ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" серпня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/660/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання: Шундрик Т.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Лінкевич Я.Б., дор. від 07.07.2021;

від відповідача: Кучерук М.Г., дов. №01-37-0622 від 03.06.2022;

Довгалюк. Р.О., дов. №007-130-1221 від 06.12.2021;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"

про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення

В судовому засіданні оголошувались перерви з 21.06.2022 до 07.07.2022, з 07.07.2022 до 11.08.2022, з 11.08.202 2 до 18.08.2022.

Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" звернулося до господарського суду з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 року (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53грн (з урахуванням заяви позивача від 26.10.2021 (вх.№02-44/1822/21)).

Ухвалою суду від 18.06.2021 постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі і здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 24.05.2022 постановлено, зокрема, закрити підготовче провадження та призначити справу №906/660/21 до судового розгляду по суті.

Представник позивача в судовому засіданні 18.08.2022 позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених позовній заяві та заяві від 26.10.2021 (вх.№02-44/1822/21) про зміну предмету позову.

Представники відповідача в судовому засіданні 18.08.2022 проти позову заперечували з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях на заяву позивача про зміну предмету позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши в сукупності всі обставини та матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

03.03.2021 за вх.№Сл-1393-10001-0321 Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (позивач) звернулося до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (відповідач) з листом №28 від 03.03.2021, в якому просило направити представника товариства для перевірки каналів виміру автоматичної системи обліку газу (а.с. 10, т.1).

Так, 24.03.2021 старшим інженером з метрології АТ "Житомиргаз" Саперовичем Ю.В. та провідним фахівцем відділу економічної безпеки Зданевичем О.М., у присутності головного енергетика ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" Даніловського Є.В. складено акт обстеження №20414 від 24.03.2021, в якому зафіксовано факт відсутності зміни показань (а.с. 12, т. 1). У зв`язку з цим, за ініціативою позивача, посадовими особами відповідача складено протокол №20414 від 24.03.2021 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку (а.с. 11, т. 1). При цьому, відповідальною стороною за доставку лічильника газу на позачергову повірку визначено саме позивача.

Також, у матеріалах справи міститься Акт про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021, у якому зазначено про порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: пп.1, п.3 глави 2 розділу XI (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу не обліковуються) (відсутність зміни показань лічильника газу) (а.с. 13, т. 1).

Листом АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" №10001-Сл-5971-0421 від 19.04.2021 повідомлено ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" про призначення на 29.04.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, щодо розгляду акту про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021 (а.с. 14, т. 1).

За результатами розгляду Акту про порушення №ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021, комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про його задоволення та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на підставі п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРС, яке оформлено протоколом №29/04-21 від 29.04.2021 (а.с. 20, т. 1).

Листом №10001-Сл-6873-0421 від 30.04.2021 відповідачем направлено позивачу акти-розрахунки від 29.04.2021 та рахунки на оплату №61012308, №61012310, №61012313, які складені за результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення (а.с. 15-18, т. 1).

Листом №10001-Сл-8945-0521 від 28.05.2021 відповідачем на адресу позивача також направлено витяг з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №29/04-21 від 29.04.2021 (а.с. 19, т. 1).

Варто зазначити, що позивачем у матеріали справи подано копію довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої Відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс", згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009 (а.с. 27, т. 1).

Водночас, як вбачається з відповіді ТОВ "Укрстандарт-сервіс" №208 від 26.08.2021 на запит суду від 05.08.2021, лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 у березні 2021 не проходив повірку у ВП "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс"; довідка про непридатність на вказаний прилад даною організацією не видавалась (а.с. 153, т. 1).

У зв`язку з цим, 09.09.2021 комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про внесення змін у рішення комісії від 29.04.2021 шляхом доповнення його в частині підстав, передбачених п.6 гл.11 розд. Х Кодексу ГРС, яке оформлено протоколом №09/09-21 (а.с. 171, т. 1).

Позивач, посилаючись на своєчасне повідомлення відповідача про пошкодження належного йому лічильника газу; неправильне визначення останнім годин роботи газового обладнання при здійсненні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу; безпідставність застосування ПДВ до суми донарахованої вартості обсягів спожитого газу (яка, на думку позивача, є оперативно-господарською санкцією); недоліки в оформленні Акту про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021; безпідставність прийняття рішення, оформленого протоколом №09/09-21 від 09.09.2021, звернувся до господарського суду з позовом про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 року (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), у частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53грн (з урахуванням заяви позивача від 26.10.2021 (вх.№02-44/1822/21)).

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 (з відповідними змінами) (далі - Кодекс ГРС) порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Варто зазначити, що вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за змістом пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Згідно з пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому, в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів.

Пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суд зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

При цьому, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася:

1) внаслідок його пошкодження;

2) внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, згідно п.8 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Отже, процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмово повідомив оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

Як судом зазначалося вище, 03.03.2021 за вх.№Сл-1393-10001-0321 Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" звернулося до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з листом №28 від 03.03.2021, зі змісту якого вбачається, що позивач просив відповідача направити представника товариства для перевірки каналів виміру автоматичної системи обліку газу (а.с. 10, т. 1). Таким чином, зазначений лист за своїм змістом не містить письмового повідомлення позивачем відповідача про факт пошкодження лічильника газу Курс 01 G16А1, зав.№14391, чи його несправність, а лише прохання прибути повноважних представників останнього для перевірки каналів виміру автоматичної системи обліку газу.

Крім того, з наявних у матеріалах справи роздруківок коректора Вега-1.01.Н, заводський №21406 вбачається, що ще з 17.01.2021 зафіксовано відсутність споживання позивачем природного газу, яка і була виявлена представниками відповідача під час перевірки 24.03.2021 (а.с. 81-87, т. 1). Тобто, з врахуванням можливості та обов`язку виявлення позивачем факту відсутності зміни показань на лічильнику газу Курс 01 G16А1, зав.№14391, письмове звернення останнього до відповідача з листом №28 від 03.03.2021 не розцінюється судом як с в о є ч а с н е повідомлення про відповідну несправність вказаного засобу обліку газу, а навпаки - свідчить про тривалий, затяжний характер порушення у сфері обліку природного газу.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для застосування у спірних правовідносинах п.8 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРС.

Таким чином, суд дійшов висновку про правомірне здійснення відповідачем перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу саме на підставі п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРС.

Окрім того, суд критично оцінює посилання позивача, в якості обґрунтувань позовних вимог, на безпідставність застосування відповідачем ПДВ до суми донарахованої вартості обсягів спожитого газу (яка, на думку позивача, є оперативно-господарською санкцією), враховуючи наступне.

За змістом ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено д о г о в о р о м.

Види оперативно-господарських санкцій визначено ч.1 ст.236 Господарського кодексу України, ч.2 якої передбачено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у д о г о в о р і також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч. 1 ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Отже, оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Проте, одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає.

Крім того, суд зауважує, що відповідачем здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу не на підставі договору, а згідно відповідних положень Кодексу газорозподільних систем.

Отже, нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

Наведене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, а також з висновками, здійсненими Касаційним господарським судом у постановах від 27.04.2020 у справі №914/2471/17, від 12.03.2020 у справі №914/766/17.

З огляду на викладене вище, суд вважає за необхідне зазначити, що вартість донарахованих об`ємів газу позивачу складається з ціни природного газу, плати за потужність та ПДВ і розраховується на кожний місяць окремо.

Щодо доводів позивача про невірне визначення відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення періоду нарахування, кількості (об`єму) та вартості донарахованого природного газі суд вважає зазначити наступне.

Суд враховує, що у період з 17.01.2021 по 24.03.2021 (час роботи лічильника газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 в позаштатному режимі) позивач використовував наданий природний газ для здійснення господарської діяльності. При цьому, необхідно звернути увагу на той факт, що вказаний період входить до опалювального сезону, коли споживання природного газу є цілодобовим. У зв`язку з цим, суд не бере до уваги витяг з Правил внутрішнього трудового розпорядку Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (а.с. 25-26, т.1), наданий позивачем в якості обґрунтування необхідності здійснення донарахування необлікованого природного газу в зазначений період, виходячи з меншої кількості годин роботи газопостачального обладнання. Разом з тим, інших доказів, що товариство в цілому та газоспоживаюче обладнання за адресою офісного приміщення в м. Житомир, проспект Миру 57 (три котли CELTIC HP С7 (35Квт) номінальною потужністю 4,07м.куб за годину роботи), зокрема, в опалювальний період не працювало, позивачем, у матеріали справи не надано. Наявність вказаного обладнання підтверджується, у тому числі, заявою-приєднання до договору на розподіл природного газу №09420MOQBZAP016 від 01.01.2016, додатком №4 до даного договору, робочим проектом (а.с. 70-71, 90-94, т.1).

Враховуючи вищевикладене, відповідачем правомірно здійснено позивачу перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 07год. 00хв. 17.01.2021 (день припинення зміни показань лічильником газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) по 07год. 00хв. 24.02.2021 (день встановлення та опломбування справного та повіреного засобу вимірювальної техніки) саме на підставі п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРС.

Також, судом критично оцінюється посилання позивача, в якості обґрунтування позовних вимог, на недоліки в оформленні Акту про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021 (у частині його підписання двома представниками відповідача замість трьох), враховуючи наступне.

Порядок оформлення акта про порушення встановлений главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС. Так, згідно п.1, 2 даної глави у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Разом з тим, як судом зазначалося вище, 24.03.2021 представниками АТ "Житомиргаз" за участі представника Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" складено акт про порушення №ЖЖ1.2.-184, в якому зафіксовано порушення положень Кодексу газорозподільних систем. Як вбачається з самого акту, він п і д п и с а н и й представником позивача та н е м і с т и т ь б у д ь - я к и х з а у в а ж е н ь з боку останнього.

Таким чином, вказаний акт складено у відповідності до положень Кодексу ГРС та не суперечить порядку його складання, передбаченому даним нормативно-правовим актом.

Щодо позовної вимоги про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколом №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), в частині задоволення акта про порушення №ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53грн, суд також звертає увагу на наступне.

Як судом зазначалося вище, 24.03.2021 старшим інженером з метрології АТ "Житомиргаз" Саперовичем Ю.В. та провідним фахівцем відділу економічної безпеки Зданевичем О.М., у присутності головного енергетика ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" Даніловського Є.В. складено акт обстеження №20414 від 24.03.2021, в якому зафіксовано факт відсутності зміни показань (а.с. 12, т. 1). У зв`язку з цим, за ініціативою позивача, посадовими особами відповідача складено протокол №20414 від 24.03.2021 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку (а.с. 11, т. 1). При цьому, відповідальною стороною за доставку лічильника газу на позачергову повірку визначено саме позивача.

Так, позивачем у матеріали справи подано копію довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої Відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс", згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009 (а.с. 27, т.1).

Водночас, як вбачається з відповіді ТОВ "Укрстандарт-сервіс" №208 від 26.08.2021 на запит суду від 05.08.2021, лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 у березні 2021 не проходив повірку у ВП "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс"; довідка про непридатність на вказаний прилад даною організацією не видавалась (а.с. 153, т.1).

У зв`язку з цим, 09.09.2021 комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, в зв`язку з врахуванням нововиявлених обставин (у вигляді встановлення факту не проведення повірки лічильника газу Курс 01 G16А1, зав.№14391), прийнято рішення про внесення змін у рішення комісії від 29.04.2021 шляхом доповнення його в частині підстав, передбачених п.6 гл.11 розд. Х Кодексу ГРС, яке оформлено протоколом (а.с. 171, т.1).

Відповідно до п.6 гл.11 розд. Х Кодексу ГРС якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено:

споживача (суб`єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як п і д т в е р д ж е н н я ф а к т і в ( п і д о з р ) , в и з н а ч е н и х в п р о т о к о л і , з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

При цьому, варто зауважити, що п.4 рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколом №29/04-21 від 29.04.2021, передбачено, що за комісією залишено право п е р е г л я д у даного рішення (а.с. 20, т.1).

Тобто, відповідачем підстав правопорушення, встановленого актом про порушення №ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та зазначеного в рішенні комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколом №29/04-21 від 29.04.2021, а також підстав проведення перерахунку вартості необлікованого природного газу, рішенням комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленим протоколом №09/09-21, змінено не було, а лише доповнено додатковим підтвердженням факту допущення порушення позивачем відповідних положень Кодексу ГРС.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України", зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Згідно ч.2, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відтак, сторони звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд.

Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 ГПК України сторонами доказів.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 року (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00грн, з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53грн не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 2 частини 1 статті 129 ГПК України передбачено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на вищевикладене, зокрема, відмову в задоволенні позову, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 року (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (п.1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та дорахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ- 48216,00 грн.; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60512,53 грн.; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49751,53 грн. відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 31.08.22

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати:

1 - у справу

2 - позивачу (рек.) та на електронну пошту:

3 - відповідачу на електронну пошту: