РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

29.08.2022Справа № 910/3572/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Пукаса А.Ю., за участю секретаря судового засідання Салацької О.В., розглянувши в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Велика Пермська, буд. 4, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006; ідентифікаційний код 02910025) в інтересах держави в особі

1) Східного офісу Державної аудиторської служби (вул. Антоновича Володимира, будинок 22, корпус 2, м. Дніпро, Дніпропетровська обл., 49101; ідентифікаційний код 40477689) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006; ідентифікаційний код 40477689)

2) Мар`янівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області (вул. Центральна, буд. 59, село Велика Виска, Кіровоградська обл., 26241; ідентифікаційний код 04364673)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (пров. Василя Жуковського, буд. 15, м. Київ, 03022; ідентифікаційний код 39726263)

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 198 942, 84 грн,

Представники сторін:

прокурор: Жовтун Н.Б.

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача: Манжос Н.М.

РОЗГЛЯД СПРАВИ СУДОМ

1. Стислий виклад позиції Прокурора

Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури (далі за текстом - Прокурор) звернувся до господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі за текстом - Позивач-1, Управління) та Мар`янівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області (далі за текстом - Позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (далі за текстом - ТОВ «Ернерінг», Відповідач) про визнання недійсними додаткових угод, до договору про постачання електричної енергії споживачу № 1 від 20.01.2021 (далі за текстом - Договір), а саме: № 1 від 03.02.2021, № 2 від 09.03.2021, № 3 від 10.03.2021, № 6 від 17.08.2021, № 7 від 14.09.2021, № 8 від 25.10.2021, № 9 від 04.11.2021, № 10 від 05.11.2021, № 11 від 08.11.2021, № 12 від 09.11.2021, № 15 від 14.12.2021 з огляду на те, що такі додаткові угоди суперечать вимогам чинного законодавства, а саме вимогам частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також прокурор просить суд стягнути з Відповідача на користь бюджету 198 942, 84 грн, сплачених Позивачем-2 бюджетних коштів за непоставлений товар на підставі додаткових угод № 1-3, 6-12, 15 до Договору.

В обґрунтування позовних вимог Прокурор зазначає, що Кіровоградською обласною прокуратурою встановлено факти порушень вимог бюджетного законодавства у сфері закупівель за бюджетні кошти, а саме Позивачем-2 в результаті проведених торгів щодо закупівлі електричної енергії номер оголошення закупівлі UA-2020-12-09-002112-b укладено з Відповідачем Договір, предметом якого є електрична енергія за кодом CPV за ДК 021:2015 код 09310000-5 з очікуваним обсягом постачання та розподілу електричної енергії на період з 01.01.2021 до 31.12.2021 - 282910 кВт*год. ціною 3, 09 грн за 1 кВт/год., а в загальному вартістю 874 191, 90 грн (з ПДВ).

В подальшому між Позивачем-2 та Відповідачем укладено додаткові угоди №1-3, 6-12, 15, якими збільшено ціну за одиницю товару з 3,09 грн за 1 кВт/год. до 5, грн за 1 кВт/год, з одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а додатковою угодою № 16 від 23.12.2021 зменшено суму договору на 136 210, 92 грн.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-09-002112-b кількість поставленої електричної енергії становить 196 817, 734 кВт/год на загальну суму 737 980,98 гривень, водночас за даними актів прийому-передачі електричної енергії така кількість становить 174 446 кВт./год.

Прокурор подаючи позов зазначає, що підписання сторонами додаткових угод про збільшення ціни товару та зменшення обсягів поставки призводить до повного нівелювання результатів відкритих торгів, коливання ціни товару на ринку Відповідачем жодним чином не обґрунтовано та об`єктивно не підтверджено, а додаткові угоди №№1-3, 6-12, 15 до Договору суперечать вимогам частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу є підставою для визнання їх недійсними та як наслідок стягнення з Відповідача 198 942, 84 грн надмірно сплачених Позивачем-2 коштів за недоотриману електричну енергію в обсязі 64 382, 797 кВт/год. саме за умовами Договору.

Також Прокурором в позовній заяві зазначено обґрунтування щодо представництва інтересів держави в суді та необхідності звернення до суду з даним позовом.

2. Стислий виклад позиції Відповідача

Із поданого Відповідачем відзиву на позовну заяву вбачається, що останній заперечує щодо задоволення позовних вимог та зазначає, що Прокурором не дотримано вимог закону щодо звернення до суду в інтересах держави та не доведено порушення або загрозу порушення інтересів держави, у зв`язку з чим захист інтересів держави та звернення до суду з даним позовом повинно бути здійснено безпосередньо Позивачами, як безпосередніми суб`єктами владних повноважень.

Також із заперечень Відповідача вбачається, що укладені між сторонами додаткові угоди № 1-3, 6-12, 15 не суперечать вимогам Договору та чинного законодавства, а надані Позивачу-2 в обґрунтування підстав для підписання таких угод листи, цінові довідки, експертні висновки є належними доказами підтвердження факту коливання ціни на ринку електричної енергії, а твердження Прокурора стосовно того, що ціну за строк дії договору було збільшено на 93,14 % від первинної є спотворенням реальної ситуації, оскільки кожне наступне підняття здійснювалося у разі коливання ціни на ринку відносно попередньої ціни і тільки в межах 10 % за одне підняття як і передбачається Законом України «Про публічні закупівлі».

Із доводів Відповідача, вбачається додаткові угоди укладалися виключно у зв`язку із підняттям та коливанням цін на ринку електричної енергії, що відповідно ніяк не може трактуватися як порушення принципів добросовісної конкуренції серед учасників закупівель.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва суду від 16.05.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 06.06.2022.

01.06.2022 через загальний відділ діловодства до господарського суду міста Києва надійшло клопотання Позивача-1 про розгляд справи без участі представника та заява про підтримання заявлених прокурором позовних вимог.

Ухвалою господарського суду міста Києва суду від 06.06.2022 підготовче засідання відкладено на 20.06.2022.

08.06.2022 та 15.06.2022 через загальний відділ діловодства до господарського суду міста Києва надійшло клопотання Відповідача-2 про розгляд справи без участі представника.

13.06.2022 через загальний відділ діловодства до господарського суду міста Києва надійшла заява Відповідача про продовження строку на подання відзиву.

У підготовчому засіданні 20.06.2022, розглянувши заяву Відповідача про продовження строку на подання відзиву, суд дійшов висновку задовольнити таку заяву та продовжити строк на подання відзиву Відповідачу.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.06.2022 підготовче засідання відкладено на 11.07.2022.

20.06.2022 через загальний відділ діловодства до господарського суду міста Києва надійшов відзив на позовну заяву, в якому Відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову.

27.06.2022 через загальний відділ діловодства до господарського суду міста Києва від Прокурора надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

Ухвалою господарського суду міста Києва суду від 11.07.2022 підготовче засідання відкладено на 25.07.2022.

11.07.2022 через загальний відділ діловодства до господарського суду міста Києва надійшли письмові заперечення Відповідача.

22.07.2022 через загальний відділ діловодства до господарського суду міста Києва надійшли письмові пояснення Прокурора на заперечення Відповідача.

У підготовчому засіданні 25.07.2022 судом закрито підготовче провадження у справі та почато розгляд справи по суті з огляду на відсутність заперечень Прокурора та Відповідача, а також наявність в матеріалах справи клопотань Позивачів щодо розгляду справи без участі представників.

Ухвалою господарського суду міста Києва суду від 25.07.2022 у судовому засіданні судом оголошено перерву до 01.08.2022.

У судовому засіданні 01.08.2022 судом оголошено перерву до 29.08.2022.

12.08.2020 через загальний відділ діловодства до господарського суду міста Києва надійшло клопотання Відповідача, в якому останній просить суд не враховувати письмові пояснення Прокурора на заперечення Відповідача оскільки такі пояснення не є заявою по суті спору.

У судовому засіданні 29.08.2022, яке проходило в режимі відеоконференції за допомогою програми захищеного відеоконференцзв`язку з судом «ВКЗ» Прокурор підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представник Відповідача заперечував щодо задоволення позову та просив суд відмовити.

Представники Позивачів у дане засідання не з`явилися, належним чином повідомлені про місце, дату та час розгляду справи.

Заслухавши вступні слова Прокурора та представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, у судовому засіданні 29.08.2022 відповідно до статті 240 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Мар`янівською сільською радою Новоукраїнського району Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії UА-2020-12-09-002112-b (номер оголошення про проведення процедури закупівлі).

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено 09.12.2020 в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі».

У відкритих торгах взяло участь дві юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Електропром постач» з остаточною пропозицією 947 182, 68 грн (первина пропозиція 947 182 ,68);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» з остаточною пропозицією 874 191, 90 грн (первина пропозиція 874 191, 90 грн).

Як вбачається із веб-сайту «Prozorro - публічні закупівлі» вказаний аукціон завершено 28.12.2020.

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицію ТОВ «Ернерінг» визнано переможцем аукціону UА-2020-12-09-002112-b з ціновою пропозицією 874 191, 90 грн (т. 1, а.с. 44-45).

20.01.2021 за результатами здійснення закупівлі згідно із Законом України «Про публічні закупівлі», а також положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії між Позивачем-2 (Споживач) та Відповідачем (Постачальник) укладено Договір № 1 (т. 1, а.с. 46-54), який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником.

Відповідно до пункту 2.1. Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії (далі також товар) та здійснює інші платежі згідно умовами договору.

Очікуваний обсяг постачання та розподілу електричної енергії на період з 01.01.2021 до 31.12.2021 становить 282 910 кВт/год. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 2.2. Договору).

Відповідно до пункту 3.1 Договору, строк (термін) поставки товару: з 21.01.2021 до 31.12.2021 року.

Відповідно до пункту 5.1 Договору, ціна на електричну енергію для Споживача повинна бути економічно обґрунтованою, прозорою, недискримінаційною. Ціна включає в себе тариф на Послуги оператора системи передачі, тариф на послуги оператора системи розподілу, а також податки та збори.

Відповідно, до пункту 5.2 Договору, ціна за одиницю товару за цим Договором може змінюватися за дотримання Сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що оформлюються додатковою угодою. До зміни ціни за одиницю товару Постачальник зобов`язаний постачати товар за ціною, яка зазначена у Договорі у чинній його редакції.

Зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни електричної енергії на ринку, може відбуватись тільки відносно її фактичної вартості, а також у разі зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії не враховуючи при цьому тариф Постачальника.

Зміна ціни товару може відбуватися за умови, надання Постачальником необхідних підтверджуючих документів щодо кожного коливання його ціни на ринку.

Постачальник повідомляє Споживача про зміну ціни та будь-яких умов Договору не пізніше ніж за 20 робочих днів до її застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. У разі незгоди зі зміною ціни чи інших умов Договору Споживач має право ініціювати процедуру дострокового припинення (розірвання) Договору відповідно до законодавства України та умов цього Договору. У разі відмови Споживача від зміни ціни або інших умов Договору, що запропоновані Постачальником, а також у разі відсутності відповіді Споживача на таку пропозицію Постачальника протягом 20 днів з дня її отримання, Постачальник має право ініціювати процедуру дострокового припинення (розірвання) Договору відповідно до законодавства України та умов цього Договору.

У разі надання у встановленому порядку Постачальником Споживачу повідомлення про зміни умов цього Договору (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної, енергії, цей Договір вважається від зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання Споживачу повідомлення):

1) розірваний (без штрафних санкцій) за ініціативою Споживача - у разі надання Постачальнику письмової заяви Споживача про незгоду/неприйняття змін;

2) змінений на запропонованих Постачальником умовах - якщо Споживач не надав Постачальнику письмову заяву, про незгоду/неприйняття змін.

Відповідно до пункту 5.4 Договору, ціна електричної енергії за цим Договором визначена відповідно до комерційної пропозиції Постачальника (Додаток № 2 до цього Договору (т. 1, а.с. 57-58)) з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного у пункті 2.2. цього Договору, та становить: 874 191, 90 грн. в т.ч. ПДВ 145 698, 65 грн.

Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 3 гривні 09 копійок.

Відповідно до пункту 14.1 Договору, цей Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31 грудня 2021 року, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Відповідно до пункту 14.2 Договору, умови цього Договору можуть бути змінені за згодою Сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладання Сторонами додаткової угоди до цього Договору. Істотні умови цього Договору можуть змінюватися у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 14.4 Договору, у разі необхідності внесення змін та доповнень до цього Договору кожна із Сторін має право звернутися до іншої з відповідною пропозицією. Якщо ці пропозиції викликані прийняттям нормативно-правових актів, які змінюють умови цього Договору, Сторони зобов`язуються до внесення відповідних змін до Договору керуватися вимогами цих нормативних документів.

Відповідно до пункту 14.5 Договору, усі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами обох Сторін.

Згідно заяви-приєднання до Договору початок постачання електричної енергії з 21.01.2021 (Додаток № 1 до Договору).

Відповідач звернувся до Позивача-2 з листом № 29011215 від 29.01.2021 (т. 1, а.с. 66-67), яким повідомив, що Постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 (оприлюднено на офіційному сайті Регулятора 10.12.2020) внесено зміни до Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1349 «Про встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» на 2021» та затверджено ПрАТ «Кіровоградобленерго» новий тариф на розподіл для 2 класу напруги в розмірі 1 179, 59 грн/МВт.год без ПДВ, а разом з ПДВ - 1 415, 508 грн/МВт.год (що в кВт*год становить: 1, 17959 грн/кВт*год без ПДВ, а разом з ПДВ - 1, 415508 грн/кВт*год).

З огляду на затвердження такого тарифу Відповідач даним листом повідомив Позивача-2 про зміну ціни за Договором на 0,30055 (без ПДВ), а разом з ПДВ 0, 36066 грн з 20.01.2021, а також і необхідності укласти додаткову угоду до Договору.

З постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 вбачається, що остання набирає чинності з 01.01.2021, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Судом встановлено, що постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 оприлюднена 10.12.2021 на офіційному веб-сайті Регулятора, крім того дата такого оприлюднення сторонами не заперечується.

Крім того з листа № 29011215 від 29.01.2021 вбачається, що Постановою НКРЕКП від 26.06.2020 № 1219 внесено зміни до Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі за текстом - ПРРЕЕ), зокрема пункт 3.2.4 ПРРЕЕ доповнено абзацом наступного змісту: у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

У разі надання у встановленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається у повідомленні:

1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;

2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін у встановлений цим пунктом термін.

Як вбачається з протоколу Тендерного комітету № 21 від 03.02.2022 (т. 1, а.с. 70) Позивачем-2 вирішено укласти додаткову угоду № 1 від 03.02.2021 та погоджено новий обсяг кіловат - 253 388, 95 кВт/год. за Договором.

Як наслідок, 03.02.2021 між Позивачем-2 та Відповідачем укладено додаткову угоду № 1 до Договору (т. 1, а.с. 62), якою на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 631 ЦК України та постанови НКРЕКП від 10.12.2020 № 2371 збільшено ціну тарифу розподілу на 0, 36066 грн (з ПДВ) та зменшено обсяг постачання та розподілу електричної енергії до 253 388, 95 кВт/год. починаючи з 20.01.2021», тобто фактично з дати укладання Договору.

Із доводів Прокурора вбачається, що Відповідач був обізнаний про встановлення нових тарифів постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 станом до моменту опублікування Замовником повідомлення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі електричної енергії (09.12.2020), станом на дату подання Замовником пропозицій (25.12.2020) та відповідно станом на дату укладання Договору (20.01.2021), а відтак підвищення ціни за 1 кВт/год електричної енергії з боку Відповідача було попередньо спрогнозованим та відповідно є недобросовісним.

Враховуючи положення пункту 5.2. Договору, яким закріплено обов`язок Постачальника повідомити Споживача про зміну ціни Договору у строк «не пізніше ніж за 20 робочих днів», в той час як пунктом 3.2.4 ПРРЕЕ закріплено такий строк - «не пізніше ніж за 20 днів» до застосування зміни умов договору, на думку Прокурора у випадку зміни тарифу на послуги з розподілу електричної енергії після укладення Договору можливо було не раніше 19.02.2021 (а за умовами Договору не раніше 26.02.2021), в той час як Відповідачем встановлення застосування нового тарифу з 20.01.2020, з дати укладення Договору.

Відтак ціну за один кіловат приведено у відповідність станом на 03.02.2021 і піднято на різницю тарифів, а саме 0, 30055 грн/кВт.год без ПДВ та 0, 36066 грн/кВт.год з ПДВ і відповідно зменшено загальний обсяг електричної енергії, у зв`язку з чим додаткову угоду № 1 до Договору, за твердженням Відповідача, укладено у відповідності до вимог чинного законодавства.

В подальшому, Відповідач неодноразово звертався до Позивача-2 з листами щодо необхідності підписання додаткових угод до Договору про збільшення вартості ціни з огляду на коливання ціни електричної енергії у порядку, передбаченому пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вбачається з матеріалів справи між Позивачем-2 та Відповідачем після укладання Договору та додаткової угоди № 1 до Договору також було підписано ряд додаткових угод з огляду на коливання цін електричної енергії на ринку, якими фактично збільшено ціну за 1 кВТ/год та зменшено обсяг поставки електричної енергії, а саме:

- додаткову угоду № 2 від 09.03.2021 (т. 1, а.с. 72), відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (3, грн) починаючи з 13.02.2021 та зменшено обсяг постачання до 241 541, 541 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за січень 2021 Відповідачем надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021 (т. 1, а.с. 75);

- додаткову угоду № 3 від 10.03.2021 (т. 1, а.с. 77), відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (3, 9284) починаючи з 15.02.2021 та зменшено обсяг постачання до 229 771, 24 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 10 днів січня 2021 (01.01-10.01) та за 10 днів лютого 2021 (01.02-10.02) надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 353/21 від 15.02.2021 (т. 1, а.с. 83-84);

- додаткову угоду № 6 від 17.08.2021 (т. 1, а.с. 87), відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (4, 7773 грн) починаючи з 01.08.2021 та зменшено обсяг постачання до 224 273, 767 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за травень 2021 та липень 2021 надано експертний висновок Харківської торгово-промислової палати № 1746/21 від 02.08.2021 (т. 1, а.с. 92-93);

- додаткову угоду № 7 від 14.09.2021 (т. 1, а.с. 94), відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (4, грн) починаючи з 01.09.2021 та зменшено обсяг постачання до 219 120, 091 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 1 декаду липня 2021 (01.07-10.07), 1 декаду серпня 2021 (01.08-10.08), 01.08.2021, 10.08.2021, липня 2021 та серпня 2021 надано експертні висновки Харківської торгово-промислової палати № 1883/21 від 13.08.2021 (т. 1, а.с. 99-100), № 2072-1/21 від 01.09.2021 (т. 1, а.с. 101-102) та № 2094/21 від 06.09.2021 (т. 1, 103-104);

- додаткову угоду № 8 від 14.09.2021 (т. 1, а.с. 105), відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% ( 4, грн) починаючи з 01.10.2021 та зменшено обсяг постачання до 214 269, 584 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 30.07.2021, серпень (01.08-31.08) 2021, 01.09.2021, 06.09.2021, 20.09.2021, 22.09.2021, вересень (01.09.-30.09.) 2021, 01.10.2021, надано експертний висновок Харківської торгово-промислової палати № 2424/21 від 04.10.2021 (т. 1, а.с. 110-112);

- додаткову угоду № 9 від 04.11.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (4, грн) починаючи з 21.10.2021 та зменшено обсяг постачання до 209 513, 799 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 10.09.2021 та 10.10.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2565/21 від 18.10.2021 (т. 1, а.с. 118-119);

- додаткову угоду № 10 від 05.11.2021, відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (5, грн) починаючи з 28.10.2021 та зменшено обсяг постачання до 204 870, 499 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 20 днів вересня 2021 (01.09.-20.09), 20 днів жовтня 2021 (01.10-20.10) та за вересень (01.09.-30.09) 2021 відносно 01.10.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2636/21 від 21.10.2021 (т. 1, а.с. 125-126);

- додаткову угоду № 11 від 08.11.2021 (т. 1, а.с. 127), відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (5, 356187862 грн) починаючи з 01.11.2021 та зменшено обсяг постачання до 200 355, 636 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 1 декаду вересня 2021 (01.09-10.09), 27.10.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2705/21 від 01.11.2021 (т. 1, а.с. 132-133);

- додаткову угоду № 12 від 09.11.2021 (т. 1, а.с. 134), відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (5, 71396284 грн) починаючи з 08.11.2021 та зменшено обсяг постачання до 195 983, 185 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за першу декаду вересня (01.09.-10.09.) 2021, 27.10.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2705/21 від 01.11.2021 (т. 1, а.с. 140-141) та № 2745-1/21 від 02.11.2021 (т. 1, а.с. 142);

- додаткову угоду № 15 від 14.12.2021 (т. 1, а.с. 144), відповідно до умов якої ціну за одиницю товару збільшено на 9, 99% (5, грн) починаючи з 15.11.2021 та зменшено обсяг постачання до 196 817, 734 кВт/год. На підтвердження коливання ціни електричної енергії за 04.11.2021, 09.11.2021 надано висновок експерта Харківської торгово-промислової палати № 2927-1/21 від 17.11.2021 (т. 1, а.с. 149-150).

У позові Прокурор зазначає, що додаткові угоди № 2 та № 3 укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і як наслідок всі наступні зміни істотних умов Договору в частині збільшення ціни за електричну енергію, внесені Позивачем-2 та Відповідачем додатковими угодами № 6-12 та № 15 здійснені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» також є недійсними.

Крім того, судом враховано та досліджено, що підставою для збільшення ціни на електричну енергію згідно з умовами додаткових угод є цінові довідки та експертні висновки Харкiвської торгово-промислової палати, якi згідно позиції Прокурора не підтверджують коливання ціни на електричну енергію на ринку, а відображають інформацію електронних торгів станом на певнi дати, а Закон України «Про торгово - промислову палату» не містить положень щодо наявності повноважень у торгово-промислової палати на видачу довідок (експертних висновків ) щодо коливання ціни на товар на ринку.

Також, Прокурор зазначає про недобросовісність Відповідача, яка полягає у тому, що ним на підтвердження «коливання цін» електричної енергії надавалися експертні висновки, у яких експертом за основу проведення аналізу наявності коливання ціни на ринку брався не період (дата) після останнього збільшення ціни, а період (дата), в якому була найменша ціна на товар.

З поміж викладеного, як вбачається з доводів Прокурора та згідно наявних в матеріалах справи доказів, Відповідачем для укладання додаткової угоди № 6 та № 7 надано експертні висновки № 1746/21 від 02.08.2021 та № 2094/21 від 06.09.2021, у яких досліджувався один і той самий період, а саме липень 2021 року.

Застосування одного й того самого періоду дослідження - січня 2021 також прослідковується і у цінових довідках, які надані на підтвердження необхідності підписання додаткових угод № 2, 3 до Договору.

Також Прокурор зазначає, що Відповідачем надано експертні висновки, у яких відображено рівень цін на електричну енергію за періоди, які передували даті попереднього збільшення ціни, а саме при укладанні додаткової угоди № 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, що є невірним.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за результатами проведеного моніторингу закупівлі «електричної енергії» UA-2020-12-09-002112-b встановлено, що Замовником внесені зміни до істотних умов договору стосовно збільшення ціни та зменшення обсягів закупівлі, у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, попри відсутності таких підстав після дати підписання Договору, чим порушено пункт 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами проведеного моніторингу складено висновок від 22.02.2021 № 19 та оприлюднено в електронній системі закупівель, у відповідності до якого керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язало Позивача-2 здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази усунення порушень визначених у висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 22.02.2021 № 19, а також відсутні докази оскарження такого висновку Замовником (Позивачем-2), що передбачається частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, Прокурором до матеріалів справи надано копію листа Позивача-2 № 143 від 01.03.2021 (т. 1, а.с. 159) до Відповідача про припинення дії Додаткової угоди № 1 від 03.02.2021 до Договору з огляду на встановлені Позивачем-1 порушення пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні закупівель «електричної енергії» UA-2020-12-09-002112-b.

На вказаний Лист Позивача-2 Відповідач листом № 66 від 18.03.2021 (т. 1, а.с. 160-161) повідомив останньому про те, що додаткова угода № 1 підписана з дотримання умов договору та вимог законодавства у сфері закупівель, а тому немає підстав для припинення її дії шляхом розірвання.

Підсумовуючи доводи Прокурора, вбачається, що підписання зазначених вище додаткових угод про безпідставне збільшення ціни електричної енергії та зменшення обсягів поставки призводить до повного нівелювання результатів відкритих торгів, адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво.

При цьому, прокурор зазначає, що Відповідачем (Постачальником) жодним чином не обґрунтовано необхідність укладення спірних додаткових угод, а поведінка останнього є недобросовісною, що відповідно призвела до порушення Позивачем-2 та Відповідачем вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відповідно до приписів статей 203, 215 ЦК України додаткові угоди № 1-3, 6-12, 15 до Договору підлягають визнанню недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог чинного законодавства.

Судом встановлено, що відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-09-002112-b (т. 1, а.с. 256-257) Відповідачем поставлено Позивачу-2 за Договором 196 817,734 кВТ/год електричної енергії на загальну суму 737 980, 98 грн.

Згідно наявних в матеріалах справи актів приймання - передачі електричної енергії

№ ПЕЕ-0000270 від 12.03.2021 (за лютий (т.1, а.с. 194)), № ПЕЕ-0000533 від 14.04.2021 (за березень (т. 1, а.с. 199)), № ПЕЕ-0000766 від 13.05.2021 (за квітень (т. 1, а.с. 205)), № ПЕЕ-0001062 від 14.06.2021 (за травень (т.1, а.с. 211)), № ПЕЕ-0001317 від 15.07.2021 (за червень (т. 1, а.с. 219)), № ПЕЕ -0001468 від 12.08.2021 (за липень (т. 1, а.с. 224)), № ПЕЕ-0001691 від 10.09.2021 (за серпень (т. 1, а.с. 229)), № ПЕЕ - 0001964 від 18.10.2021 (за вересень (т. 1, а.с. 234)), № ПЕЕ - 0002151 від 16.11.2021 (за жовтень (т. 1, а.с. 240)), № ПЕЕ-0002361 від 10.12.2021 (за листопад (т. 1, а.с. 246)) та № ПЕЕ-0002536 від 21.12.2021 (за грудень (т. 1, а.с. 251)) Відповідачем поставлено Позивачу-2 за Договором електричної енергії 174 446 кВт/год загальною вартістю 737 980, 98 грн.

Суд вказує, що зазначені акти приймання-передачі електричної енергії підписані сторонами Договору без зауважень та претензій.

Згідно наявними в матеріалах справи платіжних доручень Позивачем-2 сплачено на користь Відповідача за поставку вказаної вище електричної енергії на загальну суму 737 980, 98 грн.

Відповідачем не заперечується факт поставки Позивачу-2 електричної енергії в обсязі 174 446 кВт/год.

Відтак, Прокурор зазначає, що без врахування укладених додаткових угод № 1-3, 6-12, 15 до Договору Позивачем-2 при ціні електричної енергії згідно Договору - 3, 09 кВт/год за 174 446, кВт/год повинно бути сплачено 539 028, 14 грн (3, 09 * 174 446, кВт/год), при тому що Позивачем-2 фактично сплачено 737 980, 98 грн, у зв`язку з чим 198 942, 84 грн є такими, що надмірно сплачені та на підставі статей 669, 670 ЦК України підлягають стягненню на користь бюджету на рахунки Позивача-2.

Також Прокурором при поданні даного позову описано та обґрунтовано підстави представництва інтересів держави в суді у даному спорі відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України та частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та надано докази звернення до компетентних органів.

Так, Кіровоградською обласною прокуратурою, за результатами опрацювання інформації Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, встановлено факт порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівлі електричної енергії Мар`янівською сільською радою, за результатами відкритих торгів UA - 2020-12-09-002112 - b.

Позивачем-1 за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами чого направлено лист № 041131-17/1520-2021 від 08.04.2021 (т. 1, а.с. 188-190) на адресу Кіровоградської обласної прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що Прокурор звертався до Мар`янівського сільського голови Флорі А.В. із запитами № 15/2-356вих21 від 19.04.2021 (т. 1, а.с. 151), № 15/2-444вих-21 від 25.05.2021 (т. 1, а.с. 154) з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави у суді, підстав для підвищення ціни на електричну енергію за додатковими угодами до Договору, а також чи вживалися Позивачем-2 заходи по відновленню інтересів держави, в тому числі в судовому порядку.

Із відповідей Позивача-2 № 370 від 07.05.2021 (т. 1, а.с. 153) та № 458 від 28.05.2021 (а.с. 155) на вказані прокурорські запити вбачається, що Позивачем-2 крім направлення на адресу Відповідача листа № 143 від 01.03.2021 (т. 1, а.с. 159) інші заходи не вживалися оскільки на переконання сільського голови відсутні факти завдання шкоди інтересам держави, а зменшення обсягу поставки електричної енергії було зроблено з метою виконання бюджету та кошторису Позивача-2.

Також Прокурор звертався до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області із запитом № 15/2-355вих21 від 19.04.2021 (т. 1, а.с. 186-187) з метою встановлення чи вживалися Позивачем-1 заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства та чи планується самостійне звернення до суду з позовом про визнання додаткової угоди № 1 незаконною.

Позивач-1 листом № 041125-17/1694-2021 від 28.04.2021 (т. 1, а.с. 191-193) повідомив Прокурора про відсутність підстав для звернення до суду з даним позовом.

Відтак, Прокурором з метою захисту та відновлення інтересів держави в порядку пункту 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено Позивачу -1 та Позивачу-2 повідомлення про підготовку позовної заяви та наміри подачі позову до суду, що відповідно і було вчинено.

З матеріалів справи вбачається, що Позивач-1 просить суд задовольнити позовні вимоги, а Позивач-2 просить суд вирішити спір на власний розсуд за наявними у справі доказами.

Із поданих Відповідачем заяв по суті спору вбачається, що відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 5.2, 14.2 Договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання, зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цій, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових/котирувань, або показників Platts, ARGUS, регульованих цін. (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Постанова НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020 встановлює новий тариф на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги саме з 01.01.2021, а оскільки прийом пропозицій у закупівлі, на основі якої укладено Договір, розпочато 09.12.2020 Відповідачем закладено тариф на розподіл чинний на момент подачі пропозиції відповідно до постанови НКРЕКП № 1340 від 11.07.2020, що складав 879, 04 грн/Мвт/год.

В подальшому, ціну за 1 кВт/год було приведено у відповідність станом на 03.02.2021 шляхом укладення додаткової угоди № 1, яка на переконання Відповідача, не суперечить вимогам законодавства про публічні закупівлі.

Що стосується, заперечень Прокурора щодо наданих Відповідачем цінових довідок та експертних висновків на підтвердження коливання цін на ринку електричної енергії, Відповідач зазначає, що чинним законодавством не визначено ані форми, ані змісту довідки про ціну на товар або послугу, що видається уповноваженим органом. Також не визначено, за який проміжок часу можуть враховуватися коливання цін на ринку відповідного товару, а відтак Відповідач та Позивач-2 укладали додаткові угоди на підняття ціни на підставі належних та обґрунтованих доказів, оскільки надані докази містять реальний висновок коливання цін на ринку за певний проміжок часу.

Відповідач на підтвердження належності довідки торгово-промислової палати у якості доказу посилається на постанову Верховного Суду від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17.

Також Відповідач зазначає про рекомендаційний та інформативний характер листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2019 № 3302-06-34307-06.

З поміж зазначеного Відповідач заперечує щодо наявності у даному спорі виключного випадку, за яким Прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, оскільки як вбачається із листів Позивача-2 відсутнє порушення інтересів держави, а Прокурором не обґрунтовано наявність такого порушення у зв`язку з чим захищати інтереси держави у даному випадку мають компетентні органи.

Крім того, Відповідач зазначає, що в даному випадку саме Держаудитслужба має право звернутися до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а не з позовом про визнання недійсними додаткових угод та повернення коштів.

У поданій відповіді на відзив Прокурор повторно зазначає про належність обґрунтування підстав для захисту та представництва інтересів держави у даному спорі, а також зазначає, що відповідно до пункту 8 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення про Державну аудиторську службу в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 та Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016 Східний офіс Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області є уповноваженим державою органом на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Також у відповіді на відзив дублюються доводи Прокурора щодо причин недійсності укладених між сторонами додаткових угод по Договору та знову ж таки звертається увага суду на необхідність Постачальника при зміні істотних умов Договору обґрунтовувати пропозиції підвищення ціни, визначеної в Договорі та обґрунтувати те, що таке підвищення є непрогнозованим, як це зазначено в пункту 134 постанови Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, а з наданих Відповідачем доказів не вбачається встановити реальне коливання цін на електричну енергію, що відповідно виключає можливість їх підвищення.

Із поданих Відповідачем заперечень на відповідь на відзив вбачається, що на його думку Позивач-1 має право ініціювати питання визнання недійсними додаткових угод за Договором, що відповідно виключає можливість подання даного позову Прокурором.

Відповідач також зазначає щодо дійсності оскаржуваних додаткових угод до Договору та звертається увагу суду, що в чинному законодавстві відсутня вказівка, відповідно до якої при підписанні додаткових угод на збільшення ціни коливання повинно обраховуватися відносно чинної ціни за 1 кВт/год в Договорі та актуальної ціни на ринку, а відтак факт коливання цін на ринку електричної енергії підтверджено належними та допустимими доказами, а саме ціновими довідками та висновками експертів.

При цьому Відповідач посилається на практику Верховного Суду викладену у постанові від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17.

Також Відповідач зазначає, що підвищення цін та відповідне укладення додаткових угод до Договору зумовлено зростанням цін на ринку, що не міг передбачити Відповідач при укладанні Договору, у зв`язку з чим сторонами і укладалися додаткові угоди в межах 10 % згідно пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи подане Відповідачем 12.08.2022 клопотання, суд окремо зазначає, що подані Прокурором письмові пояснення на заперечення не є заявою по суті спору в розумінні частини 2 статті 161 ГПК України, а відтак мають виключно інформативний характер для суду при вирішенні спору по суті.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА МОТИВИ, З ЯКИХ ВИХОДИТЬ СУД

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є, договори та інші правочини.

Сторони уклали Договір за результатами процедури торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За змістом частин 1, 4, 5, 7, 9 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного Кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч. 6 цієї статті.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч. 5 цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Відповідно до частин 2-3 статті 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Зазначена правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Як встановлено судом вище, Позивач-2 та Відповідач укладаючи Договір пунктом 5.2. погодили порядок та умови зміни ціни за одиницю товару, а саме зміна ціни 1 кВт електроенергії в бік збільшення не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни електричної енергії на ринку, може відбуватись тільки відносно її фактичної вартості, а також у разі зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії не враховуючи при цьому тариф Постачальника.

Пунктом 5.4 Договору та Додатком № 2 до Договору закріплено ціну за 1 кВт/год електричної енергії в розмірі 3, 09 грн.

Пунктом 2.2. Договору закріплено обсяг постачання та розподілу електричної енергії на період з 01.01.2021 до 31.12.2021 - 282 910 кВт/год.

Так на підставу збільшення ціни 1 кВт/год електричної енергії Відповідач посилається на постанову НКРЕКП від 09.12.2021 № 2371, якою встановлено ПрАТ «Кіровоградобленерго» тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання для 2 класу напруги - 1 179,59 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість).

Укладаючи додаткову угоду № 1, сторони збільшили ціну 1 кВт/год електричної енергії до суми 3, 45 грн та відповідно зменшили обсяг поставки до 253 388, 95 кВт/год починаючи з 20.01.2021.

Суд вказує, що зміни внесені додатковою угодою № 1 в частині збільшення ціни товару на 0, 36066 грн від ціни товару, закріпленої Договором, фактично призвело до одночасного збільшення ціни товару закупівлі на 10, 44 %, що відповідно є порушенням пункту 5.2. Договору та водночас пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання додаткової угоди № 1 до Договору).

Крім того, суд вказує, що пунктом 1 додаткової угоди № 1 зазначено підставою для зміни (збільшення) ціни тарифу розподілу та обсягів предмету закупівлі виокремлено пункт 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно постанову НКРЕКП № 2371 від 10.12.2020.

Водночас, суд звертає увагу, що постановою НКРЕКП від 09.12.2021 № 2371 збільшено тариф на послуги саме з розподілу електричної енергії ПрАТ «Кіровоградобленерго», а не тариф на послуги з передачі електричної енергії, як це передбачено пунктом 5.2. Договору, не враховуючи при тому тариф Постачальника.

Суд частково погоджується з доводами Відповідача щодо правомірності не застосування тарифу, закріпленого постановою НКРЕКП від 09.12.2021 № 2371 при поданні 24.12.2020 тендерної пропозиції для участі у торгах, оскільки вказана постанова та відповідні збільшені тарифи на розподіл набрали чинності починаючи з 01.01.2021, тобто фактично вже після закінчення торгів та після обрання Відповідача переможцем, а тому, враховуючи порядок подання тендерної пропозиції Відповідач не мав обов`язку здійснювати таке подання з урахування «нових тарифів».

Враховуючи виключені обставини зміни істотних умов договору про закупівлю, суд вказує, що Відповідач, подаючи тендерну пропозицію чинну станом на 24.12.2020, фактично взяв на себе обов`язок (у разі обрання його переможцем процедури публічних закупівель) підписати договір про закупівлю, умови якого не можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), при тому, що Відповідачу станом на 24.12.2020 та 20.01.2021 було відомо про зміст постанови НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020, яку як встановлено судом вище оприлюднено 10.12.2020, а тому знову ж таки укладення додаткової угоди №1 та підняття ціни предмету закупівлі після підписання Договору більше ніж на 10 % виключно з мотивів Відповідача (закладення всіма учасниками тарифу чинного на момент подачі пропозиції) не може бути розцінено судом як добросовісною поведінкою сторони та поважною причиною, яка забезпечує реалізацію принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, оскільки Відповідач не був позбавлений можливості надати дані із врахуванням постанови НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020 при тому, що Позивачем-2 здійснювалась закупівля електричної енергії щодо її поставки на 2021.

Таким чином, враховуючи підняття додатковою угодою № 1 ціни 1 кВт/год фактично на 10, 44 %, не дивлячись на те, що таке підняття було здійснено на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та зумовлено постановою НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020, на переконання суду вказана додаткова угода суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 5.2. Договору.

На переконання суду, Відповідач підписуючи Договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 20.01.2021, а тому підписання 03.02.2021 додаткової угоди № 1 та посилання на збільшення тарифу з розподілу постановою НКРЕКП № 2371 від 09.12.2020 вже після підписання Договору не є поважною підставою для внесення відповідних змін оскільки фактично такі обставини існували з 01.01.2021, тобто до моменту підписання Договору та були відомі Відповідачу завчасно, а відтак такі обставини Відповідач міг передбачити.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Також суд погоджується з доводами Прокурора щодо недотримання Відповідачем порядку повідомлення Позивача-2 про зміну умов Договору як це передбачено п. 3.2.4. ПРРЕЕ та пунктом 5.2. Договору.

Що стосується підписання сторонами додаткових угод № 2-3,6-12, 15 до Договору з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на коливання цін на ринку електричної енергії, суд зазначає наступне.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

У зв`язку з чим Верховний Суд визначив, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару Відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку, що на його думку вбачається з наданих цінових довідок та експертних висновків Харківської торгово-промислової палати, а відтак за доводами Відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору.

Суд вказує, що збільшення ціни товару у Замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані Постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі"» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Суд погоджується з доводами Відповідача, що вказаний лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України має виключно рекомендаційний характер, що відповідно не позбавляє Прокурора та суд права та можливості здійснювати на нього посилання виключно для додаткового обґрунтування своїх доводів.

Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар та її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.

Поняття «коливання ціни» законодавчо не визначено, саме Верховний Суд у справі № 826/6926/17 розкрив це поняття та сформував правову позицію про те, як необхідно вираховувати коливання ціни на товар, а також підтвердив визначені нормами права повноваження Торгово-промислової палати України з цих питань.

Виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, Державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків». Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

З огляду на те, що положенням частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено виключні випадки можливості внесення змін до істотних умов Договору лише після його підписання і до його виконання, суд погоджується з доводами Прокурора, що у разі внесення змін до Договору додатковими угодами, збільшення ціни відповідного товару (електричної енергії) повинно відбуватися також після його укладання, а у разі наступних змін - в період між черговими додатковими угодами.

Відтак, доводи Відповідача в цій частині є спростованими та не приймаються судом, при цьому незалежно від дати ухвалення постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 924/1240/18, оскільки знову ж таки розумним та обґрунтованим за своєю суттю підтвердження коливання ціни на ринку електричної енергії та в подальшому необхідності підвищення такої ціни може бути чітко визначений (окремий) період такого зростання/зменшення, а не вибірково взяті дати з найбільшим показником.

Так, Відповідачем у якості підтвердження коливання цін на ринку та необхідності укладення додаткової угоди № 2 надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021, в той час як додаткова угода № 2 укладена сторонами 09.03.2021 та починає діяти з 13.02.2021.

Суд вказує, що згідно цінової довідки Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021 для дослідження та встановлення факту коливання цін товару на ринку взято 1 декаду січня 2021 року відповідно до якої середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України склала 1 149, 41 грн/ Мвт/год, за 2 декаду січня 2021 - 1 546, 47 грн/ Мвт/год, за 3 декаду січня 2021 - 1 622, 23 грн/ Мвт/год.

Як наслідок, середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії у порівнянні 1 декади з 2 декадою січня 2021 ціна зросла на 34, 54 % , а у порівнянні 2 декади з 3 декадою січня 2021 ціна збільшилась на 4, 89 %.

На спростування вказаних даних Прокурор наводить дані з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», відповідно до яких середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України становить:

- 20.01.2021 - 1 664, 32 грн/ Мвт/год.;

- 3 декада січня - 1 622, 23 грн/ Мвт/год.;

- 1 декада лютого 2021 - 1 698, 79 грн/ Мвт/год;

- 11.02.2021 - 1 738, 20 грн/ Мвт/год;

- 12.02.2021 - 1 597, 27 грн/ Мвт/год.

Відтак, з огляду на викладене, враховуючи використання експертом даних за періодами, що передували укладенню Договору для обґрунтування необхідності укладення додаткової угоди № 2, відсутність чинних цін на товар у ціновій довідці № 352/21 від 15.02.2021, а також не надання Відповідачем документів (доказів), які свідчили б про коливання цін на ринку товару за період з 21.01.2021 по 13.02.2022, суд не вбачає підстав для прийняття цінової довідки Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021 у якості належного та допустимого доказу коливання цін на ринку електричної енергії.

Те саме стосується і цінової довідки Харківської торгово-промислової палати № 353/21 від 15.02.2021, оскільки експертом повторно взято для дослідження аналогічні періоди, що і в ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати № 352/21 від 15.02.2021 та водночас не надано належних доказів коливання ціни з 13.02.2021 по 14.02.2021, що могло б бути підставою для укладення додаткової угоди № 3 від 10.03.2021.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що додаткові угоди № 2 від 09.03.2021 та № 3 від 10.03.2021 укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та без належних обґрунтувань підвищення ціни.

Частиною 1 статті 216 ЦК України встановлено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Як наслідок, всі наступні зміни істотних умов договору в частині збільшення ціни за електричну енергію, внесені Позивачем-2 та Відповідачем додатковими угодами № 6-12, 15 здійснені з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так як кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій буде фактично перевищувати підняття ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % визначених в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні з Договором.

Водночас, суд вважає за необхідне зазначити, що надані Відповідачем експертні висновки Харківської торгово-промислової палати для обґрунтування факту коливання цін на ринку електричної енергії та необхідності підписання додаткових угод № 6-12, 15 за Договором не можуть бути прийняті судом у якості належних та допустимих доказів, оскільки з останніх суду не вбачається за можливе встановити зазначене коливання цін, оскільки дані висновки містить інформацію щодо ціни на електричну енергію станом на певні дати, логічність вибору яких суду незрозуміла та які не залежать від дат укладання попередніх додаткових угод.

Як вбачається з матеріалів справи, спільні дії Відповідача та Позивача-2 щодо укладення оскаржуваних додаткових угод до Договору фактично призвели до збільшення на 93, 14 % ціни товару від початкової ціни за Договором.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, отриману під час підписання Договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічна правова позиці міститься у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.03.2021у справі № 924/1240/18.

Частиною 7 статті 179 ГК України встановлено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно частини 1 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Положення частини 1 статті 180 ГК України кореспондуються зі статтею 628 ЦК України.

Частинами 1, 3, 5 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини 1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частини 1, 2 статті 712 ЦК України).

Частиною 1 статті 203 ЦК України закріплено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з положеннями статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (частина 5 статті 216 ЦК України).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Враховуючи встановлені судом обставини та наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що укладені між Відповідачем та Позивачем-2 додаткові угоди № 1-3, 6-12, 15 до Договору суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та порядку зміни ціни 1 кВт/год згідно пункту 5.2. Договору.

Що ж до вимоги Позивача про застосування наслідків недійсності правочинів шляхом стягнення з Відповідача 198 942, 84 грн, суд зазначає наступне.

Виходячи зі змісту статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину, може бути заявлена як самостійно, так і бути об`єднана з вимогою повернути одержане за цим правочином у натурі або про відшкодування його вартості (якщо повернення у натурі неможливе).

Правовими наслідками недійсності правочину є двостороння реституція - у разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за умовами, дійсними на момент відшкодування. Одностороння реституція чинним законодавством не передбачена.

Згідно з приписами статей 669, 670 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.

Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як встановлено суд вище, Позивачем на виконання умов Договору з урахуванням укладених додаткових угод сплачено Відповідачу 737 980, 98 грн (з ПДВ) за фактично отримані 174 446 кВт/год електричної енергії.

Пунктом 5.4 Договору та Додатком № 2 до Договору закріплено ціну за 1 кВт/год електричної енергії в розмірі 3,09 грн.

Таким чином, згідно з умовами Договору (без урахування додаткових угод до нього, які визнані судом недійсними) Позивач мав сплатити за отриману електричну енергію 539 028, 14 грн (3,09*174 446= 539 028, 14 грн), в той час як сплатив 737 980, 98 грн, а відтак сума в розмірі 198 942, 84 грн є такою, що надмірно сплачена Позивачем-2 за Договором та підлягає стягненню з Відповідача.

Фактично за сплачені кошти 737 980, 98 грн Позивач-2 повинен був отримати 238 828, 80 кВТ/год, але згідно підписаними актами-приймання передачі отримав 174 446 кВт/год електричної енергії.

Тобто Позивач-2 сплатив на користь Відповідача грошові кошти, але недоотримав 64 382, 797 кВт/год електричної енергії на суму 198 942, 84 грн, які підлягають стягненню з Відповідача на підставі частини 1 статті 670 ЦК України.

Подібні висновки наведені в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та постанові від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21.

Що стосується повноважень Прокурора на представництво інтересів держави в суді, суд враховуючи обґрунтування, які містяться в позовній заяві та заперечення Відповідача зазначає наступне.

Згідно із статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною 4, 5 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст. 89 Закону України «Про Конституційний Суд України» є обов`язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття інтереси держави є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно пункту 4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, органом уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, відобразивши його у постанові від 09.09.2021 у справі №925/1276/19.

Як вбачається з листа Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області № 041131-17/1520-2021 від 08.04.2021, вищевказаним органом проведено моніторинг закупівлі і встановлено, що на порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником змінено істотні умови Договору. Станом 08.04.2021 Замовник не скористався правом оскарження результатів проведення моніторингу в судових органах та не виконав зобов`язання даного органу щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 7 частини 4 Положення про Східний офісу Держаудитслужби Офіс відповідно до покладених на нього завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, в тому числі звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, повноважень щодо звернення до суду з позовом про повернення сплачених коштів.

Водночас, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, про що повідомлено у листі № 041125-17/1694-2021 від 28.04.2021 (т. 1, а.с. 191-193).

Крім того, з урахуванням викладеного та з огляду на необхідність вжиття заходів реагування Позивачу-2, як уповноваженому органу, Прокурором направлявся лист № 15/2-444вих21 від 25.05.2021 (т. 1 а.с. 154) щодо вжиття (планування вжиття) Мар`янівською сільською радою заходів щодо відновлення інтересів держави в тому числі у судовому порядку, у відповідь на який Позивачем-2 повідомлено, що таких заходів не вжито з огляду на відсутність завдання шкоди інтересам держави.

При цьому, суд звертає увагу, що Позивач-2 звертався до Відповідача із листом № 143 від 01.03.2021 (т. 1, а.с. 159) про розірвання додаткової угоди № 1 до Договору, за результатами проведеного Позивачем-1 моніторингу публічних закупівель.

Також судом встановлено, що Прокурор звертався до Позивача-1 та Позивача-2 з повідомленням в порядку пункту 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», однак знову ж такими жодних дій з боку уповноважених органів вчинено не було.

Таким чином, враховуючи наявні в матеріалах справи докази, судом вбачається за можливе встановити бездіяльність органів, уповноважених у спірних відносинах, що в свою чергу є підставою звернення прокурора до суду.

Суд вказує, що правильне, в порядку, визначеному законодавством, використання бюджетних коштів беззаперечно становить державний інтерес.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18 та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 в подібних правовідносинах.

Враховуючи викладене, судом відхиляються заперечення та доводи Відповідача стосовного того, що Прокурором не доведено порушення або загрозу порушення інтересів держави та не доведено порушення порядку звернення Прокурора до суду з даним позовом.

Частинами 1-2 статті 74 ГПК України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відповідно до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до частин 1-3 статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

Підсумовуючи викладене вище, з огляду на досліджені судом докази, надані сторонами на підтвердження своїх доводів, враховуючи встановлені судом обставини, заслухавши пояснення Прокурора та представників сторін, суд дійшов висновку, що Прокурором доведено, факт укладання додаткових угод № 1-3, 6-12, 15 до Договору з порушенням вимог чинного законодавства, а саме пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу є підставою для визнання таких додаткових угод недійсними на підставі частини 1 статті 215 ЦК України та частини 1 статті 203 ЦК України та стягнення з Відповідача на користь бюджету 198 942, 84 грн коштів, а відтак позов підлягає задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються на Відповідача.

Kеруючись статтею 74, статтями 76-79, статтею 86, 123, 129, статтями 236-238, статтями 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Мар`янівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області - задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 03.02.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 09.03.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 10.03.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 17.08.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 14.09.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 25.10.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 04.11.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 05.11.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

10. Визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 08.11.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

11. Визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 09.11.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

12. Визнати недійсною додаткову угоду № 15 від 14.12.2021 до договору № 1 про постачання електричної енергії споживачу від 20.01.2021, укладеного між Мар`янівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг».

13. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (пров. Василя Жуковського, буд. 15, м. Київ, 03022; ідентифікаційний код 39726263) на користь Мар`янівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області (вул. Центральна, буд. 59, село Велика Виска, Кіровоградська обл., 26241; ідентифікаційний код 04364673) грошові кошти в розмірі 198 942 (сто дев`яносто вісім тисяч дев`ятсот сорок дві) грн 84 коп.

14. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (пров. Василя Жуковського, буд. 15, м. Київ, 03022; ідентифікаційний код 39726263) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Велика Пермська, буд. 4, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006; ідентифікаційний код 02910025, МФО 820172, р/р UA0004600 в ДКСУ в м. Києві, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір в розмірі 30 275 (тридцять тисяч двісті сімдесят п`ять) грн. 14 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення підписано: 07.09.2022

Суддя Антон ПУКАС