ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/2601/21
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Колоколова С.І.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від прокуратури: Кривельова Т.М., за посвідченням;

від Північно-східного офісу Держаудитслужби : не з`явився;

від Одеської міської ради: не з`явився;

від Управління дорожнього господарства ОМР: Уртаєв О.І., за ордером;

від ТОВ «ЕВРОДОР»: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області

від 25 січня 2022 року (повний текст складено 10.02.2022)

по справі №916/2601/21

за позовом Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради

до відповідачів:

1. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю ЕВРОДОР

про: визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 9 900 000 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Погребна К.Ф.,

час та місце винесення рішення: 25.01.2022, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 15.09.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2021 року Виконуючий обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (далі також - прокурор) в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі також позивач-1, Офіс) та Одеської міської ради (далі також позивач-2, ОМР) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі також відповідач-1, Управління) та Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «ЕВРОДОР» (далі також відповідач-2, Підприємство), в якій просило суд:

1. Визнати незаконним рішення від 23.02.2021 №10 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, яким затверджено Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси»;

2. Визнати незаконним протокольне рішення від 12.03.2021 №20 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради про намір укласти договір про закупівлю та про визнання переможцем за результатами аукціону ТОВ «ЕВРОДОР»;

3. Визнати недійсним договір від 23.03.2021 №8 про закупівлю послуг за державні кошти на суму 9 900 000 грн., укладений між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ЕВРОДОР».

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням прокурора на порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі у відкритих торгах UA-2021-02-03-004870-с, тендерної документації на закупівлю та тендерної пропозиції переможця, зокрема, здійснення поділу предмету закупівлі на частини, не визначення предмету закупівлі - об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури, де будуть надаватись послуги з поточного ремонту, невідповідність умов укладеного договору змісту тендерної пропозиції.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 у справі №916/2601/21 (суддя Погребна К.Ф.) у задоволені позову Виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради відмолено повністю.

У своєму рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено правомірність заявлених позовних вимог.

Зокрема, суд звернув увагу на те, що під час розгляду справи, доводи прокурора про те, що Бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі, не знайшли свого підтвердження. Також, прокурором не доведено порушення при визначенні предмету закупівлі, оскільки Управлінням було визначено: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси", що відповідає положенням Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 ("Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт"). Крім того, суд вказав, що Управління, зазначивши "вулично-дорожня мережа", вказало конкретне місце надання послуги, а тому не порушило вимоги п.3 розділу II Порядку 708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, суд звернув увагу на те, що в Актах приймання виконаних будівельних робіт чітко визначені послуги, які виконано та детальний опис місць наданих послуг.

Водночас суд першої інстанції, врахувавши висновки Верховного Суду, викладені у поставові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 (згідно з якими, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, то вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту), зазначив, що прокурором заявлено позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не заявлено про застосування наслідків недійсності правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення, отриманого ТОВ «ЕВРОДОР», в дохід держави (органу місцевого самоврядування). Разом з тим, суд встановив, що зобов`язання сторін за Договором від 23.03.2021 №8 були виконані в повному обсязі, а у випадку визнання Договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ТОВ «ЕВРОДОР» вартість робіт з Поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення, що суперечить завданням господарського судочинства, встановлених ч.1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України. Також, суд першої інстанції звернув увагу на те, що у разі визнання договору недійсним, Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, з огляду на те, що відповідні роботи виконані.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 у справі №916/2601/21 скасувати та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що рішення суду прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам, викладеним у позовній заяві.

Узагальнені доводи прокурора зводяться до наступного:

- безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, як головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади, належним чином проведено закупівлю з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста Одеси за затвердженими видатками саме на поточний ремонт, оскільки бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, на дату оголошення відкритих торгів, передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування;

- в порушення вимог закону, замовником фактично здійснено поділ предмету закупівлі на частини, що призвело до максимального залучення бюджетних коштів та досягнення мінімального результату при їх використанні, однак, судом цьому факту оцінку не надано;

- судом залишено поза увагою, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, в порушення п.3 розділу II Порядоку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 15.04.2020 №708, при плануванні та оголошенні закупівлі UA-2021-02-03-004870-с належним чином не визначено її предмет, а саме: об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, де будуть надаватись послуги з поточного ремонту;

- тендерна документація на закупівлю послуг не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;

- безпідставним є висновок місцевого господарського суду стосовно того, що прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання оспорюваного правочину недійсним. В контексті цього зауваження прокурор наводить практику Верховного Суду, а саме: постанови від 24.07.2018 у справі №905/794/17, від 29.01.2019 у справі №913/176/18.

Водночас, зазначаючи, що місцевий господарський суд послався на висновок Верховного Суду, висловлений у постанові від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 щодо обрання прокурором неефективного способу захисту, у зв`язку з тим, що визнання недійним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведенні нового тендеру чи застосування двосторонньої реституції, а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявления вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції, залишив поза увагою позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, згідно якої виконання повністю або частково договору не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним.

Більш детально доводи Заступника керівника Одеської обласної прокуратури викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 у справі №916/2601/21.

28.06.2022 від Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява про закриття апеляційного провадження в порядку п.3 ч. 1 ст. 264 Господарського процесуального кодексу України, з посиланням на те, що в рамках розгляду справи №916/2601/21 в суді першої інстанції розглядалася позовна заява виконувача обов`язків керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави, зокрема, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби. Однак, при поданні апеляційної скарги, Заступником керівника Одеської обласної прокуратури (Апелянтом) було зазначено, що він діє в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, який не був учасником справи №916/2601/21 при розгляді останньої в суді першої інстанції; рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 року ніяким чином не стосується його прав, інтересів та (або) обов`язків.

Оскільки, в даному випадку апелянт діє в інтересах особи, права та обов`язки якої не були порушені судовим рішенням Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 у справі № 916/2601/21, Управління наполягає на закритті апеляційного провадження у даній справі.

З урахуванням наданих прокурором пояснень у судовому засіданні 15.09.2022 стосовно вищевказаних доводів Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні заяви про закриття апеляційного провадження, у зв`язку із технічної опискою, допущеною прокурором, при оформленні апеляційної скарги.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 07.07.2022 розгляд справи призначено на 15.09.2022 о 10:30 год.

23.08.2022 від Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли пояснення на апеляційну скаргу, в яких відповідач-1 не погоджується з доводами останньої, просить залишити її без задоволення з мотивів, що наведені у поясненнях, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 у справі №916/2601/21 залишити без змін. Крім цього, у наведених поясненнях Управління знов зазначає про відсутність підстав у апелянта на апеляційне оскарження вищевказаного рішення суду першої інстанції та наявності підстав для закриття апеляційного провадження.

Також, 23.08.2022 до суду надійшла заява представника Управління дорожнього господарства Одеської міської ради адвоката Уртаєва О.І. стосовно надання останньому можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку EasyCon. Вказана заява задоволена ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.08.2022.

Інші учасники справи не надалі суду апеляційної інстанції відзиву або пояснень до апеляційної скарги, не скориставшись правом на викладення своєї правової позиції. Разом з цим, ненадання відзиву на апеляційну скаргу, у відповідності до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

У судовому засіданні 15.09.2022, яке проводилося в режимі відео конференції, прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити останню, а рішення суду першої інстанції скасувати. Представник Управління, заперечував проти доводів апеляційної скарги, та просив судову колегію залишити оскаржуване рішення без змін.

Представники ОМР, ТОВ «ЕВРОДОР» та Північно-східного офісу Держаудитслужби у судове засідання не з`явились. Про час та місце слухання справи повідомлені належним чином.

Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Судова колегія зазначає, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивачів та відповідача-2.

У судовому засіданні 15.09.2022 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 №13-VIII Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Пунктом 4 вказаного рішення ОМР затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 п. 14 вказаного рішення ОМР встановлено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком №6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Також цим додатком (№6) визначено, що на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 передбачено обсяг видатків у розмірі 127 197 000,00 грн. Головний розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

При цьому, у Додатку №3 цього рішення міститься видаток 1417691 який має назву Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою, Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади, на виконання чого виділено 100 000 000 грн. на 2021 рік.

Відповідно до Положення про Управління державного дорожнього господарства Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.12.2011 №384, до функцій Управління відноситься організація експлуатації об`єктів дорожнього господарства, розробка планів поточного ремонту та утримання об`єктів. Оцінка стану, підготовка заходів з поліпшення, здійснення технічного нагляду за якістю виконаних робіт, (п. 2.2.9) та Виконання функцій головного розпорядника бюджетних коштів (п. 2.2.17).

Рішенням ОМР від 03.02.2021 №41-VIII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 №13-VІІІ Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, внесено відповідні зміни, зокрема: до п.п.1.3, 1,4 вказаного рішення, у додатки 2, 3, 6, 6-1 до рішення внесено зміни згідно із додатками 1, 2, 3, 4, відповідно. Додаток 7 до рішення викладено у новій редакції згідно із додатком 5.

Відповідно до додатку №3 рішення ОМР від 03.02.2021, обсяг видатків бюджету розвитку, які спрямовуються на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 рік зменшено на 9 000 000,00 грн. Головний розпорядник коштів місцевого бюджету Управління.

Відповідно до додатку №5 рішення ОМР від 03.02.2021 Розподіл витрат бюджету Одеської міської територіальної громади на реалізацію міських програм у 2021 році Управління дорожнього господарства Одеської міської ради визначено розпорядником коштів місцевого бюджету для виконання Комплексної програми будівництва і розвитку соціальної та інженерної інфраструктури міста Одеси на 2020-2023 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради №5644-УІІ від 06.02.2020, з обсягом фінансування за рахунок спеціального фонду у розмірі 91 000 000,00 грн.

Наказом Управління (як Головного розпорядника коштів бюджету Одеської міської територіальної громади) від 10.02.2021 №4 затверджено Паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік, відповідно до якого, зокрема, одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення проточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн. (https://omr.gov.ua/ua/city/offices/udh/byudjet/passport/).

З огляду на матеріали справи, 02.02.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ опубліковано:

- річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 005 000,00 грн. за ДК021-2015: 5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2021-02-02-003010-с);

- річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 007 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-001215-а);

- річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 7 504 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-000260-b);

- річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 006 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-002397-b).

03.02.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради опубліковано ще 4 річні плани на надання аналогічних послуг: проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015: 5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме:

- на суму 5 011 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-000571-с);

- на суму 10 002 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-000569-b);

- на суму 10 005 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-002667-b);

- на суму 5 035 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-015484-а).

19.02.2021 Управлінням опубліковано ще 2 річні плани на надання аналогічних послуг: проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015: 5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме:

- на суму 5 017 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-19-002671-а);

- на суму 7 500 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-19-012667-b).

Отже, загальна сума на яку у лютому 2021 заплановано Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити закупівлю послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси склала 72 094 000,00 гривень.

22.02.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ опубліковано річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 7 002 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-22-003235-b).

За твердженням прокурора, у подальшому, Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було проведено 11 закупівель на суму 72 094 000,00 грн. за результатами яких укладено 11 договорів на суму 71 161 493,39 грн. з ПДВ.

Разом з тим, матеріали справи свідчать, що 03.02.2021 Управлінням на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-004870-с) щодо закупівлі послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 10 005 000,00 грн. з ПДВ, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2.; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа.

Відповідно до розділу Тендерна документація, 03.02.2021 о 15:21 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів, пунктом 10 якого визначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 10 005 000,00 грн. (десять мільйонів п`ять тисяч гривень 00 коп.) з ПДВ (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-004870-с).

Крім того 03.02.2021 о 15:21 год. опубліковано тендерну документацію на закупівлі послуг та проект договору.

Протокольним рішенням від 23.02.2021 №10 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г., внесено зміни до вищевказаної тендерної документації; затверджено Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси; вирішено скласти, затвердити та оприлюднити перелік зміе , що вноситься до тендерної документації, в окремому документі.

23.02.2021 опубліковано нову редакцію тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-02-03-004870-с).

У матеріалах справи наявна нова редакція тендерної документації на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015: 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» з наступними додатками: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям; перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам; технічна специфікація (технічне завдання); тендерна форма «Пропозиція»; рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій; рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.

Відповідно до умов нової тендерної документації місцем, кількістю та обсягом поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) є м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-02-03-004870-с, опублікованому 06.03.2021, до аукціону допущено тендерні пропозиції ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА», ТОВ «ЕВРОДОР» та Дочірнє підприємство ЛИДЕР.

За результатами аукціону та оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ «ЕВРОДОР» із ціновою пропозицією 9 900 000,00 грн. з ПДВ.

Протокольним рішенням №20 (повідомлення про намір укласти договір) уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Делієргієва Г.Г. від 12.03.2021 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

12.03.2021 було опубліковано оголошення про намір укласти договір про закупівлю з «ТОВ «ЕВРОДОР», з ціною тендерної пропозиції 9 900 000,00 UAH з ПДВ.

23.03.2021 між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ ЕВРОДОР укладено Договір №8 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 9 900 000,00 грн. зі строком дії Договору до 31.12.2021 (далі Договір).

Згідно з п.п. 1.1, 1.2 вказаного Договору підрядник (ТОВ «ЕВРОДОР») взяв на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги з Поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. В свою чергу, Замовник (Управління) зобов`язується прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.

Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі 9 900 000,00 грн. (дев`ять мільйонів дев`ятсот тисяч гривень, 00 коп.), в тому числі ПДВ: 1 650 000 грн. (п. 5.1. Договору).

Пунктом 6.2 Договору визначено, що підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3).

На виконання Договору від 23.03.2021 №8 Управлінням та ТОВ «ЕВРОДОР» було підписано:

- 08.06.2021 - Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 на суму 1 452 051,50 грн.; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 1 452 051,50 грн.;

- 14.06.2021 - Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 на суму 3 362 781,95 грн.; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 3 362 781,95 грн.;

- 05.07.2021 - Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за липень 2021 на суму 5 085 166,55 грн.; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 5 085 166,55 грн.

Факт виконання Договору від 23.03.2021 №8 не оспорюється жодним з учасників судового процесу у даній справі - №916/2601/21.

Разом з цим, судом першої інстанції встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби 10.06.2021 було розпочато моніторинг процедур закупівель відкритих торгів, до переліку яких входить UA-2021-02-03-004870-с.

За результатами вказаного моніторингу складено висновок від 25.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-с, згідно з яким, зокрема, щодо питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу 11 Порядку 708; щодо питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог п.41 Постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11.102016 №710; щодо питання відповідності тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону; щодо питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону; щодо питання розгляду тендерних пропозицій, встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону; щодо питання відповідності умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця, встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону.

Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор звернувся з відповідним позовом до Господарського суду Одеської області, в якому наголошував на порушенні вимог Закону України Про публічні закупівлі, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо доводів прокурора про те, що бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік не передбачено видатків на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі.

Пунктом 23 ч.1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування встановлено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Згідно ст. 46 Бюджетного кодексу України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету; 2) затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов`язань; 4) отримання товарів, робіт і послуг; 5) здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; 6) використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм; 7) повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету).

Відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України. Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом (ст. 47 Бюджетного кодексу України).

Частиною 1 ст. 48 Бюджетного кодексу України встановлено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років.

Пунктом 40 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено, що паспорт бюджетної програми документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів.

Відповідно до ст. 119 Бюджетного кодексу України, нецільове використання бюджетних коштів - є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Як вже зазначалось вище, пунктом 4 рішення ОМР від 24.12.2020 №13-VIII затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком №6 до цього рішення.

В свою чергу, додатком №6 установлено розмір видатків на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури, якій дорівнював 100 000 000,00 грн.

В подальшому відповідні видатки було зменшено, згідно з рішенням ОМР від 03.02.2021 №41-VIII «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 року №13-VІІІ Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Відповідно до Положення про Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, затвердженого рішення Одеської міської ради від 28.02.2011 №384-VI до функцій Управління відноситься організація експлуатації об`єктів дорожнього господарства, розробка планів поточного ремонту та утримання об`єктів. Оцінка стану, підготовка заходів з поліпшення, здійснення технічного нагляду за якістю виконаних робіт, (п. 2.2.9) та Виконання функцій головного розпорядника бюджетних коштів (п. 2.2.17).

Отже, Управління дорожнього господарства ОМР самостійно розпоряджається виділеними бюджетом коштами, що узгоджується також зі змістом рішення ОМР від 24.12.2020 року №13-VІІІ Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Судова колегія встановила, що рішенням Одеської міської ради від 11.12.2019 №5453-VІІ, зокрема, був створений дорожній фонд Одеської міської ради та затверджено Положення про нього (Додаток 10 до рішення).

Відповідно до п. 3 вказаного Положення, наявного у матеріалах справи, кошти Фонду спрямовуються на фінансування будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг у населених пунктах, що належать до комунальної власності, а також на потреби дорожнього господарства (в межах бюджетних призначень за бюджетною програмою «Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади» (КПКВКМБ 1417691).

Разом з цим, рішення ОМР від 24.12.2020 №13-VIII має додаток №3 (крім матеріалів справи, знаходиться у вільному доступі за посиланням: https://omr.gov.ua/ua/acts/council/182402/), у складі якого міститься видаток 1417691, який має назву Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою, Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади, відповідно до якого на відповідні заходи виділено 100 000 000 грн. на 2021 рік.

Вказане призначення бюджетного видатку повністю кореспондує призначенню п.3 Додатку 10 - Положення про дорожній фонд.

Таким чином, твердження прокурора про передбачення бюджетом Одеської міської територіальної громади видатків саме на капітальний, а не на поточний ремонт, є помилковим.

Водночас, Управлянням, як Головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади наказом від 10.02.2021 №4 затверджено паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021, відповідно до якого, зокрема, одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення поточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн.

До того ж, Управлінням проведено електронні торги саме з закупівлі послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

Колегія суддів критично ставиться до посилання прокурора на додаток №6 до рішення ОМР від 24.12.2020 №13-VIII, який має назву Розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію та реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами на 2021 рік, оскільки до вказаного рішення існує вищенаведений додаток №3.

Відтак, прокурор помилково послався на Додаток, який жодним чином не може регулювати витрати бюджету на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, та залишив поза увагою положення додатку, яким передбачено виділення коштів на поточний ремонт, а також єдиного уповноваженого розпорядника даних коштів.

Отже з урахуванням наведеного вище, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи прокурора стосовно того, що бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік передбачено видатки саме на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі, не знайшли свого підтвердження.

Щодо твердження прокурора про порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі шляхом поділу предмету закупівлі на частини.

Обґрунтовуючи вказані доводи апелянт посилається на те, що у лютому 2021 року загальна сума, на яку заплановано Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити закупівлю послуг: поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, склала 72 094 000,00 грн. Однак, за твердженням прокурора, Управлінням, в порушення вимог бюджетного законодавства, було проведено 11 закупівель, за результатами яких укладено 11 договорів на суму 71 161 493,39 грн. з ПДВ, що фактично призвело нецільового використання бюджетних коштів, а також поділу предмету закупівлі на частини, і максимального залучення бюджетних коштів, та, як наслідок, досягнення мінімального результату при їх використанні.

У цьому контексті судова колегія зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України, при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Матеріали справи №916/2601/21 свідчать про те, що позовні вимоги прокурора стосуються дослідження процедури закупівлі при проведенні відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-с та пов`язаної з нею документації.

Таким чином, дослідження інших процедур закупівель з аналогічним предметом та місцем надання послуг виходить за межі позовних вимог прокурора.

Відтак, апеляційна колегія зазначає про відсутність підстав для розгляду доводів прокурора, які виходять за межі позовних вимог у цієї справі.

Щодо доводів апелянта про існування порушень при визначенні предмету закупівлі, з огляду на відсутність конкретизації місця виконання робіт.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі).

За п. 21 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону, послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Положеннями ч.ч. 1-3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п.3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 №301.

Згідно з п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Пунктом 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" передбачено, що об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Разом з цим, судова колегія звертає увагу на те, що норми розділу І ДБН А.2.2-3: 2014 «Сфера застосування» встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Таким чином, поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування вищевказаного ДБН, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту, а тому, норми ДБН А.2.2-3:2014 не підлягають застосуванню у до спірних правовідносин у даній справі.

Водночас, відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Матеріали справи свідчать, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Враховуючи, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, судова колегія зауважує, що

Матеріали справи свідчать, що в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м.кв.).

Таким чином, місцем надання послуг є: м. Одеса, вуличнодорожня мережа.

Статтею 1 Закону України "Про автомобільні дороги" визначено, що автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів. Вулиця - це автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху. Заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Наведене узгоджується з положеннями Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 №154 (далі - Порядок 154).

Цей Порядок є нормативно-правовим актом, який встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України, а тому, вимоги цього Порядку є обов`язковими для всіх організацій, незалежно від їх відомчої належності та форм власності, які займаються ремонтом та утриманням об`єктів благоустрою населених пунктів.

Згідно з пп.1.2.1 п.1.2 Порядку 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать, в тому числі, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів (лит. «г») (тобто, вулично-дорожня мережа).

В свою чергу, відповідно до п.1.2.5 Порядку 154, до елементів благоустрою належать: а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (лит. "а" пп. 1.2.5 п. 1.2 розділу 1).

Пунктом 1.3. Порядку №154 встановлено, що роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання.

За приписами п. 1.7. Порядку №154 до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд належать такі роботи: а) середній ремонт (роботи, пов`язані з періодичним відновленням шару зносу дорожнього покриття, забезпеченням достатньої його жорсткості та рівності, поліпшенням експлуатаційних якостей елементів вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, а також роботи з відновлення елементів та конструкцій штучних споруд, які безпосередньо зазнають льодових та хвилевих впливів). При необхідності середній ремонт може полягати в ліквідації всіх дрібних пошкоджень проїзної частини вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, у тому числі пошкоджень, що створюють перешкоди для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення. б) дрібний ремонт (роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням вулично-дорожньої мережі та штучних споруд і на негайну їх ліквідацію).

Аналізуючи наведене, слід дійти висновку, що поточний ремонт вулічно-дорожної мережі винесено в окремий розділ, як окремий об`єкт благоустрою.

Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано замовника самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднювати в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Отже, враховуючи те, що Управління зазначило місце надання послуги - "м. Одеса", за предметом закупівлі - "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" та конкретизувало місце, вказавши - "вулично-дорожня мережа", судова колегія вважає, що при проведенні процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-с замовником було чітко визначено предмет закупівлі, в даному випадку - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси.

Колегія суддів також зауважує, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти в якому визначено, серед іншого предмет договору, а саме: Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик падати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса" (ДК 021:2015 - 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Також, в матеріалах справи наявні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості (визначено вулиці, на яких надавались зазначені послуги).

Отже, як вбачається із зазначених обставин, в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості договором №8 від 23.03.2021 року чітко визначені послуг, які виконано та детальний опис місць наданих послуг.

Наведене спростовує твердження прокурора про порушення Управлінням вимоги п.3 розділу II Порядку № 708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону, з огляду на невизначення предмету закупівлі та неможливість встановлення конкретних місць виконання робіт ТОВ «ЕВРОДОР».

Твердження прокурора про не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів спростовуються наявними матеріалами справи, оскільки у формі оголошення від 03.02.2021 про проведення відкритих торгів зазначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становить 10 005 000,00 грн. з ПДВ.

Щодо доводів прокурора з приводу відсутність інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповуються.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Згідно з п.6 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції нової редакції тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням №10 від 23.02.2021 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г., учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Інформація щодо обсягу робіт згідно з технічної специфікацією (технічним завданням) до тендерної документації - Додаток №3.

Додатком № 3 до тендерної документації Технічна специфікація (технічне завдання), визначено найменування робіт і витрат, серед яких: Розбирання асфальтобетонних покриттів [на одній половині проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Навантаження сміття; Перевезення сміття до 30 км; Розливання в`яжучих матерiалiв [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Улаштування вирiвнювального шару з асфальтобетонної сумiшi [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Улаштування покриттiв товщиною 5 см. iз гарячих асфальтобетонних сумiшей [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Сумiшi асфальтобетоннi гарячi i теплi [асфальтобетон щiльний] (дорожнi)(аеродромнi), що застосовуються у верхнiх шарах покриттiв, дрiбнозернистi, тип Б, марка 1. Крім того, визначено Місце надання послуг : м. Одеса, вулично дорожня мережа.

З огляду на викладене, посиланням прокурора на відсутності інформації щодо обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг; не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів; відсутність інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповується, не знайшли свого підтвердження, як і підстави для визнання незаконним рішення №10 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г. від 23.02.202, яким затверджено Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережім м. Одеси.

Щодо невідповідності умов укладеного Договору умовам тендерної пропозиції.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону.

За умовами ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до ст. 19 цього Закону (ч.ч.1, 2 ст.14 Закону).

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч. 12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону (ч.15 ст.14 Закону).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст. 41 Закону).

Приписами ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За умовами ч.ч. 5, 6 зазначеної статті Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, станом на дату виникнення спірних правовідносин), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони, а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Судом першої інстанції встановлено, що проект розмішеного на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-004870-с Договору містив пункти 5.2 та 5.3 V розділу Фінансування послуг, а саме:

5.1. Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі _______________ грн. (______________________), в тому числі ПДВ**: ____________грн.

Зобов`язання Сторін щодо фінансування визначаються на підставі узгодженого Сторонами Плану фінансування робіт, що є невід`ємною частиною Договору.

5.2. Замовник щорічно (якщо будівництво здійснюється протягом кількох календарних років) узгоджує з Підрядником уточнений план фінансування за місяцями на поточний рік після затвердження відповідних бюджетних призначень на поточний рік. Якщо Замовник не забезпечить цієї вимоги, Підрядник, попередивши попередньо Замовника, може припинити виконання робіт на строк до одержання плану фінансування, а у разі затримки його надання більше 3 місяців вимагати розірвання Договору.

5.3. Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів. Одночасно із уточненням плану фінансування Сторони внесуть зміни в інші умови Договору.

Однак, за результатами електронного аукціону 23.03.2021, між Управлінням та ТОВ ЕВРОДОР було укладено Договір №8 про закупівлю послуг за державні кошти, в якому розділ V Фінансування послуг містить лише п.5.1, а саме:

Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі 9 900 000,00 грн. (дев`ять мільйонів дев`ятсот тисяч гривень, 00 коп.), в тому числі ПДВ: 1 650 000 грн.

Разом з тим, розділ V укладеного Договору від 23.03.2021 №8 повністю відповідає умовам розділу V проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ ЕВРОДОР оскільки п. 5.1. містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальної суми коштів у розмірі 9 900 000.00 грн., в тому числі ПДВ - 1 650 000,00 грн., що відноситься до істотних умов Договору про закупівлю послуг.

Щодо відсутності в укладеному Договорі №8 п.5.2. та 5.3. розділу V, то судова колегія зазначає, що зазначені пункти не відносяться до категорії істотних умов Договору, а отже їх відсутність у Договорі №8 не суперечить вимогам тендерного законодавства, оскільки ч.4 ст. 41 Закону встановлені випадки можливих відмінностей, до яких виключення пунктів не відноситься.

Крім того, як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, у технічній специфікації (технічне завдання) Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси ДК 021:20-6 Послуги з ремонту. технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2, пункт 6 викладений у наступній редакції - Улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій].

Предметом даної закупівлю є послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

Поняття вулично-дорожня мережа визначено Законом України Про благоустрій населених пунктів. Це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Згідно з п.п. г п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України Про благоустрій населених пунктів вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки відносяться до об`єктів благоустрою населених пунктів.

У відповідності до п. 1.1., 1.2. ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи при визначенні вартості ремонту об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів, обов`язковим є застосування ресурсних елементних кошторисних норм (РЕКНр), передбачених ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012.

Пункт 3.3. ДСТУ передбачає, що РЕКНр розроблено в складі 20 збірників, перелік яких наведено в додатку А. Збірники сформовано за конструктивними елементами будівель і споруд та за видами ремонтно-будівельних робіт.

Зокрема, ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно- будівельні роботи. Благоустрій (Збірник 18) застосовується при визначенні вартості ремонтно - будівельних робіт об`єктів благоустрою.

Так, пунктом 6 Технічного завдання Замовника передбачено улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей (на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій) 100 м2. - одиниця виміру, 50 - кількість.

Учасником торгів - ТОВ ЕВРОДОР при розрахунку тендерної пропозиції, що у подальшому стало підставою (обґрунтуванням) розрахунку Договірної ціни (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу), застосовано відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Благоустрій (Збірник 18) норми Групи 43- Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей РН18-43-1, РН18- 43-2, які в повній мірі відповідають Технічному завданню Замовника, в тому числі в частині дотримання товщини шару, технології та застосованих ресурсів (матеріали, машини, механізми), а саме:

Зазначена Група 43 містить 2 ресурсні елементні кошторисні норми:

1) PH 18-43-1- Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4 см,

2) РН18-43-2 - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми PH 18-43-1.

Слід звернути увагу суду на ту обставину, що прямої розцінки з улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см в Групі 43 немає.

Отже, тільки шляхом комбінації 2-ох даних норм з відповідними числовими параметрами до норми РН18-43-2 розраховується необхідна товщина покриття, яке необхідно улаштувати.

Числові параметри до витрат ресурсів обґрунтовуються Технічною частиною до застосування РЕКНр. Так, в підтвердження зазначеного, учасником торгів ТОВ Евродор при складанні пропозиції за п.6 Технічного завдання Замовника Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см використана комбінація зазначених вище норм РН18-43-1- Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4 см та РН18-43-2 - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми PH 18-43-1 з числовим коефіцієнтом 2, що в повній мірі дозволило розрахувати нормативну потребу у трудових та матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання п.6 Технічного завдання Замовника.

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що як визначено статтею 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Під захистом розуміються дії уповноваженої особи, діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, їхніх посадових і службових осіб.

Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

У даному випадку прокурор, зокрема, заявляє вимоги про визнання Договору від 23.03.2021 №8 недійсним.

Відповідно до ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Водночас, колегія суддів вказує, що обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України).

Разом з цим, у ст. 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 Цивільного кодексу України якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч.ч. 1 та 2 ст. 216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Частиною 3 ст. 228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

В свою чергу, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Колегія суддів зазначає, що у даному спорі, прокурор, звертаючись до суду першої інстанції із позовом про визнання недійсним договору, вимог про застосування наслідків недійсності правочину двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення всього, що було отримано ТОВ «ЕВРОДОР», в дохід держави, не заявляв.

Частиною 1 ст. 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

В свою чергу ст. 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Судова колегія наголошує на тому, що з огляду на матеріали справи, Договір від 23.03.2021 №8 виконаний сторонами, що не оспорюється жодним з учасників даної справи, та не заперечується прокурором.

При цьому, колегія суддів зауважує, що наявні матеріли справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження неналежного виконання робіт з боку підрядника та/або невиконання взятих на себе за договором зобов`язань з боку замовника.

Верховний Суд у постанові від 07.07.2021 по справі №905/1562/20 зазначив, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Предметом спірного Договору від 23.03.2021 №8 є надання послуг з Поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

Отже, враховуючи вищевказані приписи ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, у випадку визнання договору недійсним, Управління буде змушене компенсувати ТОВ ЕВРОДОР вартість робіт, які були виконання останнім на виконання умов Договору, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення процедури закупівлі.

Вчинення таких дій, на переконання суду апеляційної інстанції, не стоїть на захисті державних інтересів, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог та прийнятим рішенням про відмову у задоволенні позову.

Судова колегія критично ставиться до посилання прокурора на постанову Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, з огляду на те, що спірні правовідносини у вказаній справі не є подібними правовідносинам у даній справі №916/2601/21, оскільки спір у справі №905/1227/17 стосувався визнання недійсним на майбутнє договору оренди нежитлових приміщень.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Тому інші доводи прокурора, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та постановлено рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави для залишення останнього без змін, а апеляційної скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 у справі №916/2601/21 - без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 у справі №916/2601/21 - без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст складено та підписано 20.09.2022.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Разюк Г.П.