СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року м. Харків Справа № 922/560/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Стойка О.В. , суддя Істоміна О.А.

при секретарі Євтушенкові Є.В.

за участю представників сторін:

позивача не з`явився,

відповідача не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.453) на рішення Господарського суду Харківської області від 30.08.2018 (повний текст складено 06.09.2018, суддя Прохоров С.А.) у справі №922/560/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Новий Дім України, м.Рубіжне, Луганська область

доТовариства з обмеженою відповідальністю Спейс Строй Інвест, м.Харків

про стягнення 1431781,14 грн.,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ Новий Дім України звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ Спейс Строй Інвест, в якому просив суд стягнути з відповідача заборгованість в розмірі 1234498,22 грн. та пеню в розмірі 197282,91 грн. за неналежне виконання умов договору підряду №1 від 03.03.2017.

В обґрунтування позову позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду № 1 від 03.03.2017 в частині повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт.

Рішенням господарського суду Харківської області від 30.08.2018 у справі №922/560/18 в позові відмовлено.

Вказане рішення суду мотивовано тим, що сам лише факт існування актів виконаних робіт, на підписанні яких відповідачем наполягає позивач, не є підтвердженням виконання задекларованих робіт в повному обсязі та належної якості. З урахуванням наявності заперечень відповідача та складених ним дефектних актів, є необхідність проведення дослідження іншої документації, такої як документи на закупівлю матеріалів, відомості щодо здійсненої оплати за виконані роботи робітникам, субпідрядним організаціям, тощо, або надання стороною експертного висновку з питань відповідності даних відображених в актах виконаних робіт з реально проведеними підрядними роботам.

Як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, позивачем, всупереч вимогам ст. 73-79 ГПК України, в обґрунтування своїх вимог не надано суду ніяких доказів, окрім самого договору, односторонніх спірних актів позивача, односторонніх довідок позивача про вартість робіт та платіжних доручень про сплату відповідачем грошових коштів за цим договором.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин справи, просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що складені відповідачем в односторонньому порядку дефектні акти від 13.09.2017, 07.11.2017, 16.11.2017 не є належними та допустимими доказами, оскільки їх складання не передбачено умовами договору підряду та чинним законодавством; крім того, позивач заперечує участь директора ТОВ «Новий Дім України» при проведенні огляду та складанні дефектного акту від 13.09.2017.

Апелянт зазначає про те, що суд першої інстанції не з`ясував наступні обставини: чи розпочав відповідач прийняття виконаних робіт відповідно до ч.ч.1, 2 ст.882 ЦК України; чи відповідають описані в листі від 31.08.2017 недоліки вимогам ст.882 ЦК України та пункту 5.2 договору підряду; чи є лист від 31.08.2017 офіційною відмовою від підписання акту виконаних робіт та чи є така відмова обґрунтованою; чи виконані роботи, описані в дефектному акті від 13.09.2017 позивачем та/або третіми особами та чи виконані умови п.8.2.3 договору щодо погодження такого обсягу робіт з підрядником.

В апеляційні скарзі позивач зазначає про те, що суд першої інстанції повинен був за власною ініціативою призначити у цій справі експертизу для повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи.

Позивач не погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що відповідачем проведено авансування робіт на суму 3158927 грн. та вважає, що в період з 23.03.2017 по 30.05.2017 відповідач здійснював часткові оплати за фактично виконані роботи.

Крім того, в апеляційній скарзі позивач посилається на те, що встановлення факту виконання будівельних робіт та факту використання об`єкту виключає можливість застосування ч.6 ст.882 ЦК України.

Апелянт також зазначає, що відповідачем не заявлено вимог про визнання недійсними спірних актів виконаних робіт, як того вимагає ч.4 ст.882 ЦК України.

Позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення у цій справі судової будівельно-технічної експертизи для визначення відповідності обсягу фактично виконаних робіт та обсягу робіт, відображеному у актах приймання виконаних робіт.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено. Призначено у справі № 922/560/18 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерту поставлено наступні питання:

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Новий Дім України робіт з капітального ремонту (будівництва) об`єкту по договору підряду № 1 від 03.03.2017 р. обсягам та вартості, визначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2017 року (підписаний обома сторонами), № 2 за березень 2017 року (підписаний обома сторонами), № 3 за травень 2017 року (підписаний однією стороною), № 4 за червень 2017 року (підписаний однією стороною), № 5 за липень 2017 року (підписаний однією стороною) до зазначеного договору підряду та довідкам про вартість виконаних підрядних робіт (форма № Кб-3) за цей же період?

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Новий Дім України робіт з капітального ремонту (будівництва) об`єкту по договору підряду № 1 від 03.03.2017 р. проектно-кошторисній документації на ремонт покрівлі будівлі по вул. Б.Хмельницького, буд.12-А в м. Харкові по договору підряду № 1 від 03.03.2017 р.?

Провадження у справі № 922/560/18 зупинено на час проведення експертизи.

22.07.2022 до Східного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експертизи та матеріали справи №922/560/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 поновлено провадження у справі №922/560/18 та призначено судове засідання на 06.09.2022 о 11:00 год.

В судове засіданні 06.09.2022 позивач та відповідач не з`явилися.

Ухвала суду від 08.08.2022, якою розгляд справи призначено в цьому судовому засіданні отримана позивачем та відповідачем в підсистемі «Електронний Суд», що підтверджується довідками про доставку документа в кабінет електронного суду.

Ухвала суду від 08.08.2022 не відправлена судом в установленому порядку на адресу ТОВ "Новий Дім України": вул. Володимірська 37/А, м. Рубіжне, Луганська область, 93001 у зв`язку з тим, що тимчасово відсутній обмін з відділенням поштового зв`язку № 93001 в умовах воєнного стану, про що Східним апеляційним господарським судом складено акт від 29.08.2022.

Направлена відповідачу ухвала суду від 08.08.2022 не повернулась підприємством зв`язку.

Крім того з метою повідомлення учасників про розгляд цієї справи, на офіційному веб-сайті Східного апеляційного господарського суду веб-порталу ''Судова влада України" у розділі "Новини" розміщено відповідне повідомлення із зазначенням дати, часу та місця проведення судового засідання у цій справі.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав, належним чином повідомлено сторін про час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності їх представників.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

03.03.2017р. між ТОВ "Спейс Строй Інвест" (замовник) та ТОВ "Новий Дім України" (підрядник) укладено договір підряду №1 (далі - договір).

Додатковою угодою №1 від 25.03.2017 сторони погодили внести зміни доповнення до договору підряду №1 від 03.03.2017р., у зв`язку з необхідністю проведення додаткових робіт по виготовленню, збору та монтажу елементів конструктива каркасу покрівлі будинку.

Відповідно до п.1.1 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 25.03.2017) замовник доручає, а підрядник зобов`язується:

- розробити проектно-кошторисну документацію по капітальному ремонту покрівлі будівлі, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 12-А;

-виконати роботи по капітальному ремонту покрівлі будівлі, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 12-А відповідно до проектно-кошторисної документації та здати виконані роботи у строки, встановлені договором. Ремонт покрівлі виконати із застосуванням легких сталевих конструкцій з оцинкованої сталі, з підпокрівельним утепленням, природною повітряною вентиляцією та покриття з м`якої покрівельної черепиці з полімерним покриттям.

Пунктом 1.2 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 25.03.2017) визначено, що замовник доручає, а підрядник зобов`язується:

-розробити додаткові елементи каркасу покрівлі до розділу проекта «Конструкції металеві (КМ)- ферми перекриття 2 ярусу» (додаток №3) та кошторисну документацію на додаткові елементи (додаток №4);

-виконати роботи по виготовленню, збору та монтажу перекриття 2-го ярусу підпокрівельних приміщень і коридору.

Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 25.03.2017) вартість робіт за договором складає 4 225 140,00 грн.

В розділі 3 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 25.03.2017) передбачено, що замовник зобов`язується до початку виконання робіт, передбачених п.1.1 договору, протягом 5 банківських днів після підписання договору перерахувати підряднику авансовий платіж на придбання матеріалів для каркасу із оцинкованої сталі, що складає 1 393 427 грн.(п.3.2 договору).

Замовник зобов`язується до початку виконання робіт по оздобленню фасаду підпокрівельного поверху протягом 10 банківських днів після підписання договору перерахувати підряднику другий авансовий платіж для придбання матеріалів в розмірі 521500 грн. (п.3.3 договору).

Замовник зобов`язується до початку виконання робіт, передбачених п.1.2 договору, протягом 5 банківських днів після підписання договору перерахувати підряднику авансовий платіж на придбання матеріалів, що складає 94000 грн.(п.3.4 договору).

Остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника згідно затратам, підтвердженим актами виконаних робіт і довідками про вартість виконаних робіт, підписаних обома сторонами (п.3.5 договору).

У випадку виявлення невідповідності матеріалів та обсягів робіт у формах КБ-2в та КБ-3 затвердженій проектно- кошторисній документації, зміст форм КБ-2в та КБ-3 підлягає корегуванню (п.3.6 договору).

Згідно п.4.1. договору строк виконання робіт по виготовленню, збиранню, встановленню несучого каркасу підпокрівельного поверху та елементів покрівлі, складає 30 робочих днів з моменту надходження авансового платежу на рахунок підрядника.

Відповідно до п.5.1 договору, підрядник повідомляє відповідального представника замовника про виконані роботи і надає замовнику акт виконаних робіт, але не пізніше 3-х робочих днів після їх закінчення.

Пунктом 5.2. договору передбачено, що замовник здійснює приймання робіт і підписує акт виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-2в і КБ-З) не пізніше 3-х робочих днів після повідомлення про їх закінчення.

Згідно п.5.3. договору, при виявленні недоліків виконаних робіт замовник має право не підписувати акт виконаних робіт, надавши підряднику офіційну відмову з обґрунтуванням і зазначенням всіх наявних недоліків.

У випадку коли від замовника протягом 3-х календарних днів не поступила мотивована відмова від прийому виконаних робіт, виконані роботи вважаються прийнятими замовником в тому обсязі, в якому підрядник вказав в акті виконаних робіт (п.5.4 договору).

Пунктом 8.2.5 договору передбачено право замовника відмовитися від приймання закінчених робіт у випадку виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання за призначенням і не можуть бути виправлені підрядником, замовником чи третьою особою, з письмовим повідомленням і мотивованими претензіями підряднику, згідно діючого законодавства України.

В позові позивач посилається на те, що він у повному обсязі виконав обумовлені договором підрядні роботи, на підтвердження чого надав суду:

-акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) №1 за березень 2017 року на суму 1 919 736, 47 грн. (підписаний обома сторонами);

-акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) №2 за березень 2017 року на суму 168 285, 32 грн. (підписаний обома сторонами);

-акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) №З за травень 2017 року на суму 1 012 822, 22 грн. (підписаний позивачем в односторонньому порядку);

-акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) №4 за червень 2017 року на суму 563 947, 14 грн. (підписаний позивачем в односторонньому порядку);

-акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) №5 за липень 2017 року на суму 728 634, 07 грн. (підписаний позивачем в односторонньому порядку).

Всього на суму 4 393 425, 22 грн.

Також позивач додав до матеріалів справи довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма № Кб-3) за вказаний період.

Зазначені акти виконаних робіт, як зазначає позивач, він направив відповідачу 21.06.2017 на електронну скриньку, згідно з усною домовленістю щодо прийому робіт. До позову додано роздруківку з електронної скриньки позивача.

Позивач в позові зазначає, що роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 відповідач оплатив повністю, а роботи за актами №№4, 5 були оплачені відповідачем частково, на суму 58000 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: №26 від 06.03.2022 на суму 500 000 грн.; №37 від 10.03.2017 на суму 893 427 грн.; №41 від 13.03.2017 на суму 300 000 грн.; №43 від 14.03.2017 на суму 221 500 грн.; №60 від 23.03.2017 на суму 100 000 грн.; №65 від 29.03.2017 на суму 94 000 грн.; №84 від 19.04.2017 на суму 350 000 грн.; №150 від 30.05.2017 на суму 600 000 грн.; №176 від 21.06.2017 на суму 100 000 грн., всього на суму - 3 158 927 грн.

Як вказує позивач, залишок заборгованості в сумі 1431781,14 грн. відповідач не сплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Судова колегія враховує наступне.

Згідно з частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

В частині 1 статті 853 Цивільного кодексу України зазначено, що замовник зобов`язується прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про це підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно із частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Частиною 1 статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Відповідно до частини 4 вказаної статті передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18).

Із приписів частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України вбачається, що закон пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення такого зобов`язального правовідношення. Зазначена правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 916/446/16.

За умовами п.1.1 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 25.03.2017), позивач (підрядник) зобов`язався, зокрема, розробити проектно-кошторисну документацію по капітальному ремонту покрівлі будівлі, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 12-А.

Разом із тим, в матеріалах справи відсутня проектна документація, у зв`язку з чим, позивачем зазначена умова договору не виконана.,відповідні докази суду не надавалися.

Позивач надав суду кошторисну документацію лише у вигляді Договірної ціни №1, яка є Додатком №2 до договору.

В матеріалах справи містяться акти приймання виконаних будівельних робіт на об`єкті: «Ремонт покрівлі будівлі, розташованої за адресою:м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 12-А» (т.1 а.с.57-58; 85-119).

Акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 за березень 2017 підписано обома сторонами, замовником - ТОВ "Спейс Строй Інвест" та підрядником ТОВ «Новий Дім України».

Акти №№3, 4, 5 підписано лише підрядником - ТОВ «Новий Дім України».

Позивач посилається на те, що 21.06.2017 він направив відповідачу акти приймання виконаних будівельних робіт на електронну скриньку, згідно з усною домовленістю щодо прийому робіт. До позову додано роздруківку з електронної скриньки позивача.

Разом із тим, відповідач заперечує факт отримання таких актів.

Умовами договору підряду № 1 від 03.03.2017сторони не передбачали можливості обміну між сторонами документами електронним засобами.

Крім того, згідно ч. ч. 1, 3 ст. 11 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа автора, якщо інше не передбачено законодавством або попередньою домовленістю між суб`єктами електронного документообігу. У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа вважається, що електронний Документ не одержано адресатом.

Позивач не надав суду доказів на підтвердження надходження йому повідомлення в електронній формі від відповідача про одержання листа від 21.06.2017.

Враховуючи наведене, позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт надіслання21.06.2017 на електронну скриньку відповідача актів приймання виконаних будівельних робіт та отримання їх відповідачем .

Разом із тим, як зазначає відповідач та підтверджується матеріалами справи, 29.08.2017 на адресу ТОВ "Спейс Строй Інвест" засобами поштового зв`язку надійшли листи від ТОВ "Новий Дім України" від 16.08.2017р. за вих. № 16-08-01/17 щодо підписання актів та здійснення оплати за договором підряду №1 від 03.03.2017.

У відповідь, відповідач 31.08.2017 направив на адресу ТОВ "Новий Дім України" лист №31/08-1, в якому повідомив про відсутність можливості підписати акти виконаних робіт через недотримання підрядником умов договору та невідповідність змісту актів фактично виконаним роботам. Зокрема, підрядником не виконано вимоги п. 6.1 договору щодо підтвердження якості використаних будівельних матеріалів, що унеможливлює прийняття замовником робіт, виконаних із застосуванням будівельних матеріалів невідомої якості та походження. Акти № 3-5 містять інформацію щодо обсягів виконаних робіт, які станом на дати складання актів фактично не були виконані. Відображені у вказаних актах обсяги виконаних робіт не відповідають їх фактичним обсягам є значно завищеними. Зокрема, шви пароізоляції виконані з дефектами, встановлено провисання частин пароізоляції, не здійснено утеплення сполучення крівлі та стіни. Підрядником не здійснено вогне-біо-захист конструкції.

Також, цим же листом від 31.08.2017р. вих. № 31/08-1 відповідач повідомив позивача, що вказані недоліки унеможливлюють прийняття робіт згідно наданих ними актів та запропонував здійснити спільний огляд та перевірку виконаних підрядником робіт з метою врегулювання питання щодо усунення виявлених недоліків.

04.09.2017 ТОВ "Спейс Строй Інвест" було створено комісію по виявленню недоліків (дефектів) у об`ємах виконаних робіт на об`єкті конструкції, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 12-А.

Як зазначає відповідач, 13.09.2017, за участі директора ТОВ «Новий Дім України» Корчагіна В.П. проводився огляд стелі та стін будівлі та встановлювалась відповідність даних, відображених в актах виконаних робіт, фактично виконаним роботам.

За результатами огляду складено дефектний акт від 13.09.2017 про виявлені недоліки у виконаній роботі за договором №1 від 03.03.2017, в якому зафіксовано, що лише частина робіт, які зазначені в актах приймання виконаних робіт, виконувались підрядником. Частина робіт підрядником не виконувалась, а частина робіт виконувалась спільними силами замовника та підрядника.

Вказано про невідповідність об`ємів фактично виконаних робіт із об`ємами робіт, відображеними в актах приймання виконаних робіт (КБ-2в) за травень, червень, липень 2017 року.

Крім того, комісією встановлено наскрізне протікання покрівлі у місцях робіт, виконаних підрядником.

Запропоновано підряднику усунути виявлені недоліки та привести у відповідність акти форми КБ-2в або укласти додаткову угоду до договору підряду чи іншим чином компенсувати завдані замовнику збитки.

Акт підписано комісією. В акті є припис, що директор ТОВ «Новий Дім України» Корчагін В.П. відмовився від підписання акту.

27.09.2017 відповідач направив позивачу лист вих. №27/09-1, до якого додав копію дефектного акту від 13.09.2017.

Вказаний лист було отримано позивачем 30.09.2017, що підтверджується роздруківкою з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта» за результатами відстеження поштового відправлення за номером штрих-коду.

Також 07.11.2017 та 16.11.2017 комісією ТОВ "Спейс Строй Інвест" складено дефектні акти про виявлені недоліки, які додані до матеріалів справи.

З метою встановлення дійсних обставин, зокрема, наявності виконаних робіт за договором підряду, їх обсягу та вартості, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 у цій справі призначено судову будівельно-технічну експертизу в порядку статті 99 Господарського процесуального кодексу України, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерту поставлено наступні питання:

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Новий Дім України робіт з капітального ремонту (будівництва) об`єкту по договору підряду № 1 від 03.03.2017 р. обсягам та вартості, визначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2017 року (підписаний обома сторонами), № 2 за березень 2017 року (підписаний обома сторонами), № 3 за травень 2017 року (підписаний однією стороною), № 4 за червень 2017 року (підписаний однією стороною), № 5 за липень 2017 року (підписаний однією стороною) до зазначеного договору підряду та довідкам про вартість виконаних підрядних робіт (форма № Кб-3) за цей же період?

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Новий Дім України робіт з капітального ремонту (будівництва) об`єкту по договору підряду № 1 від 03.03.2017 р. проектно-кошторисній документації на ремонт покрівлі будівлі по вул. Б.Хмельницького, буд.12-А в м. Харкові по договору підряду № 1 від 03.03.2017 р.?

Від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України до суду надійшов висновок експертів №3589/3590/19-44/1263/1486/21-23 від 11.07.2022 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи у справі №922/560/18.

В дослідницькій частині висновку експертами зазначено наступне.

В матеріалах справи містяться два комплекти актів приймання виконаних будівельних робіт №№3-5, які підписані підрядником (а.с.27-58; 85-119 т.1).

Дані, які наведені в актах №№3-5, що містяться на арк.85-119 за переліком, обсягами та вартістю відповідають даним Додатку №2 «Сметная документация. Договорная цена №1» до договору.

В актах №№3-5, які містяться на арк.27-58 вартість будівельних робіт та матеріалів по окремим позиціям не відповідають даним Додатку №2 «Сметная документация. Договорная цена №1» до договору (вартість окремих робіт збільшено, при цьому вартість будівельних матеріалів зменшено і таким чином загальна вартість залишилась без змін).

У зв`язку з тим, що на дослідження не надано додаткових угод щодо зміни складових Договірної ціни №1 на суму 4 225 140 грн., експертами розглядалися акти, які містяться на арк.85-119 т.1

Обстеження об`єкту дослідження проводилося візуально-інструментальним методом з подальшим співставленням з даними, які містяться в наданій на дослідження документації.

Експертами зазначено, що перевірити всі обсяги виконання прихованих та супутніх робіт під час проведення візуального обстеження без руйнування та розкриття всіх вище розташованих шарів неможливо. Ці роботи перевіряються поетапно в процесі їх виконання, у відповідності до проектних рішень та відображаються у виконавчій документації (в актах на приховані роботи, журналах виконаних робіт тощо), ведення якої передбачено нормативними документами, зокрема ДБН А.3.1-5:2016.

Таким чином, перевірити виконання таких робіт можливо лише на підставі наданих документів.

Водночас, на дослідження не надано проектної документації, яку відповідно до п.1.1 договору підряду №1 від 03.03.2017 повинен розробити підрядник, а також не надано виконавчої документації, складеної на підтвердження виконання робіт: актів на закриття прихованих робіт, журналів виконання робіт тощо.

Враховуючи те, що безпосереднього доступу до даху та покрівлі для проведення обстеження надано не було, а також те, що на дослідження не надано проектної та виконавчої документації встановити перелік та обсяги фактично виконаних робіт на об`єкті дослідження не вбачається можливим.

Роботи, які наведено в актах приймання виконаних робіт №1 та №2 також відносяться до прихованих робіт, а тому встановити їх виконання, обсяги та відповідно вартість не вбачається можливим. Разом із тим, акти №№1, 2 підписані замовником на суму 2 088 021,79 грн.

Більша частина робіт, яка вказана в актах №3, №4, №5 (загальна вартість 2 305 403, 53 грн.), і які не підписано замовником також відноситься до прихованих робіт і встановити обсяги їх виконання не вбачається можливим.

Документів, підтверджуючих виконання робіт, вказаних в актах №№3-5, в тому числі виконавчої документації, саме ТОВ «Новий Дім України» не надано.

Тобто, встановити які саме роботи і в якому обсязі виконувались ТОВ «Новий Дім України» не вбачається можливим.

У висновку по першому питанню експертами зазначено, що за результатами проведеного обстеження і дослідження наданих документів встановлено наступне:

-у зв`язку із наявністю дефектного акту замовника щодо виконання частини робіт на об`єкті силами замовника та іншої організації і відсутністю будь-яких підтверджуючих документів на виконання робіт, визначити виконавця робіт на об`єкті неможливо. В тому числі неможливо визначити всі обсяги та вартість робіт, які вказані в актах №№3,4,5 на загальну суму 2 305 403, 53 грн., які не підписані замовником;

-встановити перелік та обсяги виконаних прихованих робіт не вбачається можливим у зв`язку з відсутністю проектної та виконавчої документації;

-вартість робіт, виконання яких ТОВ «Новий Дім України» підтверджено замовником, згідно актів №1 та №2 складає 2 088 021, 79 грн.;

-у порівнянні з фактичними завищено обсяги робіт, внесених до актів №№1-3 ТОВ «Новий Дім України» з обробки стін фіброцементними панелями, улаштування підкровельного килиму Дельта Евромент, улаштування м`якої бітумної покрівлі, конькової карнизної черепиці, ендового килима.

Вартість невиконаних робіт, але внесених до актів №№3-5 складає 261 496,80 грн. (згідно даних актів №№3-5).

По другому питанню експертами зазначено: у зв`язку із відсутністю проектної та виконавчої документації встановити чи відповідають обсяги фактично виконаних ТОВ «Новий Дім України» робіт з капітального ремонту (будівництва) об`єкту по договору підряду №1 від 03.03.2017 проектній документації на ремонт будівлі по по вул. Б.Хмельницького, буд.12-А в м. Харкові не вбачається можливим. Вартість робіт, внесених до актів приймання виконаних робіт №№1-5 ТОВ «Новий Дім України» відповідає даним наданої договірної ціни №1 (кошторисна документація). Але у зв`язку з тим, що неможливо встановити фактичні обсяги робіт, виконаних ТОВ «Новий Дім України», визначити їх вартість не вбачається можливим.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що позивачем, у відповідності до ст.ст.73-79 ГПК України, не надано суду доказів, які б могли підтвердити фактичне виконання ним обумовлених договором підряду робіт (зокрема за актами №№3-5, які не підписані замовником), їх обсяг та, відповідно, вартість.

В матеріалах справи відсутня проектна документація, розробка якої є обов`язком позивача відповідно п.1.1 договору підряду №1 від 03.03.2017.

Позивач не надав суду виконавчої документації, складеної на підтвердження виконання робіт, зокрема, актів на закриття прихованих робіт, журналів виконання робіт, документів на закупівлю матеріалів, відомостей щодо здійсненої оплати за виконані роботи робітникам, субпідрядним організаціям, тощо.

Зазначене унеможливлює встановлення відповідності даних, відображених в актах приймання виконаних робіт №№3-5 з реально проведеними підрядними роботами, що підтверджується висновком експертів №3589/3590/19-44/1263/1486/21-23 від 11.07.2022 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи у справі №922/560/18.

Водночас, відповідач, отримавши від позивача акти приймання виконаних робіт №№3-5, скористався своїм правом, передбаченим п.5.3 договору та надав позивачу відмову у їх підписанні із зазначення наявних недоліків (лист від31.08.2017 №31/08-1).

Крім того, відповідачем було складено дефектний акт від 13.09.2017, в якому запропоновано підряднику усунути виявлені недоліки та привести у відповідність акти форми КБ-2в або укласти додаткову угоду до договору підряду чи іншим чином компенсувати завдані замовнику збитки.

Вказаний дефектний акт було отримано позивачем 30.09.2017, що підтверджується роздруківкою з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта» за результатами відстеження поштового відправлення за номером штрих-коду.

Відповідно до п.3.6 договору, у випадку виявлення невідповідності матеріалів та обсягів робіт у формах КБ-2в та КБ-3 затвердженої проектно - кошторисної документації, зміст форм КБ-2в та КБ-3 підлягає корегуванню.

Позивач не надав суду документів щодо коригування ним актів приймання виконаних робіт або доказів укладення між сторонами додаткової угоди до договору підряду №1 від 03.03.2017 щодо зміни умов договору.

Позивач в позові та в апеляційній скарзі наполягає на тому, що роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 відповідач оплатив повністю, а роботи за актами №№4, 5 були оплачені відповідачем частково, на суму 58000 грн.

Судова колегія враховує, що за умовами п.п.3.2-3.4 договору передбачено обов`язок відповідача здійснити авансування робіт підрядника.

Матеріали справи свідчать про те, що в період з 06.03.2017 по 30.05.2017 замовником було проведено авансування робіт підрядника, відповідно до пунктів 3.2, 3.3 договору, на загальну суму 3 158 927 грн., що підтверджується доданими до матеріалів справи платіжними дорученнями.

Водночас, згідно п.3.5 договору, остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника згідно затратам, підтвердженим актами виконаних робіт і довідками про вартість виконаних робіт, підписаних обома сторонами.

Таким чином, договором підряду №1 від 03.03.2017 не передбачено обов`язку замовника здійснювати проміжні оплати поетапних робіт в міру їх виконання.

Враховуючи наведене, відсутні підстави вважати, що грошові кошти в сумі 58 000,00 грн. були перераховані відповідачем за роботи, виконані за спірними актами приймання виконаних робіт №№3-5, у зв`язку з чим, доводи позивача є необґрунтованими.

Отже, враховуючи обставини справи, приписи частини 1 статті 854, частини 1 статті 882 Цивільного кодексу України та умови договору підряду №1 від 03.03.2017, судова колегія приходить до висновку про відсутність у відповідача зобов`язання прийняти роботи, зазначені позивачем в актах приймання виконаних будівельних робіт №3 за травень 2017, №4 за червень 2017, №5 за липень 2017 та зобов`язання оплатити такі роботи.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що складені відповідачем в односторонньому порядку дефектні акти від 13.09.2017, 07.11.2017, 16.11.2017 не є належними та допустимими доказами, оскільки їх складання не передбачено умовами договору підряду та чинним законодавством; крім того, позивач заперечує участь директора ТОВ «Новий Дім України» при проведенні огляду та складанні дефектного акту від 13.09.2017.

З цього приводу судова колегія зазначає, відповідач у відповідності до п.5.3 договору листом від 31.08.2017 №31/08-1 відмовився від підписання актів приймання виконаних робіт №№3-5, навів обґрунтування і вказав на недоліки роботи.

Заперечення відповідача та складені ним дефектні акти зумовлюють необхідність дослідження судом іншої документації, в тому числі експертного висновку з питань відповідності даних відображених в актах виконаних робіт з реально проведеними підрядними роботам.

Позивачем не надано суду доказів на підтвердження фактичного виконання робіт за спірними актами.

Експертним висновком №3589/3590/19-44/1263/1486/21-23 від 11.07.2022 підтверджено, що у зв`язку із відсутністю проектної та виконавчої документації неможливо визначити всі обсяги та вартість робіт, які вказані в актах №№3,4,5 на загальну суму 2 305 403, 53 грн., які не підписані замовником.

З огляду на наведене, доводи позивача про те, що підписання дефектних актів не передбачено умовами договору, а також те, що директор «ТОВ «Новий Дім України» не був присутній на огляді( за наявності зауважень про відмову директора підписувати дефектні акти), не спростовують висновки суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що встановлення факту виконання будівельних робіт та факту використання об`єкту виключає можливість застосування ч.6 ст.882 ЦК України.

Судова колегія зазначає, що відповідно до ч.6 ст.882 ЦК України, замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Оскаржуване рішення суду ґрунтується на положеннях ч.1 ст. 853 Цивільного кодексу України, відповідно до яких замовник зобов`язується прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про це підрядникові.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції не застосовував ч.6 ст.882 ЦК України, у зв`язку з чим, доводи позивача є безпідставними.

Апелянт також зазначає, що відповідачем не заявлено вимог про визнання недійсними спірних актів виконаних робіт, як того вимагає ч.4 ст.882 ЦК України.

З цього приводу судова колегія зазначає, що пред`явлення позову про визнання недійсними спірних актів приймання виконаних робіт є диспозитивним правом позивача.

Слід зазначити, що при аналізі питання обсягу дослідження судом першої інстанції доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У цій справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин у матеріально-правовому сенсі, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги позивача без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 30.08.2018 у справі №922/560/18- без змін.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та витрати за проведення експертизи покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргупозивача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 30.08.2018 у справі №922/560/18залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 10.09.2022

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна