СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року м. Харків справа №917/1097/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий Попков Д.О.
судді Стойка О.В., Слободін М.М.
секретар судового засідання Лутаєва К.В.
за участю представників:
від позивача Жирний О.С. (адвокат);
від відповідача не з`явився (не вдалось з`єднатися з судом)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ
на рішення господарського суду Полтавської області
ухвалене 10.02.2022р. (повний текст підписано 21.02.2022р.) у м.Полтаві
у справі №917/1097/21 (суддя Іванко Л.А.)
за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ
до Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Полтавагаз», м. Полтава
про стягнення 153068207,01грн.

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Акціонерне товариство «Укртрансгаз», м. Київ (далі Позивач) звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Полтавагаз», м. Полтава (далі Відповідач) з вимогами про стягнення 153068207,01грн., у тому числі:

- 121325621,80грн. заборгованості з неоплачених у липні-грудні 2019р. обсягів негативних добових небалансів природного газу за договором транспортування природного газу № від 19.09.2018р., що виниклих внаслідок безпідставного відбору Відповідачем з газотранспортної системи природного газу у відповідні періоди без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи (відбір газу на власні виробничо-технологічні витрати Відповідача);

- 13921297,87грн. пені за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань з оплати заборгованості за обсягами негативних добових небалансів природного газу за липень-грудень 2019р. за договором транспортування природного газу № від 19.09.2018р., розрахованої за періоди з 22.08.2019р. до 21.02.2020р. на суму 12639224,58грн., з 23.09.2019р. до 22.03.2020р. на суму 17753197,70грн., з 22.10.2019р. до 21.04.2020р. на суму 14653293,94грн., з 22.11.2019р. до 21.05.2020р. на суму 21746851,36грн., з 21.12.2019р. до 20.06.2020р. на суму 24032640,80грн. та з 21.01.2020р. до 20.07.2020р. на суму 30500413,42грн.;

- 5507317,71грн. - 3% річних, нарахованих на заборгованість з неоплачених обсягів негативних добових небалансів природного газу за липень-грудень 2019р., розрахованих за періоди з 22.08.2019р. до 25.05.2021р. на суму 12639224,58грн., з 23.09.2019р. до 25.05.2021р. на суму 17753197,70грн., з 22.10.2019р. до 25.05.2021р. на суму 14653293,94грн., з 22.11.2019р. до 25.05.2021р. на суму 21746851,36грн., з 21.12.2019р. до 25.05.2021р. на суму 24032640,80грн. та з 21.01.2020р. до 25.05.2021р. на суму 30500413,42грн.;

- 12313969,63грн. інфляційної індексації на заборгованість з неоплачених обсягів негативних добових небалансів природного газу за липень-грудень 2019р., нарахованої за періоди вересня 2019р. квітня 2021р. на суму 12639224,58грн., жовтня 2019р. квітня 2021р. на суму17753197,70грн., листопада 2019р. квітня 2021р. на суму 14653293,94грн., грудня 2019р. квітня 2021р. на суму 21746851,36грн., січня 2020р. квітня 2021р. на суму 24032640,80грн. та лютого 2020р. квітня 2021р. на суму 30500413,42грн.

2. Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 13.07.2021р. було призначено справу №917/1097/21 до розгляду в порядку загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 10.02.2022р. (повний текст підписано 21.02.2022р.) у справі №917/1097/21 у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Укртрансгаз» було відмовлено в повному обсязі.

4. Означене рішення суду обґрунтоване висновком про неукладеність договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р. через неузгодженість сторонами його предмету внаслідок відсутності підписаних додатків 1, 2, 3 до такого договору, визначених у якості обов`язкових. Таким чином, вказаний договір не створив наслідків для його сторін, а Позивачем також не було доведено реальності надання послуг балансування Відповідачу у період з липня 2019р. до грудня 2019р., зокрема, шляхом здійснення закупівлі газу для врегулювання небалансів саме Відповідача, як і не доведено який саме обсяг газу Позивач обліковував в системі, який на його думку, Відповідач використав за спірний період, як безпідставно відібраний останнім з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи.

З урахуванням наведеного, суд зазначив, що вимоги Позивача про стягнення основної заборгованості за договором транспортування природного газу № від 19.09.2018р. в розмірі 121325621,80грн. є безпідставними та недоведеними належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, що також унеможливлює задоволення і похідних позовних вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційної індексації, нарахованих на заборгованість.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційних скарг:

5. Акціонерне товариство «Укртрансгаз», не погодившись з вказаним рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Полтавської області від 10.02.2022р. у справі №917/1097/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

6. Підставами для скасування рішення суду першої інстанції Скаржник зазначає не з`ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи, порушення норм процесуального права - ст.ст.2, 5, 7,11, 75-78, 96, 86, 231, 236 Господарського процесуального кодексу України та неправильне застосування норм матеріального права - ст.ст.6, 179, 180 Господарського кодексу України, ч.4 ст.14, ст.ст.11, 203, 204, 509, 601, 629, 638, 692 Цивільного кодексу України, норм глави 1, 2, 4, 6 розділу XIV Кодексу ГТС, вказуючи, зокрема, таке:

6.1. оскільки предметом даного спору є зобов`язання з надання послуг балансування (врегулювання щодобових небалансів), відтак, визначення обсягу таких послуг не залежить від укладання Додатків №1 (розподіл потужності) та №2 (розподіл потужності з обмеженнями), оскільки саме такі умови визначені сторонами договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р. За таких обставин, висновки суду першої інстанції про те, що не укладання сторонами даного спору Додатків №1 та №2 до договору свідчить про неузгодження предмету договору в частині виконання зобов`язання, що є предметом даного розгляду, є повністю неправомірними та такими, що не узгоджуються з умовами п.2.4 договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р, який в силу вимог ст.629 Цивільного кодексу України є обов`язковим до виконання. Крім того, умовами договору чітко визначено відсутність залежності визначення обсягу послуг балансування (врегулювання щодобових небалансів) від укладання Додатків №1 та №2 до договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р.;

6.2. судом першої інстанції не враховано, що добові небаланси, які є предметом розгляду у даній справі, стосуються обсягів відбору Відповідачем у спірний період природного газу на власні виробничо-технологічні витрати без подання таких обсягів для транспортування до газотранспортної системи. Своєю чергою, обсяг виробничо-технологічних витрат визначається не за показниками комерційних вузлів обліку газу, а шляхом розрахунку, і є залишком нерозподіленого газу за підсумками відповідного місяця. Відтак, означене спростовує неправомірні висновки суду першої інстанції про те, що не підписання Додатку №3 до договору, в якому сторонами визначається перелік комерційних вузлів обліку, унеможливлює визначення порядку надання послуг балансування (врегулювання добових небалансів);

6.3. факт наявності у період липень-грудень 2019р. негативних небалансів Відповідача та передбачений п.6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС його обов`язок за таких обставин сплатити Оператору ГТС (Позивачу) плату за такі добові негативні небаланси, факт оформлення Позивачем актів врегулювання щодобових небалансів, як умови, що з урахуванням п.11.4 договору підтверджує господарську операцію з врегулювання таких добових негативних небалансів Відповідача, а також факт повідомлення Позивачем Відповідача про остаточні щодобові подачі та відбори, обсяги та вартість щодобових небалансів у період з липня до грудня 2019р. та факт надсилання Відповідачу рахунків на оплату таких добових негативних небалансів - є достатніми для виникнення у Відповідача цивільного обов`язку з оплати виставлених Позивачем рахунків на оплату добових негативних небалансів Відповідача, що виникли у період липень-грудень 2019р.;

6.4. зміст норм Кодексу ГТС свідчить про те, що Оператор ГТС здійснює балансування всієї газотранспортної системи, а не відносно окремих замовників послуг транспортування природного газу у відповідні газові періоди. Відповідно, і обсяги природного газу для забезпечення балансування газотранспортної системи закуповуються Оператором ГТС не в розрізі одного замовника, а враховуючи всі обсяги природного газу у розрізі всіх замовників послуг транспортування. Ні норми Кодексу ГТС, ні умови договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р., укладеного між Позивачем як Оператором ГТС та Відповідачем, як замовником послуг транспортування, не передбачають обов`язку для Оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів Оператором ГТС було забезпечено здійснення балансування (балансуючих дій) в тому чи іншому звітному періоді. Позивачем, за наслідком публічних закупівель, було укладено з оптовими продавцями договори купівлі-продажу природного газу, на виконання яких було підписано акти приймання передачі природного газу щодо передачі природного газу Акціонерному товариству «Укртрансгаз» для балансування, зокрема, у періоди з липня - грудня 2019р., які надавались до суду першої інстанції та містяться в матеріалах справи, однак, фактично були проігноровані судом та не досліджені належним чином, що вказує на безпідставність та передчасність його висновків про відсутність доказів на підтвердження вчинення Позивачем конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі. Позивача також зауважує, що системний взаємозв`язок норм п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС щодо визначення терміну «балансування» та п.п.4, 8-12 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС вказує на те, що балансуючі дії, які враховуються при визначенні плати за добовий небаланс, можуть бути здійснені шляхом застосування декількох інструментів, зокрема, як за допомогою купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів, використання послуг балансування, так і придбанням природного газу для балансування на загальних підставах та ринкових умовах, тощо;

6.5. 07.04.2021р. НКРЕКП оприлюднило на власному веб-сайті акт №194 від 07.04.2021р. (міститься в матеріалах справи) планової перевірки дотримання Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу за період з 01.01.2018р. до 31.12.2020р. (у тому числі за спірний період, що є предметом розгляду у справі №917/1097/21), який знаходиться у відкритому доступі

(https://www.nerc.gov.ua/data/filearch/Catalog8/naftogas/2021/07.04.2021/Akt-194_07.04.2021_Poltavagaz.pdf). У зазначеному акті Регулятором у таблиці 4.1.1 зазначена інформація щодо укладених Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» договорів, які діяли протягом 2019р. 2020р., зокрема, що між сторонами було укладено договір № від 19.09.2018р. для потреб обсягів балансування для ВТВ та нормованих втрат та зазначено фактичний обсяг 23116,205тис.м.куб. Крім того, в акті Регулятором у таблицях 4.1.4, 4.9.1, 4.9.2 зазначено інформацію щодо стану розрахунків Відповідача за отримані від Позивача в 2019р. послуги, зокрема зазначено, що за договором № від 19.09.2018р. Позивачем протягом 2019р. отримано послуги балансування в обсязі 23116,205тис.м.куб. на суму 154270,93тис.грн., з них Відповідачем сплачено 140,04тис.грн. (що становить 0,1%), і заборгованість за надані послуги балансування станом на 31.12.2019р. складала 154130,89тис.грн., та станом на 31.12.2020р. становила 154130,89тис.грн. (тобто, протягом 2020р. Відповідач не здійснював жодних дій, щодо погашення заборгованості за 2019р. за отримані послуги балансування). Крім того, НКРЕКП в акті №194 зазначила, що «Між ПАТ «Полтавагаз» та АТ «УКРТРАНСГАЗ» укладений договір транспортування природного газу від 19.09.2018 №, відповідно до пункту 2.3 якого, замовнику можуть бути надані наступні послуги: замовленої потужності; фізичного транспортування; балансування обсягів природного газу. Положення даного договору відповідають Типовому договору транспортування природного газу, затвердженому постаново. НКРЕКП від 30.09.2015 №2947».

6.6. викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог ст.ст.7, 76-79 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Але, всупереч вимогам означених норм, судом першої інстанції враховано лише доводи та аргументи, на яких ґрунтувались заперечення Відповідача проти позовних вимог. Водночас, матеріали справи свідчать про те, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано, з порушенням норм процесуального права, прийнято оскаржуване рішення без врахування доводів та доказів, наданих Акціонерним товариством «Укртрансгаз».

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

7. Акціонерним товариством «Оператор Газорозподільної системи «Полтавагаз» в межах визначеного апеляційним судом строку надано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останнє проти її доводів та вимог заперечує, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, зазначає, що:

7.1. Додатки №1, №2 та №3, які є невід`ємною частиною договору на транспортування природного газу № від 19.09.2018р. сторонами не укладалися, а отже при підписанні договору транспортування природного газу сторонами не узгоджені: розподіл потужності, розподіл потужності з обмеженнями, перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу, в зв`язку з чим у Акціонерного товариства «Полтавагаз» відсутні підстави для оплати послуг балансування обсягів природного газу. Крім того, такий договір взагалі не виконувався;

7.2. до позовної заяви не додані первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС Позивача у липні-грудні 2019р. від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у липні-грудні 2019р., інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені Позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС;

7.3. Оператор ГТС не надав жодного документу, з якого можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, та який би підтверджував поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування. Окрім того, Відповідач зазначає, що у липні-грудні 2019р. оператор ГТС не дотримався порядку та процедури вчинення балансуючих дій, відповідно до вимог Кодексу ГТС в ринковий та прозорий спосіб, а тому, доводи Позивача, що понесені ним витрати на врегулювання добових небалансів Відповідача підтверджуються закупівлею ним природного газу є необґрунтованими, оскільки укладення таких договорів не є доказами вчинення балансуючих дій та не відповідає вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.05.2022р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Слободін М.М.

9. Ухвалою від 14.06.2022р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №917/1097/21, а ухвалою від 30.06.2022р., після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» у судовому засіданні на 05.09.2022р. о 10:30 з повідомленням учасників справи.

10. Враховуючи викладене в п.п.8, 9 цієї постанови та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В. та Слободін М.М. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

11. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами відеофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

12. У судовому засіданні 05.09.2022р. уповноважений представник Скаржника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду.

Уповноважений представник Відповідача у судове засідання 05.09.2022р. не з`явився (не зміг зв`язатися с судом у режимі відеоконференції через власні технічні перешкоди поза межами приміщення суду), що, враховуючи визнання його явки необов`язковою, доведення позиції суду через відзив на апеляційну скаргу, а також достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що відповідно до ч.5 ст.197 Господарського процесуального кодексу України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

13. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

14. Як було встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 19.09.2018р. Акціонерним товариством «Укртрансгаз» (Оператор) та Акціонерним товариством «Оператор Газорозподільної системи «Полтавагаз» (Замовник) підписано договір транспортування природного газу № (в редакції підписаних додаткових угод №1 від 30.11.2018р., №2 від 28.12.2018р. та №3 від 29.07.2019р.), відповідно до п.2.1 якого, Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

15. Згідно з п.2.3 договору, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням Додатка №1 до цього договору (розподіл потужності) та/або Додатка №2 (транспортування), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу (п.2.4 договору).

16. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п.2.5 договору).

17. Згідно з п.2.6 договору, Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

18. Пунктом 2.7 договору встановлено, що Додаток №1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчатої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток №2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток №3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовник є Оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

19. Взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу.

20. Відповідно до п.3.1 договору, обов`язок Оператора, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

У п.3.2 договору зазначено, що Оператор має право, зокрема, стягувати із Замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків Оператора газотранспортної системи.

21. Відповідно до п.4.1 договору Замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; здійснити додаткову оплату Оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

22. Згідно з п.4.2 договору передбачено, що Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.

23. За змістом п.5.4 договору окремим Додатком №3 до цього договору між Оператором та Замовником, який є Оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника.

24. Відповідно до п.6.1 договору, Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з Додатком №1 до цього договору (розподіл потужності) та/або Додатком №2 (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.

Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються Оператором на його офіційному веб-сайті (п.6.3 договору).

25. Вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 договору).

26. Згідно з п.п.9.1, 9.2 договору, сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу. У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

27. Відповідно до п.9.3 договору, у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів Оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

28. Згідно з п.9.6 договору, розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість щодобових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений п.9.3 цього договору, визначається за даними Оператора.

29. Відповідно до п.11.1 договору послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються Оператором і Замовником актами наданих послуг.

Врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п.11.4 договору).

30. Згідно з п.п.13.1, 13.2, 13.5 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Сторона, що не виконує умови цього договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні. У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

31. Відповідно до п.17.1 договору, останній набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2022р. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

32. Вказані в п.п.14-31 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами окремо не заперечуються.

33. За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів Відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за липень - грудень 2019р. (складених, зокрема, на підставі інформації, поданої до Інформаційної платформи згідно форм 2, 3, 4) Оператор виявив наявність у останнього негативних небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:

- за липень 2019р. виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 2032,9430тис.куб.м. (21040960 кВт*год), всього на загальну суму 12639224,58грн.;

- за серпень 2019р. виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 2420,9590тис.куб.м. (25056926 кВт*год), всього на загальну суму 17753197,70грн.;

- за вересень 2019р. виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 2671,7060тис.куб.м. (27652157 кВт*год), всього на загальну суму 14653293,94грн.;

- за жовтень 2019р. виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 4 390,1630тис.куб.м. (45438187 кВт*год), всього на загальну суму 21746851,36грн.;

- за листопад 2019р. виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 3846,6900тис.куб.м. (39813242 кВт*год), всього на загальну суму 24032640,80грн.;

- за грудень 2019р. виявлено остаточні обсяги негативних добових небалансів в розмірі 4205,5300тис.куб.м. (43527236 кВт*год), усього на загальну суму 30500413,42грн.

Вказані негативні добові небаланси Відповідача виникли внаслідок безпідставного відбору з газотранспортної системи природного газу без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи (відбір газу на власні виробничо-технологічні витрати), що також зазначено в акті Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №194 від 07.04.2021р., складеного за результатами проведення планової перевірки дотримання Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу за період з 01.01.2018р. до 31.12.2020р.

34. На виконання зазначених положень через Інформаційну платформу Відповідачу (підтверджується реєстром файлів відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГТС» Акціонерне товариство «Укртрансгаз») направлено акти врегулювання щодобових небалансів - акти врегулювання щодобових небалансів:

- №07-2019- від 31.07.2019р. за газовий місяць липень 2019р.;

- №08-2019- від 31.08.2019р. за газовий місяць серпень 2019р.;

- №09-2019- від 30.09.2019р. за газовий місяць вересень 2019р.;

- №10-2019- від 31.10.2019р. за газовий місяць жовтень 2019р.,

- №11-2019- від 30.11.2019р. за газовий місяць листопад 2019р.;

- №12-2019- від 31.12.2019р. за газовий місяць грудень 2019р.

35. У відповідності до п.п.2.8, 9.3 договору через Інформаційну платформу Відповідачу також направлено рахунки, а саме:

- №07-2019- від 31.07.2019р. на оплату за добові небаланси за липень 2019р. на загальну суму 12639224,58грн.;

- №08-2019- від 31.08.2019р. на оплату за добові небаланси за серпень 2019р. на загальну суму 17753197,70грн.;

- №09-2019- від 30.09.2019р. на оплату за добові небаланси за вересень 2019р. на загальну суму 14653293,94грн.;

- №10-2019- від 31.10.2019р. на оплату за добові небаланси за жовтень 2019р. на загальну суму 21746851,36грн.;

- №11-2019- від 30.11.2019р. на оплату за добові небаланси за листопад 2019р. на загальну суму 24032640,80грн.;

- №12-2019- від 31.12.2019р. на оплату за добові небаланси за грудень 2019р. на загальну суму 30500413,42грн.

36. Матеріали справи містять укладені Позивачем за наслідком публічних закупівель з оптовими продавцями договори купівлі-продажу природного газу, на виконання яких було підписано акти приймання-передачі природного газу щодо передачі природного газу Акціонерному товариству «Укртрансгаз» для балансування, зокрема, у періоди липня-грудня 2019р. (з Товариством з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» № від 27.05.2019р. № від 27.05.2019p., з Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» № від 27.05.2019p., з Публічним акціонерним товариством «НАК «Нафтогаз України» №-ВТВ від 30.07.2019p., №-ВТВ від 30.10.2019p., №-ПСГ від 30.10.2019p., №-ПСГ від 30.10.2019p., №-ПСГ від 30.10.2019p., №-ВТВ від 28.11.2019p., №- ВТВ від 28.11.2019p., №-ВТВ від 28.11.2019p., №-ВТВ від 28.11.2019p., №-ПГС від 28.11.2019p., №-ПГС від 28.11.2019p., №-ПГС від 28.11.2019p., № від 28.11.2019p., №-ПГС від 28.11.2019p., №-ПГС від 28.11.2019p., №-ПГС від 28.11.2019p., №-ПГС від 28.11.2019р.).

37. Враховуючи, що в порушення умов п.п.4.1, 9.3 договору та п.19 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи виставлені Позивачем рахунки Відповідачем оплачені не були, у зв`язку з чим у нього виникла заборгованість з оплати негативних добових небалансів за період липень-грудень 2019р. на загальну суму 121325621,80грн., Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до суду з позовними вимогами про стягнення з останнього такої заборгованості, нарахувавши на неї пеню в розмірі 13921297,87грн., 3% річних в розмірі 5507317,71грн. та інфляційної індексації у розмірі 12313969,63грн.

При цьому, у звітах Відповідача як Оператора ГРМ до НКРЕКП про фактичні втрати природного газу за розглядуваний період (а.с.а.с.12-29 т.3), які були подані Позивачем після їх отримання від НКРЕКП на адвокатський запит разом із клопотанням про поновлення строку на їх подання до справи, обсяг добових небалансів та вартість відповідних послуг і заборгованість з їх оплати узгоджуються із відомостями, зазначеними Позивачем в односторонніх актах (а.с.а.с.44, 45, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 56, 57, 59, 60 т.1).

38. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Кодексу Газотранспортної системи, Закону України «Про ринок природного газу».

VI. Оцінка апеляційного суду:

39. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу (1), порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача (2) та належність (адекватність характеру порушення та вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту (3). Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

40. Сутність розглядуваних позовних вимог полягає у примушенні Відповідача до виконання прострочених грошових зобов`язань з оплати послуг Оператора ГТС з балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № від 19.09.2018р., що склалися з негативних добових небалансів за період з липня до грудня 2019р., а також у стягненні нарахованих на суму заборгованості пені, 3% річних та інфляційної індексації.

41. Беручи до уваги, що позовні вимоги за сутністю обраного судового захисту передбачені (як такі) приписами ст.625 Цивільного кодексу України і, з урахуванням вимог ст.ст.546, 547 та ч.3 ст.549 цього Кодексу та змісту п.13.5 договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р. відповідають стверджуваному Позивачем порушенню з боку Відповідача права на тримання оплати послуг балансування у вигляді (порушення) прострочення такої оплати, а також за змістом висловлених Відповідачем заперечень у відзиві на позовну заяву та відзиві на апеляційну скаргу окремо з точки зору належності не оспорювались (способи захисту), апеляційний суд вважає за необхідне зосередитися на перевірці (а у разі потреби і встановленні) правової оцінки відсутності (виходячи з ухваленого переглядуваного рішення) (1) і (2) обов`язкових умов задоволення позову, визначених у п.39 цієї постанови.

42. Виходячи з правової природи договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р., кореспондуючих прав та обов`язків його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом, насамперед, за нормами Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015р. (далі - Кодекс ГТС), Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015р. (далі - Кодекс ГРМ), а також відповідними нормами Цивільного та Господарського Кодексів України в редакції, що діяли на момент виникнення спірних відносин.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких вирішувалось питання відносно розглядуваного спору.

43. Поряд із цим, оцінка обґрунтованості позовних вимог перебуває в залежності від послідовного встановлення наступної низки фактичних обставин:

1) чи була надана/спожита послуга з балансування (включає в себе встановлення негативного небалансу у спірний період та його не врегулювання впродовж визначеного строку Відповідачем);

2) чи була вірно визначена вартість такої спожитої послуги і чи настав момент її оплати;

3) чи була ця послуга оплачена Відповідачем у фактично наданих/спожитих обсягах або грошове зобов`язання останнього припинилося з інших передбачених діючим законодавством підстав,

які (фактичні обставини) становлять предмет судового дослідження для оцінки законності і обґрунтованості переглядуваного рішення в апеляційному проваджені.

44. Колегія апеляційного суду відмічає, що оскільки за змістом відзивів (на позовну заяву та апеляційну скаргу) Відповідач не заперечував факту нездійснення ним оплати визначених Позивачем добових негативних небалансів за розглядуваний період та не стверджував про припинення відповідних грошових зобов`язань у будь-який інший спосіб, заперечення Відповідачем факту наявності порушення зі свого боку фактично є наслідком ствердження останнім відсутності у Позивача захищуваного суб`єктивного права на отримання відповідних коштів, з чим, власне, і погодився місцевий суд у переглядуваному рішенні.

Таким чином, правильність результатів апеляційного перегляду у розглядуваному випадку визначатиметься, насамперед, встановленням наявності/відсутності саме (1) елементу зі складу, вказаного у п.39 цієї постанови, та обставин (1) і (2) зі складу, визначеного у п.43 цієї постанови.

45. Наразі, захищуване суб`єктивне право Позивача на отримання стягуваних грошових коштів ґрунтується на сукупності обставин: наявності між сторонами укладеного договору транспортування газу (1) та надання Відповідачеві за ним послуг балансування природного газу шляхом врегулювання щодобових негативних небалансів упродовж розглядуваного періоду у визначених обсягах (2).

Своєю чергою, місцевий суд, встановивши обставину (яку визнає і не заперечує Позивач) відсутності підписаних/укладених Додатків №1, №2 та №3 до договору, визначених невід`ємною його частиною, дійшов висновку про неузгодженість сторонами істотних умов і про неукладеність такого договору.

Окрім того, місцевий суд також дійшов висновку про узалежнення права на отримання плати за добові небаланси від доведеності: відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня; визначення Оператором ГТС балансуючих дій та наголосив на відсутності таких доказів, зокрема, і процедури алокації для визначення обсягів небалансу для усіх замовників послуги транспортування.

46. Колегія апеляційного суду, враховуючи належне встановлення місцевим судом і підтвердження сторонами обставин відсутності підписаних/укладених Додатків №1, №2 та №3 до договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р., які правильно визначені як невід`ємні частини цього договору (обов`язковими та істотними в контексті предмету договору), у світлі положень ст.638 Цивільного кодексу України та ст.180 Господарського кодексу України, з яких випливає, що виконання договору передбачає його існування як укладеного та у світлі правової позиції, викладеної у п.49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018р. у справі №338/180/17, вважає, що факт наявності або відсутності договору транспортування газу як належної правової підстави у розумінні ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України для виникнення та існування між сторонами кореспондуючих прав і обов`язків (а отже і елементу (1) зі складу суб`єктивного права Позивача, визначеного у п.45 цієї постанови) визначатиметься у розглядуваному випадку доведеністю обставини виконання такого договору сторонами.

Вказаний підхід у повній мірі відповідає як згадуваному Відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу підході Верховного Суду до вирішення спору щодо аналогічного договору за участю іншого замовника послуг транспортування (п.п.9.15, 9.17, 9.18 постанови від 18.02.2022р. у справі №918/450/20), так і підходу Верховного Суду до оцінки укладеності саме розглядуваного договору транспортування газу між Позивачем і Відповідачем (в контексті можливості стягнення плати за іншу складову послуг транспортування), сформульованому у постанові від 21.06.2022р. у справі №917/253/21.

46.1. На виконання вимог ч.2 ст.80 Господарського процесуального кодексу України щодо підтвердження наявності захищуваного суб`єктивного права Позивачем були надані у тому числі і підписані сторонами акти приймання-передачі природного газу за розглядуваний період із визначенням точок приймання-передачі з ЕІС-кодами (а.с.а.с.122-130, 136-139, 146, 147, 149, 150 т.1). Наразі, згадувана за змістом відзиву на апеляційну скаргу технічна угода, у межах якої нібито були складені такі акти, до матеріалів справи Відповідачем надана не була, тоді як підписання цих актів узгоджується і з п.2.4. договору транспортування газу. Більш того, у підписаних у всіх випадках уповноваженими представниками сторін актах перерахунку обсягів протранспортованого природного газу через певні вузли його обліку (а.с.а.с.131-135, 140-145, 148 т.1) безпосередньо визначаються обсяги газу як «протранспортовані» з посиланням на процедуру перерахунку в порядку параграфу 4 розділу ІІІ Кодексу ГТС.

46.2. Своєю чергою, Відповідач у відзиві наголошував на неукладеності договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р. виключно через відсутність підписаних Додатків №1, №2 та №3 до нього, проте не заперечив визначену за змістом позову обставину виконання такого договору через підписання таких актів, передбачених п.п.2.4 та 5.1 цього договору в редакції додаткової угоди №3 від 29.07.2019р., так само, як і не заперечив обставину використання Відповідачем інформаційної платформи Оператора ГТС, сам факт доступу до якої (з визначенням уповноважених осіб а.с.а.с.151, 152 т.1) та користування із завантаженням інформації за формами 2, 3, 4 (а.с.а.с.63-108 т.1) у відповідності до приписів абз.3 п.2 глави 3 розділу ІV Кодексу ГТС презюмую укладеність договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р. як умови доступу до інформаційної платформи. Апеляційний суд звертає увагу, що за змістом ч.4 ст.165 Господарського процесуального кодексу України відсутність у відзиві своєчасних заперечень означених обставин, доведених Позивачем доказово, унеможливлює заперечення цих обставин у подальшому, зважаючи на що відхиляються аргументи Відповідача про невиконання розглядуваного договору та неналежність актів приймання-передачі як доказів такого виконання, які (аргументи) висловлені у відзиві на апеляційну скаргу.

46.3. Окрім того, до відповіді на відзив (а.с.а.с.134-148 т.2) Позивачем на спростування тверджень Відповідача про неукладеність договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р. у відповідності до вимог п.6. ч.3 ст.165 Господарського процесуального кодексу України (застосовуються з огляду на приписи ч.3 ст.166 цього Кодексу) був доданий акт №194 від 07.04.2021р. планової перевірки дотримання Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу за період з 01.01.2018р. до 31.12.2020р. (а.с.а.с.149-171 т.2). Апеляційний суд враховує, що на необхідність дослідження означеного акту №194 від 07.04.2021р. в контексті встановлення обставин виконання договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р. для висновку про його укладеність звернув увагу Верховний Суд у п.п.5.19 та 5.26 постанови від 21.06.2022р. у справі №917/253/21 між цими ж сторонами.

Наразі, зі змісту означеного акту (а.с.а.с.154, 158, 159 т.2) вбачається встановлення Регулятором (НКРЕКП) у відповідності до його повноважень, визначених п.п.1, 11 ч.3 ст.4 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції на дату складання такого акту), не тільки факту отримання Відповідачем в межах розглядуваного договору транспортування природного газу послуг Позивача з балансування із визначенням обсягів і вартості, але й часткову оплату цих послуг Відповідачем у 2019р., що безумовно свідчить про фактичні дії обох сторін зі сприйняття такого договору укладеним.

47. Втім, місцевий суд у переглядуваному рішенні означені у п.п.46.1.-46.3. цієї постанови обставини, які у світлі згадуваної правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018р. у справі №338/180/17, мають істотне значення для встановлення факту укладення розглядуваного договору (а отже і обов`язкової умови для існування суб`єктивного захищуваного права Позивача) взагалі проігнорував, обмежившись висновком про те, що відповідні аргументи Позивача є безпідставними, «оскільки в порушення вимог чинного законодавства сторони не досягли згоди щодо предмету договору». Такий підхід місцевого суду призвів до неповноти з`ясування істотних обставин справи та невідповідності висновків таким фактичним обставинам, що є підставами для скасування рішення згідно із п.п.1, 4 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

48. У цьому контексті колегія суддів вважає за необхідне наголосити на хибності тверджень Відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, що йому як Оператору ГРМ для здійснення своєї статутної діяльності взагалі не потрібен договір на транспортування природного газу, оскільки:

· матеріали справи не містять ані доказів оскарження акту НКРЕКП №194 від 07.04.2021р., ані спростування/заперечення Відповідачем викладених у такому акті обставин;

· пп.27, 28 п.2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (в редакції, що діяла упродовж розглядуваного періоду, містили імперативні вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу не тільки мати укладений договір транспортування природного газу з Оператором ГТС, але й здійснювати розрахунки з останнім за послуги з транспортування у відповідності до умов такого договору;

· положення п.2 глави 1 розділу ІV Кодексу ГТС, який за змістом ст.33 Закону України «Про ринок природного газу» є регламентом функціонування ГТС, дія якого розповсюджується і на Відповідача як Оператора суміжної системи (п.3 та п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС), умовою взаємодії між Позивачем та Відповідачем щодо одержання доступу до потужності та послуг з транспортування (у тому числі з врегулювання добових небалансів) визначають договір транспортування природного газу, тоді як п.4 глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС визначає правило віднесення відбору природного газу з ГТС до Оператора ГРМ (алокацію), що передбачає у останнього статусу замовника послу транспортування і за відсутності статусу споживача чи постачальника природного газу.

49. Апеляційний суд відмічає, що оскільки (зважаючи на наявні у матеріалах справи акти приймання-передачі природного газу) ГРМ Відповідача приєднана до ГТС, а отже і здійснює відбір газу з ГТС (зокрема для подальшого передання споживачам газу), що регламентується положеннями розділу ХІІ Кодексу ГТС, балансування ГТС Позивачем пов`язано із з балансуванням ГРМ Відповідачем, обов`язок зі здійснення якого покладений на останнього пп.10) п.3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ.

Водночас, такі відбори газу з ГТС (за відсутності у матеріалах справи доказів їх покриття за рахунок джерел газу суб`єктів ринку газу, що приєднані безпосередньо до конкретної ГРМ Відповідача, адже за концепцією «негативного доказу» саме Відповідач у такому разі мав доводити балансування ГРМ для цілей споживання на власні виробничі потреби за рахунок інших, ані Оператор ГТС джерел-власників газу у відповідності до вимог ч.2 ст.74 Господарського процесуального кодексу України) обумовлюються не тільки споживанням споживачів, але й фактичними втратами та виробничо-технологічними витратами (ВТВ) в ГРМ для забезпечення її балансування і власної господарської діяльності самого Оператора ГРМ відповідно до п.1 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ.

Приписи абз.2 п.4 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ вимагають від Оператора ГРМ закупівлю природного газу для забезпечення власної господарської діяльності у власника природного газу, що кореспондується із вимогами до заявників послуг транспортування про відповідальність за збалансованість своїх портфоліо балансування (п.1 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС), а оскільки за змістом п.6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС при негативних добових небалансах (як у розглядуваному випадку) вважається, що заявник послуг транспортування (відбори якого потрібно компенсувати обсягами подання газу до ГТС) придбав газ у обсягу небалансу у Оператора ГТС, апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам добросовісності та розумності наявність правовідносин з транспортування природного газу саме у розрізі розглядуваних в межах цієї справи послуг балансування між Позивачем і Відповідачем на випадок відборів останнього газу з ГТС на власні господарські потреби.

50. Вищевикладені міркування та встановлені обставини, у сукупності із використанням самим Відповідачем за змістом відзиву на позов щодо розглядуваного договору формулювання «укладений» (див. а.с.а.с.119, 121 т.1), а також факту підписання Відповідачем у різні періоди трьох додаткових угод до цього договору і висування за змістом відзиву заперечень щодо недотримання Позивачем вимог п.19.2 договору про надання повідомлень у письмовій формі, у світлі слушно зазначеного Позивачем принципу «venire contra factum proprium» (а.с.141 т.2), який не враховано місцевим судом та порушено Відповідачем з метою уникнення відповідальності за невиконання грошових зобов`язань, дають підстави апеляційному суду для висновку про укладеність між Позивачем та Відповідачем договору транспортування природного газу № від 19.09.2018р. як обов`язкового елементу (1), вказаного у п.45 цієї постанови, наявності суб`єктивного захищуваного права Оператора ГТС.

51. Відносно елементу (2), вказаного у п. 45 цієї постанови надання послуг балансування шляхом врегулювання добових негативних небалансів у розглядуваному періоді апеляційний суд зауважує на таке:

51.1. Обов`язок із забезпечення надійної та безпечної експлуатації ГТС покладається на Оператора ГТС (ч.1 ст.20 Закону України «Про ринок природного газу») незалежно від наявності/відсутності договору транспортування з Відповідачем і такий обов`язок забезпечується, зокрема, балансуванням системи, що за визначенням цього терміну (п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС), є постійною діяльністю Оператора ГТС, здійснюваною в інтересах всієї системи саме для підтримання її звичайного рівня функціонування (п.2 розділу ХІІІ Кодексу ГТС). Отже, Відповідач та місцевий суд безпідставно покладають право на отримання стягуваної плати за добовий небаланс як складової комерційного балансування у розрізі кожного замовника послуг транспортування (п.п.1, 2 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС) у залежність від доведеності факту відхилення у функціонуванні ГТС від звичайного рівня (загроз цілісності ГТС) адже балансування як діяльність Оператора ГТС здійснюється саме для уникнення/ненастання таких відхилень у функціонуванні;

51.2. Висновок місцевого суду про можливість вчинення балансуючих дій Оператором ГТС тільки шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування та не відповідність таким вимогам (з точки зору необхідності передбачення умов подачі/відбору газу в режимі кожної доби) представлених Позивачем до матеріалів справи договорів купівлі-продажу природного газу з оптовими продавцями не враховує положення діючого упродовж розглядуваного періоду п.10 розділу ХІІІ Кодексу ГТС. Означена норма передбачає можливість Оператора ГТС у тому числі для цілей балансування придбати природний газ у оптового продавця на загальних підставах та ринкових умовах, що відповідає визначеним у ст.35 Закону України «Про ринок природного газу» принципам балансування, і в розглядуваному випадку дотримана (норма), адже наявні в матеріалах справи договори про закупівлю Позивачем природного газу (а.с.а.с.156-230 т.1, а.с.а.с.1-46 т.2) за їх змістом (а протилежне не доведено та не зазначалось у відзиві на позов) опосередковують придбання природного газу у оптових продавців на умовах публічних/відкритих закупівель, що узгоджується з вимогами п.4 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС;

51.3. Апеляційний суд відмічає, що оскільки п.10 розділу ХІІІ Кодексу ГТС відносить обсяги газу, що купуються Оператором ГТС для цілей балансування, до обсягів, необхідних для забезпечення власної господарської діяльності, тоді як обсяг газу, необхідний для врегулювання щодобових негативних небалансів у розглядуваному випадку спеціальною нормою абз.5 п.4 глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС віднесений до небалансу Оператора ГРМ, остільки невизначеність питомої ваги (конкретних обсягів газу у наведених Позивачем договорах про закупівлю природного газу та в актах приймання-передачі газу на їх виконання (а.с.а.с.47-91 т.2), придбаних саме на врегулювання добових небалансів конкретного Відповідача, жодною мірою не свідчить про недоведеність факту отримання послуг з балансування за відсутності у матеріалах справи доказів придбання Відповідачем у розглядуваному періоді газу для покриття власних ВТВ у інших власників газу.

52. В контексті необхідності визначення елементів (1) і 2), вказаних у п. 43 цієї постанови, колегія суддів зауважує, що оскільки п.3 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ встановлює обов`язок Оператора ГРМ (Відповідача у цій справі) надати НКРЕКП звітні дані про фактичні втрати природного газу, що за змістом п.4 цієї глави Кодексу ГРМ розраховуються за підсумками місяця як різниця між обсягом надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і обсягом, який розподілений споживача через ГРМ та переданий у суміжні ГРМ протягом цього періоду, та, водночас, такі фактичні витрати, у разі їх покриття за рахунок відбору газу з ГТС згідно згадуваного спеціального припису п.4 глави 6 розділу ХІІ Кодексу ГТС, є відбором саме Оператора ГРМ, то для належної перевірки правильності визначення обсягу добових негативних небалансів, зазначених Позивачем в односторонніх актах (а.с.а.с.44, 45, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 56, 57, 59, 60 т.1) місцевим судом мали бути досліджені відповідні звіти Відповідача до НКРЕКП (а.с.а.с.12-29 т.3).

Втім, такі звіти були проігноровані місцевим судом через відхилення клопотання Позивача про їх долучення до матеріалів справи від 27.11.2021р. з проханням поновити строк на їх подання (а.с.а.с.1-3 т.3), про що вказано у п. 37 цієї постанови.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Скаржником за змістом скарги висловлені заперечення проти незалучення таких доказів до матеріалів справи, яке (незалучення) не було оформлено судом окремою ухвалою (яка могла бути самостійним об`єктом апеляційного оскарження у розумінні п.9 ч.1 ст.255 Господарського процесуального кодексу України), тоді як об`єктивна відсутність таких доказів в силу їх природи у Позивача на момент подання позову та їх отримання у НКРЕКП на адвокатський запит тільки 19.11.2021р., та подання таких доказів з урахуванням аргументів заперечень фактичних обставин Відповідачем у перебігу справи, зумовлює необхідність залучення та дослідження таких доказів в контексті забезпечення права ефективного доступу до суду, гарантованого ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

52.1. Наразі, означені власні звіти Відповідача за розглядуваний період не тільки містять відомості про обсяги негативного небалансу, зумовленого відборами газу на покриття ВТВ, які підтверджують відомості складених Позивачем довідок форми 1 і 3 (а.с.а.с.110-121 т.1) і правильність використання Позивачем відомостей інформаційної платформи, сформованих повідомленнями Оператора ГРМ (а.с.а.с.69-108 т.1), та односторонніх актів врегулювання щодобових небалансів, але й такі звіти навіть визначають суму заборгованості Відповідача за отримані послуги балансування, що повністю підтверджує правильність виставлених Позивачем (а.с.109 т.1) рахунків (а.с.а.с.46, 49, 52, 55, 58, 61 т.1);

52.3. Оскільки такі акти і рахунки покладені в основу розрахунку стягуваної суми заборгованості (а.с.39 т.1), а виставлення таких рахунків за змістом п.9.3 договору транспортування газу зумовлює грошове зобов`язання з їх оплати упродовж 5 робочих днів, розмір якого Позивачем визначено у відповідності до п.12 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС (з урахуванням вартості закупівлі газу Позивачем у оптових продавців за згадуваними вище договорами купівлі-продажу), остільки апеляційний суд відхиляє заперечення Відповідача факту надання послуги балансування та «сумнівності розрахунку її вартості». З цього приводу колегія судів відмічає, що висловлені Відповідачем тези щодо дискримінаційних та неринкових умов закупівлі Позивачем газу (зокрема за цінами, що вищі, ніж на ТБ «Українська енергетична біржа») мають характер недоведених припущень, висловлених лише на стадії апеляційного перегляду, та жодною мірою не впливають ані на факт відсутності доказів виконання Відповідачем обов`язку з самостійного придбання газу на власні ВТВ для компенсації відборів з ГТС у відповідних власників ресурсу, ані на факт компенсації об`єктивно існуючих незбалансованих відборів балансуючою діяльністю Позивача щодо ГТС за рахунок обсягів, придбаних на підставі наданих договорів, адже будь-якого іншого джерела для врегулювання небалансів не вбачається.

52.4. Оскільки діюче законодавство не передбачає можливості безоплатного відбору Оператором ГРМ з ГТС придбаного Оператором ГТС природного газу, а набуття такого газу охоплюється / передбачається послугою балансування як складовою за змістом укладеного між сторонами договору транспортування газу, остільки у розглядуваному випадку апеляційний суд не вбачає ознак несанкціонованого відбору природного газу у розумінні визначення цього терміну у п.5 розділу І Кодексу ГТС, що зумовлює хибність міркувань Відповідача про причини відсутності заходів Позивача з припинення/обмеження транспортування газу у порядку розділу Х Кодексу ГТС.

53. Таким чином, Відповідач не мав жодних правових підстав для ухилення від виконання обов`язку із здійснення повної оплати послуг Оператора ГТС з балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № від 19.09.2018р., що склалися з негативних добових небалансів за період з липня до грудня 2019р.

Нездійснення такої оплати є порушенням відповідного грошового зобов`язання згідно із ст.610 Цивільного кодексу України, а сам Відповідач вважається таким, що прострочив виконання цього грошового зобов`язання у розумінні ч.1 ст.612 цього Кодексу.

54. Апеляційним судом встановлено, що оплата послуг Оператора ГТС з балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № від 19.09.2018р. повинна була бути здійснена:

- за липень 2019р. на загальну суму 12639224,58грн. до 21.08.2019р.;

- за серпень 2019р. на загальну суму 17753197,70грн. до 22.09.2019р.;

- за вересень 2019р. на загальну суму 14653293,94грн. до 21.10.2019р.;

- за жовтень 2019р. на загальну суму 21746851,36грн. до 21.11.2019р.;

- за листопад 2019р. на загальну суму 24032640,80грн. до 20.12.2019р.;

- за грудень 2019р. на загальну суму 30500413,42грн. до 20.01.2020р.

55. За змістом ст.ст.611, 625 Цивільного кодексу України наслідком прострочення виконання грошового зобов`язання є право кредитора вимагати, зокрема, сплати заборгованості з нарахованими впродовж періоду прострочення на неї 3% річних, інфляційних втрат та пені, передбаченої умовами договору.

56. Перевіривши заявлені до стягнення розрахунки пені, 3% річних та інфляційної індексації, заявлені Позивачем (а.с.а.с.39-42 т.1), суд апеляційної інстанції вважає їх обґрунтованими та арифметично вірними, а отже такими, що підлягають задоволенню, враховуючи також, що сума нарахованих на заборгованість 3% річних, пені та інфляційної індексації Відповідачем не оскаржується.

57. З огляду на наведені в п.п.43-56 цієї постанови міркування судова колегія дійшла висновку про скасування оскаржуваного рішення Господарського суду Полтавської області від 10.02.2022р. у справі №917/1097/21 на підставі неповноти з`ясування істотних обставин справи та невідповідності висновків таким фактичним обставинам, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права/порушення норм процесуального права та є підставами для скасування рішення суду згідно із п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних Акціонерного товариства «Укртрансгаз» у повному обсязі, що має наслідком задоволення апеляційної скарги останнього.

58. За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Відповідача витрат зі сплати судового збору як за подання позовної заяви так і за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ на рішення Господарського суду Полтавської області від 10.02.2022р. (повний текст підписано 21.02.2022р.) у справі №917/1097/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 10.02.2022р. (повний текст підписано 21.02.2022р.) у справі №917/1097/21 скасувати.

3. Прийняти нове рішення у справі №917/1097/21, яким позовні вимоги Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ до Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Полтавагаз», м. Полтава про стягнення 153068207,01грн., у тому числі: 121325621,80грн. заборгованості з неоплачених у липні-грудні 2019р. обсягів негативних добових небалансів природного газу за договором транспортування природного газу № від 19.09.2018р., 13921297,87грн. пені, 5507317,71грн. - 3% річних та 12313969,63грн. інфляційної індексації - задовольнити.

4. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Полтавагаз» (36000, м. Полтава, вул. Володимира Козака, буд. 2А; ідентифікаційний номер 03351912) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1; ідентифікаційний номер 3001907,01грн., у тому числі: 121325621,80грн. заборгованості з неоплачених обсягів негативних добових небалансів природного газу за договором транспортування природного газу № від 19.09.2018р., 13921297,87грн. пені, 5507317,71грн. - 3% річних та 12313969,63грн. інфляційної індексації, а також 794500,00грн. судового збору.

5. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Полтавагаз» (36000, м. Полтава, вул. Володимира Козака, буд. 2А; ідентифікаційний номер 03351912) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1; ідентифікаційний номер 30019801) 953400,00грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 05.09.2022р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 06.09.2022р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя М.М. Слободін