення осіб інженерно-технічного персоналу та юристів у складі комісії, а лише передбачено, кого за кваліфікацією має бути включено до складу такої комісії.

Таким чином, як вірно встановлено судом першої інстанції, вимоги пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, щодо якого до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів були дотримані.

Відповідно до абз.1 п.11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, зокрема, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Пунктом 10 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Враховуючи, що представники позивача (споживача) були присутні на засіданні комісії, обґрунтованих підстав відкладати розгляд акту про порушення у комісії не було.

Відповідно до абз.2 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно з п.12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

З огляду на встановлені обставини, Господарський суд Вінницької області дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Елеваторна Компанія "Кусто Агро" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання рішення недійсним.

Також, як вірно відмітив суд першої інстанції, згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Кодекс газорозподільних систем надає право споживачу оскаржувати об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу у судовому порядку, проте у даній справі позивач оскаржує не об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу, а факт його складання як такий, заперечуючи факт порушення, посилаючись при цьому на порушення порядку його складання.

Крім цього, Товариство з обмеженою відповідальністю "Елевторна Компанія "Кусто Агро" звернулося до суду першої інстанції із заявою (вх.№01-34/5243/21 від 29.06.2022) про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат у справі

Додатковим рішенням Господарського суду Вінницької області від 07.07.2022 у справі №902/1284/21 відмовлено задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Елевторна Компанія "Кусто Агро" (вх.№ канц.01-34/5243/21 від 29.06.2022) про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат у справі.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.3 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати, на професійну правничу допомогу.

Як встановлено ч.ч.1-3 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 4, 5 статті 126 ГПК України встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Статтею 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Частиною 4 статті 129 ГПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

27.06.2022 Господарським судом Вінницької області у даній справі прийнято рішення, яким в позові відмовлено, при цьому в пункті 2 резолютивної частини зазначено, що судові витрати залишаються за позивачем.

З врахуванням відмови в задоволенні позову судові витрати на правничу допомогу понесені позивачем залишаються за позивачем.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні заяви представника позивача щодо стягнення з відповідача понесених судових витрат в сумі 34500,00 грн.

Відповідно до ч.3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

За змістом ч.1 ст.14 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст.ст.74, 76 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Пронін проти України", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначене судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

При цьому, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відхиляючи скаргу апеляційний суд у принципі має право просто підтвердити правильність підстав, на яких ґрунтувалося рішення суду нижчої інстанції (рішення у справі Гарсія Руїс проти Іспанії").

В силу приписів ч.1 ст.276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятих у справі рішення та додаткового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елеваторна Компанія "Кусто Агро" на рішення Господарського суду Вінницької області від 27.06.2022 та додаткове рішення від 07.07.2022р. у справі №902/1284/21 залишити без задоволення, а рішення та додаткове рішення місцевого господарського суду - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 19.09.2022р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.