ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"29" серпня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/1049/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

Секретар судового засідання Арнаутова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: 1. Фізичної особи-підприємця Михальчука Володимира Васильовича ( АДРЕСА_1 ) 2. Фізичної особи-підприємця Михальчук Наталі Іванівни ( АДРЕСА_1 )

до відповідача 1: Фізичної особи-підприємця Михальчука Ігоря Васильовича ( АДРЕСА_2 )

до відповідача 2: Фізичної особи-підприємця Загребельної Яни Олександрівни ( АДРЕСА_3 )

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 )

про стягнення 992 450,90 грн

за участю представників сторін:

від позивачів: Денисюк Н.О. - згідно ордеру

від відповідача-1: Трояновський О.В. - згідно ордеру

від відповідача-2: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився

Історія справи.

1. Короткий зміст позовних вимог.

19.04.2021 Фізична особа-підприємець Михальчук В.В. та Фізична особа-підприємець Михальчук Н.І. звернулися до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Михальчука І.В. та Фізичної особи-підприємця Загребельної Я.О., в якій просять суд стягнути солідарно Фізичної особи-підприємця Михальчука І.В. та Фізичної особи-підприємця Загребельної Я.О. на користь Фізичної особи-підприємця Михальчука В.В. збитки у розмірі 938 847,38 грн та стягнути солідарно з Фізичної особи-підприємця Михальчука І.В. та Фізичної особи-підприємця Загребельної Я.О. на користь Фізичної особа-підприємця Михальчук Н.І. збитки у сумі 839 210 грн. Судові витрати позивачі просять суд покласти на відповідачів.

21.01.2022 до суду від представника позивачів надійшло клопотання про зменшення розміру позовних вимог (т.6 а.с.1-18), в якому позовні вимоги викладені в наступній редакції:

- стягнути солідарно з Фізичної особи-підприємця Михальчука І.В. та Фізичної особи-підприємця Загребельної Я.О. на користь Фізичної особи-підприємця Михальчук В.В. збитки у розмірі 633 392,79 грн та стягнути солідарно з Фізичної особи-підприємця Михальчука І.В. та Фізичної особи-підприємця Загребельної Я.О. на користь Фізичної особа-підприємця Михальчук Н.І. збитки у сумі 359 058,11 грн.

Згідно заяви фактичні витрати ФОП Михальчука В.В. складаються з:

- 46 045 грн - витрати на створення сайту на платформі prom.ua (lemag.prom.ua) і його реклама на інтернет-порталі http://prom.ua у зв`язку з тим, що через протиправні дії Відповідача 1 Позивач 1 втратив доступ до вебсайту lemag.com.ua. Відповідні послуги надавало ТОВ "УАПРОМ";

- 20 000 грн - витрати на оплату послуг контекстної реклами Google, необхідної для відновлення позиції новоствореного сайту lemag.prom.ua серед користувачів інтернету;

- 105 026,64 грн - витрати на оплату юридичних послуг щодо супроводу арбітражного процесу (доменного спору) у Всесвітній організації інтелектуальної власності щодо відновлення порушених прав на домен lemag.com.ua;

- 37 970,25 грн. - витрати на оплату арбітражного збору за розгляд арбітражного процесу (доменного спору) у Всесвітній організації інтелектуальної власності щодо відновлення порушених прав на домен lemag.com.ua;

- 3 300 грн - витрати на оплату послуг SMS розсилок сервісу TurboSMS ТОВ "МОБIЗОН". SMS-розсилка необхідна для збільшення кількості клієнтів вебсайту lemag.com.ua;

- 347 969,52 грн - витрати щодо внесення особистих коштів на підтримку господарської діяльності (розрахунок за товари, продукцію, оплату послуг, оренди тощо) після неправомірного перенаправлення доменного імені lemag.com на proficos.com.ua. та до відновлення доступу (07.12.2019-17.06.2020).

Фактичні витрати ФОП Михальчук Н.І. складаються з:

- 1 750 грн - витрати на оплату послуг e-mail розсилок SendPulse Сервіс. SMS-розсилка для повідомлення клієнтів сайту lemag.prom.ua, про незаконний редирект вебсайту lemag.com.ua на вебсайт proficos.com.ua, і про те, що перехід інтернет магазину на новий сайт proficos.com.ua є обманом;

- 14 130 грн - витрати на оплату послуг SMS розсилок сервісу TurboSMS ТОВ "МОБIЗОН". SMS-розсилка необхідна для збільшення кількості клієнтів сайту lemag.prom.ua;

- 98 280,63 грн - заробітна плата працівників, які відновлювали контент сайту з 7.12.2019 по червень 2020 року;

- 234 716,37 грн - внесення особистих коштів на підтримку господарської діяльності (розрахунок за товари, продукцію, оплату послуг, оренди тощо) після неправомірного перенаправлення доменного імені lemag.com на proficos.com.ua. та до відновлення доступу (07.12.2019-17.06.2020).

Упущена вигода становить для ФОП Михальчук В.В. - 73 081,38 грн, для ФОП Михальчук Н.І. - 10 181,11 грн.

20.04.2022 представником позивача подано до суду клопотання (т.14 а.с.69-81), в якому останній просить суд:

- постановити у резолютивній частині судового рішення в порядку ч. 10 ст. 238 ГПК України про нарахування та стягнення на користь позивачів трьох процентів річних з визначенням граничного строку їх нарахування до моменту виконання судового рішення про стягнення шкоди в повному обсязі, вказаного у рішенні суду та у виконавчому документі, для органу (особи), що здійснюватиме примусове виконання рішення, за наступною формулою: С х 3 х Д : 365 : 100, де: С - сума заборгованості, Д - кількість днів прострочення (або за формулою: А х Б х 0,008%, де: А - сума простроченої заборгованості, Б - кількість днів прострочення виконання зобов`язання, 0,008%, - проценти за один день прострочення (0,008%=3%/365 календарних днів);

- постановити у резолютивній частині судового рішення в порядку ч. 10 ст. 238 ГПК України про нарахування та стягнення на користь позивачів інфляційних втрат з визначенням граничного строку їх нарахування до моменту виконання судового рішення про стягнення шкоди в повному обсязі, вказаного у рішенні суду та у виконавчому документі, для органу (особи), що здійснюватиме примусове виконання рішення, за наступною формулою: сума боргу з урахуванням інфляції = сума боргу х індекс інфляції за відповідний місяць / 100; або за формулою де сума боргу з урахуванням інфляції = сума боргу з урахуванням індексу інфляції за попередній місяць х індекс інфляції за відповідний місяць / 100.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 26.04.2021 відкрито провадження у справі № 916/1049/21, прийнято справу до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.

17.05.2021 представником позивачів до канцелярії суду було подано клопотання про долучення доказів, зокрема, звіту за результатами проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок мережі інтернет від 22.04.2021 №175/2021-ЗВ, та збільшення розміру судових витрат (т.3 а.с.1-32).

26.05.2021 до суду від представника позивачів надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи договору №ДЦ-1687 від 02.08.2010 про надання послуг хостингу серверів (т.3 а.с.52-63).

28.05.2021 до суду від ФОП Михальчука І.В. надійшов відзив на позовну заяву (т.3 а.с.66-71), в якому останній просив суд у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

У судовому засіданні 31.05.2021 судом було поновлено відповідачу 1 строк на подання відзиву та прийнято його до розгляду.

08.06.2021 до суду від ФОП Михальчука І.В. надійшло клопотання (т.3 а.с.86-87), згідно якого останній просив суд витребувати у ТОВ "Інтернет Інвест" інформацію щодо історії налаштувань домену "lemag.com.ua", а саме: дані про записи домену, їх значення та дати, зокрема, "А" записи.

14.06.2021 до суду від позивачів надійшла відповідь на відзив (т.3 а.с.93-95).

14.06.2021 представником позивачів надано суду консультативний висновок від 14.06.2021 та клопотання про збільшення розміру судових витрат (т.3 а.с.110-122).

Ухвалою суду від 14.06.2021 строк підготовчого провадження у справі №916/1049/21 продовжено на 30 календарних днів та відкладено підготовче засідання.

Крім того, ухвалою суду від 14.06.2021 клопотання ФОП Михальчука І.В. про витребування доказів задоволено, зобов`язано ТОВ "Інтернет Інвест" надати до суду у строк до 29.06.2021 інформацію щодо історії налаштувань домену "lemag.com.ua", а саме: дані про записи домену, їх значення та дати, зокрема, "А" записи.

15.06.2021 до суду від відповідача-1 надійшли заперечення на відповідь на відзив (т.3 а.с.142-149).

18.06.2021 до суду від представника позивачів, на виконання вимог суду, надійшла інформація щодо контактних даних ОСОБА_1

30.06.2021 від відповідача-1 надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи консультативного висновку (т.4 а.с.1-23).

На виконання ухвали суду 30.06.2021 надійшла відповідь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтернет Інвест" (т.4 а.с.81).

У судовому засіданні 30.06.2021 представник позивача звернувся до суду із заявою про зміну підстав позову та надав уточнену позовну заяву (т.4 а.с.31-47), та пояснив, що фактично вказаними заявами виправляє технічні описки. Крім того представником позивачів також було надано суду клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових доказів (т.4 а.с.48-79).

Ухвалою суду від 30.06.2021 залучено ОСОБА_1 до участі у справі №916/1049/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів та відкладено підготовче засідання.

02.08.2021 до суду від представника позивачів надійшли клопотання про витребування доказів (т.4 а.с.99-103), клопотання про залучення додаткових доказів до матеріалів справи, а також письмові пояснення разом із пропозиціями стосовно призначення судової експертизи, зокрема, щодо доручення проведення відповідної експертизи експертам ТОВ "Лабораторія комп`ютерної криміналістики" (т.4 а.с.108-113).

09.08.2021 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення (т.4 а.с.162-164).

10.08.2021 до суду від відповідача 1 надійшло клопотання про долучення орієнтовного переліку питань для експертизи (т.4 а.с.178-179).

Крім того, 10.08.2021 до суду від представника позивачів надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, в якому останній також просив суд поновити строк для подання таких доказів (т.4 а.с.184-200), який судом було поновлено.

11.08.2021 до суду від представника позивачів надійшло клопотання про призначення у справі №916/1049/21 телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи (т.4 а.с.202-207).

17.08.2021 до суду від представника позивачів надійшло клопотання щодо поставлення питань на вирішення судової експертизи.

Крім того, 17.08.2021 від відповідача 1 до суду також надійшло клопотання про долучення орієнтовного переліку питань для експертизи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.08.2021 призначено у справі №916/1049/21 судову комплексну телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу, доручено проведення судової комплексної телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи експерту Пономарьову Олександру Олексійовичу, що працює у ТОВ "Лабораторія комп`ютерної криміналістики". На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- чи міститься на сервісі Wayback Machine, який розміщений за посиланням https://archive.org/web/, інформація про редирект (перенаправлення) із веб сайту з доменним іменем/доменного імені lemag.com.ua на веб сайт з доменним іменем/доменне ім`я proficos.com.ua за період з 01.01.2019 по 30.08.2020 включно?

- чи можна встановити спосіб редиректу із веб сайту з доменним іменем/доменного імені lemag.com.ua на веб сайт з доменним іменем/доменне ім`я proficos.com.ua та період такого редиректу з інформації, що міститься на сервісі Wayback Machine, який розміщений за посиланням https://archive.org/web/, або з інших відомих експерту джерел? Якщо так, то вказати спосіб, період та джерело встановлення.

- чи здійснювався редирект із вебсайту з доменним іменем/доменного імені lemag.com.ua на вебсайт з доменним іменем/доменне ім`я proficos.com.ua з використанням адміністративних прав управління вебсайту з доменним іменем lemag.com.ua або через використання адміністративних прав управління доменним іменем lemag.com.ua за період з 01.01.2019 по 30.08.2020 включно?

- чи здійснювався редирект із вебсайту з доменним іменем/доменного імені lemag.com.ua на веб сайт з доменним іменем/доменне ім`я proficos.com.ua за допомогою налаштувань платформи komiz.io за період з 01.01.2019 по 30.08.2020 включно?

Вказаною ухвалою зупинене провадження у справі №916/1049/21 до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

09.09.2021 надіслано матеріали справи №916/1049/21 до експертної установи.

Ухвалою суду від 22.10.2021 провадження у справі № 916/1049/21 поновлено з 01.11.2021 для розгляду клопотання судового експерта, яке надійшло до суду 11.10.2021.

Ухвалою суду від 01.11.2021 клопотання судового експерта (вх.№26793/21 від 11.10.2021р.) у справі №916/1049/21 задоволено, змінено найменування призначеної по справі №916/1049/21 з "комплексної телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи" на "комп`ютерно-технічну експертизу"; направлено експерту для проведення комп`ютерно-технічної експертизи наступну інформацію, яка міститься на носії CD-диску, а саме: архівну копію веб-ресурсу "lemag.com.ua" (зазначено, що переведення веб-ресурсу до архіву відбулось 01.02.2020 06:00:48 UTC+3); доступ до платформи "komiz.io" з правами "адміністратора"; технічну документацією до платформи "komiz.io". Вказаною ухвалою суду провадження у справі №916/1049/21 зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

04.01.2022 до суду надійшов висновок експерта Пономарьова О.О. (т.5 а.с.83-132), що працює у ТОВ "Лабораторія комп`ютерної криміналістики", разом із матеріалами справи.

Ухвалою суду від 14.01.2022 поновлено провадження у справі з 09.02.2022 із призначенням підготовче засідання.

21.01.2022 від представника позивачів надійшло клопотання про зміну розміру позовних вимог, долучення до матеріалів справи висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 29.12.2021 №12/04-01 та поновлення строку на подання такого висновку (т.6 а.с.1-18).

08.02.2022 до суду представником позивачів подано письмові пояснення щодо висновку комп`ютерно-технічної експертизи, в яких останній також просив викликати судового експерта для надання пояснень (т.14 а.с.15-25).

20.04.2022 до суду представником позивачів подано письмові пояснення щодо висновку комп`ютерно-технічної експертизи та клопотання про виклик експерта (т.14 а.с.58-63).

Крім того 20.04.2022 представником позивача також було подано до суду заяву про уточнення попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат позивачів (т.14 а.с.64-68) та клопотання про застосування статті 238 (10) ГПК України (т.14 а.с.69-81).

14.05.2022 представником позивача подано до суду доповнення до клопотання про виклик експерта та надання пояснень (т.14 а.с.97-100).

Протокольною ухвалою суду від 23.05.2022 клопотання про виклик експерта для надання пояснень задоволено.

Ухвалою суду від 24.05.2022 викликано судового експерта Пономарьова Олександра Олексійовича у судове засідання по справі №916/1049/21 для надання пояснень щодо висновків експертизи.

Протокольною ухвалою від 13.06.2022 судом закрито підготовче провадження із призначенням справи для розгляду по суті.

20.06.2022 до суду від відповідача 1 надійшло клопотання про долучення орієнтовного переліку питань для експертизи, яке судом було задоволено.

27.06.2022 представником позивачів подано до канцелярії суду судову промову (т.14 а.с.142-154).

У судовому засіданні 22.08.2022 представник позивачів уточнені позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача 1 проти позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні.

Відповідач 2 та третя особа у судове засідання не з`явилися, про причини відсутності не повідомляли, про розгляд судом справи повідомлялись належним чином у відповідності до положень Господарського процесуального кодексу України.

Суд, вислухавши вступні слова сторін, вийшов до нарадчої кімнати, та зазначив, що з огляду на значний обсяг матеріалів справи, вихід з нарадчої кімнати відбудеться 29.08.2022 о 10:15.

У судовому засіданні 29.08.2022 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи позивачів.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є фізичними особами-підприємцями, які з 2010 року спільно займаються торгівлею косметичними товарами із використанням мережі Інтернет із застосуванням позначення LEMAG.

Позивач 1 є власником торговельних марок LEMAG №181657, зареєстрованої 10.02.2014, та №185254 зареєстрованої 12.05.2014, а позивач 2 використовує ці ТМ на підставі ліцензійних договорів.

Позивачі ведуть спільну діяльність щодо використання доменних імен <lemag.ua>, <lemag.com.ua>, <lemag.in.ua>, <lemag.kiev.ua> та вебсайтів, розташованих за вказаними адресами, що підтверджується зокрема договором про спільну діяльність від 01.10.2016.

З 07 грудня 2019 року відповідач 1 умисно обмежив доступ позивачів до доменного імені <lemag.com.ua> та відповідного веб-сайту. Внаслідок таких дій відповідача 1 здійснювався редирект користувачів вебсайту, який розміщувався на доменному імені <lemag.com.ua>, на вебсайт з доменним іменем <proficos.com.ua>.

Конкуруючий інтернет магазин Proficos розміщується на вебсайті з доменним іменем <proficos.com.ua>, сам домен був створений 27.11.2019.

Доменні імена <lemag.com.ua> та <proficos.com.ua> обслуговувались на платформі CMS (Content Managmant System) Komiz.io (Astrid-Shop назва до 2018), яка належить Відповідачеві 1 - ФОП Михальчуку Ігорю Васильовичу з 2013 року.

Власником інтернет магазину, тобто суб`єктом який здійснює господарську діяльність через вебсайт з доменним іменем <proficos.com.ua>, є відповідач 2 - ФОП Загребельна Яна Олександрівна.

17 червня 2020 року на підставі рішення Центру арбітражу та посередництва Всесвітньої організації інтелектуальної власності (далі - ВОІВ) від 18 травня 2020 року у справі №DUA2020-0008, доменне ім`я <lemag.com.ua> було переделеговане позивачеві 1. ВОІВ визнав недобросовісність перенаправлення (редиректу) з доменного імені <lemag.com.ua> на вебсайт з доменним іменем <proficos.com.ua>.

Неправомірні дії відповідачів щодо обмеження ФОП Михальчука В.В. у користуванні доменним іменем <lemag.com.ua> шляхом здійснення редиректу є, зокрема, порушенням прав позивача 1, як власника торгових марок, та призвели до понесення ФОП Михальчук Н.І. та ФОП Михальчука В.В. фінансових збитків у вигляді реальних витрат та упущеної вигоди (недоотримання ними очікуваного доходу від зайняття підприємницькою діяльністю), про стягнення яких позивачі звернулися до суду.

3.2. Доводи відповідача 1.

Відповідачі не ведуть спільної господарської діяльності ані щодо функціонування платформи "komiz.io", до якої не має жодного відношення відповідач 2, ані щодо функціонування вебсайту <proficos.com.ua>, до якого не має жодного відношення відповідач 1.

Відповідач 1 об`єктивно не може бути вигодонабувачем доходу, отриманого від незаконного перенаправления (редиректу) користувачів вебсайту <lemag.com.ua> на вебсайт <proficos.com.ua >.

Відповідач 2 не мав доступу до управління доменним іменем <lemag.com.ua> та серверами, на яких розміщувався вебсайт з доменним іменем <lemag.com.ua>, оскільки не має жодного відношення до діяльності платформи "komiz.io". Рівно як не мав доступу до управління доменним іменем <lemag.com.ua> відповідач 1, оскільки на момент обставин, з якими позивачі пов`язують порушення їхніх прав, це доменне ім`я не перебувало у його володінні або розпорядженні, було зареєстровано на іншу особу. Конструктивне виконання механізму платформи "komiz.io" не дозволяє здійснення подібного управління, про яке зазначають позивачі.

Доменні імена <lemag.com.ua> та <proficos.com.ua> на момент обставин, з якими позивачі пов`язують порушення їхніх прав, не обслуговувалися платформою "komiz.io".

Позивачі не наводять будь-яких доказів того, що відбувалось перенаправлення з доменного імені <lemag.com.ua> на конкуруючий вебсайт з доменними іменем <proficos.com.ua>.

З огляду на відсутність спільної господарської діяльності відповідачів, відсутність сумісних діянь, які б стали причиною заподіяння шкоди, між відповідачами не виникають солідарні зобов`язання.

Власник сайту <lemag.com.ua> не здійснив плати за договором публічної оферти відповідача 1, крім того було встановлено факт масових розсилок рекламних листів (спаму), що стало підставою для припинення надання послуг з розміщення вебсайту та розірвання договору відповідно до умов, зазначених в публічній оферті.

Відповідач 1 не заперечує факт обслуговування доменного імені <proficos.com.ua> платформою "komiz.io". Проте відповідач 1 заперечує проти доводу позивачів про узгодженість дій відповідачів з огляду на те, що обидва веб-сайти з доменними іменами <lemag.com.ua> та <proficos.com.ua> обслуговувались платформою <кomiz.io>, оскільки на момент обставин, з якими позивачі пов`язують порушення їхніх прав, доменне ім`я <lemag.com.ua> не було пов`язане з платформою <кomiz.io>.

Відповідач 1 висловлює сумніви щодо достовірності інформації, що міститься в рішенні Адміністративної комісії BOIB по справі №DUA2020-0008, з огляду на неналежне оформлення копії рішення, оскільки у такому рішенні не наводиться жодних доказів факту редиректу, проте констатується таке перенаправлення.

3.3. Доводи ОСОБА_1 .

До листопада 2019 року ОСОБА_1 був адміністратором веб-сайту lemag.com.ua. З цього моменту ОСОБА_1 участі у проекті LeMag не брав. Жодних дій, які могли завдати шкоди сайту, ОСОБА_1 не виконував.

Доменне ім`я <lemag.com.ua>, як і раніше було прикріплено до профілю ОСОБА_1 на сайті доменного реєстратора <imena.ua>.

ОСОБА_1 було передано позивачу 1 доменне ім`я <lemag.com.ua> за наслідком розгляду справи в WIPO.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

4.1. Щодо обставин, пов`язаних з реєстрацією та використанням доменного імені <lemag.com.ua>.

Як встановлено судом та сторонами не заперечується, реєстрантом доменного імені <lemag.com.ua> з 23.06.2010 року був Михальчук І.В.

24.12.2013 до ТОВ "Інтернет Інвест" надійшла заява за підписом Михальчука І.В. про переделегування доменного імені <lemag.com.ua> громадянину ОСОБА_2 (т. 1 а.с.101). На її підставі в реєстраційній системі Imena.UA був створений обліковий запис на ім`я ОСОБА_2 , на який було переведено доменне ім`я lemag.com.ua. Згідно сертифікату про реєстрацію доменного імені від 25.12.2013 Національного реєстратора доменних імен Imena.UA (т.1 а.с.64) за ОСОБА_5 було зареєстровано доменне ім`я lemag.com.ua.

Як вказує позивач 1, веб-сайт з доменним ім`ям <lemag.com.ua> було передано в обслуговування сервісу Astrid shop, який, як свідчить роздруківка з веб-сайту (т.1 а.с.46), здійснив ребрендінг та продовжив працювати за зміненою адресою "https://komiz.io"

У своєму відзиві на позовну заяву відповідач 1 обставину обслуговування доменного імені <lemag.com.ua> на платформі "komiz.io" не заперечував та зазначив, що договір було припинено через спам та неоплату послуг.

Як встановлено судом, в подальшому ОСОБА_5 було зареєстровано торговельні марки lemag, що підтверджується свідоцтвами на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 від 10.02.2014 та №185254 від 12.05.2014 (т.1 а.с.16-20).

1 жовтня 2016 року між позивачем 1 та позивачем 2 укладено договір про спільну діяльність (т.1 а.с.21-22), яким сторони в тому числі погодили спільно використовувати доменні імена <lemag.ua>, <lemag.com.ua>, <lemag.in.ua>, <lemag.kiev.ua> та веб-сайти, розташовані за вказаними адресами. Пунктом 2.4. означеного договору сторони погодили, що в результаті спільної діяльності майно сторін не створюється. Грошові кошти та інші внески сторін не об`єднаються.

Також 1 жовтня 2016 року позивачами було підписано ліцензійні договори про надання дозволу на використання знаку (т.1 а.с.23-25), згідно з яким позивач 2 набув право використовувати торговельні марки LEMAG №181657 та №185254 для своєї діяльності.

25 липня 2018 року, як свідчить зміст листа ТОВ «Інтернет Інвест» (т.1 а.с.100), відповідно до заяви ОСОБА_2 (т.1 а.с.104) доменне ім`я lemag.com.ua було переделеговане Михальчуку І.В. , який, в свою чергу, надіслав до ТОВ "Інтернет Інвест" заяву, згідно до якої 25.01.2019 lemag.com.ua було переделеговане іншій фізичній особі.

Згідно з висновком №14884 від 25.02.2020 (т.1 а.с.107-120), складеного за результатом проведення почеркознавчого дослідження за заявою адвоката Гадомського Д.В.: 1) рукописні записи, зображення яких містяться у рядках технічної копії заяви з назвою "передача прав на домены Письмо от физического лица о передаче домена другому лицу" про передання прав на доменне ім`я <lemag.com.ua>, складеної від імені ОСОБА_2 на ім`я директора ТОВ "Интернет Инвест", датованої 25.07.2018, виконані не ОСОБА_2 , а іншою особою; 2) підпис від імені ОСОБА_2 , зображення якого міститься у рядку "(підпис)" технічній копії заяви з назвою "передача прав на домены Письмо от физического лица о передаче домена другому лицу" про передання прав на доменне ім`я <lemag.com.ua>, складеної від імені ОСОБА_2 на ім`я директора ТОВ "Интернет Инвест", датованої 25.07.2018, виконані не ОСОБА_2 , а іншою особою.

В матеріалах справи також наявна роздруківка електронного листа від на адресу , дата 09.12.2019 (т.1 а.с.78), з наступним змістом (мовою оригіналу): На основании ответа от нашего юриста мы убрали на сайте <proficos.com.ua> все материалы, использующие слова "lemag", "лемаг" и "lemag.ua", так как вы являетесь владельцем торговой марки "lemag". На изображенных товарах используется домен <lemag.com.ua>, что не нарушает права владельца торговой марки "lemag", так как домен <lemag.com.ua> принадлежит нам.

4.2. Щодо обставин, пов`язаних з реєстрацією та використанням доменного імені <proficos.com.ua>.

В матеріалах справи наявна роздруківка із сайту https://ukrpatent.org/uk, на якій відображена інформація щодо подання 28.11.2019 відповідачем 1 заявки на реєстрацію торговельної марки PROFICOS в 35 класі (т.3 а.с.103-104).

Дослідивши наявну в матеріалах справи роздруківку вебсторінки сайту <proficos.com.ua> (т.4 а.с.99), суд встановив що зміст такої сторінки містить інформацію щодо функціонування <proficos.com.ua> на платформі "komiz.io". Відповідна обставина відповідачем 1 жодним чином не заперечується.

У своєму відзиві відповідач 1 визнає обставину належності йому як власнику платформи "komiz.io" (т.3 а.с.69).

Дослідивши роздруківку із веб сайту із доменним ім`ям <proficos.com.ua> (т.1 а.с.67), суд встановив що остання містить наступну інформацію: мовою оригіналу: "Уважаемые клиенты! Мы всегда внимательно следим за вашими пожеланиями и считаем, что пришло время меняться: становиться лучше, ближе и удобнее. Потому интернет-магазин <lemag.com.ua>" сделал ребрендинг, и продолжает развиваться под новым именем <proficos.com.ua>. Наши бывшие партнеры решили развиваться самостоятельно, т.к. не поддерживают нашего стремления к инновациям и клиентоориентированного подхода. К огромному сожалению в данный момент по непонятным причинам о нашей компании распространяется неправдивая информация, которую мы хотим опровергнуть и заверить вас в нашем стремлении к сотрудничеству и полной надежности.".

Інша роздруківка з веб сайту із доменним ім`ям <proficos.com.ua> (т.1 а.с.72) містить інформацію, що магазин працює мовою оригіналу: на основании свидетельства о регистрации СПД Загребельная. Номер в едином реестре:0068834 от 28.02.2012. Номер плательщика единого налога и других обязательных платежей (ИНН): .

Згідно даних сервісу whois.com (т.4 а.с.68) власником (реєстрантом) доменного імені proficos.com.ua є Загребельна Яна, а реєстратором також виступає ТОВ "Інтернет Інвест". Ця інформація розміщена за посиланням https://www.whois.com/whois/proficos.com.ua).

Згідно витягу з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1 а.с.76-77) основним видом економічної діяльності ФОП Загребельна Я.О. є роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет.

4.3. Щодо технічних можливостей здійснення редиректу.

Консультативний висновок начальника науково-технічного відділу ТОВ "Лабораторія комп`ютерної криміналістики" від 14.06.2021 (т.3 а.с.113-122) містить, зокрема, такі висновки щодо налаштування редиректу: для створення редиректу необхідно мати одну з таких умов: доступ до панелі управління CMS, з використанням якої створено веб-ресурс, з правами адміністратора; доступ до панелі управління ресурсами хостингу, на якому розміщено веб-ресурс, з правами адміністратора; безпосередній доступ до конфігураційного файлу веб-серверу. Такий доступ є ключовим, він надає можливість кардинальних змін налаштувань та відображення веб-ресурсу, і обмежує доступ звичайних користувачів, для унеможливлення збою функціонування веб-ресурсу.

Також у відповідності до означеного консультативного висновку створення редиректу потребує підвищених прав користувача, тобто з правами адміністратора чи користувача з правами розробника. Звичайний користувач не має прав вносити кардинальні зміни в налаштування веб-ресурсу.

В матеріалах справи наявний лист ТОВ "Інтернет Інвест" №697 від 29.06.2021 (т.4 а.с.73), яким адвокату АО "Аксон Партнерз" повідомлено, що технічні засоби ТОВ "Інтернет Інвест" не використовувались для редиректу з доменного імені "lemag.com.ua" на доменне ім`я "proficos.com.ua". Також товариством повідомлено про відсутність у нього будь-якої інформації щодо редиректу з доменного імені "lemag.com.ua" на доменне ім`я "proficos.com.ua".

У листі від 03.08.2021 №725 (т.4 а.с.196-200) ТОВ "Інтернет Інвест" на питання адвоката АО "Аксон Партнерс" повідомило наступну інформацію: 1) редирект з доменного імені "lemag.com.ua" не налаштовувався через функціонали управління доменним іменем lemag.com.ua, які надаються ТОВ "Інтернет Інвест"; 2) в панелі управління доменного імені, яка надається ТОВ "Інтернет Інвест", можливо настроювати лише редирект, який працює за допомогою технічних засобів ТОВ "Інтернет Інвест"; 3) редирект доменного імені може бут налаштований на будь-якому веб-сервері, на який у певний час налаштовано доменне ім`я; 4) адміністративний доступ до панелі управління доменного імені знаходиться у реєстранта (власника) доменного імені або будь-якої особи, яка отримала від реєстранта (власника) доменного імені авторизаційні дані (логін, пароль); інформація з панелі керування доменним іменем доступна реєстранту (власнику) доменного імені або особі, яка отримала авторизаційні дані (логін, пароль), для доступу до панелі керування. DNS-записи доменного імені, адреси серверів, на яких виконуються редиректи на певний момент часу є відкритою інформацією і можуть зберігатися у будь-якої особи, яка збирає такі дані.

В матеріалах справи наявний наданий відповідачем 1 консультативний висновок ТОВ "Коінокс" від 29.06.2021 (т.4 а.с.7-23), який містить відповіді на наступні питання, поставлені перед експертизою: 1. Спростувати або підтвердити наявність редиректу в файлі <htaccess> платформи komiz.io. 2. Спростувати або підтвердити наявність редиректу в файлі запуску програмного коду index.php платформи komiz.io. 3. Спростувати або підтвердити можливість настройки редиректу за допомогою панелі управління komiz.io.

У розділі 4 консультативного висновку, який підготовлений експертом Райдом Атейром, який має вищу технічну освіту за ступенем магістра з комп`ютерних наук (Master of Computing Science), диплом Імперського коледжу Лондону № 00033696 від 01.11.2019, містяться наступні відповіді:

- по першому питанню: у файлі <htaccess> відсутні редиректи, які ведуть на сторонні домени. Всі конфігураційні інструкції відносяться до налаштувань модуля PHP і HTTP-сервера apache. Частина налаштувань стосується SEO-оптимізації. Основна інструкція перенаправляє всі запити на файл index.php, який є точкою запуску програмного коду платформи komiz.io;

- по другому питанню: у файлі index.php відсутній програмний код, який пов`язаний з перенаправленням на сторонні домени. Присутній тільки програмний код, який відповідає за конфігурацію і запуск основних бібліотек програмного забезпечення komiz.io;

- по третьому питанню: в панелі управління komiz.io є функціонал, необхідний для роботи сучасного інтернет-магазину. Також присутня можливість установки SSL- сертифікату та домену, на якому працює сайт клієнта. Можливість управління або настройки редиректів відсутня.

4.4. Щодо рішення адміністративної комісії (справа №DU 2020-0008).

Рішенням адміністративної комісії по справі №DU 2020-0008 від 18.05.2020 за позовом ФОП Михальчука Володимира до ОСОБА_1 (т.1 а.с.28-32) вирішено переделегувати ФОП Михальчуку Володимиру оспорюване доменне ім`я <lemag.com.ua>.

При прийнятті означеного рішення встановлено, що доменне ім`я повністю включає торговельну марку, тобто є тотожним торговельним маркам, на які Позивач має права; певний період часу при зверненні до оспорюваного доменного імені відбувалось перенаправлення на веб-сайт конкурента з доменним іменем <proficos.com.ua> з повідомленням, що він є новою локацією веб-сайту, який раніше знаходився за оспорюваним доменним іменем. Також з використанням оспорюваного доменного імені відбувалась імейл розсилка клієнтам позивача із неправдивою інформацією про ребрендинг веб-сайту позивача та його переміщення на нову локацію з іншим доменним іменем. Такі дії розпочалися у сезон підвищеної активності клієнтів позивача; на час розгляду спору оспорюване доменне ім`я пасивно утримується ОСОБА_6 , що здійснюється у вигляді перенаправлення на веб-сайт реєстратора з повідомленням, що оспорюване доменне ім`я зареєстровано в інтересах клієнта, що є недобросовісним використанням оспорюваного доменного імені.

4.5. Щодо висновку експертизи №21/3 КТ-46 від 30.12.2021.

Висновком експерта за результатами проведення комп'ютерно-технічної експертизи №21/3 КТ-46 від 30.12.2021 (т.5 а.с.85-132) встановлено:

- по першому питанню: серед даних веб-ресурсу «Internet Archive Wayback Machine» за веб-адресою «https://archive.org» міститься копія стану веб-ресурсу з доменним ім`ям «lemag.com.ua» з даними про наявне перенаправления (редирект) з веб-ресурсу з ім`ям «lemag.com.ua» на веб-ресурс з ім`ям «proficos.com.ua», які зафіксовано « 22.09.2019 00:12:46», « 18.11.2019 08:04:27» та « 17.01.2020 14:00:32» і відображають стан веб-ресурсу на « 17.01.2020 14:00:32»;

- по другому питанню: зафіксовані серед даних веб-ресурсу «Internet Archive Wayback

Machine» за веб-адресою «https://archive.org» копії стану веб-ресурсу з доменним ім`ям «lemag.com.ua» на « 22.09.2019 00:12:46», « 18.11.2019 08:04:27» та « 17.01.2020 14:00:32», які відображають стан веб-ресурсу на « 17.01.2020 14:00:32», містять інформацію про перенаправления (редирект) з кодом 301 з веб-ресурсу за веб-адресою «http://lemag.com.ua/» на веб-ресурс за веб-адресою «http://proficos.com.ua/»;

- по третьому питанню: виведена інформація під час доступу з правами адміністратора (з правами користувача системи «admin» доступ до якого отримано з використанням облікових даних - логіну «» та паролю « 0w2vCz0L3G09») до веб-ресурсу (з розгорнутою платформою) за веб-адресою «http://admin.al1111111.s11.komiz.io» не містить даних про налаштоване перенаправления (редирект) з веб-ресурсу з доменним ім`ям «lemag.com.ua» на веб-ресурс з доменним ім`ям «proficos.com.ua».

Слід зазначити, що в ході дослідження встановлено інформацію про те, що дані на веб-ресурсі за веб-адресою «http://admin.al1111111.s11.komiz.io» відтворено 01.11.2021 з файлу « 1111111 l_archive_2020-02-01_06-00-48.zip»;

- по четвертому питанню: серед інформаційного наповнення файлу « 11111111 _archive_2020-02-01_06-00-48.zip» та даних на сервері з платформою «komiz.io» за ІР-адресою « НОМЕР_2 », встановлено, що вони не містять даних про налаштоване перенаправления (редирект) з веб-ресурсу з доменним ім`ям «lemag.com.ua» на веб-ресурс з доменним ім`ям «proficos.com.ua». Проте, слід зазначити, що в ході аналізу файлу « 11111111_archive_2020- 02-01_06-00-48.zip» виявлено дані, а саме дані щодо дат створення, редагування та останнього доступу, які не типові для файлів що створенні і додані до архіву в проміжок часу « 2020-02-01_06-00-48», та можуть свідчити, що файли піддавалися певному впливу - заміні чи переміщені.

Приймаючи до уваги, що експертне дослідження проведене відповідно до Закону України "Про судову експертизу" начальником науково-технічного відділу ТОВ "Лабораторія комп`ютерної криміналістики" Пономарьовим О.О., який має вищу технічну освіту другого рівня за ступенем "Магістр", кваліфікації судового експерта за спеціальностями 10.9. "дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів", стаж експертної роботи з 2012 року, свідоцтво від 24.03.2021, №11-21/П, видане ЦЕКК при Міністерстві юстиції України, дійсне до 24.03.2021, містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, чіткі висновки з поставлених запитань, враховуючи, що експерт, згідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, несе кримінальну відповідальність за відомості, викладені у висновку, суд, оцінивши висновок за правилами ст.86 ГПК України, не знайшов жодних обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи.

Зважаючи на викладене, суд приймає вказаний висновок у якості належного та допустимого доказу у справі, зауважуючи при цьому про незаявлення сторонами клопотань про призначення повторної чи додаткової експертизи.

4.6. Щодо висновку експерта №12/04-01 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 29.12.2021.

На вирішення судової експертизи було поставлено питання щодо документального підтвердження фактичних витрат та упущеної вигоди позивачів, понесених за період з 07.12.2019 по 17.06.2020.

Проведення експертизи доручено судовому експерту Горбатко Олені Миколаївні, яка має вищу освіту другого рівня за ступенем магістра, кваліфікацію судового експерта за спеціальностями 11.1. Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності, 11.2. Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій (свідоцтво від 18.10.2017 №1905, видане Міністерством юстиції України 18.10.2017, дійсне до 16.12.2023), стаж експертної роботи з 2011 року.

Відповідно до вимог ч.7 ст.98 та ч.5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України судовий експерт попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст.384 Кримінального кодексу України.

За наслідком проведення експертизи судовим експертом встановлено наступне:

- документально підтверджуються фактичні витрати ФОП Михальчука Володимира Васильовича, понесені за період з 07.12.2019 по 17.06.2020, в загальному розмірі 557 311,41 грн, що складаються з: 46 045 грн - витрат на оплату послуг ТОВ "УАПРОМ" зі створення та обслуговування сайту на платформі prom.ua; 17 000 грн - витрати на оплату послуг контекстної реклами Google; 105 026,64 грн - витрат на оплату юридичних послуг АО «Аксон Партнерз» щодо супроводу арбітражного процесу по домену lemag.com.ua; 37 970,25 грн - витрат на оплату за розгляд арбітражного процесу (доменного спору) у Всесвітній організації інтелектуальної власності щодо оспорюваного доменного імені lemag.com.ua; 3 300 грн - витрат на оплату послуг SMS розсилок сервісу TurboSMS TOB «МОБІЗОН»; 347 969,52 грн - витрат ОСОБА_2 у вигляді коштів використаних ФОП Михальчуком В.В. для покриття витрат господарської діяльності в період виникнення перешкод з використанням веб-сайту з доменним іменем lemag.com.ua з 07.12.2019 по 17.06.2020.

- документально підтверджуються фактичні витрати ФОП Михальчук Наталії Іванівни, понесені за період з 07.12.2019 по 17.06.2020, в загальному розмірі 342 837 грн, що складаються з: 9 840 грн - витрат на оплату послуг SMS розсилок сервісу TurboSMS TOB "МОБІЗОН"; 98 280,63 грн - витрат на заробітну плату та на пов`язані з її нарахуванням податки (ПДФО, ЄСВ, військовий збір) працівників, які створювали текстові описи товарів, продукції, які в подальшому розміщувалися для продажу на вебсайті lemag.prom.ua в період виникнення перешкод з використанням сайту з доменним іменем lemag.com.ua з 07.12.2019 по 17.06.2020; 234 716,37 грн - витрат Михальчук Н.І. у вигляді коштів, використаних ФОП Михальчук Н.І. для покриття витрат господарської діяльності в період виникнення перешкод з використанням веб-сайту з доменним іменем lemag.com.ua з 07.12.2019 по 17.06.2020.

- документально підтверджується неодержання доходів (упущена вигода) ФОП Михальчука Володимира Васильовича внаслідок виникнення перешкод з використанням інтернет-магазину lemag, розміщеного за доменним іменем lemag.com.ua, за період з 07.12.2019 по 17.06.2020, в загальному розмірі 73 081,38 грн;

- документально підтверджується неодержання доходів (упущена вигода) ФОП Михальчук Наталі Іванівни внаслідок виникнення перешкод з використанням інтернет-магазину lemag, розміщеного за доменним іменем lemag.com.ua, за період з 07.12.2019 по 17.06.2020, в загальному розмірі 10 181,11 грн.

5. Позиція суду.

5.1. Загальні норми права, що регулюють питання відшкодування збитків.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки, суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з приписами ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При цьому суд зазначає, що упущена вигода (неодержаний дохід) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Таким чином, незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди також мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч. 1 ст. 22, ст. 611, ч. 1 ст. 623 ЦК України). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Відсутність хоча б одного з вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи на підставі доказів у порядку статті 86 ГПК України.

Зазначений принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.

Отже, в силу ст. 74 ГПК України твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема, в контексті наявності самого факту понесення ним збитків як такого та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку між такою поведінкою та заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню позивачем перед судом. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Отже, аналізуючи наявність юридичного складу, необхідного для вирішення питання щодо відшкодування збитків, з урахуванням доводів сторін, суд вказує наступне.

5.2. Щодо протиправної поведінки та вини.

Відносини, які виникають у зв`язку з набуттям і здійсненням прав на торговельні марки в Україні регулюються законом України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг

Перш за все, суд вважає за необхідне вказати, що відповідно до статті 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі закон №3689) торговельна марка - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Доменне ім`я - ім`я, що використовується для адресації комп`ютерів і ресурсів в Інтернеті.

Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки. Свідоцтво надає його власнику право використовувати торговельну марку та інші права, визначені цим Законом. (ч.ч.1,2 статті 16 Закону № 3689).

Згідно із ч. 4 ст. 16 Закону № 3689 використанням торговельної марки визнається, зокрема застосування її в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Торговельна марка визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої торговельної марки, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки.

Відповідно до ч.5 ст.16 Закону №3689 свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди.

Абзац 2 ч. 1 ст. 20 Закону №3689 визначає, що порушенням прав власника свідоцтва вважається також використання без його згоди в доменних іменах торговельних марок та позначень, вказаних у пункті 5 статті 16 цього Закону.

Закон України "Про авторське право і суміжні права" дає такі визначення: веб-сайт - сукупність даних, електронної (цифрової) інформації, інших об`єктів авторського права і (або) суміжних прав тощо, пов`язаних між собою і структурованих у межах адреси веб-сайту і (або) облікового запису власника цього веб-сайту, доступ до яких здійснюється через адресу мережі Інтернет, що може складатися з доменного імені, записів про каталоги або виклики і (або) числової адреси за Інтернет-протоколом; веб-сторінка - складова частина веб-сайту, що може містити дані, електронну (цифрову) інформацію, інші об`єкти авторського права і (або) суміжних прав тощо; власник веб-сайту - особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу.

Як встановлено судом, позивачі вели спільну діяльність щодо використання доменного імені <lemag.com.ua> та веб-сайту, розташованого за вказаною адресою для провадження господарської діяльності та просування торговельної марки LEMAG.

Оскільки предметом даного позову є стягнення з відповідачів суми збитків, спричинених позивачам, як вказують останні, внаслідок встановлення перенаправлення (редиректу) з доменного імені <lemag.com.ua>, яким позначався сервіс власника торговельної марки LEMAG на веб-сайт proficos.com.ua, суд зауважує, що предметом доведення, перш за все, є обставина редиректу.

Визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки врегульовано у главі 5 "Докази та доказування" ГПК України.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, чим в господарський процес фактично впроваджено стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17).

Надаючи оцінку доведеності обставини редиректу в призмі стандарту вірогідності доказів, суд, з урахуванням поданих сторонами доказів у сукупності, дійшов висновку про існування стверджуваної обставини, тобто про здійснення, внаслідок неправомірних дій Михальчука І.В., редиректу на сайт proficos.com.ua.

Такі висновки суду ґрунтуються на аналізі висновку експерта за результатами проведення комп'ютерно-технічної експертизи №21/3 КТ-46 від 30.12.2021, яким підтверджено обставину наявності даних щодо перенаправления (редирект) з веб-ресурсу з ім`ям «lemag.com.ua» на веб-ресурс з ім`ям «proficos.com.ua».

Ще одним доказом, на яких ґрунтуються висновки суду, є рішенням адміністративної комісії по справі №DU 2020-0008 від 18.05.2020, яке оцінюється судом в сукупності з іншими доказами, та яким вирішено переделегувати ФОП Михальчуку Володимиру оспорювань доменне ім`я <lemag.com.ua>, а також встановлено обставину перенаправлення доменного імені <lemag.com.ua> на веб-сайт з доменним іменем <proficos.com.ua>.

Суд також враховує, що саме на підставі заяви Михальчука І.В., якому нібито було переделеговане доменне ім`я lemag.com.ua на підставі заяві Михальчука В.В. (справжність підпису якого на цій заяві спростована експертним висновком №14884 від 25.02.2020), доменне ім`я lemag.com.ua було переделеговане іншій фізичній особі ОСОБА_1 .

Крім того, як було встановлено судом з листа ТОВ "Інтернет Інвест", технічні засоби товариства не використовувались для редиректу з доменного імені "lemag.com.ua" на доменне ім`я "proficos.com.ua", в той же час висновок експерта за результатами проведення комп'ютерно-технічної експертизи №21/3 КТ-46 від 30.12.2021 містить відомості про те, що дані на веб-ресурсі за веб-адресою «http://admin.al1111111.s11.komiz.io» відтворено 01.11.2021 з файлу « 1111111 l_archive_2020-02-01_06-00-48.zip», а в ході аналізу файлу « 11111111_archive_2020-02-01_06-00-48.zip» виявлено дані, а саме дані щодо дат створення, редагування та останнього доступу, які не типові для файлів, що створені, і додані до архіву в проміжок часу « 2020-02-01_06-00-48», та можуть свідчити, що файли піддавалися певному впливу - заміні чи переміщені.

Висновок ТОВ "Коінокс" від 29.06.2021 при цьому не може бути взятий до уваги судом в якості доказу відсутності редиректу через платформу komiz.io, оскільки у ньому надано оцінку можливості настройки редиректу станом на червень 2021року, при цьому жодним чином не встановлено відсутність можливості здійснення такого редиректу у період з грудня 2019 по червень 2020 років. Натомість у експертному висновку №21/3 КТ-46 від 30.12.2021 вказано щодо виявлення даних, нетипових для файлів, що створенні і додані до архіву в проміжок часу « 2020-02-01_06-00-48», які можуть свідчити, що файли піддавалися певному впливу - заміні чи переміщені.

Суд також враховує, що відповідачем 1 жодним чином не доведено обставини того, що сайт <lemag.com.ua> не обслуговувався платформою <кomiz.io> внаслідок порушення позивачем 1 умов договору.

З урахуванням викладеного, суд зазначає, що відповідачем 1 жодним чином не доведено як відсутність факту здійснення редиректу, так і відсутність його винних протиправних дій щодо його здійснення.

Ще одним доказом, на яких ґрунтуються висновки суду, є обставина подання 28.11.2019 саме відповідачем 1 заявки на реєстрацію торговельної марки PROFICOS в 35 класі, а також обставина розміщення на веб-сайті із доменним ім`ям <proficos.com.ua> повідомлення про ребрендінг інтернет магазину <lemag.com.ua>.

Фізична особа-підприємець Загребельна Яна Олександрівна, яка здійснює свою господарську діяльність на веб-сайті із доменним ім`ям <proficos.com.ua>, в свою чергу, розуміючи протиправність перенаправлення, не вжила заходів щодо припинення порушення прав власника доменного імені <lemag.com.ua>, а натомість фактично допускала та продовжувала займатися господарською діяльністю на сайті <proficos.com.ua>, зазначаючи при цьому на останньому про ребрединг торговельної марки та використовуючи у своїх господарській діяльності зображень товарів з використанням домену <lemag.com.ua>.

Крім того, суд враховує також лист, надісланий з електронної пошти (саме така електрона адреса зазначена як контактна на сайті proficos.com.ua, про що свідчить роздруківка з сайту (т.1 а.с.72) на електронну адресу , в якому зазначено про видалення на сайті <proficos.com.ua> всі матеріали з використаними словами "lemag", "лемаг" и "lemag.ua", а також наголошено, що домен <lemag.com.ua> належить відправнику листа, тобто proficos (т.1 а.с.78).

При цьому, саме Загребельна Яна у розумінні норм Закону України "Про авторське право і суміжні права" є власником відповідного веб-сайту.

За таких обставин, суд вважає доведеним факт неправомірного використання торговельних марок, права на які належать позивачу 1 на праві власності на підставі свідоцтв на знак для товарів і послуг №181657 від 10.02.2014 та №185254 від 12.05.2014, а позивачем 2 використовуються на підставі ліцензійних договорів, що призвело до неможливості (утруднення) здійснення позивачами господарської діяльності.

5.3. Щодо солідарної відповідальності.

За загальним правилом, закріпленим у статті 541 ЦК України, у разі неподільності предмета зобов`язання виникає солідарний обов`язок.

Відповідно до частини 1 статті 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим; (ч.1 ст. 1190 ЦК України).

За змістом зазначеної норми закону спільною вважається шкода як неподільний результат неправомірних дій або бездіяльності двох і більше осіб. При цьому не обов`язково, щоб дії або бездіяльність, які завдали шкоди іншим особам, співпадали за часом. Це правило поширюється на випадки, коли неможливо встановити, яка дія та в якій мірі спричинила настання такого наслідку.

При цьому у заподіянні шкоди спільними діями має місце єдність дій заподіювачів, яка полягає у такому їх взаємозв`язку, при якому виключення хоча би однієї із цих дій із комплексу діянь співзаподіювачів не призводить до виникнення спільного шкідливого результату (схожа за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року по справі справа № 357/11405/18).

Таким чином, виходячи з положень статті 1190 ЦК України у взаємозв`язку зі статтею 541 ЦК України, особи, які спільно завдали шкоди і визначити їх ступінь участі у завданні шкоди неможливо, є солідарними боржниками перед потерпілою особою.

Отже з урахуванням наведених висновків суду щодо протиправності дій відповідачів, суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування для них солідарної відповідальності, оскільки в даному випадку розмежувати ступінь провини кожного з відповідачів неможливо.

При цьому, суд також враховує положення ч.1 ст.544 ЦК України, які визначають, що боржник, який виконав солідарний обов`язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього.

Виходячи з означених положень Закону, фактично кінцевим наслідком є відшкодування суми збитків порівну, що з урахуванням правовідносин, які виникли в рамках даного спору, відповідає принципам справедливості та рівності.

5.4. Що розміру збитків, які підлягають відшкодуванню.

5.4.1. Щодо вимог, заявлених Фізичною особою-підприємцем Михальчуком В.В. (Реальні витрати).

5.4.1.1. Витрати на створення сайту на платформі prom.ua (lemag.prom.ua) і його реклама на інтернет-порталі http://prom.ua, понесені Михальчуком В.В.

Як вказує позивач 1, внаслідок неправомірних дій відповідача 1 ним фактично було втрачено доступ до веб-сайту lemag.com.ua, а отже і можливість безперешкодно здійснювати господарську діяльність, внаслідок чого він був змушений звернутися до ТОВ "УАПРОМ" для створення сайту на платформі prom.ua.

У підтвердження понесення витрат на створення сайту, його просування та функціонування позивачем до матеріалів справи надано висновок експерта №12/04-01 від 29.12.2021, згідно якого сума таких витрат склала 46 045 грн, рахунки на оплату та платіжні доручення (т.1 а.с.121-128).

Оскільки створення сайту на платформі prom.ua є фактично вимушеною дією позивача 1, безпосередньо пов`язаною з встановленою судом обставиною здійснення відповідачем 1 редиректу та фактично обмеженням доступу до веб-сайту lemag.com.ua, суд вважає наявним юридичний склад, що є передумовою для стягнення збитків, а вимоги в цій частині цілком обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

5.4.1.2. Щодо витрат на оплату юридичних послуг щодо супроводу арбітражного процесу (доменного спору) у Всесвітній організації інтелектуальної власності у сумі 105 026,64 грн та витрат на оплату арбітражного збору за розгляд арбітражного процесу (доменного спору) у Всесвітній організації інтелектуальної власності у сумі 37 970,25 грн.

Як вказує позивач 1, за наслідком розгляду Центром з арбітражу та медіації Всесвітньої організації інтелектуальної власності ним було понесено витрати на оплату арбітражного збору та на оплату правової допомоги.

Всесвітня організація інтелектуальної власності (ВОІВ) є міжурядовою організацією та спеціалізованим агентством, що входить до системи Організації Об`єднаних Націй, із штаб-квартирою у Женеві, Швейцарська Конфедерація, призначенням якої є розвиток збалансованої та ефективної міжнародної системи інтелектуальної власності.

Між ВОІВ та Міністерством економічного розвитку і торгівлі України було підписано меморандум щодо альтернативного вирішення спорів у сфері інтелектуальної власності (режим доступу: https://ukrpatent.org/uk/articles/ip-mediation-center).

У пункті А меморандуму вказано, що за допомогою свого Центру арбітражу та посередництва ВОІВ пропонує послуги щодо альтернативного вирішення спорів для розв`язання суперечок з питань інтелектуальної власності, а також допомогу у просуванні альтернативного вирішення спорів у сфері інтелектуальної власності загалом.

На офіційному сайті World Intellectual Property Organization (режим доступу: https://www.wipo.int/amc/en/center/background.html) також міститься інформація щодо функціонування WIPO Arbitration and Mediation Center, як варіанту альтернативного вирішення міжнародних комерційних спорів між приватними сторонами.

Отже Центр з арбітражу та медіації Всесвітньої організації інтелектуальної власності є фактично арбітражною установою, альтернативною для вирішення спорів в галузі інтелектуальної власності порівняно із судовими спорами.

Тобто фактично особа, що вважає порушеними свої права, може звернутися за захистом як до арбітражної установи, так і до суду, до юрисдикції якого належить відповідний спір.

З урахуванням означеного, суд зауважує, що фактично позивач не був позбавлений права звернутися до господарського суду з відповідним спором за захистом свого порушеного права та заявити, в тому числі, вимоги про відшкодування витрат на правову допомогу, при цьому звернення до Центру з арбітражу та медіації ВОІВ не є необхідною та неминучою дією, що мала передувати зверненню до суду.

Суд також враховує, що за змістом статті 74 Правил ВОІВ про арбітраж (т.4 а.с.50-63) в своєму арбітражному рішенні склад арбітражу наділений правом зобов`язати ту чи іншу сторону сплатити повністю або частково розумні витрати, що понесені іншою стороною у зв`язку із поданням своєї позиції, враховуючи витрати, пов`язані із законними представниками та свідками.

З урахуванням наведеного, з огляду також на обставину відмінності складу відповідачів у даній справі та у справі, що розглядалась адміністративної комісією, суд зазначає, що вказані витрати не підлягають відшкодуванню за рахунок відповідачів у даній справі.

Наведене у сукупності є підставою для відмови у задоволенні вимог позивача 1 в цій частині, як таких, що не знаходяться в безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку із діями відповідачів.

5.4.1.3. Щодо витрат на оплату послуг контекстної реклами Google та витрат на оплату послуг SMS розсилок сервісу TurboSMS ТОВ "МОБIЗОН".

Заявляючи вимоги в цій частині, окрім понесення відповідних витрат, позивач 1, не надав доказів, що підтверджують безпосередню розсилку sms повідомлень за допомогою сервісу Turbo SMS, їх зміст, а також те, що такі повідомлення безпосередньо пов`язані саме з діяльністю lemag.prom.ua.

Не містять матеріали справи також доказів на підтвердження зростання розміру продаж внаслідок витрачання грошових коштів на контекстну рекламу у порівнянні з попереднім періодом.

Оскільки позивачем 1 доказів на підтвердження того, що такі витрати є об`єктивним наслідком неправомірної поведінки відповідачів, не надано, суд зазначає про відсутність усіх складових, необхідних для стягнення збитків, у зв`язку з чим відмовляє у задоволенні вимог в цій частині.

5.4.1.4. Щодо суми особистих коштів, що були внесені на підтримку господарської діяльності.

Як встановлено судом, розмір особистих коштів, внесених на підтримку господарської діяльності, заявлений позивачем 1 до стягнення, ґрунтується на висновку експерта №12/04-01.

В описовій частині висновку судовим експертом зазначено, що витрати господарської діяльності складаються, зокрема, з абонентської плати за послуги Інтернету, закупівлі товарів для продажу, запчастин, комісії банку, оренди офісу, податків та зборів, поштових послуг та ін., при цьому сума понесених ФОП Михальчуком В.В. витрат перевищує суму доходів від господарської діяльності.

Разом з тим суд зауважує, що, звертаючись до суду з відповідними вимогами, позивач 1 фактично обмежився лише підтвердженням обставини внесення особистих коштів на підтримку господарської діяльності та жодним чином не обґрунтував та не надав доказів на підтвердження того, що такі витрати були понесені ним саме у зв`язку із неправомірними діями щодо редиректу і не були б понесені ним у випадку відсутності такого порушення, з огляду на що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог в цій частині.

5.4.2. Щодо вимог, заявлених Фізичною особою-підприємцем Михальчук Н.І. (Реальні витрати).

5.4.2.1. Щодо витрат на оплату послуг e-mail розсилок SendPulse Сервіс.

У підтвердження понесення витрат на оплату послуг e-mail розсилок SendPulse Сервіс позивачем до матеріалів справи надано чек Приватбанку на суму 1750 грн (т.1 а.с.146), а також скріншоти смс повідомлень, що надсилались клієнтам (т.1 а.с.146-149), та в яких повідомлялось про обман із сайтом lemag.com.ua.

Оскільки саме неправомірні дії щодо редиректу спричинили необхідність повідомлення клієнтів сайту lemag.com.ua про неправдиву інформацію, що оприлюднювалась на сайті proficos.com.ua, суд зазначає про наявність безпосереднього причино-наслідкового зв`язку між такими витратами та фактом порушення відповідачами прав та інтересів позивача 2, з огляду на що вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

5.4.2.2. Щодо витрат на оплату послуг SMS розсилок сервісу TurboSMS

Заявляючи вимоги в цій частині, окрім понесення відповідних витрат, позивач 2 також не надав доказів, що підтверджують безпосередню розсилку sms повідомлень за допомогою сервісу Turbo SMS, їх зміст, а також те, що такі повідомлення безпосередньо пов`язані саме з діяльністю lemag.prom.ua.

Оскільки позивачем 2 доказів на підтвердження того, що такі витрати є об`єктивним наслідком неправомірної поведінки відповідачів, не надано, суд зазначає про відсутність усіх складових, необхідних для стягнення збитків, у зв`язку з відмовляє у задоволенні вимог в цій частині.

5.4.2.3. Щодо заробітної плати працівників, які відновлювали контент сайту з 7.12.2019 по червень 2020 року.

З наданого позивачами висновку експерта №12/04-01 судом встановлено, що заявлена до стягнення сума у розмірі 98 280,63 грн включає в себе безпосередньо заробітну плату, військовий збір, ПДФО та ЄСВ, що нараховані до виплат та стосуються працівників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які, як вказує позивач 2, за період виникнення перешкод з доступом до сайту lemag.com.ua створювали текстові описи товарів, продукції, які в подальшому розміщувались для продажу на вебсайті lemag.prom.ua.

У підтвердження виконання обов`язків із створення текстових описів товарів позивачем 2 надано суду нотаріально посвідчені заяви останніх. Жодних інших доказів, окрім означених заяв, позивачем 2 суду не надано.

Разом з тим такі заяви, без доведення обставини виконання такими особами виключно обов`язків із відтворення текстових описів товарів і продукції, ненадання допустимих та належних доказів наявності трудових правовідносин та їх змісту (наказів, посадових інструкцій, трудових контрактів тощо), рівно як і доказів, що підтверджують обставини втрати раніше створених описів та реалізації позивачем 2 на сайті lemag.prom.ua товару, ідентичному тому, що реалізовувався за допомогою сайту lemag.com.ua, не надають суду можливості дійти висновку про наявність причинно-наслідкового зв`язку між зазначеними витратами та фактом порушення відповідачами прав та інтересів позивача 2, з огляду на що вимоги позивача 2 в цій частині задоволенню не підлягають.

5.4.2.4. Щодо внесення особистих коштів на підтримку господарської діяльності

Як встановлено судом, розмір особистих коштів, внесених на підтримку господарської діяльності, заявлений позивачем 2 до стягнення, ґрунтується на висновку експерта №12/04-01.

У відповідному висновку експертом вказано, що витрати господарської діяльності позивача 2, за вирахуванням суми заробітної плати та пов`язаних з її нарахуванням податків, яка була врахована у дослідженні раніше, сума грошових коштів, внесених позивачем 2 для покриття витрат господарської діяльності, становить 234 716,37 грн. При цьому такі грошові кошти були направлена на закупку товару для продажу у сумі 175 858,04 грн, сплачені в якості податків та зборів, а також комісії банку.

Суд зауважує, що, звертаючись до суду з відповідними вимогами, позивач 2 фактично обмежився лише підтвердженням обставини внесення особистих коштів на підтримку господарської діяльності та жодним чином не обґрунтував та не надав доказів на підтвердження того, що такі витрати були понесені ним саме у зв`язку із неправомірними діями щодо редиректу і не були б понесені ним у випадку відсутності такого порушення, з огляду на що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог в цій частині.

Крім того, виходячи із розміру грошових коштів, витрачених позивачем 2 на закупівлю товару, та розміру доходу від господарської діяльності (торгової виручки), суд робить висновок, що грошові кошти фактично були витрачені з метою нарощування матеріальних активів.

5.4.3. Щодо вимог про стягнення упущеної вигоди.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

При цьому, суд зауважує, що неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. Такі обставини можуть бути підтверджені в тому числі висновком експертизи.

Так, обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині, позивачі стверджують, що протиправною поведінкою відповідачів їм було завдано збитків у формі упущеної (втраченої) вигоди.

При цьому, обґрунтовуючи безпосередньо розрахунок суми недоотриманого прибутку ,позивачами до матеріалів справи долучено висновок експерта №12/04-01, в описовій частині якого міститься детальний опис математичного розрахунку суми упущеної вигоди, яка для ФОП Михальчук В.В. становить 73 081,38 грн, для ФОП Михальчук Н.І. становить 10 181,11 грн.

За таких обставин, враховуючи, що розмір суми упущеної вигоди позивачів ґрунтується на висновку експерта, який відповідачами жодним чином не спростований, та який приймається судом в якості належного та допустимого доказу, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову в цій частині.

5.5. Щодо клопотання представника позивачів про застосування ч.10 ст.238 ГПК України.

Відповідно до ч. 10 ст.238 ГПК України суд, приймаючи рішення про стягнення боргу, на який нараховуються відсотки або пеня, може зазначити в рішенні про нарахування відповідних відсотків або пені до моменту виконання рішення з урахуванням приписів законодавства України, що регулюють таке нарахування. Остаточна сума відсотків (пені) у такому випадку розраховується за правилами, визначеними у рішенні суду, органом (особою), що здійснює примусове виконання рішення суду і відповідні дії (рішення) якого можуть бути оскаржені в порядку, передбаченому розділом VI цього Кодексу.

Суд зауважує про помилкове тлумачення позивачами положень ст. 238 ГПК України, оскільки фабула цієї статті передбачає нарахування відсотків та пені судом з моменту порушення грошового зобов`язання та до моменту прийняття судом рішення, і в подальшому до виконання такого рішення суду. В даному випадку такі вимоги не заявлялись та предмет спору не пов`язаний із стягненням боргу, на який нараховуються відсотки та пеня.

Суд також зауважує, що ані положеннями ч.10 ст. 238 ГПК України, ані положеннями Закону України "Про виконавче провадження" не встановлено можливості зазначення у рішенні суду про нарахування інфляційних втрат до моменту виконання рішення.

5.6. Щодо судових витрат.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог кожного з позивачів, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог, при цьому порівну на відповідачів, оскільки солідарне стягнення судових витрат діючими положенням ГПК України не передбачено.

При цьому, з урахуванням заявленої представником позивачів заяви про надання можливості надання доказів на підтвердження розміру судових витрат (витрат на правничу допомогу), суд, керуючись ст.221 та п.5 ч.6 ст.238 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 12.09.2022 о 13:45.

Керуючись ст.ст.129,221,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Фізичної особи-підприємця Михальчука Володимира Васильовича до Фізичної особи-підприємця Михальчука Ігоря Васильовича та Фізичної особи-підприємця Загребельної Яни Олександрівни задовольнити частково.

2. Стягнути солідарно з Фізичної особи-підприємця Михальчука Ігоря Васильовича ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) та Фізичної особи-підприємця Загребельної Яни Олександрівни ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь Фізичної особи-підприємця Михальчука Володимира Васильовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 ) збитки у сумі 119 126 /сто дев`ятнадцять тисяч сто двадцять шість/ грн 38 коп.

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Михальчука Ігоря Васильовича ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь Фізичної особи-підприємця Михальчука Володимира Васильовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 ) 893 /вісімсот дев`яносто три/ грн 45 коп. судового збору.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Загребельної Яни Олександрівни ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь Фізичної особи-підприємця Михальчука Володимира Васильовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 ) 893 /вісімсот дев`яносто три/ грн 45 коп. судового збору.

5. В задоволенні решти позову відмовити.

6. Позов Фізичної особи-підприємця Михальчук Наталі Іванівни до Фізичної особи-підприємця Михальчука Ігоря Васильовича та Фізичної особи-підприємця Загребельної Яни Олександрівни задовольнити частково

7. Стягнути солідарно з Фізичної особи-підприємця Михальчука Ігоря Васильовича ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) та Фізичної особи-підприємця Загребельної Яни Олександрівни ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь Фізичної особи-підприємця Михальчук Наталі Іванівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ) збитки у сумі 11 931 /одинадцять тисяч дев`ятсот тридцять одна/ грн 11 коп.

8. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Михальчука Ігоря Васильовича ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь Фізичної особи-підприємця Михальчук Наталі Іванівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ) 89 /вісімдесят дев`ять/ грн 49 коп. судового збору.

9. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Загребельної Яни Олександрівни ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь Фізичної особи-підприємця Михальчук Наталі Іванівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ) 89 /вісімдесят дев`ять/ грн 49 коп. судового збору.

10. В задоволенні решти позову відмовити.

11. Призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати (витрати на правничу допомогу) на 12.09.2022 о 13:45.

Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Одеської області за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, в залі судових засідань №13, (5-й поверх), тел.0(482)307-950.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 08 вересня 2022 р.

Суддя Ю.М. Щавинська