ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2022 р. Справа№ 910/9750/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Станіка С.Р.

Скрипки І.М.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 27.07.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ахундової Карини Юріївни на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 (повний текст рішення складено 08.11.2021)

у справі № 910/9750/21 (суддя Бондаренко - Легких Г.П.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Ахундової Карини Юріївни

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення АМК та зобов`язати розглянути заяву

В С Т А Н О В И В :

У червні 2021 Фізична особа-підприємець Ахундова Карина Юріївна (далі - позивач, ФОП Ахундова К.Ю.) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовної заявою до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ, Комітет) про:

- скасування рішення АМК, викладене у формі листа від 16.04.2021 №130-26.13/01-5959 про залишення без розгляду колективної заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним становищем платіжними організаціями «MasterCard International Incorporated» та «Visa International Service Association» в частині ФОП Ахундова К. Ю. (реєстрац. Номер заяви в комітету №8-01/75-АМ від 18.03.2021);

- зобов`язати Антимонопольний комітет України розглянути заяву відповідно до вимог «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», затверджених розпорядженням Комітету від 19.04.1994 №5.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що прийняття комітетом рішення про залишення без розгляду колективної заяви у формі листа від 16.04.2021 №130-26.13/01-5959 суперечить чинному порядку розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки заявником було виконано всі вимоги п. 18 Правил розгляду заяв, а відтак, АМКУ безпідставно залишив колективну заяву без розгляду.

За доводами позивача, в колективній заяві було детально викладено факти, що свідчать про ознаки порушення конкурентного законодавства діями платіжних організацій «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» та обґрунтування порушення прав осіб, що їх подали, що само по собі є підставою для початку розгляду Комітетом справи про порушення. Позивач вказує, що саме торговці сплачують загальний комісійний збір за еквайрингові послуги (еквайрингова комісія), основною складовою якого є комісія інтерчейндж, які в подальшому розподіляються між учасниками розрахунку, тобто банком - емітентом, банком - еквайером та платіжною організацією. Платіжні організації самостійно встановлюють мінімальний розмір комісії інтерчейндж, яку має сплатити торговець. Різниця у розмірі комісій платіжних систем «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» відсутня (або є незначною), що фактично позбавляє заявників - торгівців можливості вибору банку - еквайра за критерієм вартості послуг. Розмір еквайрингової комісії, яку сплачує позивач за кожну транзакцію переказу коштів складає 2,75%, позивач є користувачем платіжної системи. Отже, позивач вважає, що дії «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» фактично й безпосередньо негативно впливають на права заявників.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітету, останній діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є законними та обґрунтованими.

За доводами відповідача, Комітет встановив, що спільна заява не відповідає вимогам п. 18 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Позивач є торговцем, який у своїй діяльності приймає оплату від клієнтів - покупців, зокрема, шляхом безготівкових розрахунків, співпрацюючи з банками - еквайрами, і не має жодних договірних чи будь - яких інших правовідносин з платіжними організаціями «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association».

Платіжні організації «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» встановлюють умови обігу та використання платіжних карток для банків-еквайрів та банків-емітентів таких карток в межах договірних відносин з відповідними банківськими установами, при цьому, кінцевий тариф за послуги еквайрингу встановлює для торгівця виключно банк-еквайр.

Відповідач зазначив, що згідно з правилами ЄС, у тих випадках, коли скаржник не довів правомірності власного інтересу у поданні скарги на порушення законодавства, Комісія ЄС має право відмовити йому у розгляді справи на підставі відсутності правомірного інтересу, відповідно, такого заявника не допускають до участі у справі, навіть якщо надалі Комісія ЄС вирішить почати розслідування у справі за власною ініціативою на підставі тих самих фактів. Комітет обґрунтовано залишив спільну заяву без розгляду, зважаючи, що позивач та інші заявники не є учасниками ринку послуг карткових платіжних систем та безпосередньо їх права не порушуються, а подані заявником документи не свідчать про вчинення дій платіжними системами «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association», що мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач вважає, що вимоги позивача про зобов`язання розглянути спільну заяву заявників є спрямовані на втручання у дискреційні повноваження органів Комітету.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Ахундової Карини Юріївни до Антимонопольного комітету України про скасування рішення та зобов`язати розглянути заяву відмовлено. Судові витрати позивача покладено на Фізичну особу-підприємця Ахундову Карину Юріївну.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємець Ахундова Карина Юріївна 09.12.2021 звернулася безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (надійшла до суду 14.12.2021), в якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі №910/9750/21 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу у справі №910/9750/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Скрипка І.М., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/9750/21, відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Ахундової Карини Юріївни на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі № 910/9750/21.

17.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/9750/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ахундової Карини Юріївни на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі №910/9750/21 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.

22.02.2022 на виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшла заява скаржника про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 № 133/2022, від 18 04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні, зокрема до 23 серпня 2022 року.

Відповідно до п. 1 наказу Голови Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2022 «Про встановлення особливого режиму роботи Північного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану» встановлено тимчасово до усунення обставин, які зумовили загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників суду, в умовах воєнної агресії проти України зупинено здійснення судочинства Північним апеляційним господарським судом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 поновлено Фізичній особі-підприємцю Ахундовій Карині Юріївні пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі №910/9750/21. Відкрито апеляційне провадження, справу призначено до розгляду на 27.07.2022.

У письмових поясненнях, Антимонопольний комітет України заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі позивача, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях позивача, а рішення місцевого господарського суду від 28.10.2021 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

У судове засідання 27.07.2022 з`явився представник відповідача.

Представники позивача у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, повідомлялися належним чином. Позивач про причини неявки, суд не повідомив.

У зв`язку із відсутністю фінансування видатків, які передбачені на поштову кореспонденцію у Північному апеляційному господарському суді, ухвала суду від 30.05.2022 надіслана Фізичній особі-підприємцю Ахундовій Карині Юріївні через систему «Електронний суд», що підтверджується довідкою про доставку електронного документа від 13.06.2022.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники сторін, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, тому розгляд справи відбувається за відсутності представників що не з`явились у судове засідання.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасників судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Представник Антимонопольного комітету України у судовому засіданні надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у письмових поясненнях на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції ФОП Караяні Іван Васильович, ФОП Ахундова Карина Юріївна та ФОП Верцімаха Галина Андріївна звернулися до Антимонопольного Комітету України із заявою від 18.03.2021, б/н (реєстрац. номер АМКУ № 8-01/75-АМ від 18.03.2021) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції платіжними організаціями «MasterCard International Incorporated» та «Visa International Service Association» у вигляді встановлення таких умов обігу та використання платіжних карток, зокрема, встановлення таких правил роботи платіжних систем, за яких банки-еквайри повинні платити банкам-емітентам комісію, за кожну транзакцію, здійснену за допомогою платіжних карт, які діють у таких платіжних системах (комісія інтерчейндж), що призводить до обмеження конкуренції між банками-еквайрами та які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку послуг карткових платіжних систем (далі - колективна заява), в якій заявники просили:

- прийняти до розгляду заяву (повторно) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про що повідомити заявників;

- прийняти розпорядження про початок розгляду справи за ознаками вчинення міжнародними платіжними організаціями «MasterCard International Incorporated» та «Visa International Service Association», які визначають правила роботи платіжних систем «MasterCard» та «Visa» порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- за результатом розгляду справи прийняти рішення, яким визнати вчинення порушення законодавства та зобов`язати припинити порушення;

- про результати розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про прийняте рішення повідомити заявників.

Згідно з заявою, встановлений платіжними організаціями механізм розподілу доходів через комісію інтерчейндж, яка оплачується торговцем, є необхідною умовою взаємовідносин між банками.

Натомість, послуги банків з емісії карток та послуг з еквайрінгу можуть оплачуватися безпосередньо споживачами цим послуг (покупцями). Існуючий на сьогоднішній день в Україні середній розмір комісії інтерчейндж перевищує розмір відповідної комісії, який діє у країнах-членах Європейського Союзу, у сім разів та становить в середньому 1, 4 %, що може свідчити про необґрунтоване завищення рівня комісії інтерчейндж в Україні.

Становище двох зазначених платіжних організацій має структурні ознаки колективної монополії, і на думку заявників, як наслідок, не розвиваються внутрішні платіжні системи країни. Порушення прав заявників полягає, на думку заявників, в тому, що останні несуть витрати по сплаті комісії за еквайрингові послуги, послуги з переказу, які не включаються до вартості товарів/послуг та покриваються за рахунок доходу підприємців.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 16.04.2021 № 130-26.13/01-5959 Комітет повідомив ФОП Ахундову К.Ю. про залишення колективної заяви без розгляду.

В обґрунтування відмови АМК вказав, що заявники не є учасниками ринку послуг карткових платіжних систем; заявниками не було надано документів, що підтверджують наявність в діях платіжних організацій «MasterCard International Incorporated» та «Visa International Service Association» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Також Комітет зазначив, що заявники не є конкурентами, постачальниками та покупцями послуг платіжних організацій «MasterCard International Incorporated» та «Visa International Service Association».

На підстав зазначеного, Комітет зробив висновок про те, що заявники не можуть підтвердити, що дії відповідачів «MasterCard International Incorporated» та «Visa International Service Association», які, на думку заявників, містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на права заявників. Також Комітет зробив висновок про те, що заявники, в т.ч. ФОП Ахундова К.Ю., не є належними заявниками у розумінні законодавства про захист економічної конкуренції.

Не погоджуючись з вказаною відмовою АМКУ, позивач звернувся з позовом про скасування рішення АМКУ «Про залишення заяви без розгляду» від 16.04.2021 № 130-26.13/01-5959 (вказане рішення оформлене листом) та зобов`язання відповідача розглянути заяву відповідно до вимог Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; тощо (п. 1- 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

До відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України застосовується Закон України «Про захист економічної конкуренції» (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). До відносин, у яких беруть участь суб`єкти господарювання у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України застосовується Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (ст. 2 Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції (далі - порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення) органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначають Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 N 5.

В пункті 14. Правил розгляду справ визначено, що органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України (ч. 1ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил (п. 17 Правил розгляду справ).

Пунктом 18 Правил розгляду справ визначено, що заява подається в письмовій формі й повинна містити:

найменування органу, до якого подається заява (Комітет чи відповідне територіальне відділення Комітету);

найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, власне ім`я та по батькові для фізичних осіб) сторін (заявника і відповідача), їхнє місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), інші реквізити сторін, зокрема поштову адресу, а також, якщо такі є, номер засобу зв`язку (телефон, факс тощо), адресу електронної пошти;

ім`я контактної особи (для юридичних осіб), номер засобу зв`язку (телефон, факс тощо), а також, якщо така є, адресу електронної пошти;

зміст вимог, зокрема очікувані заявником від органів Комітету рішення;

виклад обставин, якими заявник обґрунтовує свої вимоги, обґрунтування того, яким чином права заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача, визначених законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

інформацію стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема до суду, з питань, порушених у заяві;

перелік документів та інших матеріалів, що додаються до заяви.

Заява підписується повноважною посадовою особою заявника - юридичної особи або його представником, заявником - фізичною особою або його представником.

До заяви додаються наявні у заявника документи та інші матеріали, що підтверджують викладені у заяві обставини.

Якщо заява подається представником, у ній зазначаються найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, власне ім`я та по батькові для фізичних осіб) представника, його поштова адреса, а також, якщо такі є, номер засобу зв`язку (телефон, факс тощо), адреса електронної пошти. Одночасно із заявою подається довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника. Довіреності або інші документи, які підтверджують повноваження представника і були посвідчені в інших державах, повинні бути легалізовані в установленому законодавством порядку, якщо інше не встановлено міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У разі подання заяви про порушення, доведення якого потребує дослідження ринку, заявник - суб`єкт господарювання у заяві висловлює міркування стосовно товарних і територіальних (географічних) меж відповідного ринку, становища суб`єктів господарювання на цьому ринку. Заявник також подає відому йому інформацію про осіб, пов`язаних із відповідачем (відповідачами) відносинами контролю відповідно статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У заяві можуть бути вказані й інші відомості, якщо вони можуть мати значення для розгляду заяви, зокрема ім`я (найменування) й інші відомі заявнику реквізити осіб, які можуть підтвердити обставини, з приводу яких подається заява чи які можуть надати додаткову інформацію, що має значення для розгляду заяви.

Заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві (абз. 4 п. 17 Правил розгляду справ).

Питання максимально широкої дискреції АМК, зокрема, в питаннях надання формальних відповідей про відмову у розгляді справи за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі за наявності суперечливої та нерелевантної аргументації таких відмов, були предметом судового контролю, в тому числі Великої Палати Верховного Суду (постанова від 02.07.2019 № 910/23000/17), Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (Постанова від 30.09.2019 № 910/23375/17). Зазначені судові рішення містять висновок про те, що навіть у випадку оформлення відмови у розгляді заяви листом, такий лист є рішенням АМК, а отже актом індивідуальної дії, що підлягає оскарженню в судовому порядку.

Таким чином, враховуючи зміст листа АМКУ № 130-26.13/01-5959 від 16.04.2021, виходячи із системного аналізу положень статей 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 20 Правил розгляду заяв і справ, на переконання колегії суддів, зазначений лист (а не розпорядження), по своїй суті є рішенням Комітету, тобто актом індивідуальної дії, що може бути оскаржений в судовому порядку.

Із тексту рішення відповідача вбачається, що правовою підставою для залишення без розгляду спільної заяви заявників став абз. 4 п. 17 Правил розгляду справ, тобто на переконання Комітету заяву було подано особами, які не мають права їх подавати.

Як встановлено судом, заяву (повторну) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 18.03.2021 було подано заявниками фізичними особами - підприємцями Караяні Іваном Васильовичем, Ахундовою Кариною Юріївною та Верцімаха Галиною Андріївною , тобто особами (іншими фізичними та юридичними особами), які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.

В спільній заяві заявниками зазначено, що діями платіжних систем «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» порушуються їх права, оскільки здійснюючи свою господарську діяльність вони здійснюють розрахунки з клієнтами (покупцями) шляхом безготівкових розрахунків, з використанням РОS - терміналів та використанням онлайн - сервісів, можливість здійснення яких є наслідком укладання договорів банківського обслуговування, за умовами яких підприємці сплачують комісію певний відсоток від суми транзакції, такі витрати не включаються до вартості товарів/послуг та покриваються за рахунок доходу суб`єктів господарювання. При цьому, заявники можуть обрати надавача еквайрингової послуги, проте їх вибір не відображається на сумі витрат, які вони несуть, оскільки в Україні еквайри працюють лише з двома платіжними системами («MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association»), якими самостійно встановлюється розмір комісії інтерчейндж.

Тобто в заяві самими заявниками зазначено, що встановлені платіжними системами «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» розміри комісії інтерчейндж, сплата якої обумовлюється в договорах укладених між еквайрами та платіжними системами, впливають на розмір комісії еквайра, сплата якої обумовлюється в договорах укладених між еквайрами та підприємцями. З урахуванням наведеного розмір комісії інтерчейндж впливає на заявників - фізичних осіб - підприємців, їх витрати при здійсненні підприємницької діяльності, як складова частина комісії еквайра, яку вони сплачують при здійсненні безготівкових розрахунків. А отже, на права заявників дії платіжних систем «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» впливають не на пряму (безпосередньо), а опосередковано, через розмір комісії еквайра.

Стаття 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст. 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» суб`єктами звернення (заявниками, особами, які вправі подавати заяви про порушення) визначає суб`єктів господарювання - конкурентів, постачальників чи покупців відповідача та інші фізичних та юридичних осіб, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.

Тобто, як вірно зазначив суд першої інстанції, в силу законодавчих вимог умовою набуття суб`єктності звернення до Комітету фізичної особи (не конкурента, постачальника чи то покупця, особи про порушення якої подається заява) є можливість безпосереднього і негативного впливу на права такої фізичної особи.

В заяві заявників викладено факти, що на думку позивача, свідчать про ознаки порушення конкурентного законодавства діями платіжних організацій «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» та обґрунтування порушення прав осіб, що їх подали.

Проте, на переконання колегії суддів, факти викладені заявниками свідчать про опосередкований вплив дій платіжних систем «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association», щодо встановлення певного розміру комісії інтерчейндж, на права заявників, не безпосередній, що виключає заявників із кола суб`єктів звернень до Комітету, визначеного чинним законодавством.

За вказаних обставин з огляду на положення абз. 4 п. 17 Правил розгляду справ, Комітет правомірно залишив без розгляду спільну заяву заявників, так як заяву було подано особами, які не мають права її подавати.

Абзац 4 п. 17 Правил розгляду справ внормовує, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у заяві, поданій особою, яка не має права її подавати,та на цій підставі залишеній без розгляду Комітетом. І Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив, що у межах компетенції здійснює заходи державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на ринку послуг карткових платіжних систем, та що інформація, викладена в заяві, буде врахована під час проведення казаних заходів.

За таких обставин колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даній справі, Комітет діяв у відповідності до статті 19 Конституції України, а саме в межах та у спосіб, передбачених законодавством України, з урахуванням всіх обставин та об`єктивним дослідженням всіх матеріалів справи.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що встановлення наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, в силу приписів ч. 1 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для прийняття розпорядження про початок розгляду справи та є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

З наведеного слідує, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суд від 07.07.2021 у справі №910/6319/19.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що саме до повноважень Антимонопольного комітету України віднесено визначення та встановлення наявності в діях компаній платіжних систем «MasterCard International Incorporated» та «Visa іnternational Service Association» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому суд не може втручатися в такі повноваження Комітету.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне вказати про те, що статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; не відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Перевіривши та проаналізувавши обставини справи в сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваного рішення, яке оформлено листом №130-26.13/01-5960 від 16.04.2021, Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, а висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Скаржником, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було доведено, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог ФОП Ахундової Карини Юріївни до Комітету про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії, правомірно відмовлено судом.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).

У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції позивачем не було подано належних та переконливих доказів на підтвердження заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі позивача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 28.10.2021, прийняте після повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв`язку з правильним застосуванням норм матеріального права, є таким що відповідає нормам закону.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Ахундової Карини Юріївни слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 28.10.2021 - залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ахундової Карини Юріївни на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі №910/9750/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі №910/9750/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги (судовий збір) покладаються на Фізичну особу-підприємця Ахундову Карину Юріївну.

4. Матеріали справи №910/9750/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 07.09.2022 після виходу суддів з відпусток.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді С.Р. Станік

І.М. Скрипка