ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2022 р. Справа№ 920/947/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Ткаченка Б.О.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Синюк І.А.;

від позивача: не прибув;

від відповідача 1: Брайко Ю.В.

від відповідача 2: не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу скарги Заступника керівника Сумської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року (повне рішення складено та підписано 30.12.2021 року)

у справі №920/947/21 (суддя Соп`яненко О.Ю.)

за позовом Виконувач обов`язків керівника Окружної прокуратури міста Суми в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Північно-Східного офісу Держаудитслужби

до 1. Комінальної установи Сумська спеціалізована школа I-III ступенів №29

2. Приватної фірми «Тімвел»

про визнання незаконним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №20 від 21.04.2021 року та договору підряду №0505 від 05.05.2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Виконувач обов`язків керівника Окружної прокуратури міста Суми ( далі - прокурор) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - позивач) звернувся з позовом до Комінальної установи Сумська спеціалізована школа I-III ступенів №29 (далі - відповідач 1) та Приватної фірми «Тімвел» (далі - відповідач 2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунальної установи Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 29 оформлене протоколом №20 від 21.04.2021 року про визнання переможцем закупівлі Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Комунальної установи Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 29, м. Суми, Сумської області за адресою: вул. Заливна, 25 в м. Суми Приватної фірми Тімвел; визнати недійсним договір підряду №0505 від 05.05.2021 року, укладений між відповідачами - Комунальною установою Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 29 та Приватною фірмою Тімвел.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами аналізу інформації та документів в електронній системі закупівель установлено, що економічно вигідною визначена пропозиція АТ «Сумбуд», однак відповідно до протоколу засідання тендерного комітету відповідача 1 від 15.04.2021 року № 18 він відхилив тендерну пропозицію АТ «Сумбуд» через її невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв`язку з ненаданням АТ «Сумбуд» у складі тендерної пропозиції локального кошторису на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-5. Замовник безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію АТ «Сумбуд» на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, та не виявивши невідповідність в документах, наданих АТ «Сумбуд» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному ст. 16 Закону, та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги ч. 16 ст. 29 Закону та ч. 9 ст. 26 Закону. Таким чином, відповідач 1 (замовник) безпідставно прийняв тендерну пропозицію ПФ «Тімвел», що призвело до укладення договору на невигідних для замовника умовах. До цього часу Північно-Східний офіс Держаудитслужби не вживав заходів щодо оскарження результатів вищевказаної закупівлі в судовому порядку.

За результатами вивчення процедури закупівлі, прокуратурою встановлено ряд порушень, допущених при розгляді тендерних пропозицій та прийнятті рішення про обрання переможця, у зв`язку із чим рішення тендерного комітету відповідача 1, оформлене протоколом № 20 від 21.04.2021 року та договір № 0505 від 05.05.2021 року підлягають визнанню недійсними та скасуванню у судовому порядку.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року у справі №920/947/21 у позові виконувача обов`язків керівника Окружної прокуратури міста Суми в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Північно-Східного офісу Держаудитслужби до відповідачів: Комунальної установи Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 29, Приватної фірми Тімвел про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №20 від 21.04.2021 року та договору підряду №0505 від 05.05.2021 року відмовлено повністю.

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, Заступник керівника Сумської обласної прокуратури 13.01.2022 року звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов прокурора в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд Сумської області, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.

Так, скаржник вказав, що у складі тендерної пропозиції АТ «Сумбут» міститься файл «Договірна ціна з додатками. Pdf», в якому, зокрема, надано локальні кошториси на будівельні роботи №2-1-1, №2-1-2, №2-1-4, складені у відповідності до вимог відомості обсягів робіт, наданої Замовником у додатку 1 тендерної документації, та підсумкова відомість ресурсів, у пункті 165 якої зазначений вимикач автоматичний (кількість полюсів - 1, номінальний струм 10-А, 1 шт, поточна ціна 47,81 грн, на придбання якого АТ «Сумбуд» не надано локальний кошторис №2-1-5.

При цьому, замовник - КУ «Спеціалізована школа I-III ступенів №29», в порушення ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», не надав навіть можливості виправити невідповідність в документації - відсутність локального кошторису №2-1-5 в якості окремого додатку.

Отже, ненадання у складі тендерної пропозиції локального кошторису на придбання вимикача автоматичного, за наявності його у підсумковій відомості ресурсів, не могло бути підставою стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, скаржник вказав, що у довідці від 25.03.2021 року №21 про покрівельників рулонних покрівель та покрівель зі штучних матеріалів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , не надано жодних документів на ОСОБА_1 , що підтверджують його кваліфікацію чи проходження навчання.

При цьому, скаржник зазначив, що учасником ПФ «Тімвел» у складі тендерної пропозиції надано договори про надання послуг від 25.03.2021 року №03-25-1 від 25.03.2021 року №03-25-2 не у повному обсязі (без додатків, які за п. 7.2 є невід`ємною частиною договору), а саме : п. 11.1.1 кожного договору містить посилання на додаток №1 «Розрахункова калькуляція техніки», при цьому зазначені додатки учасником у складі тендерної пропозиції не надано, чим не дотримано вимоги додатку 3 тендерної документації Замовника, яким вимагалось надання цих договорів. Тобто, за твердженням скаржника, учасником ПФ «Тімвел», якого визначено переможцем торгів, у своїй тендерній пропозиції взагалі не надано низки основних документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним Замовником у додатку 3 тендерної документації.

Водночас, за твердженням скаржника, протиправність визначення ПФ «Тімвел» переможцем тендерної закупівлі також підтверджено результатами моніторингу держаудитслужби. Рішення Зарічного районного суду міста Суми №591/4691/21 жодним чином не підтверджують або не спростовують наявність порушень Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Комунальної установи Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №29, м. Суми, Сумської області за адресою: вул. Заливна, 25 в м. Суми».

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022 року, апеляційну скаргу Заступника керівника Сумської обласної прокуратури передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді - Коротун О.М., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2022 року апеляційну скаргу Заступника керівника Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року у справі №920/947/21 залишено без руху.

Апелянтом протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху було усунено недоліки та подано до суду докази направлення учасникам справи копії апеляційної скарги з додатками, відповідно до чинного законодавства.

Відтак, скаржником усунено недоліки поданої апеляційної скарги.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/734/22 від 07.02.2022 року, у зв`язку перебуванням судді Коротун О.М.на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №920/947/21.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сулім В.В., судді Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року у справі №920/947/21 своєю ухвалою від 08.02.2022 року.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02. 2022 року, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02. 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 133/2022 від 14.03.2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.

Отже, 15.03.2022 року судове засідання у справі № 920/947/21 не відбулося.

01.04.2022 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідно до якого останній просив відмовити Заступнику керівника Сумської обласної прокуратури у задоволенні апеляційної скарги у справі №920/947/21 у повному обсязі. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2021 року у справі №920/947/21 залишити без змін.

Крім того, представник відповідача 1 у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що саме не надання основної складової тендерної документації, що є невідповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, стало підставою для відхилення тендерної пропозиції ПАТ «Сумбуд» згідно п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, представник відповідача 1 наголосив, що прокуратура в обґрунтування як позовної заяви, так і апеляційної скарги зазначає відсутність порушень зі сторони АТ «Сумбуд», але наявність чи відсутність порушень не є предметом спору. Позивач не просить суд визнати недійсним (незаконним) рішення замовника, щодо відхилення пропозиції АТ «Сумбуд», а тому наявність порушень, чи відсутність - це не є підставою для звернення до суду.

Обґрунтування порушення інтересів держави та/або порушення інтересів інших осіб укладанням договору №0505 від 05.05.2021 року - не випливає з позовної заяви та не зазначаються Окружною прокуратурою міста Суми.

Так, на думку представника відповідача 1, оскільки, відповідачами доведено, що учасник закупівлі Приватної фірми «Тімвел» надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, його обґрунтовано визнано переможцем процедури закупівлі, тому укладання в подальшому договору підряду №0505 від 05.05.2021 року, узгоджується з вимогами законодавства, у зв`язку з чим можливо прийти до висновку про відсутність підстав для визнання такого договору недійсним.

Враховуючи вищевикладене, представник відповідача 1 зауважив, що суд першої інстанції вірно та законно повністю відмовив в задоволенні позовних вимог прокурора в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Північний апеляційний господарський суд призначив до розгляду апеляційну скаргу Заступника керівника Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року у справі №920/947/21 на 26.05.2022 року своєю ухвалою від 11.04.2022 року.

17.05.2022 року на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від Комінальної установи Сумська спеціалізована школа I-III ступенів №29 та 19.05.2022 року від Приватної фірми «Тімвел» надійшли клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з неможливістю забезпечити явку представників в дане судове засідання, які були задоволені судом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2022 року розгляд справи було відкладено на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

Представник скаржника 06.09.2022 року в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, рішення Господарського суду Сумської області скасувати.

06.09.2022 року представник відповідача 1 в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити - без змін.

Представники позивача та відповідача 2 в судове засідання 06.09.2022 року не прибули. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема, надсиланням ухвали від 26.05.2022 року на електронні адреси.

Так, судом апеляційної інстанції враховуючи приписи Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17.08.2021 року №1845/0/15-21, на електронну адресу сторін надіслано примірники ухвали суду від 26.05.2022 року.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Застосовуючи згідно з ч. 1 ст. 3 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 року).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності позивача та відповідача 1 в суді апеляційної інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року підлягає залишенню без змін, апеляційна скарга Заступника керівника Сумської обласної прокуратури - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Щодо повноважень прокурора по даній справі, суд першої інстанції з посиланням на положення ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 53 Господарського процесуального кодексу України України зазначив про те, що виконувач обов`язків керівника Окружної прокуратури міста Суми, звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби зазначив підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави те, що позивачем, як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

Органом уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах, прокурором визначено Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до ст.7 Закону України Про публічні закупівлі органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

Так, за твердженням прокурора, за результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою строк для усунення недоліків закінчився 23.06.2021 року, а відповідачами порушення добровільно не усунуті, договір № 0505 від 05.05.2021 року не розірвано, відомості про це не розміщені в електронній системі закупівель. Окружною прокуратурою міста Суми до Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області спрямовано лист від 08.07.2021 року № 51-3530вих-21 з вимогою повідомити, чи вживались Держаудитслужбою заходи, спрямовані на усунення порушень Закону чи плануються вживатися відповідні заходи. У зазначених листах Прокурор, посилаючись на результати моніторингу, проведеного Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, вказав на виявлені порушення законодавства в частині складання тендерної документації, розгляду замовником тендерної пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, листом № 201825-17/2016-2021 від 14.07.2021 року Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області повідомлено про відсутність правових підстав для звернення до суду з позовом, оскільки Управлінням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі, за результатами якого вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства не надсилалася об`єкту контролю, оскільки така вимога надсилається за наявності відповідних підстав, лише за результатами проведення ревізії або перевірки закупівлі.

Як зазначалося вище, прокурор у листі від 08.07.2021 року посилаючись на результати моніторингу, вказував на наявність правопорушення.

Позивач про наміри самостійно звернутися з позовом не заявив, Північно-східний офіс Держаудитслужби не зазначив про заплановані заходи державного фінансового контролю (ревізії, перевірки).

Окружна прокуратура міста Суми на адресу позивача 20.08.2021 року спрямувала повідомлення за № 51-4938вих21про намір звернутися до суду.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю має право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під чає здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, в розумінні наведеної норми Закону № 2939-ХІІ підставою звернення до суду в інтересах держави для органу державного фінансового контролю є факт невиконання об`єктом контролю вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно п. 46 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого, письмова вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства надсилається об`єкту контролю якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених, порушень.

Відповідно до п. 27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35. 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Тобто, вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства надсилається об`єкту контролю, за наявності відповідних підстав, лише за результатами проведення ревізії або перевірки закупівель.

Управлінням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі, за результатами якого, згідно установленого порядку, вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства не надсилалася, то за таких обставин, в Управлінні відсутні підстави для звернення до суду з позовом в інтересах держави.

Прокурор при поданні позовної заяви навів підставу для представництва інтересів держави (нездійснення захисту інтересів держави позивачем); навів підстави для звернення з позовом (порушення процедури державних закупівель та укладення договору, який призводить до неефективного витрачання коштів), чим обґрунтував порушення інтересів держави.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-01-11-010448-b від 29.03.2021 року Комунальна установа Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 29 було оголошено відкриті торги на закупівлю робіт Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Комунальної установи Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 29, м.Суми, Сумської області за адресою: вул. Заливна, 25 в м.Суми» ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) очікуваною вартістю 12546224,00 грн.

29.03.2021 року відбулися відкриті торги , учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися 2 юридичні особи: АТ "Сумбуд" з ціновою пропозицією 10 974 954,00 грн та ПФ "ТІМВЕЛ" з пропозицією 12 500 000,00 грн.

За результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом Комінальної установи Сумська спеціалізована школа I-III ступенів №29 прийнято рішення відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі АТ «Сумбуд» та обрано переможцем ПФ «Тімвел», що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету № 18 від 15.04.2021 року (наявний в матеріалах саправи).

05.05.2021 року між Комунальною установою Сумська спеціалізована школа I-III ступенів №29 (замовник) та Приватною фірмою «Тімвел» (підрядник) було укладено договір № 0505 (далі - договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник на свій страх і ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконувати роботи по предмету: ДК 021:2015: 45000000-7 - БУДІВЕЛЬНІ РОБОТИ ТА ПОТОЧНИЙ РЕМОНТ (капітальний ремонт покрівлі з утепленням Комунальної установи Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №29, м. Суми, Сумської області за адресою: вул. Заливна, 25 в м. Суми).

Згідно п. 2.2. договору договірна ціна є динамічною та складає 12 500 000 грн у тому числі ПДВ 2 083 333, 33 грн без урахування витрат на технічний нагляд.

Відповідно до п. 13.1 договору, останній набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2023 року.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції за результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель установлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету відповідача 1 від 15.04.2021 року № 18 він відхилив тендерну пропозицію АТ «Сумбуд» через її невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв`язку з ненаданням АТ «Сумбуд» у складі тендерної пропозиції локального кошторису на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-5.

Так, у п. 6.1. розділу III тендерної документації замовник визначив, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та/або документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в додатку 1 до тендерної документації (додаток 1 до тендерної документації Замовника містить локальні кошториси на будівельні роботи № 2-1-1, № 2-1-2, № 2-1-4, локальні кошториси на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-3 та № 2-1-5 та відомість обсягів робіт, в якій не передбачені локальні кошториси № 2-1-3 та № 2-1-5).

Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у додатку 1 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена, зокрема, договірною ціною (повинна бути розрахована із застосуванням програмного комплексу АВК з урахуванням ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), локальними кошторисами, які мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу.

Відповідно до п. 6.2.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293, ціна пропозиції учасника розраховується на підставі наданих замовником відомості обсягів робіт, відомості ресурсів до неї з відповідними кошторисними цінами або без цін або затвердженої проектної документації.

Згідно ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Згідно ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За приписами ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 цього Закону.

Відповідно до пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на закупівлю по предмету: ДК 021:2015 код 45000000-7- БУДІВЕЛЬНІ РОБОТИ ТА ПОТОЧНИЙ РЕМОНТ (Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Комунальної установи Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №29, м. Суми, Сумської області за адресою: вул. Заливна,25 в м. Суми) учасники процедури закупівлі мали надати у складі тендерних пропозицій інформацію та/або документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником в додатку 1 до тендерної документації. Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у додатку 1 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена наступними документами :

- договірна ціна (повинна бути розрахована із застосуванням програмного комплексу АВК з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»);

- зведений кошторисний розрахунок;

- пояснювальна записка;

- локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу);

- підсумкова відомість ресурсів;

- розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису;

- план-графік виконання робіт, складений відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 року №2 «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві».

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, замовником у технічному завданні, а саме у додатку 1 до тендерної документації, було подано весь перелік технічної специфікації, відповідно до якої учасники мали провести розрахунки.

Щодо твердження скаржника, що у складі тендерної пропозиції АТ «Сумбут» міститься файл «Договірна ціна з додатками. Pdf», в якому, зокрема, надано локальні кошториси на будівельні роботи №2-1-1, №2-1-2, №2-1-4, складені у відповідності до вимог відомості обсягів робіт, наданої Замовником у додатку 1 тендерної документації, та підсумкова відомість ресурсів, у пункті 165 якої зазначений вимикач автоматичний (кількість полюсів - 1, номінальнийструм 10-А, 1 шт, поточна ціна 47,81 грн, на придбання якого АТ «Сумбуд» не надано локальний кошторис №2-1-5. Отже, ненадання у складі тендерної пропозиції локального кошторису на придбання вимикача автоматичного, за наявності його у підсумковій відомості ресурсів, не могло бути підставою стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, колегія суддів відзначає наступне.

Так, документи на підтвердження вищезазначеного твердження скаржником не подавались ані до позовної заяви, ані до апеляційної скарги, відповідно у суду відсутня можливість перевірити вищевказане.

При цьому, колегія суддів відзначає, що як було встановлено судом першої інстанції в судовому засіданні суду останнього прокурором і сторонами було підтверджено, що у складі тендерної пропозиції АТ «Сумбуд» був відсутній локальний кошторис №2-1-5, що не відповідає вимогам, зазначеним у тендерній документації, і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» підлягає відхиленню, про що зазначено у протоколі засідання тендерного комітету від 15.04.2021 року №18.

Ненадання основної складової тендерної документації, що є невідповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, стало підставою для відхилення тендерної пропозиції АТ «Сумбуд» згідно п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, що замовник - КУ «Спеціалізована школа I-III ступенів №29», в порушення ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», не надав навіть можливості виправити невідповідність в документації - відсутність локального кошторису №2-1-5 в якості окремого додатку, з огляду на наступне.

Так, за приписами ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, така вимога може бути опублікована і надано Учаснику 24 години на її усунення виключно щодо невідповідності в інформації та/або документах, проте в даному випадку Учасник - АТ «Сумбуд» взагалі не надав відповідні документи.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем 1 правомірно відхилено тендерну пропозицію АТ «Сумбуд» з підстав, визначених у п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки останній не надав документ - локальний кошторис, який вимагався тендерною документацією.

Крім того, колегія суддів погоджується з твердженням скаржника, що у довідці від 25.03.2021 року №21 про покрівельників рулонних покрівель та покрівель зі штучних матеріалів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , не надано жодних документів на ОСОБА_1 , що підтверджують його кваліфікацію чи проходження навчання.

Водночас, останнє не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне.

Так, згідно додатку 3 до тендерної документації учасникам необхідно було надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для здійснення процедури закупівлі та виконання договору, в якій зазначити інформацію про освіту чи кваліфікацію.

На підтвердження кваліфікації працівників, зазначених у довідці, учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати:

- документ що підтверджує кваліфікацію чи проходження навчання (посвідчення про проходження навчання, курсів або сертифікат) та посвідчує допуск до виконання робіт з монтажу покрівельного полімерного гідроізоляційного матеріалу на основі ПВХ (у відповідності до виду покрівельного матеріалу по технічному завданню предмету закупівлі);

- інформацію та документи про не менше двох працівників, які мають не нижче третьої групи допуску по електробезпеці.

Так, ПФ "Тімвел" підтверджена наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ( п. 2 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»). Так, три з чотирьох вказаних в інформації працівника ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) мають відповідні сертифікати.

Водночас у довідці № 21 від 25.03.2021 року про наявність працівників відповідної кваліфікації вказано, що покрівельник ОСОБА_1 має досвід роботи за спеціальністю 21 рік.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, у Тендерній документації замовника не була конкретизована чисельність, зокрема, покрівельників для виконання визначених будівельних робіт, відповідно ПФ «Тімвел» при розгляді тендерної пропозиції порушення ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» виявлено не було. ПФ «Тімвел» відповідав всім кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим як законом так і тендерною документацією.

Щодо твердження скаржника, що протиправність визначення ПФ «Тімвел» переможцем тендерної закупівлі також підтверджено результатами моніторингу держаудитслужби, колегія суддів відзначає наступне.

Так, дійсно, Північно-Східним офісом Держаудитслужби було винесено протоколи про притягнення членів тендерного комітету до адміністративної відповідальності, водночас, постановами Зарічного районного суду міста Суми від 19.08.2021 року у справах №591/4697/21 та № 591/4696/21, від 31.08.2021 року у справі № 591/5982/21, від 16.09.2021 року у справах №591/4699/21 та №591/4698/21 провадження відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 закриті за відсутністю в їх діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - порушення законодавства про закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

З огляду на викладене, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, що рішення Зарічного районного суду міста Суми №591/4691/21 жодним чином не підтверджують або не спростовують наявність порушень Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі з утепленням Комунальної установи Сумська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №29, м. Суми, Сумської області за адресою: вул. Заливна, 25 в м. Суми».

При цьому, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що ПФ «ТІМВЕЛ» в недотримання вимог додатку 3 тендерної документації не надало документів, що підтверджують право власності орендодавця на зазначене у договорі обладнання, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, у додатку 3 до тендерної документації зазначено: «Якщо учасник не є власником обладнання та матеріально-технічної бази, крім документів, що підтверджують право власності, додатково, необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на термін не менше ніж; до кінця 2021 року.»

Тобто, якщо учасник є власником обладнання, матеріально-технічної бази та технологій він повинен надати документи, які підтверджують право власності, а якщо учасник не є власником обладнання та матеріально-технічної бази, повинен надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на термін не менше ніж до кінця 2021 року.

ПФ "Тімвел" у складі Тендерної пропозиції надані відповідні договори, що підтверджують право користування (оренди) приміщенням та обладнанням.

Згідно п. 1.6. розділу 3 тендерної документації документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Замовник не має права вимагати від учасника надати документи, які не передбачені законом або тендерною документацією.

При цьому, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що договори про надання послуг від 25.03.2021 року №03-25-1 та від 25.03.2021 року № 03-25-2 були надані не у повному обсязі (без додатків), а саме п. 11.1.1 кожного договору містить посилання на додаток №1 «Розрахункова калькуляція техніки», оскільки, вищезазначені договори надавались як підтвердження до довідки про наявність в учасника обладнання, матеріально - технічної бази та технологій. Відсутність додатку № 1 - розрахункова калькуляція техніки до відповідних договорів не вплинули на факт підтвердження приналежності обладнання, що встановлено вище.

Прокурор, обґрунтовуючи вимогу про визнання недійсним укладеного відповідачами договору, посилається на ст.203 Цивільного кодексу України і вважає, що цей правочин не відповідає вимогам закону, суперечить інтересам держави і суспільства.

Передумовою укладання договору про закупівлю відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі є відповідне рішення замовника про визначення учасника переможцем закупівлі, а договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

Згідно ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п. 6 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Статтею 318 Господарського кодексу України визначено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати:

- найменування сторін; місце і дату укладення;

- предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом);

- строки початку і завершення будівництва, виконання робіт;

- права і обов`язки сторін;

- вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт);

- порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва;

- режим контролю якості робіт і матеріалів замовником;

- порядок прийняття об`єкта (робіт);

- порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки;

- страхування ризиків, фінансові гарантії;

- відповідальність сторін (відшкодування збитків);

- урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно зі ст. 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Відповідно до ст. 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.

Умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1 - 3, 5,6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписами ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Згідно ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої ст. 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.ч. 5, 6 ст. 33 та ч. 7 ст. 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.

Виходячи зі змісту Закону України «Про публічні закупівлі», визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

Так, скаржником не було надано ані суду першої інстанції ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказів звернення учасників торгів до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції учасник закупівлі ПФ «ТІМВЕЛ» надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, його обґрунтовано визнано переможцем процедури закупівлі, тому укладення в подальшому договору підряду №0505 від 05.05.2021 року узгоджується з вимогами законодавства, підстави для визнання такого договору недійсним/нікчемним відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1-3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах КГС ВС від 19.09.2019 року у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 року у справі № 910/8357/18).

17.10.2019 року набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України змінено назву ст. 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови КГС ВС від 02.10.2018 року у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 року у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 року у справі № 917/2101/17).

Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 18.03.2020 року у справі № 129/1033/13-ц.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, на переконання колегії суддів докази, подані прокурором в обґрунтування заявлених ним позовних вимог не є більш вірогідними ніж докази, подані відповідачами на їх спростування. Факт порушення відповідачами публічної закупівлі, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 21.04.2021 року № 20 та укладання договору підряду від 05.05.2021 №0505, укладений між відповідачами не підтверджений матеріалами справи та скаржником не спростований.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог повністю.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

При цьому, колегія суддів погоджується з твердженнями відповідача 1 викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги, що мотиви апеляційної скарги Заступника керівника Сумської обласної прокуратури фактично зводяться до мотивів викладених у позовній заяві, висновки по яким були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Сумської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року у справі №920/947/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 20.12.2021 року у справі №920/947/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №920/947/21 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

Б.О. Ткаченко

Дата складення повного тексту 07.09.2022 року.