ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

01.09.2022 Справа №905/1853/21

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Кротінової О.В., суддів: Курило Г.Є., Демідової П.В.,

при секретарі судового засідання Галагузі М.П.,

за позовом керівника Маріупольської окружної прокуратури, м.Маріуполь Донецької області, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, , та, Маріупольської міської ради, м.Маріуполь Донецької області, ,

до відповідача 1, Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», м.Маріуполь Донецької області, ,

до відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», м.Маріуполь Донецької області, ,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору, -

за участю представників сторін:

прокурор: не з`явився;

від Західного офісу Держаудитслужби: не з`явився;

від Маріупольської міської ради: не з`явився;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: не з`явився,

І. Короткий зміст позовної заяви, заперечень та інших заяв, клопотань учасників справи:

Керівник Маріупольської окружної прокуратури, м.Маріуполь Донецької області, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом №55-5563вих-21 від 24.09.2021, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, та, Маріупольської міської ради, м.Маріуполь Донецької області, до відповідача 1, Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», м.Маріуполь Донецької області, до відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», м.Маріуполь Донецької області, про визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-11-05-013098-c Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», оформлене протоколом №5 від 27.11.2020 на підставі пп.2, 4 ч.1 та ч.2 ст.5, ст..31 Закону України «Про публічні закупівлі» та визнання недійсним договору підряду №217/2020 від 09.12.2020 на суму 67800000,00 грн., укладений між комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» на підставі ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерній документації торгів, прийняття відповідачем 1 такої тендерної пропозиції, що призвело до незаконного укладання між відповідачем 1 та 2 договору підряду №217/2020 від 09.12.2020.

На підтвердження викладених обставин позивачем надано у копіях: витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань №27656689 від 18.08.2021 щодо відповідача 1, №27615042 від 11.08.2021 щодо відповідача 2, №27615071 від 11.08.2021 щодо Маріупольської міської ради Донецької області, №27615100 від 11.08.2021 щодо Західного офісу Держаудитслужби, №27916121 від 23.09.2021 щодо Східного офісу Держаудитслужби; витяг з веб-сайту «Prozorro» від 14.09.2021, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-05-013098-с, звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-11-05-013098-с від 09.12.2020, протокол №3 від 24.11.2020 засідання тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Українські Будівельні Рішення», протокол №4 від 25.11.2020 засідання тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Українська Альтернатива», протокол №5 від 27.11.2020 засідання тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг»; договір підряду №217/2020 від 09.12.2020 із додатковою угодою №1 від 21.12.2020 із додатком до неї, додатковою угодою №2 від 29.12.2020 із додатком до неї, додатковою угодою №3 від 28.01.2021 із додатками до неї, додатковою угодою №4 від 26.03.2021 із додатком до неї, додатковою угодою №5 від 31.05.2021 із додатком до неї, додатковою угодою №6 від 30.06.2021 із додатком до неї, додатковою угодою №7 від 17.08.2021 із додатками до неї; довідка Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» №798 від 19.11.2020 щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід; довідка Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» №801 від 19.11.2020 щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази; декларації матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, зареєстровані за №788 від 11.08.2020, №75 від 15.03.2018, №91 від 23.03.2018; тендерна документація по об`єкту «Капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 Маріупольської міської ради Донецької області» із додатками до неї, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-05-013098-с від 02.07.2021, лист Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» №35.4/26551 від 09.07.2021, довідка Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» №802 від 19.11.2020, договір підряду №87/2017 від 31.08.2017 із додатками та додатковими угодами до нього, договір підпряду №115/2018 від 22.08.2018 із додатками та додатковими угодами до нього, договір підряду №27-7/18-366 від 03.10.2018 із додатками до нього, відгук Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» б/н б/д, відгук Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» №06-08/1-05 від 09.01.2019, листи Маріупольської окружної прокуратури №55-1404вих-21 від 05.05.2021, №55-2637вих-21 від 17.06.2021, №55-2645вих-21 від 17.06.2021, №55-2869вих-21 від 29.06.2021, №55-3236вих-21 від 08.07.2021, №55-3239вих-21 від 08.07.2021, №55-3238вих-21 від 08.07.2021, лист Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Донецькій області №31/53973 від 25.06.2021, листи Східного міжрегіонального управління державної служби України з питань праці №П/1785 від 18.05.2021, №к/2146 від 30.06.2021, листи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області №130917-17/2116-2021 від 02.07.2021, №130913-17/2290-2021 від 16.07.2021, листи Державної аудиторської служби України №003100-17/9015-2021 від 16.07.2021, №003100-17/9624-2021 від 29.07.2021, лист Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області №28-33/5782 від 17.09.2021, листи Маріупольської окружної прокуратури №55-4651вих-21 від 20.08.2021, №55-4658вих-21 від 20.08.2021.

Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує посиланням на ст.131-1 Конституції України, ст.ст.11, 202, 203, 207, 215, 216, 236 Цивільного кодексу України, ст.ст.7, 22 Бюджетного кодексу України, ст.ст.23, 24 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст.5, 7, 8, 16, 21, 22, 29, 31, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.21 Закону України «Про охорону праці», ст.ст.2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.21 постанови Кабінету Міністрів України №1107 від 26.10.2011 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», п.12 додатку №7 до постанови Кабінету Міністрів України №1107 від 26.10.2011, п.2 постанови Кабінету Міністрів України №8 від 06.01.2010 «Про затвердження Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів», п.10 положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби №186 від 02.07.2018, постанову Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби», п.п.7, 16 положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджений наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016.

23.10.2021 від Маріупольскої окружної прокуратури через канцелярію Господарського суду Донецької області отримано лист №55-6096вих21 від 19.10.2021, у якому наведено обставини, за яких прокурором дотримано порядку, передбаченого ст.23 Закону України «Про прокуратуру», при зверненні з позовом. До листа додано додатки згідно переліку.

25.10.2021 від представника відповідача 1 через канцелярію Господарського суду Донецької області отримано відзив №б/н від 20.10.2021 на позовну заяву, за змістом якого зазначено підстави, за яких відхилено пропозиції ТОВ «Українська альтернатива» та ТОВ «Будівельна компанія «Українські будівельні рішення»; вказано, що відповідно до ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» в адресу ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» було оприлюднене повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, пов`язаних з ненаданням офіційних документів, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників робочих професій, впродовж 24 годин дана невідповідність учасником ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» була усунена, інші зауваження до пропозиції учасника були відсутні; при цьому, до тендерної документації ТОВ «Українська альтернатива» та ТОВ «Будівельна компанія «Українські будівельні рішення» було виявлено ряд зауважень, про що свідчать протоколи розгляду тендерної пропозиції №3 від 24.11.2020, №4 від 25.11.2020; зауважено, що ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» до довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в складі пропозиції, до всіх перелічених договорів, надані рекомендаційні листи від контрагентів, які свідчать про належне виконання договору в повному обсязі; звернуто увагу, що в складі пропозиції учасником ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» наданий договір №70 від 07.12.2018 про надання послуг спецавтотранспорту, а саме надання послуг з транспортного засобу екскаватор Caterpillar M315 з гідромолотом, в довідці, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази, учасником вказана одиниця транспортного засобу екскаватор Caterpillar з гідромолотом M313D, даний факт свідчить, що учасником зроблено формальну друкарську помилку; пояснено, що технічним завданням до закупівлі автомобіль Gelly 1.5L, д.н. НОМЕР_1 , не передбачений для виконання робіт, тому замовником факт відсутності документів про підтвердження володіння вказаним транспортним засобом не прийнято до уваги. Просить відмовити в задоволенні позову керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу державної аудиторської служби України та Маріупольської міської ради до відповідачів Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «АзовБізнесКонсалтінг» про визнання недійсним рішення тендерного комітету оформлене протоколом №5 від 27.11.2020 та визнання недійсним договору підряду №217/2020 від 09.12.2020 в повному обсязі.

До відзиву додано додатки згідно переліку.

26.10.2021 від позивача, Західного офісу Держаудитслужби, через канцелярію Господарського суду Донецької області отримано пояснення №130913-15/3434-2021 від 21.10.2021, у яких вказано, що в оголошенні замовником не зазначена мова, якою учасники мають подавати тендерні пропозиції, що є порушенням п.8 ч.2 ст.21 Закону «Про публічні закупівлі»; зазначено, що замовником не зазначено жодну адресу електронної пошти посадових осіб, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, чим порушено п.17 ч.2 ст.21 Закону «Про публічні закупівлі»; звернуто увагу, що замовник самостійно вимагає надати довідку згідно форми-додатку 2 та визначає перелік формальних помилок, до яких не відносяться кваліфікаційні критерії учасника процедури закупівлі, в той час як, учасник торгів ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі» не підтверджує наявність орендованого транспортного засобу «Екскаватор Caterpillar з гідромолотом M313D», крім того, відповідачем 2 власноручно зазначено автомобіль Gelly 1.5L, д.н. НОМЕР_1 , в довідці сформованій згідно додатку 2, як транспорт який буде використовуватись при виконанні робіт, а отже повинен був документально підтвердити факт володіння вищезазначеною технікою шляхом надання відповідних офіційних документів (технічні паспорти); переможцем закупівлі не підтверджено 100% виконання робіт/послуг, як вимагав замовник у тендерній документації, чим порушено п.1 ч.1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі», в частині не підтвердження виконання аналогічного договору учасником; підкреслено, що моніторингом закупівлі Міського управління капітального будівництва ID: UA-2020-11-05-013098-с встановлено, що переможцем торгів не подано офіційних документів, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію таких працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , чим порушено п.1 ч.1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі», а отже, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню; стверджує, що є підстави вважати, що замовник ставиться упереджено до всіх інших учасників, а отже, порушує принципи недискримінації учасників та рівне ставлення до них, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Просить задовольнити позовні вимоги Маріупольської окружної прокуратури про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору в повному обсязі, справу розглядати без участі представників Західного офісу Держаудитслужби в порядку письмового провадження.

До пояснень додано додатки згідно переліку.

01.11.2021 від Західного офісу Держаудитслужби на офіційну електронну поштову адресу суду отримано відповідь №130913-15/3511-2021 від 29.10.2021 на відзив відповідача 1, за змістом аналогічні поясненням №130913-15/3434-2021 від 21.10.2021; додано, що відповідно до інформації в наданому відповідачем 2 рекомендаційному листі №06-08/1-05 від 09.01.2019 не можливо зробити висновок щодо виконання робіт учасником ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» в повному обсязі, оскільки в даному листі не зазначена інформація щодо суми та обсягу виконаних робіт. Просить задовольнити позовні вимоги Маріупольської окружної прокуратури про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору в повному обсязі, справу розглядати без участі представників Західного офісу Держаудитслужби в порядку письмового провадження.

09.11.2021 від відповідача 2, через канцелярію Господарського суду Донецької області, отримано відзив б/н від 05.11.2021 на позовну заяву за №55-5563вих-21 від 24.09.2021, за змістом якого зазначено, що з метою підтвердження відповідності відповідача 2 кваліфікаційним критеріям, які були наведені у тендерній документації відповідача 1 на закупівлю робіт (будівництво), відповідачем 2 надані довідки, складені за формами наведеними у додатках №2, 3, 4, до кожної з довідок відповідач 2 долучив документи, які підтверджують інформацію, яка в них наведена з урахуванням вимог, які містились в тендерній документації відповідача 1; вказано, що замовником 26.11.2020 в електронній системі закупівель опубліковано вимогу про усунення відповідачем 2 виявлених невідповідностей в тендерній пропозиції відповідача 2 та додатках до неї, останній у передбачений законом строк надав відповідачу 1 документи, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників робочих професій згідно переліку, чим усунув виявлені невідповідності; звернуто увагу, що відповідач 2 в складі своєї тендерної пропозиції не повинен був надавати документи, які б підтверджували спеціальність або кваліфікацію працівників, зазначених у довідці, складеної за формою додатку №3 під №1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, оскільки вони не відносяться до робочих професій; зауважено на повному виконанні договорів підряду №27-7/18/366 від 03.10.2018, №115/2018 від 22.08.2018, що підтверджено контрагентами у листах №08-02-18-2-15 від 29.10.2021, №105618 від 01.11.2021, а також звітами за результатами проведеної закупівлі, які були опубліковані ДП «Маріупольський морський торговий порт» та КП «Міське управління капітального будівництва» в електронній системі закупівель; підкреслено, що саме акти виконаних робіт підтверджують належне виконання підрядником своїх зобов`язань за договорами підряду №27-7/18/366 від 03.10.2018, №115/2018 від 22.08.2018, при цьому, довідки, складені за формою КБ-3, ніяким чином не підтверджують належне виконання підрядником зобов`язань за договорами підряду; пояснено, що ані в тендерній документації, ані в технічному завданні, викладеного в додатку №8 до тендерної документації, не містилось вимог щодо необхідності використання легкових транспортних засобів при виконанні робіт (будівництво) по об`єкту, отже, фактичне включення транспортного засобу «Gelly СК 1.5L, д.н. НОМЕР_1 » до довідки, складеної згідно додатку №2, який не використовувався і не повинен був використовуватись при виконанні наведених робіт, не створювало для відповідача 2 необхідності в наданні документів, які підтверджують право власності на даний транспортний засіб; при переносі інформації до довідки, складеної за формою додатку №2, у найменуванні транспортного засобу була допущена описка, замість екскаватор Caterpillar M315 зазначено екскаватор Caterpillar з гідромолотом M313D, така явна описка ніяким чином не вплинула на зміст тендерної пропозиції; відповідно до тендерної пропозиції відповідача 2, ним була надана сканована копія ліцензії №46-Л від 07.08.2018, яка надає право відповідачу 2 здійснювати господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, окрім того, були надані декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки №75 від 15.03.2018, №91 від 23.03.2018, №788 від 11.08.2020, таким чином, з огляду на надання відповідачем 2 дозвільних документів, вичерпаний перелік надання яких вимагалось в тендерній документації відповідача 1, з урахуванням вимог ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у останнього не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції відповідача 2; наголошено, що відповідач 2 не зобов`язаний був отримувати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки при отриманні від ТОВ «Азовтрансгруп», ТОВ «ВІА КОМ» та ТОВ «Бестбетон» послуг за договорами №01/2018 від 02.01.2018 про надання послуг спецтехнікою, №70 від 07.12.2018 про надання послуг спецтранспорту, №03/09/2020 від 10.09.2020 надання послуг, і як наслідок, їх надавати відповідачу 1 в складі тендерної пропозиції; щодо надання в складі своєї тендерної пропозиції сканованих документів про одержання освіти у чорно-білому форматі пояснено, що такі документи є власністю працівників відповідача 2 та знаходяться в їх безпосередньому розпорядженні, а у відповідача 2 як роботодавця мається лише копії таких документів, внаслідок посилення карантинних обмежень, які мали місце в час формування відповідачем 2 тендерної пропозиції з відповідними документами, відповідач 2 позбавлений був фактичної можливості отсканувати документи в кольоровому режимі, з огляду на що останнім до тендерної пропозиції надано лист №800 від 19.11.2020; вважає, що за таких обставин, оскільки немає жодних правових підстав для визнання недійсним протоколу засідання тендерного комітету відповідача 1 щодо розгляду тендерної пропозиції відповідача 2 №5 від 27.11.2020, то як наслідок немає підстав для визнання недійсним і договору підряду №217/2020 від 09.12.2020; у випадку визнання недійсним договору підряду №217/2020 від 09.12.2020 не відбудеться жодного відновлення порушеного (за умови взагалі існування такого) права та/або інтересу осіб, це свідчить, що спосіб захисту порушеного права/інтересу держави, обраний керівником Маріупольської окружної прокуратури, не буде ефективним, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. Вказано на відсутність жодних правових підстав для задоволення позовних вимог, які є необґрунтованими та безпідставними і заявлені в інтересах осіб, чиї права та/або інтереси не було порушено відповідачами.

До відзиву додано документи згідно переліку.

15.11.2021 від Маріупольської окружної прокуратури Донецької області, через канцелярію Господарського суду Донецької області, отримано відповідь №55-6772вих-21 від 11.11.2021 на відзив відповідача 1, за змістом якого наголошено на тому, що замовником попри наявність у переможця ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» порушень, зокрема таких же як і у попередніх учасників, не відхилено тендерної пропозиції ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг»; зазначено, що замовником жодних роз`яснень щодо визначення ряду професій, які необхідно підтвердити у Тендерній документації не вказано, тому є не зрозумілим застосування вимог щодо надання документів, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію, до бригадира та начальника дільниці, а до інженера з пожежної безпеки, головного механіка, які повинні мати певні знання та кваліфікацію, ні; зауважено, що відповідно до додатку №1 Тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору надається копія договору та копія довідок про вартість виконаних робіт, складених за формою КБ-3, що свідчить про належне виконання договору, рекомендаційний лист від контрагента, з яким було укладено аналогічний договір, відповідні вимоги мають імперативний, а не альтернативний характер, тобто учасник торгів мав надати в обов`язковому порядку як довідки КБ-3, так і листи від контрагентів; вказано, що Тендерна документація не містить жодного посилання на помилку у разі зазначення іншої моделі, номеру транспортного засобу, механізму, устаткування, тощо, а наведена відповідачем норма Тендерної документації про випадки допущення помилок, зроблених учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремих полях електронної форми тендерної пропозиції, є помилкова, оскільки вжита відповідачем не в тому випадку, зазначення ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» в довідці №801 від 19.11.2021 екскаватора «Caterpillar з гідромолотом M313D» замість «Caterpillar M315», який підприємство мало на меті використовувати при виконанні робіт, впливає на зміст тендерної пропозиції, оскільки учасником у складі своєї тендерної пропозиції зазначено зовсім інший транспортний засіб, документального підтвердження на який останнім взагалі не надано, що в свою чергу порушує вимоги ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу ІІІ, додатку №2 Тендерної документації; підкреслено, що всі транспортні засоби, механізми та устаткування, які зазначені у довідці будуть використовуватись при виконанні робіт та право власності/користування яких має підтверджуватись документально. Вказано, що позовні вимоги Маріупольської окружної прокуратури Донецької області є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а доводи представника відповідача 1, викладені у відзиві на позовну заяву є безпідставними та необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

До відповіді на відзив додано документи згідно переліку.

Після підготовчого засідання 16.12.2021 від представника відповідача-1 через канцелярію суду отримано:

- заперечення б/н від 15.12.2021 на відповідь на відзив керівника Маріупольської окружної прокуратури, у яких вказує, що оскільки тендерна документація не містить вимог документального підтвердження спеціальності або кваліфікації до інших працівників, ніж працівників робочих професій, ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» не повинно було надавати підтвердження спеціальності або кваліфікації працівників під номерами 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, зазначених в довідці №798 від 19.11.2020; зауважує, що позивач ґрунтує свої висновки про невиконання попередніх договорів лише на припущеннях, однак надані до тендерної пропозиції акти виконаних робіт та рекомендації свідчать про виконані обсяги робіт, які відповідають вимогам Тендерної пропозиції щодо виконання аналогічних договорів; стверджує, що позивачем не наведено, яким чином відсутність документів на транспортний засіб «Gelly 1.5L», д.н. НОМЕР_1 , може призвести до неможливості виконання договору; зазначає, що доводи прокурора щодо недійсності укладеного договору підряду №217/2020 від 09.12.2020 є формальними та не свідчать про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»; просить відмовити в задоволенні позову у повному обсязі;

- заперечення б/н від 15.12.2021 на відповідь на відзив представника Західного офісу Держаудитслужби, у яких зазначено про не надання, на його думку, належних та допустимих доказів, які свідчать про недійсність укладеного договору підряду №217/2020 від 09.12.2020 та порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», доводи представника Західного офісу Держаудитслужби ґрунтуються на складеному його працівниками висновку моніторингу Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 02.07.2021 про результати моніторингу закупівлі (ID моніторингу: UA-2020-11-05-013098-с), який у теперішній час оскаржується у справі №200/9082/21 в порядку адміністративного судочинства, просить відмовити в задоволенні позову у повному обсязі;

- клопотання б/н від 15.12.2021 про зупинення провадження у справі, у якому повідомлено, що Комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» подано апеляційну скаргу до Першого апеляційного адміністративного суду на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15.11.2021 у справі №200/9082/21, яку до теперішнього часу не розглянуто, просить суд зупинити провадження у даній справі до вирішення справи №200/9082/21 та набрання законної сили судовим рішенням у ній, що розглядається в порядку адміністративного судочинства щодо оскарження Висновку моніторингу Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 02.07.2021 про результати моніторингу закупівлі (IDмоніторингу: UA-2020-11-05-013098-c). До клопотання додано копію апеляційної скарги на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15.11.2021 у справі №200/9082/21 та докази її надсилання суду.

Після підготовчого засідання 16.12.2021 від Маріупольської окружної прокуратури через канцелярію суду отримано оригінал відповіді №55-7582вих-21 від 14.12.2021 на відзив, у якій викладено пояснення, міркування та аргументи щодо наведених Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» у відзиві заперечень та мотиви їх відхилення, з додатками за переліком.

17.12.2021 від представника відповідача-2 через підсистему «Електронний Суд» надійшла заява про поновлення процесуального строку, з додатками за переліком. В означеному зверненні просить встановити йому процесуальний строк достатній для подачі заперечень на відповідь на відзив.

24.12.2021 від представника відповідача 2, адвоката Мастепанова О.В., через підсистему «Електронний суд» отримано заперечення б/н від 22.12.2021, за змістом яких зазначає, що відповідач 2 не надав документи щодо спеціальностей або кваліфікацій працівників професій згідно підрозділів 4.1-4.2 розділу 4 КП ДК 003:2010 - «Законодавці, вищі державні службовці, керівники, менеджери (управителі)» та «Професіонали», надання яких не вимагалось тендерною документацією відповідача 1, що підтверджуються і відповіддю КП «Міське управління капітального будівництва» за від 13.12.2021, надані адвокату відповідача 2 на адвокатський запит від 26.11.2021; вказує, що відповідачем 1 в тендерній документації було встановлено, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, в складі своєї тендерної пропозиції повинен надати ліцензію на господарську діяльність пов`язану зі створенням об`єкту архітектури та дозвіл на роботи підвищеної небезпеки, необхідність надання інших дозвільних документів Тендерна Документація відповідача 1 не містить, як і не містить вимог щодо необхідності в наданні декларації відповідності матеріально - технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці; підтверджує, що відповідачем 2 була надана сканована копія ліцензії №46-Л від 07.08.2018, яка надає право відповідачу 2 здійснювати господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, також були надані декларації відповідності матеріально - технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки №788 від 11.08.2020, №75 від 15.03.2018 та №91 від 23.03.2018; вважає, що позовна заява в інтересах Західного Офісу Держаудитслужби подана передчасно, оскільки Західний Офіс Держаудитслужби вже реалізував свої повноваження направлені на захист інтересів держави шляхом здійснення моніторингу і прийняття висновку щодо необхідності відповідачу 1 розірвати з відповідачем 2 оспорюваний правочин, даний висновок оскаржується в судовому порядку, то до часу прийняття і набрання відповідного судового рішення законної сили, відсутні правові підстави вважати, що інтереси держави (якщо вони дійсно порушені) не можуть бути захищені шляхом виконання відповідачем 1 висновку Західного Офісу Держаудитслужби; зауважує, що Маріупольська міська рада не вбачає підстав для звернення керівника Маріупольської міської окружної прокуратури в її інтересах з даним позовом, оскільки відсутні обставини які свідчать про порушення відповідачами прав та/або інтересів Маріупольська міська рада.

До заперечень додано документи згідно переліку.

24.12.2021 від Маріупольської міської ради через канцелярію суду отримано пояснення №1088884 від 20.12.2021 по справі з додатками згідно переліку. Згідно наданих пояснень зазначено, що радою за результатами збору і аналізу інформації та документів стосовно проведення закупівлі, здійснення моніторингу і виявлених порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена відсутність порушень, зазначених у моніторингу Державної аудиторської служби України та в позові керівника Маріупольської міської окружної прокуратури, у зв`язку з чим у Маріупольської міської ради відсутні підстави для подання до суду позовної заяви про визнання недійсним договору підряду, укладеного за результатом проведення закупівлі; підкреслено, що керівником Маріупольської міської окружної прокуратури не було належно обґрунтовано порушення відповідачами інтересів держави в особі Маріупольської міської ради; вказано, що при існуючих обставинах очевидним є, що за умови визнання недійсним договору підряду №217/2020 від 09.12.2020, не відбудеться жодного відновлення порушеного (за умови взагалі існування такого) права та/або інтересу осіб, в нібито інтересах яких було здійснено звернення до суду з даним позовом; просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

31.01.2022 від відповідача 2 через канцелярію Господарського суду Донецької області надійшла заява б/н від 27.01.2022 про долучення доказів, з додатками згідно переліку. Просить суд долучити до матеріалів справи докази, які додаються до даної заяви.

31.01.2022 від Маріупольської окружної прокуратури через канцелярію Господарського суду Донецької області отримано пояснення №55-747виз-22 від 27.01.2022, у якому зазначає, що має місце порушення засад здійснення закупівель, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів, такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг, також відповідні порушення створюють загрозу того, що кошти з міського бюджету, кошти субвенції з обласного, державного бюджетів, кошти Державного фонду регіонального розвитку будуть незаконно витрачені; зауважує, що невжиття Маріупольською міською радою протягом тривалого часу заходів до усунення порушень, а саме визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору підряду №217/2020 від 09.12.2020, свідчить про невиконання обов`язку щодо захисту інтересів держави та вказує на усвідомлену пасивну поведінку ради; стверджує, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним, так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

31.01.2022 від Маріупольської окружної прокуратури через канцелярію Господарського суду Донецької області отримано заперечення №55-749вих-22 від 27.01.2022, з додатками згідно переліку.

01.02.2022 від відповідача 1 через канцелярію Господарського суду Донецької області отримано пояснення №35.2-5854-35.1 від 28.01.2022, у яких зазначає, що 01.11.2021 між відповідачем 1 та відповідачем 2 укладена додаткова угода №8 до договору підряду №217/2020 від 09.12.2020, згідно якої договір підряду вважається виконаним, про що в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» був розміщений відповідний звіт, копія якого міститься в матеріалах справи. Просить долучити до матеріалів справи надані копії документів і при розгляді справи та прийнятті рішення враховувати обставини і факти, наведені у даних поясненнях.

До пояснень додано документи згідно переліку.

23.02.2022 від представника відповідача 1 через канцелярію суду отримано клопотання б/н від 23.02.2022 про зупинення провадження у справі, за змістом якого вважає, що в теперішній час існує об`єктивна неможливість розгляду справи №905/1853/21 до вирішення справи №200/9082/21, що розглядається в порядку адміністративного судочинства щодо оскарження Висновку моніторингу Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 02.07.2021 про результати моніторингу закупівлі (IDмоніторингу: UA-2020-11-05-013098-c); просить зупинити провадження у справі №905/1853/21 до вирішення справи №200/9082/21 та набрання законної сили рішенням по ній. До клопотання додано додатки згідно переліку.

30.08.2022 електронною поштою від відповідача 1 отримано заяву б/н б/д про проведення судового засідання без участі його представника, з урахуванням правової позиції, що міститься у матеріалах справи, та клопотання б/н б/д про зупинення провадження у справі №905/1853/21 за позовом Керівника Маріупольської окружної прокуратури до вирішення справи №200/9082/21 та набрання законної сили судовим рішенням у ній, що розглядається в порядку адміністративного судочинства щодо оскарження Висновку моніторингу Західного Офісу Держаудитслужби Державної Аудиторської служби України від 02.07.2021 року про результати моніторингу закупівлі (ID моніторингу: UA-2020-11-05-013098-c), з додатками згідно переліку.

Документи скріплено кваліфікованим електронним підписом.

31.08.2022 електронною поштою від Маріупольської окружної прокуратури отримано лист б/н б/д, у якому просить суд перенести судове засідання та в подальшому його розгляд здійснювати в режимі відеоконференції, надати час для підготовки відповіді на клопотання представника відповідача 1. До листа додано документи згідно переліку.

Документи скріплено кваліфікованим електронним підписом.

ІІ. Процесуальні дії суду:

З дотриманням приписів ст.32 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи №905/1853/21 визначено суддю Кротінову О.В.

Ухвалою суду від 04.10.2021 прийнято позовну заяву №55-5563вих-21 від 24.09.2021 до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1853/21; визначено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 28.10.2021; визнано явку представників сторін у підготовче засідання обов`язковою.

Підготовче засідання у справі відкладалось, про що постановлено відповідні ухвали суду.

Ухвалою суду від 23.12.2021 у задоволенні клопотання Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» б/н від 15.12.2021 про зупинення провадження у справі №905/1853/21 відмовлено; призначено справу №905/1853/21 за позовом керівника Маріупольської окружної прокуратури, м.Маріуполь Донецької області, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів та Маріупольської міської ради, м.Маріуполь Донецької області, до відповідача 1, Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», м.Маріуполь Донецької області, до відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», м.Маріуполь Донецької області, про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору, до колегіального розгляду у складі трьох суддів.

З метою об`єктивного, всебічного розгляду обставин справи призначено судову колегію для її розгляду у складі: головуючий суддя Кротінова О.В., суддя Демідова П.В., суддя Устимова А.М. (протокол автоматичного визначення складу колегії суддів від 24.12.2021).

Ухвалою суду від 24.12.2021 прийнято до колегіального розгляду справу №905/1853/21 у складі трьох суддів: головуючий суддя Кротінова О.В., суддя Демідова П.В., суддя Устимова А.М; визначено дату проведення підготовчого засідання спочатку 01.02.2022; визнано явку уповноважених представників сторін у судове засідання обов`язковою.

31.01.2022, у зв`язку з перебуванням судді Устимової А.М. на лікарняному на дату розгляду означеного звернення та визначену дату підготовчого засідання, змінено склад суду та для розгляду справи призначено колегію у складі: головуючий суддя Кротінова О.В, суддя Демідова П.В., суддя Курило Г.Є. (розпорядження в.о. керівника апарату Господарського суду Донецької області №02-01/18 від 31.01.2022, протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022).

Ухвалою суду від 31.01.2022 прийнято справу №905/1853/21 до провадження новим складом суду: головуючий суддя Кротінова О.В, суддя Демідова П.В., суддя Курило Г.Є; визначено дату підготовчого провадження спочатку 31.01.2022.

Ухвалою суду від 01.02.2022 відкладено підготовче засідання на 23.02.2022; визнано явку представників сторін у підготовче засідання обов`язковою.

Ухвалою суду від 23.02.2022 у задоволенні клопотання представника Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» про зупинення провадження у справі №905/1853/21 відмовлено; продовжено строк відповідачу 2 на подання заперечень на відповідь на відзив; закрито підготовче провадження у справі №905/1853/21; призначено справу №905/1853/21 до судового розгляду по суті; визначено проведення судового засідання 22.03.2022 о 14:30 год. зал судового засідання №104 (приміщення Господарського суду Донецької області, за адресою: 61022, м.Харків, пр.Науки, 5) для розгляду справи по суті.

22.03.2022 судове засідання з розгляду справи №905/1853/21 по суті, у зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану, веденням активних бойових дій на території міста Харкова та Харківської області, не відбулось.

Ухвалою суду від 09.05.2022 відкладено розгляд справи № 905/1853/21; з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю - рекомендовано у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці представників учасників справи подавати до суду заяви про розгляд справи в їхній відсутності за наявними матеріалами в порядку частини третьої статті 196 Господарського процесуального кодексу України; повідомлено учасників справи, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, додаткові письмові докази, висновки експертів, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну пошту суду або через особистий кабінет в системі «Електронний суд»; визначено про дату, час і місце наступного судового засідання повідомити учасників справи додатково відповідною ухвалою суду.

Ухвалою суду від 08.08.2022 повідомлено керівника Маріупольської окружної прокуратури, м.Маріуполь Донецької області, Західний офіс Держаудитслужби, м.Львів, Маріупольську міську раду, м.Маріуполь Донецької області, Комунальне підприємство «Міське управління капітального будівництва», м.Маріуполь Донецької області, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», м.Маріуполь Донецької області, про дату, час і місце судового засідання для розгляду справи по суті, що відбудеться 01.09.2022 о 12:30 год., у приміщенні Господарського суду Донецької області, за адресою: 61022, м.Харків, пр.Науки, 5, зал судового засідання №104; повідомлено, що участь у судовому засіданні можлива для сторін в режимі відеоконференції та відбудеться лише за умови наявності об`єктивних обставин, які забезпечать безпеку проведення судового засідання у приміщенні Господарського суду Донецької області; роз`яснено необхідність дотримання приписів ст.197 Господарського процесуального кодексу України при поданні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Документи надані сторонами прийнято судом та долучено до матеріалів справи, враховано під час розгляду справи по суті.

У судове засідання 01.09.2022 прокурор та представники сторін не з`явились.

Відповідно до ч.2 ст.207 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому проваджені або в інший строк, визначений судом.

Судом не встановлено поважних причин, за яких відповідачем 1 під час підготовчого провадження не було заявлено клопотання б/н б/д про зупинення провадження у справі №905/1853/21.

Слід зауважити на ч.3 ст.195 Господарського процесуального кодексу України.

Одночасно, порушене питання у наведеному зверненні вже було предметом розгляду господарським судом, за результатом якого відмовлено у задоволенні.

За цих обставин означене клопотання підлягає залишенню без розгляду.

Клопотання відповідача 1 б/н б/д про проведення судового засідання без участі його представника задоволено судом.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи суть спору, загальну тривалість розгляду справи, забезпечення з боку суду можливості учасників справи для реалізації своїх процесуальних прав, у тому числі шляхом направлення поштою (іншим належним засобом зв`язку) відповідних доказів до суду, суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи або оголошення перерви та дійшов висновку про можливість розглянути спір у судовому засіданні 01.09.2022.

Беручи до уваги таке, у задоволенні клопотання Маріупольської окружної прокуратури отримано лист б/н б/д, у якому просить суд перенести судове засідання та в подальшому його розгляд здійснювати в режимі відеоконференції, надати час для підготовки відповіді на клопотання представника відповідача 1, судом відмовлено.

ІІІ. Фактичні обставини справи, встановлені судом:

05.11.2020 рішенням тендерного комітету Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» (протокол №2 від 05.11.2020) затверджена Тендерна документація для учасників процедури відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою: вул.Чорноморська, 12 у Приморському районі м.Маріуполя» (коригування) (код ДК 021:2015: 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація).

05.11.2020 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-05-013098-с, яким передбачено закупівлю Комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» (Замовник) робіт «Виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою: вул.Чорноморська, 12 у Приморському районі м.Маріуполя» (коригування)» (код ДК 021:2015: 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація), строк надання послуг до 31.07.2021, з очікуваною вартістю закупівлі 68 300 000,00 грн.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-11-05-013098-с від 09.12.2020 на участь в процедурі закупівлі подано чотири тендерні пропозиції, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Українські будівельні рішення» (), з остаточною пропозицією 54 000 000,00 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська альтернатива» (), з остаточною пропозицією 62 959 934,74 грн., з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» (), з остаточною пропозицією 67 800 000,00 грн., з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ВТК «Флекс-Маркет», з остаточною пропозицією 68 291 522,41 грн., з ПДВ.

Відповідно до протоколу №3 від 24.11.2020 засідання тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Українські Будівельні Рішення», яку визначену найбільш економічно вигідною за результатами аукціону процедури відкритих торгів, встановлено, що вона не відповідає тендерній документації, а саме: не підтверджено досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), не надано офіційні документи, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію чотирьох працівників, надані учасником документи скановані не з оригіналів документів, учасником надано довідку №113/7.6 від 20.11.2020, згідно якої фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено, у встановленому законом порядку, договірна ціна учасника та її розрахунки, виконані з порушенням до технічного завдання.

Як наслідок, за приписами ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» ухвалено рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Українські будівельні рішення». Відповідно до вимог ч.11 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» розпочато розгляд тендерної пропозиції наступного за ціною учасника - ТОВ «Українська Альтернатива».

Відповідно до протоколу №4 від 25.11.2020 засідання тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Українська Альтернатива», яку визначену найбільш економічно вигідною за результатами аукціону процедури відкритих торгів, встановлено, що вона не відповідає тендерній документації, а саме: не підтверджено досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), не надано офіційні документи, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію трьох працівників, для виконання деяких видів будівельних робіт у учасника відсутні працівники, матеріально-технічна база учасника не відповідає технічному завданню замовника, а саме видам та обсягам робіт, договірна ціна учасника та її розрахунки, виконані з порушенням до технічного завдання.

Як наслідок, за приписами ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» ухвалено рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Українська Альтернатива». Відповідно до вимог ч.11 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» розпочато розгляд тендерної пропозиції наступного за ціною учасника - «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг».

Відповідно до протоколу №5 від 27.11.2020 засідання тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», переможцем процедури відкритих торгів визнано ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», тендерна пропозиція якого відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

09.12.2020 між Комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» (Підрядник) укладено договір підряду №217/2020, за змістом п.1.1 договору Підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою: вул.Чорноморська, 12 у Приморському районі м.Маріуполя» (коригування)», у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (об`єкт), а Замовник прийняти та оплатити такі роботи. Код ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація).

Обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються затвердженою проектно-кошторисною документацією та доданими до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору (п.1.5 договору).

Ціна договору складає 67 376 124,90 грн., у тому числі ПДВ 11 229 354,15 грн. (п.3.1 договору у редакції додаткової угоди №7 від 17.08.2021 до договору).

Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.3.2 договору).

Даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2022, а в частині виконання фінансових зобов`язань - до повного виконання таких зобов`язань за договором (10.1 договору у редакції додаткової угоди №3 від 28.01.2021 до нього).

За результатами моніторингу Західного офісу Держаудитслужби закупівлі торгів UA-2020-11-05-013098-с, згідно наказу №384 від 11.06.2021, встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №384/2 від 02.07.2021:

- п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підтвердження наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Як зазначено у позові, за результатами моніторингу Маріупольською окружною прокуратурою електронної системи публічних закупівель «Prozorro», документів, наданих учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» у складі тендерної пропозиції, встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим прокурор звернувся до суду з розглядуваним позовом.

IV. Мотиви з яких виходить суд та застосовані ним положення законодавства:

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.

За змістом ст.13 Господарського процесуального кодексу України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За приписом ст.76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції.

Прокурором подано позов в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Маріупольської міської ради Донецької області.

Згідно із ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до абз.2 ч.5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

У п.п.37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Велика Палата ВС звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор.

Маріупольською окружною прокуратурою Донецької області №55-4651вих-21 від 20.08.2021, №55-4658вих-21 від 20.08.2021 повідомлено позивачів про наявність підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави.

Західний офіс Держаудитслужби у поясненнях №130913-15/3434-2021 від 21.10.2021, відповіді №130913-15/3511-2021 від 29.10.2021 на відзив відповідача 1, підтримав позовні вимоги прокуратури.

При цьому, Маріупольська міська рада у поясненнях №1088884 від 20.12.2021 зазначає, що не вбачає підстав для звернення керівника Маріупольської міської окружної прокуратури в її інтересах з даним позовом, оскільки відсутні обставини, які свідчать про порушення відповідачами прав та/або інтересів Маріупольська міська рада. За таких обставин вважає, що керівник Маріупольської міської окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Маріупольської міської ради та Західного Офісу Держаудитслужби, в той час коли права та/або інтереси даних осіб не були порушені.

Маріупольська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі міської ради.

Разом з тим, прокурор не позбавлений права підтримувати поданий ним позов відповідно до ч.5 ст.55 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

У розглядуваних правовідносинах застосовується редакція Закону України «Про публічні закупівлі» станом на 15.08.2020.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно з п.3 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Пунктом 1 ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що цей Закон застосовується: до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частинами 1, 7, 9 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів: 1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством; 2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб); 3) шляхом укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством. Уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту, як правило юридичну або економічну освіту. У разі визначення кількох уповноважених осіб розмежування їх повноважень та обов`язків визначається рішенням замовника. Примірне положення про уповноважену особу затверджується Уповноваженим органом.

За змістом ч.10 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа:

1) планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель;

2) здійснює вибір процедури закупівлі;

3) проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі;

4) забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

5) забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;

6) забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону;

7) здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частиною 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За змістом ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з ч.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Згідно із п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема інформацію, про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Так, зі змісту дослідженої судом тендерної документації, що міститься в електронній системі публічних закупівель «Prozorro», вбачається, що у розділу «Інформація про предмет закупівлі» Тендерної документації відповідачем 1 зазначено, що документи учасника, які входять до складу тендерної пропозиції, складені з використанням програмних комплексів, повинні бути складені українською мовою.

Відповідно до п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Згідно інформації, що міститься в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» у розділі «Інформація про замовників» Тендерної документації відповідачем 1 вказано контактну особу, із зазначенням електронної адреси: ОСОБА_22, НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1

Відтак, твердження прокурора про порушення вимог п.8 ч.2 ст.21, п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність в оголошенні інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція та електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками) не підтверджено.

За твердженнями прокурора, рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», яким визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» переможцем закупівлі з капітального ремонту комунального закладу «Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 Маріупольської міської ради Донецької області», яке оформлене протоколом №5 від 27.11.2020, прийнято з порушенням вимог законодавства, оскільки не відповідає вимогам п.п.2,4 ч.1, ч.2 ст.5, ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, п.2 додатку №1 «Перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації» до Тендерної документації визначено такий критерій, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у зв`язку з чим учасники у складі тендерної пропозиції мають надати довідку, складену згідно форми додатку 3, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення.

Учасником процедури закупівлі відповідачем 2 у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вищезазначеного пункту додатку №1 до Тендерної документації надано довідку №798 від 19.11.2020 щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, а також відповідні підтверджуючі документи (дипломи, посвідчення тощо).

Прокурор стверджує, що жодних документів, які б підтверджували спеціальність або кваліфікацію працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зазначених у довідці, учасником не надано. Також, в порушення розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації відповідач 2 надав скановані документи про одержання освіти ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 у чорно-білому форматі попри вимоги Тендерної документації щодо сканування у кольоровому режимі оригіналів документів.

Так, згідно примітки до додатку №3 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» до Тендерної документації до довідки додаються офіційні документи, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників робочих професій.

За твердженнями відповідача 2, професії осіб, наведених у довідці №798 від 19.11.2020, зокрема, ОСОБА_1 (посада - директор, спеціальність або професійна кваліфікація - облік і аудит), ОСОБА_2 (посада - головний бухгалтер, спеціальність або професійна кваліфікація - облік і аудит), ОСОБА_4 (посада - начальник виробничого відділу, спеціальність або професійна кваліфікація - промислове та цивільне будівництво), ОСОБА_5 (посада - головний механік, спеціальність або професійна кваліфікація - металорізальні верстати та інструменти), ОСОБА_6 (посада - інженер з пожежної безпеки, спеціальність або професійна кваліфікація - пожежогасіння та аварійно-рятувальні роботи), ОСОБА_7 (посада - інженер з охорони праці, спеціальність або професійна кваліфікація - промислове та цивільне будівництво), ОСОБА_8 (посада - інженер-кошторисник, спеціальність або професійна кваліфікація - промислове та цивільне будівництво), ОСОБА_9 (посада - провідний інженер-конструктор, спеціальність або професійна кваліфікація - устаткування і технологія зварювального виробництва), ОСОБА_10 (посада - інженер-конструктор, спеціальність або професійна кваліфікація - електричний транспорт) та ОСОБА_11 (посада - менеджер з постачання, спеціальність або професійна кваліфікація - менеджмент організацій і адміністрування), не відносяться до робочих професій.

Відповідачем 1 у запереченнях б/н від 15.12.2021 зазначено, що обсяг документів, наданих учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», зі спірного питання перевірявся під час оцінки тендерної пропозиції та був достатнім.

Чинне законодавство не визначає і не містить тлумачення поняття «працівник робочої професії».

При цьому, аналізуючи Класифікатор професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України №327 від 28.07.2010, під «працівник робочої професії» підходять професії з підрозділів 4.4-4.9 розділу 4 КП ДК 003:2010, тобто «Технічні службовці», «Працівники сфери торгівлі і послуг», «Кваліфіковані робітники сільського та лісового господарств, риборозведення та рибальства», «Кваліфіковані робітники з інструментом», «Робітники з обслуговування, експлуатації та контролювання за роботою технологічного устаткування, складання устаткування та машин», «Найпростіші професії».

З урахуванням предмету закупівлі та підрядних робіт, які підлягали виконанню, у даному випадку до довідки складеної за формою Додатку №3 учасник повинен був додати документи, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників професій згідно підрозділів 4.7-4.9 розділу 4 КП ДК 003:2010, а саме: «Кваліфіковані робітники з інструментом», «Робітники з обслуговування, експлуатації та контролювання за роботою технологічного устаткування, складання устаткування та машин», «Найпростіші професії».

Як вбачається з довідки відповідача 2, складеної за формою Додатку №3, ним були долучені документи які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників професій згідно підрозділів 4.7-4.9 розділу 4 КП ДК 003:2010.

В свою чергу не були додані документи, які засвідчують кваліфікацію працівників професій:

- директор, відноситься до коду КП ДК 003:2010 - 1210.1;

- головний бухгалтер, відноситься до коду КП ДК 003:2010 - 1231;

- начальник виробничого відділу, відноситься до коду КП ДК 003:2010 - 1222.2;

- головний механік, відноситься до коду КП ДК 003:2010 - 1222.1;

- інженер з пожежної безпеки, відноситься до коду КП ДК 003:2010 - 2149.2;

- інженер з охорони праці, відноситься до коду КП ДК 003:2010 - 2149.2;

- інженер - кошторисник, відноситься до коду КП ДК 003:2010 - 2142.2;

- провідний інженер - конструктор, відноситься до коду КП ДК 003:2010 -2149.2;

- інженер - конструктор, відноситься до коду КП ДК 003:2010 -2149.2;

- менеджер з постачання, відноситься до коду КП ДК 003:2010 -1475.4.

Отже, відповідач 2 не надав документи щодо спеціальностей або кваліфікацій працівників професій згідно підрозділів 4.1-4.2 розділу 4 КП ДК 003:2010 - «Законодавці, вищі державні службовці, керівники, менеджери (управителі)» та «Професіонали», надання яких не вимагалось тендерною документацією відповідача 1.

З огляду на викладене, відповідач 2 в складі своєї тендерної пропозиції не повинен був надавати документи, які б підтверджували спеціальність або кваліфікацію, вищевказаних працівників, зазначених у довідці №798 від 19.11.2020.

Щодо надання в складі своєї тендерної пропозиції сканованих документів про одержання освіти у чорно-білому форматі відповідачем 2 пояснено, що такі документи є власністю працівників відповідача 2 та знаходяться в їх безпосередньому розпорядженні, а у відповідача 2, як роботодавця, мається лише копії таких документів, внаслідок посилення карантинних обмежень, які мали місце в час формування відповідачем 2 тендерної пропозиції з відповідними документами, відповідач 2 позбавлений був фактичної можливості відсканувати документи в кольоровому режимі, з огляду на що останнім до тендерної пропозиції надано лист №800 від 19.11.2020, що міститься в матеріалах справи.

Суд приймає пояснення відповідача 2 з цього питання та зауважує, що у питанні визнання недійсною угоди, направленої на вирішення соціально важливого питання у сфері освіти, зайвий формалізм позивача та заявника ставить під сумнів мету захисту інтересів держави та територіальної громади. За таких обставин доводи прокурора в цій частині не приймаються судом.

Також, прокуратурою встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» в складі своєї тендерної пропозиції надано довідку за формою Додатка №4 до Тендерної документації, в якій зазначено інформацію про укладені і виконані ним договори (3 договори), проте не підтверджено належне виконання договору №115/2018 від 22.08.2018 (сума договору 5834678,40 грн. тоді, як надано акти виконаних робіт, складених за формою КБ-3 на суму 5815161,80 грн.) та договору №27-7/18/366 від 03.10.2018 (сума договору 21300000,00 грн. тоді, як надано акти виконаних робіт складених за формою КБ-3 на суму 21299036,97 грн.).

За твердженнями Західного офісу Держаудитслужби, по кожному із вище зазначених договорів учасником не підтверджено 100% виконання робіт/послуг, як вимагав замовник у Тендерній документації, чим порушено п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не підтвердження виконання аналогічного договору учасником.

Відповідно до п.3 додатку №1 «Перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації» до Тендерної документації підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію - наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), є: довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), складена за формою додатка №4, копія договору та копія довідок про вартість виконаних робіт, складених за формою КБ-3, що свідчить про належне виконання договору; рекомендаційний лист від контрагента, з яким було укладено аналогічний договір. Аналогічним договором в межах зазначеної закупівлі слід вважати договір, з характером робіт - капітальний ремонт або реконструкція будівлі.

Одночасно відповідачем 2 до складу тендерної пропозиції надано:

- довідка №802 від 19.11.2020, складена за формою додатка №4;

- копії трьох аналогічних договорів (з предметом код CPV за ДК 021:2015 - 45453000-7 (капітальний ремонт та реставрація): договір №87/2017 від 31.08.2017, договір №115/2018 від 22.08.2018, договір №27-7/18-366 від 03.10.2018 з копіями довідок про вартість виконаних робіт, складених за формою КБ-3;

- рекомендаційні листи Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» б/н б/д, Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» №06-08/1-05 від 09.01.2019 за договорами №87/2017 від 31.08.2017, №115/2018 від 22.08.2018 та №27-7/18-366 від 03.10.2018.

Окрім того, з метою повного та належного виконання вищевказаних договорів, відповідач 2 звертався з листом №686 від 29.10.2021 до ДП «Маріупольський морський торговельний порт» та з листом №685 від 29.10.2021 до КП «Міське управління капітального будівництва».

Державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» у листі №08-02-18-2-15 від 29.10.2021 повідомлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» згідно з договором підряду №27-7/18-366 від 03.10.2018 виконало комплекс робіт з реконструкції об`єкту «Реконструкція будівлі морвокзалу, розташованої за адресою: м.Маруполь, пр.Луніна, 99, зі зміною функціонального призначення на адміністративно-побутову будівлю», вартість робіт згідно з договором - 21 300 000,00 грн. з ПДВ, роботи виконано якісно, у повному обсязі, з економією грошових коштів у розмірі 936,03 грн., на загальну суму 21299036,97 грн.

Комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» у листі №1056618 від 01.11.2021 проінформовано, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» за договором підряду №115/2018 від 22.08.2018 виконало роботи на загальну суму 5815161,80 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за жовтень 2018 року №147, складеною за формою КБ-3; звернуто увагу, що вартість виконаних робіт ніяким чином не вплинуло на обсяг робіт, які підлягали виконанню згідно з умовами договору підряду №115/2018 від 22.08.2018 і проектною документацією; роботи виконані на суму 5815161,80 грн. відповідали обсягу робіт, передбачених умовами договору підряду №115/2018 від 22.08.2018 та були виконані своєчасно, якісно та у повному обсязі, що підтверджується актами виконаних робіт, складених за формою КБ2-в, а різниця у сумах є економією бюджетних коштів.

Також повне виконання наведених договорів підтверджується звітами за результатами проведеної закупівлі, які були опубліковані ДП «Маріупольський морський торговельний порт» та КП «Міське управління капітального будівництва» в електронній системі закупівель за договорами №115/2018 від 22.08.2018 та №27-7/18-366 від 03.10.2018.

Отже, дослідивши зміст наданих сторонами документів, суд дійшов висновку, що роботи, які виконані відповідачем 2 за договорами підряду №87/2017 від 31.08.2017, №115/2018 від 22.08.2018 та №27-7/18-366 від 03.10.2018, і роботи, які є предметом тендерної закупівлі є аналогічними будівельним роботами, а досвід виконання відповідачем 2 робіт є документально підтвердженим, внаслідок чого, доводи прокурора в цій частині є неспроможними.

Одночасно за твердженнями прокурора, всупереч вимогам ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та додатку №1 Тендерної документації учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» в складі своєї тендерної пропозиції надав довідку, складену за формою додатка 2 Тендерної документації, у якій включив транспортні засоби, механізми та устаткування, що будуть використовуватись при виконанні робіт, проте не надав документи, що підтверджують володіння автомобілем «Gelly CK 1.5L, д.н. НОМЕР_1 » та не підтвердив наявність орендованого транспортного засобу «Екскаватор Caterpillar з гідромолотом M313D».

Також у складі тендерної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» надано довідку №801 від 19.11.2020 щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (власне та інших підприємств, на підставі договорів про надання послуг спецтехніки, автотранспорту), які будуть використовуватись на об`єкті, згідно якої підприємство використає власні транспортні засоби, а саме: Gelly CK 1.5L, держ. номер НОМЕР_1 , автомобіль Таврія-пікап, держ.номер НОМЕР_3 , автомобіль Volkswagen Transporter, держ.номер НОМЕР_4 , автомобіль ISUZU NQR 71P, держ.номер НОМЕР_5 , автокран КС-55727-С-12 на шасі МАЗ-6312С3, держ.номер НОМЕР_6 . А також: екскаватор Caterpillar з гідромолотом M313D (власник ТОВ «Азовтрансгруп», договір про надання послуг №70), навантажувач TV-Б2 3 УН-0,53 (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), автомобіль-самоскид, 12т КАМАЗ, держ.номер НОМЕР_7 (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), екскаватор JCB 3CX Sitemaster (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), трактор МТЗ - 826 м, БМ-206 (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), екскаватор FUCKS-722 (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), самохідний каток дорожній гладкий CAT CВ 534Д (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), бульдозер CAT D9N (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), башений кран КБ-403Б (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), установка регенерації асфальтобетону ПН-107 (власник ТОВ «ВІА КОМ» за договором про надання послуг №01/2018), бетононасос Zoomlion HBT 80-13-174RS (власник ТОВ «БЕСТБЕТОН» за договором про надання послуг №03/09/2020), автобетононасос Putsmeister (власник ТОВ «БЕСТБЕТОН» за договором про надання послуг №03/09/2020).

Відповідно до приміток додатку №2 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» до Тендерної документації, до довідки включаються тільки такі транспортні засоби, механізми та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні робіт, для документального підтвердження транспортних засобів, механізмів та устаткування, які не є власними, учасник надає діючий договір оренди, лізингу, надання послуг тощо, до переліченого власного транспорту до довідки додаються відповідні офіційні документи (технічні паспорти).

Відповідачем 2 пояснено, що автомобіль «Gelly CK 1.5L, д.н. НОМЕР_1 » не використовувався при виконанні робіт по об`єкту «Капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою: вул.Чорноморська, 12 у Приморському районі м.Маріуполя», що не створювало для відповідача 2 необхідності в наданні документів, які підтверджують право власності на даний транспортний засіб. Свідчить про помилкове включення даного транспортного засобу до довідки, відповідно до приписів ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, матеріали справи містять свідоцтво НОМЕР_8 від 12.12.2015 про реєстрацію транспортного засобу Gelly CK 1.5L, д.н. НОМЕР_1 .

Як свідчать матеріали справи, відповідач 2 на підтвердження кваліфікаційного критерію, визначеному у тендерній документації - наявності матеріально-технічної бази, до складу тендерної пропозиції надав такі документи::

- довідку №801 від 19.11.2020 про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме 33 одиниці власної техніки та 12 одиниць орендованої техніки;

- договори №01/2018 від 02.01.2018 про надання послуг спецтехнікою із специфікацією до нього, №70 від 07.12.2018 про надання послуг спецтранспорту із додатковою угодою №1 від 28.12.2019 до нього, №03/09/2020 від 10.09.2020 надання послуг.

Згідно з п.1.1 договору №70 від 07.12.2018 ТОВ «Азовтрансгруп» зобов`язалось надавати ТОВ «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» за його письмовою заявкою машини та механізми (техніка), з особами, які мають право на керування технікою, в технічно справному стані для виконання перевезення, вантажно-розвантажувальних, будівельно-монтажних, висотних та інших робіт, а саме: екскаватор Caterpillar M315 рег. №Т02382АМ, обладнаний ковшем або гідромолотом.

При цьому, як вбачається з довідки №801 від 19.11.2020, такий транспортний засіб як Caterpillar M315 рег. №Т02382АМ обладнаний ковшем або гідромолотом, в ній не значиться.

До довідки додано документи, які підтверджують право користування екскаватором Caterpillar M315 (договір №70 від 07.12.2018).

Проте, документів у підтвердження права користування транспортним засобом - екскаватором Caterpillar M313D матеріали справи не містять.

За твердженнями відповідача 2, при перенесенні інформації до довідки, складеної за формою додатка №2 у найменуванні транспортного засобу допущено описку, замість екскаватор Caterpillar M315, зазначено екскаватор Caterpillar M313D.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З огляду на викладене, наведене є формальними (несуттєвими) помилками, допущення яких учасником не вплинуло на зміст тендерної пропозиції.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» у складі тендерної пропозиції надано три декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки №788 від 11.08.2020, №75 від 15.03.2018, №91 від 23.03.2018.

Прокурор зазначає, що у декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці №788 від 11.08.2020 зазначено лише кран стріловий автомобільний КС-55757-С, як технологічний транспортний засіб, який може залучатися до робіт та має відповідний дозвіл, дозвільні документи на екскаватори, навантажувачі, трактори, дорожні бульдозери ТОВ «Азовтрансгруп», ТОВ «ВІА КОМ», ТОВ «БЕСТБЕТОН», які підприємство планувало використовувати при виконанні вказаних робіт та експлуатація яких здійснюється виключно на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, не надано.

За приписами ч.2 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Згідно п.п.14, 15 Переліку критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності Учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації додатку №1 Тендерної Документації відповідача 1 на закупівлю робіт (будівництво) по об`єкту: «Капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою: вул. Чорноморська, 12 у Приморському районі м. Маріуполя» (коригування) (Код CPV за ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація) міститься посилання на надання учасником ліцензії на господарську діяльність пов`язану зі створенням об`єкту архітектури та дозвіл на роботи підвищеної небезпеки.

Необхідність надання інших дозвільних документів, Тендерна Документація відповідача 1 вимог не містить. Як і не містить вимог щодо необхідності в наданні декларації відповідності матеріально - технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Матеріали справи містять копію ліцензії №46-Л від 07.08.2018, яка надає відповідачу 2 право здійснювати господарську діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, а також декларації відповідності матеріально - технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки №788 від 11.08.2020, №75 від 15.03.2018 та №91 від 23.03.2018.

Таким чином, ліцензія, надання якої вимагалась відповідачем 1, була надана відповідачем 2 в складі тендерної пропозиції, що спростовує доводи прокуратури в цій частині.

Згідно абз.2 ч.3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Як зазначалось вище, з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначених відповідачем 1 в технічній документації, щодо наявності у відповідача 2 обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, останній в складі тендерної пропозиції надав копії договорів, укладених з ТОВ «Азовтрансгруп» №70 від 07.12.2018 про надання послуг спецтранспорту, ТОВ «ВІА КОМ» №01/2018 від 02.01.2018 про надання послуг спецтехнікою, ТОВ «БЕСТБЕТОН» №03/09/2020 від 10.09.2020 надання послуг.

Як вбачається з умов наведених договорів, їх предметом є надання послуг ТОВ «Азовтрансгруп», ТОВ «ВІА КОМ», ТОВ «БЕСТБЕТОН» власною або залученою спецтехнікою.

Вимог, щодо необхідності зазначення учасником в складі тендерної пропозиції осіб які будуть залучатися для виконання договору підряду, як і надання на момент подачі тендерної пропозиції декларацій відповідності матеріально - технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці таких суб`єктів господарювання, чинне законодавство і тендерна документація відповідача 1 не містить.

Дослідивши зміст наданих відповідачем документів, враховуючі характер робіт, що має бути здійсненим в процесі виконання робіт, які є предметом публічної закупівлі, суд дійшов висновку що відповідачем надано підтвердження наявності в нього достатнього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, як то визначено положеннями Тендерної документації.

З огляду на що, доводи прокурора відхилено судом.

Враховуючи вищевикладене, судом не встановлено наведених прокурором порушень Закону України «Про публічні закупівлі» при прийнятті рішення уповноваженої особи Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-11-05-013098-c Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг».

У відповідності до ст.204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Це означає, що кожний вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована судом.

Згідно із ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

В свою чергу, ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Диспозитивний характер ст.ст.204, 215, 228 Цивільного кодексу України покладає на особу, яка спростовує дійсність правочину, обов`язок переконати суд у тому, що спірний правочин порушує інтерес держави та суспільства. Враховуючи: предмет спірного договору; його соціальну актуальність; його повне виконання на час подання позову, досліджені обставини, а також встановлений в ході розгляду справи формалізований підхід при висуванні вимог щодо підстав недійсності правочину, дає суду ґрунтовні підстави відмовити у позові.

Також суд зазначає, що вимога про визнання правочину недійсним в умовах його повного виконання та відсутності вимог про застосування реституції, нівелює ефективність обраного способу захисту та ставить під сумнів його мету.

Разом з тим, обраний позивачем/прокурором засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 216 Цивільного кодексу України встановлені правові наслідки недійсності правочину. У ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч.2 ст.216 Цивільного кодексу України якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою (ч.5 ст.216 Цивільного кодексу України).

Нормами ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Згідно з ч.4 ст.11 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішеннях Європейського суду з прав людини, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.11.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, суд виходить із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Згідно з ч.2 ст.4, ст.5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Матеріали справи містять додаткову угоду №8 від 01.11.2021 до договору №217/2020 від 09.12.2020, за змістом п.1 якої, у зв`язку з завершенням виконання і прийняття Замовником повного обсягу робіт, сторони дійшли згоди, що договір вважається виконаним.

Абзац 1 п.3.1 договору викладено у наступній редакції: «Ціна договору складає 59 495 450,43 грн., у тому числі ПДВ 9 915 908,41 грн.».

Абзац 2 п.3.3 договору викладено у наступній редакції: «Обсяг робіт, виконаних у 2021 році, складає: 19 029 523,51 грн., у тому числі ПДВ 3 171 587,25 грн., за рахунок коштів бюджету Маріупольської міської територіальної громади; 13 658 536,59 грн., у тому числі ПДВ 2 276 422,77 грн., за рахунок коштів субвенції з обласного бюджету».

Пункт 5.1 договору викладено у наступній редакції: «Строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, і становлять:

- початок робіт: 10.12.2020;

- закінчення робіт: 30.09.2021.»

Підписанням даної додаткової угоди сторони визначили, що усі зобов`язання за договором виконані та не мають претензії одна до одної (п.4 додаткової угоди №8 від 01.11.2021 до договору №217/2020 від 09.12.2020).

Додаткова угода скріплена підписами сторін та печатками підприємств відповідача 1 та відповідача 2.

Також повне виконання наведеного договору підтверджується звітом за результатами проведеної закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель за договором №217/2020 від 09.12.2020.

Як зазначено вище, зі змісту позовної заяви та її прохальної частини встановлено, що прокурор просить суд визнати рішення тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-11-05-013098-c Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», оформлене протоколом №5 від 27.11.2020, та визнати недійсним договір підряду №217/2020 від 09.12.2020 на суму 67800000,00 грн., укладений відповідачами за результатом цих торгів.

Разом з тим, прокурор не просив застосувати наслідки недійсності правочину в будь-який визначений законодавством спосіб - шляхом реституції, стягнення збитків тощо.

Суд розглядає позовну заяву в межах вимог, зазначених у позовній заяві з урахуванням наведених прокурором обґрунтувань. Суд не може застосувати наслідки недійсності правочину з власної ініціативи (згідно абз.2 ч.5 ст.215 Цивільного кодексу України таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

У даній справі предметом спірного договору є капітальний ремонт комунального закладу «Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 Маріупольської міської ради Донецької області» за адресою: вул.Чорноморська, 12 у Приморському районі м.Маріуполя, які вже завершено.

Відповідно до вимог ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, наслідком визнання договору недійсним має бути компенсація Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг» Комунальному підприємства «Міське управління капітального будівництва» вартості здійсненого капітального ремонту, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру.

Таким чином, прокурором не доведено, що інтереси держави будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого погіршення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним комунальне підприємство вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір з дотримання вимог ст.ст.21, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки договір на закупівлі послуг укладався на строк до 30.09.2021 та капітальний ремонт школи вже завершено.

Отже, суд дійшов висновку, що порушення порядку проведення тендеру не може бути виправлено шляхом визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору, враховуючи, що вирішуючи такий спір, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи.

Враховуючи обставини справи, визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Аналогічної правової позиції у подібних правовідносинах дотримується Верховний Суд у постанові №905/1562/20 від 07.07.2021.

Ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Такі висновки сформульовані в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18, постанові Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №912/2185/16, а також у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 січня 2021 року у справі №916/1415/19 зазначає про неприпустимість штучного подвоєння судового процесу.

V. Висновки суду:

Підсумовуючи наведене, з огляду на відсутність підстав, з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, а також враховуючи неефективність обраного прокурором способу захисту права, у задоволенні позову керівника Маріупольської окружної прокуратури, м.Маріуполь Донецької області, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, та, Маріупольської міської ради, м.Маріуполь Донецької області, до відповідача 1, Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», м.Маріуполь Донецької області, до відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», м.Маріуполь Донецької області, про визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-11-05-013098-c Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», оформлене протоколом №5 від 27.11.2020, та визнання недійсним договору підряду №217/2020 від 09.12.2020 на суму 67800000,00 грн., укладений між комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», слід відмовити.

Судові витрати підлягають розподілу з урахуванням норм статті 129 Господарського процесуального кодексу України та покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст.ст.4, 7, 13, 42, 73-81, 86, 129, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог керівника Маріупольської окружної прокуратури, м.Маріуполь Донецької області, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, та, Маріупольської міської ради, м.Маріуполь Донецької області, до відповідача 1, Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», м.Маріуполь Донецької області, до відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», м.Маріуполь Донецької області, про визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-11-05-013098-c Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», оформлене протоколом №5 від 27.11.2020, та визнання недійсним договору підряду №217/2020 від 09.12.2020 на суму 67800000,00 грн., укладений між комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Азов Бізнес Консалтінг», відмовити.

2. У судовому засіданні 01.09.2022 ухвалено вступну та резолютивну частини рішення.

3.Згідно з ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

4.Повний текст судового рішення складено 09.09.2022.

Головуючий суддя О.В. Кротінова

Суддя Г.Є. Курило

Суддя П.В. Демідова