ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/2640/17
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Діброви Г.І.,

Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання - Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Волнянська О.В., у порядку самопредставництва;

від відповідача: Клименко Ю.І., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 07 вересня 2020 року (повний текст складено 17.09.2020р.)

по справі № 916/2640/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7"

про стягнення 1 540 963,40 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Погребна К.Ф.,

час та місце винесення рішення: 07.09.2020, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 30.08.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" (також - позивач, ТОВ "АЛКОМ") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" (також - відповідач, ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7") про стягнення з останнього заборгованості у розмірі 1 540 963,40 грн., з яких 1 400 370,00 грн. - сума основного боргу, 22 661,55 грн. - 3% річних та 117 931,85 грн. - інфляційні втрати.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду на реконструкцію складу металевого №15/06-2016 від 15.09.2016 в частині своєчасної та повної оплати вартості виконаних робіт.

Так, звертаючись з позовом ТОВ "АЛКОМ" стверджує, що згідно з підписаними актами приймання виконаних робіт і довідками про вартість виконаних будівельних робіт (і витрат) за період жовтень - грудень 2016 та січень 2017 вартість виконаних ним робіт склала 6 407 143, 20 грн., які оплачені ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" лише частково, у розмірі 5 006 773, 20 грн. та з порушенням передбачених договором строків оплати.

За доводами позивача, неоплаченими залишились роботи, виконані ним в січні 2017, їх вартість становить 1 400 370, 00 грн.

Також за несвоєчасне викання відповідачем грошових зобов`язань за договором підряду, позивач просив суд стягнути на свою користь 22 661, 55 грн. 3% річних та 117 931 ,85 грн. індексу інфляції, розрахованих окремо по кожному акту.

Водночас, ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" звернувся до суду із зустрічним позовом до ТОВ "АЛКОМ" про стягнення 5 066 773, 20 грн. з посиланням на невиконання робіт у повному обсязі відповідно до умов вищевказаного договору підряду. ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" зазначило, що ТОВ "АЛКОМ" виконало роботи за договором лише частково, а виконання будь яких нових об`ємів робіт або виконання робіт у січні 2017 не було погоджено сторонами, про що свідчить відсутність підписаних між сторонами додаткових угод на проведення робіт.

В процесі розгляду справи Господарським судом Одеської області було призначено судову будівельно-технічну експертизу за відповідним клопотанням ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7".

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.07.2019 первісний позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" на користь ТОВ "АЛКОМ" 630 921,60 грн. основного боргу, у первісних позовних вимогах про стягнення 769 448,40 грн. основного боргу, 22 661,55 грн. 3% річних, 117 931,85 грн. інфляційних втрат - відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції було мотивовано тим, що фактично спірні роботи були виконанні на суму 5 637 694,80 грн., що підтверджується висновком судової експертизи, проведеної під час розгляду справи. ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" було сплачено 5 006 773,20 грн., у зв`язку з чим, суд дійшов висновку про стягнення з ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" на користь ТОВ "АЛКОМ" залишку несплаченої вартості фактично виконаних робіт у сумі 630 901,60 грн. У задоволенні первісного позову в частині стягнення інфляційних втрат та 3% річних судом було відмовлено у зв`язку з тим, що розрахунок позивача здійснено неправильно, оскільки 3% річних та інфляційні втрати розраховані на більші суми заборгованості, ніж фактично виконанні роботи. Відмовляючи у задоволенні зустрічної позовної заяви, місцевий суд встановив, що підстави для повернення ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" перерахованих останнім грошових коштів ТОВ "АЛКОМ" у сумі 5 006 773,20 грн., відсутні.

Постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 (головуючий суддя - Л.В. Поліщук, судді: Л.О. Будішевська, С.В. Таран) вказане рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2019 у справі №916/2640/17 скасовано частково, первісний позов ТОВ "АЛКОМ" задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" на користь ТОВ "АЛКОМ" основний борг в сумі 630 922,20 грн., 3% річних - 13 927,33 грн., інфляційні втрати - 71 498,59 грн. В іншій частині задоволення первісних позовних вимог було відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено в повному обсязі.

Апеляційний суд також погодився про обґрунтованість первісних позовних вимог щодо стягнення боргу в сумі, що підтверджена висновком експертизи. Водночас, колегія суддів спростувала позицію місцевого суду про неможливість стягнення нарахованих позивачем інфляційних втрат та 3% річних на суму заборгованості, та частково стягнула заявлені кошти на підставі здійсненого судом перерахунку.

Постановою Верховного Суду від 14.01.2020 частково задоволено касаційну скаргу ТОВ "АЛКОМ", постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2019 у справі №916/2640/17 в частині первісного позову скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Скасовуючи вказані рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд дійшов висновку, що останніми, зокрема, не враховано та не надано оцінки тій обставині, що серед матеріалів справи відсутні докази надання Замовником письмових мотивованих відмов від приймання робіт; не досліджено зміст надісланих з листом від 09.08.2017 №53/1 Додаткової угоди та Договірної ціни на будівництво Реконструкція складу металевого, здійснюване в 2017 році, та не надано відповідної повної та всебічної оцінки доводам Генпідрядника, який посилався на можливість зміни договірної ціни робіт.

Водночас, Верховний Суд зауважив, що посилаючись в своїх рішеннях на встановлену у висновку судової будівельно-технічної експертизи вартість фактично виконаних спірних робіт, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на зазначену у вказаному висновку інформацію, що частина робіт відноситься до прихованих і визначити достовірність їх виконання та їх об`єми не надається можливим; до частини робіт не був забезпечений доступ; частина влаштованого металевого каркасу знаходиться за баштовим краном на висоті більш ніж 15 м, доступ до якого відсутній.

Посилаючись на приписі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу, суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що коли висновок експерта є неповним або неясним, але, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта, статтею 107 Господарського процесуального кодексу України передбачена можливість призначення судом повторної або додаткової експертизи.

Однак, суди попередніх інстанцій наведеного не врахували, вирішили спір щодо дійсної вартості виконаних робіт на підставі висновку експертизи без урахування обставини його неповноти та належної оцінки такого доказу в сукупності з іншими, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи.

Передаючи справу на новий розгляд первісного позову до суду першої інстанції, Верховний Суд визначив, що під час такого розгляду господарському суду слід взяти до уваги вищенаведене та вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи.

При новому розгляді первісного позову у Господарському суді Одеської області ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" було заявлено клопотання про призначення у справі №916/2640/17 судової будівельно-технічної експертизи. Однак, суд першої інстанції у задоволенні даного клопотання відмовив з огляду на його необґрунтованість та з урахуванням підстав позову, недоведеністю відповідачем необхідності її призначення в рамках дійсної справи.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у справі №916/2640/17 (суддя Погребна К.Ф.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" задоволено у повному обсязі.

Місцевий господарський суд встановив, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що вартість виконаних будівельних робіт (і витрат) за період жовтень - грудень 2016 та січень 2017 склала 6 407 143,20 грн. Проте, ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" сплачені виконані роботи у розмірі 5 006 773,20 грн.. Отже, сума непогашеної заборгованості становить 1 400 370,00 грн., що в свою чергу, стало підставою для нарахування 3% річних та інфляційних втрат, перевіривши розрахунок яких, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість та правільність останнього.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить повністю скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020р. по справі №916/2640/17 та постановити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" відмовити повністю.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим, а доводи, на які посилається суд в своєму рішенні, такими що не відповідають обставинам та наявним в матеріалах справи доказам.

Зокрема, апелянт стверджує, що матеріали справи №916/2640/17 не містять доказів, які б підтверджували виконання ТОВ «АЛКОМ» додаткових робіт в січні 2017 та їх дійсний обсяг.

Так, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що ціна Договору підряду є твердою (згідно Додатку №1 - 5 668 349,8 грн.) та включає в себе всі витрати, пов`язані з виконанням усіх робіт, необхідних для прийняття в експлуатацію всіх об`єктів, що визнано TOB «АЛКОМ» шляхом підписання цього Договору. При цьому, ціна Договору, можуть змінюватись, але, виключно за згодою його Сторін.

Апелянт наполягає на тому, що ціна Договору Сторонами не змінювалась, а суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо прийняття ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» нібито виконаних TOB «АЛКОМ» робіт.

Зазначаючи, що умовами Договору підряду чітко встановлені строки та порядок надання документів (10 робочих днів до закінчення кожного етапу робіт), які підтверджують об`єми та вартість виконаних робіт, скаржник вказує, що спірні документи щодо виконання додаткових робіт ТОВ «АЛКОМ» направив ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» для узгодження та підписання останніх через 8 місяців після нібито здійснених робіт.

При цьому, відповідач зауважує, що суд першої інстанції, при новому розгляді цієї справи проігнорував висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 14.01.2020 у справі №916/2640/17, оскільки не надав належної оцінки Листу від 09.08.2017 №53/1, яким нібито було направлено позивачу (згідно опису, вкладеного в конверт): довідку про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017, Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017, Додаткову угоду №1 до Договору від 15.09.2016 №15/09-16, Договірну ціну на будівництво реконструкцію складу металевого, рахунок на суму 1 400 370,00 грн., копію Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 з підписом Серебрякова Д.О., копію Додаткової угоди №1 до Договору, копію переписки по електронній пошті з Серебряковим Д.О. та документам, які надані ТОВ «АЛКОМ» на підтвердження відправлення такого листа ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7».

Разом з тим, вищезазначені документи, які позивач надав суду на підтвердження нібито виконаних робіт за січень 2017 (формування ціни Договору, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та рахунок) не містять відмітки Замовника про відмову у підписанні, а відсутність такої відмови у підписані зазначених документів, за твердженням апелянта, підтверджує відсутність факту направлення та отримання таких документів Замовником. Отже, на думку апелянта, вказане підтверджує невиконання ТОВ «АЛКОМ» робіт у січні 2017 року.

Крім того, відповідач вказує, що квитанції від 16.08.2017 №794 та від 16.08.2017 №002, які міститься в матеріалах справи, не є належними та допустимими доказами направлення на адресу ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» документів згідно опису, так як не містять в собі інформації про те, кому саме такі листи направлялись; надана копія опису вкладення у цінний лист без номеру поштового відправлення (штрихового кодового ідентифікатора) не підтверджує направлення зазначених у ньому документів відповідними поштовими відправленнями.

За твердженням ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7», суд першої інстанції також не надав належної оцінки й наявним у матеріалах справи «Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення…» за штрих-кодовими ідентифікаторами №370 та №199, проте вказані ідентифікатори не співпадають з ідентифікаторами, зазначеними у поштових квитанціях - №794 або №002 від 16.08.2017, якими ТОВ «АЛКОМ» підтверджує направлення відповідачу спірних документів. Таким чином, скаржник наполягає на тому, що відповідні документи взагалі не направлялись позивачем відповідачу, а тому, не отримувались останнім, що унеможливило або їх підписання, або відмову від підписання документів.

Апелянт зазначає, що господарським судом залишено поза увагою те, що всі документи стосовно додаткових робіт, які начебто виконувалися Генеральним підрядником, були узгоджені, завізовані та отримані представником ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" Серебряковим Д.О. Однак, Серебряков Д.О. не є співробітником ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7». З ним не укладався договір про здійснення технічного нагляду за реконструкцію металевого складу, яка здійснювалась на підставі укладеного між ТОВ «АЛКОМ» та ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» Договору підряду.

Навпаки, надана ТОВ «АЛКОМ» копія електронного листування з Серебряковим Д.О. (електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_1) свідчить про те, що останній є особою, яка здійснювала технічний нагляд саме зі сторони ТОВ «АЛКОМ», оскільки зі змісту електронного листування вбачається, що Серебряков Д.О. надавав поради ТОВ «АЛКОМ» щодо формування переліку нібито виконаних робіт, наближуючи їх до реально можливих, і Договірної ціни.

Посилаючись на інформацію, розташовану на офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України (https://dabi.gov.ua/declarate/list.php), апелянт вказує, що Серебряков Д.О. співпрацює з ТОВ «АЛКОМ» і за іншими проектами будівництва, оскільки здійснював технічний нагляд за будівництвом об`єктів позивача ((будівництво олійноекстракційного заводу (замовник ТОВ «Олсідз Блекс Сі») та зернового складу підлогового зберігання зерна (замовник ТОВ з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс»)).

Враховуючи вищевикладене, Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 підписані не уповноваженим представником Замовника - ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7».

Таким чином, апелянт зазначає, що в результаті неповного дослідження наявних в матеріалах справи доказів, суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо отримання ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» документів на підтвердження збільшення обсягу робіт за Договором підряду та, відповідно, зміни ціни Договору. Як наслідок цього, також неправильним є висновок суду про те, що відсутність мотивованої відмови ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» від підписання документів, зокрема, акту виконаних будівельних робіт за січень 2017, свідчить про прийняття ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» таких робіт.

З огляду на викладене вище, апелянт зазначає про безпідставність нарахування на неіснуючу суму заборгованості 3% річних та інфляційних втрат.

TOB «ТЕРМІНАЛ-7» наполягає на тому, що TOB «АЛКОМ» не повідомляв його про необхідність виконання додаткових робіт, які він мав намір виконати у січні 2017, та про те, що їх невиконання може призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва; відповідач не погоджував проведення ТОВ «АЛКОМ» будь-яких робіт в січні 2017.

Таким чином, оплати додаткових робіт, у разі їх дійсного проведення, може здійснюватися виключно за ініціативою ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7», а ТОВ «АЛКОМ», як Генпідрядник, не має права вимагати їх оплату.

Апелянт зауважує, що під час повторного розгляду Господарським судом Одеської області справи №916/2640/17, ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» заявляло клопотання про призначення судової експертизи - судової будівельно-технічної експертизи для з`ясування наступних питань: чи виконувались роботи, по будівельно-монтажним та іншим видам робіт по реконструкції та прийняттю в експлуатацію складу металевого, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Хімічна, 1/23, які зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за січень 2017?; якщо виконувались, то визначити перелік, об`єм та вартість фактично виконаних робіт по будівельно-монтажним та іншим видам робіт по реконструкції та прийняттю в експлуатацію складу металевого, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Хімічна, 1/23, згідно наявних актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за січень 2017.

Однак, суд першої інстанції відмовив в задоволенні даного клопотання з огляду на необґрунтованість останнього та недоведеністю необхідності призначення відповідної експертизи.

Апелянт наполягає на тому, що такими діями суд першої інстанції проігнорував постанову Верховного Суду від 14.01.2020, якою справу №916/2640/17 повернено на новий розгляд та в підставах для цього зазначено, що наявний в матеріалах справи висновок експерта, на який посилались у своїх рішеннях суди першої та апеляційної інстанції при первинному розгляді даної справи, ставить під сумнів достовірність та об`єм частини виконаних робіт з боку ТОВ «АЛКОМ» за Договором підряду №15/09-2016 від 15.09.2016.

Таким чином, ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» вказує, що ігнорування судом першої інстанції підстав для призначення судової експертизи у справі №916/2640/17, передбачених ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу (необхідність спеціальних знань для з`ясування обставин справи), та невиконання перелічених в постанові Верховного Суду від 14.01.2020 вимог призвело до винесення судом незаконного та необґрунтованого рішення щодо стягнення з ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» на користь ТОВ «АЛКОМ» неіснуючої заборгованості за підрядні роботи які не передбачені умовами Договору та які не виконувались.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» на рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у справі №916/2640/17, розгляд справи призначено на 02.12.2020.

20.11.2020 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «АЛКОМ» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач не погоджується з доводами останньої та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Зокрема, ТОВ «АЛКОМ» посилається на те, що акти виконаних робіт КБ-2 і довідки КБ-3 за період жовтень - грудень 2016 підписані безпосередньо ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» та сплачені в повному обсязі; акт виконаних робіт КБ-2 і довідки КБ-3 за січень 2017 не підписані ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7», але роботи, вказані в цьому акті фактично прийняті ТОВ «ТЕРМІНАЛ- 7»відповідно до умов Договору, а саме: п. 9.3. Договору згідно з яким Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня отримання акту здачі-приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 та довідки КБ-3 в 2 (двох) примірниках повинен прийняти роботу або представити мотивовану відмову в підписанні цих документів, однак, ніяких письмових мотивованих відмов від приймання робіт від ТОВ «ТЕРМІНАЛ- 7» не надходило, таким чином, ці роботи також вважаються виконаними та прийнятими ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» і, відповідно, повинні бути оплачені в порядку п. п. 6.8. і 9.6 Договору; враховуючи неналежне виконання умов Договору в частині повної та своєчасної оплати виконаних робіт, ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" нараховані 3% річних та інфляційні втрати; незрозумілою є позиція відповідача щодо неправильності розрахунків нарахування штрафних санкцій, оскільки штрафні санкції стосуються не тільки спірного періоду, а і взагалі всіх порушень строків оплат з боку ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» за Договором.

Щодо необхідності проведення судової будівельно-технічної експертизи, то ТОВ «АЛКОМ» зазначає, що таке проведення є безпідставним, оскільки всі роботи, які виконано, та їх вартість зазначені у відповідних актах здачі-приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 та довідки КБ-3 і відповідачем прийняті без зауважень, ніяких мотивованих відмов не було заявлено, більша частина робіт оплачена. Водночас, позивач вважає, що ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» не був позбавлений права провести відповідну експертизу на власне замовлення, з урахуванням того, що відповідач подавав до суду клопотання про надання додаткового часу для подання доказів, а саме: для надання висновку експерту за власним замовленням, яке було задоволено ухвалою суду першої інстанції від 11.06.2020, але ніяких додаткових доказів, в тому числі експертного висновку, ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» надано не було.

У судовому засіданні 02.12.2020, ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" посилаючись на те, що ігноруючи висновки суду касаційної інстанції, місцевий господарський суд не усунув зазначених постановою Верховного Суду від 14.01.2020 недоліків судового розгляду справи №916/2640/17, заявило клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №916/2640/17 призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Центр судових інженерно-технічних експертиз та архітектури» (, юридична адреса: 65017, Одеська обл., місто Одеса, Люстдорфська дорога, будинок 5, офіс 217), зупинено апеляційне провадження у даній справі на час проведення експертизи; оплату вартості додаткової судової будівельно-технічної експертизи покладено на ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7".

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 апеляційне провадження у справі №916/2640/17 поновлено з 17.03.2021, оскільки до суду надійшов лист ТОВ «Центр судових інженерно-технічних експертиз та архітектури» разом з матеріалами вказаної справи, яким експертна установа повідомила про неможливість проведення призначеної судової експертизи у зв`язку з відсутністю оплати за таке проведення з боку ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7". Крім того, цією ухвалою призначено справу №916/2640/17 до розгляду на 17.03.2021.

Того ж дня (23.02.2021) від ТОВ "Термінал-7" до суду надійшла заява про надання відповідного рахунку на оплату експертизи.

У судовому засіданні 17.03.2021 представник ТОВ "Термінал-7" підтримав заявлене раніше клопотання про проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, наполягав на її проведенні та зазначив, що саме відсутність повного та ясного висновку експерта стало, зокрема, підставою для скасування та направлення на новий розгляд справи №916/2640/17 Верховним Судом при попередньому розгляді даної справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 згадане клопотання ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" задоволено; призначено у справі №916/2640/17 додаткову судову будівельно-технічну експертизу; проведення експертизи доручено ТОВ "Центр судових інженерно-технічних експертиз та архітектури"; на вирішення експерта поставлені питання, визначені відповідачем у відповідному клопотанні (щодо обсягу та вартості фактично виконаних будівельних робіт згідно Договору підряду №15/09-2016 від 15.09.2016; відповідності встановлених обсягу та вартості робіт вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, стандартам, технічним умовам тощо); правильності застосування одиничних розцінок при складанні Актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) по визначенню вартості будівництва згідно Договору №15/09-2016 від 15.09.2016); оплату вартості додаткової судової будівельно-технічної експертизи покладено на ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7".

Також, ухвалою від 17.03.2021 апеляційне провадження у справі №916/2640/17 зупинено до отримання висновку експерта.

22.03.2021 матеріали справи №916/2640/17 були направлені до експертної установи.

Протягом з березня 2021 по грудень 2021 апеляційне провадження даної справи неодноразово поновлялось у зв`язку з надходженням до суду апеляційної інстанції клопотань експерта про надання сторонами додаткових матеріалів для проведення експертизи, та зупинялось у зв`язку з продовженням відповідної експертизи.

Зокрема, 01.06.2021 від судового експерта Митнікова Геннадія Петровича до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання (вих. №035/21 від 18.05.2021) про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи, в якому судовий експерт просив надати наступні документи, необхідні для отримання об`єктивного висновку та відповіді на поставлені питанняе: проектну документацію (згідно з п.1.1, пп. 1 договору №15/09-2016 від 15.09.2016) з переліком об`єктів та обсягів робіт згідно з додатком 1 до Договору №15/09-2016 від 15.09.2016 в повному обсязі; акти на закриття прихованих робіт; загальний журнал робіт; сертифікати використаних матеріалів; спеціальні журнали з окремих видів робіт; журнал авторського нагляду; виконавчі схеми; документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій.

Надані ТОВ «АЛКОМ» документи на виконання відповідних вимог, були скеровані судом до експертної установи.

Водночас, 25.06.2021 ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" надав до суду клопотання, зокрема, про продовження встановленого строку для надання відповідних документів, яке було задоволено ухвалою суду апеляційної інстанції від 28.07.2021.

19.07.2021 дану справу було прийнято до розгляду зміненим складом, а саме: головуючим суддею Савицьким Я.Ф., суддями: Дібровою Г.І., Принцевською Н.М. з підстав, наведених у вказаній ухвалі.

13.10.2021 від ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява щодо запитуваних судовим експертом документів, згідно з якою витребувана експертом документація повинна була складатись Генпідрядником під час виконання будівельних робіт та бути переданою ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» як замовнику. Заявник вказує, що надані ТОВ «АЛКОМ» копії «Переліків документації по об`єкту, виконаної будівельною організацією ТОВ «АЛКОМ», свідчать про те, що виконавча документація ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» не передавалась, оскільки була передана не відповідачу, який виступає замовником, а «заступнику директора кап. інвестицій ТОВ «Гранум Інвест» - Серебрякову Д.А.».

Таким чином, відповідач зазначає, що з огляду на відсутність у ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» документів (через їх не передачу від підрядника), останній позбавлений можливості надати запитувані судовим експертом додаткові документи.

Водночас, ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» звертає увагу на те, що відповідачем вже надавались суду наявні в нього документи, пов`язані із укладеним Договором підряду №15/09-2016 від 15.09.2016, які долучені до матеріалів справи №916/2640/17, а тому, просить провести призначену судом додаткову судову будівельно-технічну експертизу на підставі існуючих в матеріалах справи документів.

Копію наведеної заяви ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" судом було скеровано на адресу експертної установи 20.10.2021 для вирішення питання щодо можливості проведення відповідної судової експертизи без документів, які повинні були бути наданими з боку ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7".

16.12.2021 з експертної установи до Південно-західного апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №916/2640/17 без експертного висновку, разом з листом експерта від 03.12.2021 №051/21 із повідомленням про неможливість виконання експертизи за матеріалами справи №916/2640/17.

Судовий експерт Митніков Геннадій Петрович вказує, що ним було проведено візуально-інструментальне обстеження, виконані обмірні роботи а також здійснено фотофіксацію об`єкту, розташованого за адресою: Одеська область, м. Одеса, вулиця Хімічна, 1/23; в результаті чого визначені об`ємно-габаритні параметри будівлі, місце розташування, розміри та інше.

Посилаючись на вимоги нормативно-технічної документації у галузі будівництв та «Методику встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією", яка розроблена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса, Харків, 2009р., УДК 624.131:008.4., експерт зазначив, що на підставі співставлення даних, отриманих в результаті візуально-інструментального обстеження, з матеріалами справи №916/2640/17 та додатково наданих судом матеріалів, згідно листа №916/2640/17/634/2021 від 29.06.2021, з вищенаведеними вимогами нормативно-технічної документації у галузі будівництва, експертом встановлена неможливість надання Висновку, оскільки судовому експерту не надані матеріали в повному обсязі згідно з клопотанням останнього від 18.05.2021 №027/21.

Водночас, судовий експерт звертає увагу на те, що додатково надані на дослідження матеріали та документи, які наявні в матеріалах справи №916/2640/17, не відповідають вимогам нормативно-технічної документації у галузі будівництва, за по яким можливо ідентифікувати об`єкт дослідження.

Без цих документів, вказаних у клопотанні, провести дослідження з питань, викладених в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 у справі №916/2640/17 не вбачається можливим.

Враховуючи вказане, ухвалою суду апеляційної інстанції від 23.12.2021 поновлено апеляційне провадження у справі №916/2640/17 з 09.02.2022 та призначено справу №916/2640/17 до розгляду на 09.02.2022 року о 10:30 год.

04.02.2022 від ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" надійшли пояснення щодо повідомлення судового експерта, згідно яких без доказів фактичного виконання робіт односторонньо підписані підрядником акти виконаних робіт не є достатньою та безумною підставою для стягнення із замовника коштів за виконані роботи на підставі цих актів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 задоволені клопотання ТОВ "АЛКОМ" та ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" про відкладення розгляду №916/2640/17, судове засідання призначено на 02.03.2022 року о 10:00 год.

Однак, 02.03.2022 судове засідання не відбулось, у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, з огляду на військову агресією Російської Федерації проти України.

Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, який було продовжено до 23 серпня 2022 року (Укази Президента України 18.04.2022 №259/2022 та від 17.05.2022 №341/2022).

Тому, ухвалою суду апеляційної інстанції від 23.03.2022 було визначено, провести розгляд справи №916/2640/17 поза межами встановленого ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строку у розумний строк, тривалість якого визначається з урахуванням існування в Україні воєнного стану; запропоновано учасникам справи подати до суду письмову згоду на розгляд даної справи без їх участі на підставі наявних документів; роз`яснено учасникам справи, що у випадку відсутності письмової згоди всіх учасників справи на розгляд даної справи без їх участі, про дату, час та місце проведення судового засідання, буде повідомлено додатково, після закінчення строку, на який в Україні введено воєнний стан та/або усунення обставин, що зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду.

З огляду на те, що учасниками справи не надано клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності та враховуючи, що у м. Одесі відсутні бойові дії, а судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, судовою колегією повідомлено учасників справи №916/2640/17 про те, що розгляд апеляційної скарги ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" на рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у даній справі призначено на 18.08.2022 року о 12:00 год., про що винесена відповідна ухвала суду від 05.07.2022.

Також, вказаною ухвалою суду задоволено клопотання ТОВ "АЛКОМ" про участь останнього у судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якого доручено Господарському суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.08.2022 у судовому засіданні було оголошено перерву до 30.08.2022.

Представник ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" в судовому засіданні 30.08.2022 підтримав свою правову позицію, просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати рішення суду першої інстанції. Представник ТОВ «АЛКОМ», надавши пояснення просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні 30.08.2022, яке проводилось у режимі відеоконференції, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, 15.09.2016 між ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" (Замовник) та ТОВ "АЛКОМ" (Генпідрядник) було укладено Договір підряду №15/09-2016 на реконструкцію складу металевого (далі - Договір), за умовами якого Замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується виконати підготовчі, будівельно-монтажні роботи, і інші види робіт з реконструкції, прийняття в експлуатацію складу металевого, передачі Замовнику результатів реконструкції складу металевого, власними силами або із залученням субпідрядників, з урахуванням категорії складності об`єкта та сейсмічності зони будівництва, а Замовник зобов`язується прийняти роботи та оплатити їх в межах договірної ціни відповідно до умов даного договору (п.1.1. Договору).

Відповідно до п. 1.2. Договору склад і обсяги робіт, що доручаються Генпідряднику за Договором, визначаються проектною документацією, Переліком об`єктів та обсягів робіт (додаток №1 до Договору), а також Календарним планом будівництва (додаток №4 до Договору). Склад і обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва об`єкту в разі внесення змін до проектної документації у порядку, передбаченому пунктами 11.3, 11.4 Договору.

Згідно з п. 3.1 Договору ціна останнього є договірною та встановлюється Протоколом погодження про Ціну Договору (Додаток №2), який підписується сторонами і є невід`ємною частиною цього Договору.

Водночас, приписами п. 3.2 Договору визначено, що ціна Договору є незмінною до закінчення будівництва об`єктів, зазначених у п. 1.1 Договору. Зміна ціни Договору можлива за взаємною згодою сторін і оформлюється додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною Договору.

Пунктом 3.4. Договору сторони узгодили, що вартість робіт, не обумовлених у переліку об`єктів та об`ємів робіт (додаток №1 до Договору), буде визначатися за фактичними об`ємами робіт відповідно до угоди про умови формування договірної ціни на додаткові витрати за даним Договором (додаток №3 до Договору), які є його невід`ємною частиною.

Вартість робіт та матеріалів складає ціну Договору, відповідно до Протоколу угоди про Ціну Договору (Додаток №2 до Договору) (п.6.1. Договору).

Згідно з п.6.2. Договору обумовлена сторонами Ціна Договору передбачає можливість її коригування виключно по фактичним затратам тільки у наступних випадках:

- при внесенні Замовником змін в об`єми та склад робіт;

- при зупинені робіт з вини Замовника на строк більш ніж 30 днів;

- при зміні за пропозицією або з вини Замовника строків виконаних робіт;

Перегляд Ціни Договору обґрунтовується розрахунками і оформлюється Сторонами шляхом укладення додаткових угод в порядку передбаченим п. 11.4 даного Договору.

За умовами п. 6.3. Договору, фінансування робіт та перерахування платежів здійснюється в терміни, передбачені Календарним планом будівництва (додаток №4 до Договору) і Графіком фінансування будівництва (додаток №5 до Договору), а також з урахуванням положень ст. 9 Договору підряду.

Генпідрядник визначає об`єми та вартість виконаних робіт, які підлягають оплаті у відповідності з Договором, складає відповідні документи і надає їх Замовнику за 10 (десять) робочих днів до закінчення кожного етапу робіт, у відповідності з Календарним планом будівництва (Додаток № 4 до Договору) (п.6.4 Договору).

Відповідно до п. 6.8. Договору грошові кошти перераховуються платіжним дорученням Замовника на поточний рахунок Генпідрядника щомісяця протягом 10 днів після підписання актів виконаних робіт КБ-2 та довідки КБ-3.

Пунктами 7.4. та 7.5. Договору сторони передбачили, що будь-які додаткові роботи, не передбачені договором чи додатками до нього, оформлюється додатковою угодою. Робота, що виконана додатково Генпідрядником, без погодження з Замовником, або з відступленням від проектної документації, оплачується тільки за ініціативою Замовника.

У Додатку №1 до Договору, сторони погодили перелік об`єктів, обсягів робіт та їх загальну вартість (5 668 349, 80 грн.).

За умовами п. 7.11.2 Договору, Генпідрядник забезпечує виконання робіт по календарному графіку їх виконання.

Здача-приймання виконаних будівельних робіт на об`єкті здійснюється відповідно до Календарного плану будівництва і оформляється актами форми КБ-2 та довідками КБ-3. Зазначені акти та довідки підписуються уповноваженими представниками Сторін (п. 9.1. Договору).

Пунктом 9.3. Договору встановлено, що Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня отримання акту здачі-приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 та довідки КБ-3 в 2 (двох) примірниках повинен прийняти роботу або представити мотивовану відмову в підписанні цих документів. У разі приймання робіт Замовник підписує акти і довідки і 1 (один) примірник підписаних акта та довідки повертає Генпідряднику.

Відповідно до п. 9.5. Договору якщо Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів не повертає Генпідряднику, підписані акт здачі-приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт або письмову мотивовану відмову від приймання робіт, відповідні роботи вважаються виконаними та прийнятими Замовником.

Умовами п. 15.2. Договору встановлено, що сторони в термін 5 днів після укладання Договору, надсилають один одному списки осіб, які уповноваженні представляти сторони по цьому Договору у тому числі і на будівельному майданчику з переліком їх повноважень.

Приписами пункту 15.21. Договору сторони передбачили, що всі повідомлення по Договору та будь-яке листування між Сторонами здійснюється лише в письмовій формі і доставляється особисто під підпис або надсилається рекомендованим поштовим відправленням, або іншім способом доставки за згодою Сторін.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується підписаними та прийнятими сторонами вищевказаного Договору актами приймання виконаних робіт і довідками про вартість виконаних будівельних робіт (і витрат) за період жовтень - грудень 2016, загальна вартість виконаних робіт у даному періоді склала 5 006 773,20 грн. (сума за актом №1 - 502 232,40 грн., сума за актом №2 - 2 349 091,20 грн., сума за актом №3 - 2 155 449,60 грн.).

При цьому, виконані у жовтні 2016 роботи повинні були бути сплачені не пізніше 10.11.2016 у сумі 502 232,40 грн. (відповідні акти приймання-здачі виконаних робіт підписані сторонами 31.10.2016), які, згідно платіжного доручення №206 від 07.11.2016, ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" сплатило 900 000,00 грн.

Виконані в листопаді 2016 роботи повинні були бути сплачені не пізніше 12.12.2017 у сумі 2 349 091,20 грн. (відповідні акти приймання-здачі виконаних робіт підписані сторонами 30.11.2016), які фактично ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7"сплатило:

- 08.12.2016 - 1 300 000,00 грн., згідно платіжного доручення №216,

- 23.12.2016 - 200 000,00 грн., згідно платіжного доручення №226,

- 26.12.2016 - 451 323,60 грн., згідно платіжного доручення №230.

Отже, з урахуванням переплати 397 767,60 грн., відповідачем вчасно було сплачена сума у розмірі 1 697 767,60 грн.

Таким чином, станом на 13.12.2016 заборгованість ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" складала 651 323,60 грн., станом на 24.12.2016 - 451323,60 грн., яка лише 26.12.2016 була повністю погашена відповідачем.

Виконані у грудні 2016 роботи повинні були бути сплачені не пізніше 09.01.2017 у сумі 2 155 449,60 грн. (відповідні акти приймання-здачі виконаних робіт підписані сторонами 30.12.2016), але, згідно платіжного доручення №264 на суму 2 155 449,60 грн., ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" сплатило гроші лише 12.04.2017.

Вказаними документами підтверджується оплата ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" виконаних робіт у розмірі 5 006 773,20 грн.

Разом з цім, ТОВ "АЛКОМ" зазначає, що у січні 2017 ним було виконано будівельних робіт на суму 1 400 370,00 грн., у зв`язку з чим Замовнику листом Генпідрядника від 09.08.2017 №53/1 (т.1, а.с. 189) для підписання були направлені наступні документи: 2 примірники довідки про вартість виконаних будівельних робіт (і витрат) за січень 2017 (форма КБ-3) (т.1, а.с. 153), 2 примірники акту №4 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017(форма КБ-2) (т.1, а.с. 154-167), 2 примірники Додаткової угоди №1 до Договору №15/09-2016 від 15.09.2016 (т.1, а.с. 203-204), 2 примірники Договірної ціни на будівництво Реконструкція складу металевого, здійснюване в 2017. Крім того, Замовнику було направлено рахунок від 31.01.2017 №СФ-0000029.

Позивач просив ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" після підписання вищевказаних документів, повернути йому 1 екземпляр підписаних документів, наведених вище, а також здійснити оплату виконаних будівельних робіт в сумі 1 400 370,00 грн.

При цьому, у листі Генпідрядника від 09.08.2017 №53/1 зазначено, що КБ-3, КБ-2, Додаткова угода №1 до Договору №15/09-2016 від 15.09.2016, Договірна ціна на будівництво Реконструкція складу металевого, здійснюване в 2017 та рахунок на оплату були узгоджені, завізовані та отримані представником ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" - Серебряковим Д.А. (інженером технагляду).

На підтвердження відправлення Замовнику даних документів ТОВ "АЛКОМ" посилається на опис вкладення у цінний лист, фіскальні чеки (штрих-кодові ідентифікатори 794, 022) про оплату поштових відправлень та рекомендовані повідомлення (штрих-кодові ідентифікатори 370 та 199) про вручення поштового відправлення (т.1, а.с. 190-192).

З огляду на матеріали справи, вищевказані акт КБ-2 і довідки КБ-3 Замовником (ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7") не підписані, як не підписані і додані до згаданого листа Додаткова угода №1 до Договору №15/09-2016 від 15.09.2016 та Договірна ціна на будівництво Реконструкція складу металевого, здійснюване в 2017 році. Вищенаведений рахунок сплачений не був.

У матеріалах справи міститься лист ТОВ "АЛКОМ" від 09.10.2017 №74, в якому позивач вимагав погашення заборгованості за виконані в січні 2017 роботи в сумі 1 400 370,00 грн. (т.1, а.с. 193-194).

Враховуючи відсутність реагування з боку ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" на вищевказану претензію, ТОВ "АЛКОМ" звернувся до господарського суду із відповідним позовом про стягнення заборгованості у розмірі 1 400 370,00 грн. та нарахованих за неналежне виконання відповідачем зобов`язань за Договором підряду 22 661,55 грн. - 3% річних та 117 931,85 грн. інфляційних втрат.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

В першу чергу судова колегія звертає увагу, що справа №916/2640/17 направлена на новий розгляд Верховним Судом, який, з посиланням на ст.ст. 86, 104 Господарського процесуального кодексу України, зазначив про право суду щодо проведення у даній справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ч.5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України, висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Апеляційна колегія, дотримуючись вищевказаних вимог процесуального законодавства, призначила при новому апеляційному перегляді справи №916/2640/17 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, однак, остання не була проведена у зв`язку з відсутністю у судового експерта відповідних документів, які необхідні для здійснення призначеної судом експертизи.

Відтак, апеляційний перегляд рішення від 07.09.2020 у даній справі здійснюється судовою колегією на підставі наявних у матеріалах справи доказах.

Враховуючи, що підставами подання позову ТОВ "АЛКОМ" зазначив несплату відповідачем 1 400 370,00 грн. вартості додаткових робіт та нарахування позивачем 22 661,55 грн. - 3% річних та 117 931,85 грн. інфляційних втрат за неналежне виконання ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" своїх зобов`язань за Договором підряду, апеляційна колегія розглядає спірні відносини саме в межах зазначених питань.

Щодо стягнення з ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" 1 400 370,00 грн.

Поняття зобов`язання та підстави його виникнення унормовано статтею 509 Цивільного кодексу України, згідно з якою зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу; зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За змістом статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Згідно з положеннями ст.ст. 627, 628 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагенту та визначенні умов договору з урахуванням вимог чинного законодавства. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до положень ст.ст. 638, 639 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договору не вимагалася.

Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, статтею 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи, за своєю правовою природою Договір від 15.09.2016 є договором підряду.

Згідно з частиною 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

З огляду на матеріали справи, сторонами 15.09.2016 було укладено Договір підряду, відповідно до якого ТОВ "АЛКОМ" зобов`язався виконати роботи по реконструкції, прийняття в експлуатацію складу металевого, передачі Замовнику результатів реконструкції складу металевого, а ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" зобов`язався прийняти роботи та оплатити їх в межах договірної ціни, відповідно до умов Договору.

Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою якщо інше не встановлено договором (п. 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 11.08.2005 №668).

Згідно пункту 3.17 «Правил визначення вартості будівництва ДСТУ БД. 1.1- 1:2013», твердий кошторис (тверда договірна ціна) - це договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою Сторін у порядку визначеному договорами підряду.

Змістом ст. 877 Цивільного кодексу України "Проектно-кошторисна документація" передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч. 1).

Статтею 882 Цивільного кодексу України зазначено, зокрема, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Судова колегія зазначає, що за умовами вказаного Договору, його невід`ємними частинами є, зокрема, узгоджені та підписані Сторонами: проектна документація, перелік об`єктів та об`ємів робіт (Додаток №1); протокол угоди про Ціну Договору (Додаток №2); угода про умови формування договірної ціни на додаткові витрати (Додаток №3); календарний план будівництва (Додаток №4), який також визначає строк виконання будівельних робіт - до 15.12.2020; графік фінансування будівництва тощо (Додаток №5)

Судовою колегією встановлено, що Додатком №1 до Договору визначено домовленість Сторін щодо формування об`єму та вартості відповідних робіт, а саме:

- Підготовчі роботи, перебазування будівельного міста, механізмів, обладнання і облаштування тимчасових мереж електрозабезпечення 180 000,00 грн.;

- Облаштування огородження - 825 036,00 грн.;

- Облаштування обшивки стін з облаштування водосточки - 2 997 423,40 грн.;

- Розбирання будівлі складу - 1 665 890,40 грн.

Всього на загальну суму - 5 668 349,80 грн.

Отже, враховуючи наведене та умови п.3.2. Договору, TOB «АЛКОМ», як Генпідрядник, визнав, що наведена сума - ціна Договору (згідно Додатку №1 - 5 668 349,8 грн.), є твердою та включає в себе всі витрати, пов`язані з виконанням усіх робіт, необхідних для прийняття в експлуатацію обумовлених Договором об`єктів.

При цьому, Додатком №4 до Договору «Графік виконання будівельно-монтажних робіт» передбачено, що визначений Договором обсяг робіт повинен бути виконаний до 15.12.2016 року.

З огляду на матеріали справи, Генпідрядником виконані, а Замовником повністю оплачені здійснені у 2016 році роботи у розмірі 5 006 773,20 грн. в межах встановленої ціни Договору, що не заперечується жодною зі сторін. Вказані кошті були перераховані в рамках розміру грошових коштів обумовленого переліком підрядних робіт, відповідно до Додатку №1 до Договору підряду.

Проте, ТОВ "АЛКОМ" вказує, що у січні 2017 ним було виконано додаткові будівельні роботи на суму 1 400 370,00 грн.

Приписами ч.3 ст. 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Аналогічні вимоги зазначені в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 11.08.2005 №668, пунктом 23 яких встановлено, що у разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни (більше ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов`язаний в установлені договором підряду строки повідомити про це замовника. Якщо підрядник не повідомив у встановленому порядку замовника про необхідність підвищення договірної ціни, він зобов`язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат.

Вказане повністю узгоджується з умовами Договору підряду від 15.09.2016, в якому Сторони передбачили, що склад та об`єми робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва; вартість робіт, не обумовлених у переліку об`єктів та об`ємів робіт, буде визначатися за фактичними об`ємами робіт відповідно до угоди про умови формування договірної ціни на додаткові витрати за даним Договором, які є його невід`ємною частиною.

Однак, пунктом 6.2. Договору встановлено вичерпний перелік випадків, які передбачають коригування Ціни Договору. При цьому, перегляд Ціни Договору обґрунтовується розрахунками і оформлюється Сторонами шляхом укладення додаткових угод.

Водночас, пунктом 10 «Угоди про умови формування договірної ціни на додаткові роботи» (Додаток №3) Сторонами узгоджено, що Договірна ціна (Додаток №1) може бути переглянута у разу прийняття нових законодавчих та нормативних актів, які впливають на вартість робіт; встановлена істотна відмінність фактичних умов виробництва від проектних, передбачити які підрядник не міг; Замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну об`ємів робіт і вартісних показників.

Таким чином, судова колегія погоджується з доводами апелянта про те, що укладений між Сторонами Договір підряду чітко визначає виключні обставини, в результаті яких об`єми робіт, порядок їх виконання та, як результат, вартісні показники - Ціна Договору, можуть змінюватись і лише виключно за згодою Сторін Договору.

Колегія суддів звертає увагу на те, що одноособова зміна умов, твердої ціни Договору, порядку і строків виконання будівельних робіт, Договором не передбачена, а доказів настання встановлених Договором умов для зміни об`ємів робіт, строків їх виконання та ціни Договору, у матеріалах справи не міститься.

З вищенаведеними приписами законодавства та вимогами п. 6.2. Договору узгоджуються норми п. 3.2., п. 7.4. Договору, згідно з яким ціна Договору є незмінною до закінчення відповідних робіт, а зміна ціни Договору можлива лише за взаємною згодою сторін і оформлюється Додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною Договору; будь-які додаткові роботи, не передбачені Договором чи додатками до нього, оформлюється Додатковою угодою.

Проте, у матеріалах справи не міститься жодної Додаткової угоди, укладеної Сторонами, щодо зміни ціни Договору або збільшення обсягу робіт за Договором підряду від 15.09.2016, а враховуючи умови Додатку №4 (встановлення строку виконання робіт до 15.12.2016), відсутня і Додаткова угода щодо продовження строку виконання робіт за Договором, що не було враховано судом першої інстанції.

Навпаки, задовольняючи позовні вимоги ТОВ "АЛКОМ" про стягнення з відповідача 1 400 370,00 грн., місцевий господарський суд послався на наявний у матеріалах справи Лист позивача від 09.08.2017 за вх. №53/1, яким на адресу відповідача було скеровано, серед іншого, Додаткову угоду №1 до Договору від 15.09.2016 №15/09-2016.

Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку, що вказаним листом Генпідрядник направив для підписання на адресу Замовника необхідні для підтвердження виконання спірних робіт документи, а саме: 2 примірники Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (і витрат) за січень 2017, 2 примірники Акту №4 про приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017, 2 примірники Додаткової угоди №1 до Договору, 2 примірники договірної Ціни на будівництво Реконструкція складу металевого, здійснюване в 2017.

Саме на відправку наведених документів на адресу відповідача та їх отримання останнім 23.08.2017 (за твердженням позивача), відсутність заперечень або відмови ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" у підписанні цих документів, посилається ТОВ "АЛКОМ", як на мовчазну згоду Замовника щодо виконання додаткових робіт та їх прийняття.

Однак, судова колегія зауважує, що з огляду на наявні у матеріалах справи докази, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на підтвердження направлення вищенаведеного Листа від 09.08.2017 за вх. №53/1 разом із відповідними документами, ТОВ "АЛКОМ" надає суду опис вкладення у цінний лист, фіскальні чеки про оплату поштових відправлень та рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1, а.с. 190-192).

Проте, надані документи не можуть розцінюватись судом як беззаперечні докази належного повідомлення ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" про виконані додаткові будівельні роботи з огляду на наступне.

По-перше, за твердженням позивача, Лист від 09.08.2017 №53/1 з додатками був направлений відповідачу 16.08.2017. Однак, це порушує приписі п. 6.4. Договору, яким передбачено, що відповідні документи Генпідрядник повинен скласти та надати Замовнику за 10 (десять) робочих днів до закінчення кожного етапу робіт. у відповідності з Календарним планом будівництва (Додаток №4).

Тобто, укладений Договір визначає чіткі строки та порядок надання документів, які підтверджують об`єми та вартість виконаних робіт, але ТОВ «АЛКОМ» вказує про надання відповідних документів більш ніж через півроку з моменту виконання робіт (січень 2017).

По-друге, квитанції (фіскальні чеки) від 16.08.2017 за штрих-кодовими ідентифікаторами №794 та №002 про оплату направлення поштового відправлення рекомендованим листом, які міститься в матеріалах справи, не містять в собі інформації щодо отримувача таких відправлень. Рукописний напис «терм. 7» та «термінал 7» у друкованій квитанції не ідентифікує особу отримувача, а будь-які виправлення та дописки у друкованих квитанціях не допускаються.

По-третє, у наданих позивачем Рекомендованих повідомленнях про вручення поштового відправлення штрих-кодові ідентифікатори №370 та №199 не співпадають з наведеними вище ідентифікаторами, зазначеними у поштових квитанціях про направлення рекомендованих листів (№794 або за №002).

Більш того, з наявних у матеріалах справи «Рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення», відправником якого зазначено ТОВ «АЛКОМ» і датою подання якого визначено 16.08.2017, вбачається, що дані поштові відправлення були передані на відправку в поштовому відділенні зв`язку №31 м. Одеса. На адресу цього поштового відділення вказані повідомлення і повертались після вручення 23.08.2017 відповідних поштових відправлень отримувачу.

Тобто, листи, які направлялись ТОВ «АЛКОМ» на адресу ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" вищезазначеними рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення направлялись з міста Одеси та повертались на відповідне одеське поштове відділення в той час, як відповідно до квитанцій за штрих-кодовими ідентифікаторами №794 та №002, відповідні поштові відправлення були оформлені та відправлені з відділення поштового зв`язку №19, м. Дніпропетровськ, 49019.

В контексті наведеного судова колегія звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України «Про поштовий зв`язок» послуги поштового зв`язку надаються згідно з Правилами надання послуг поштового зв`язку,, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270 (далі - Правила).

Пунктом 2 Загальної частини Правил визначено, що реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку.

Крім того, вказаним пунктом Правил визначено, що штриховий кодовий ідентифікатор (ШКІ) - штрихова позначка, побудована за певними правилами і призначена для автоматичної ідентифікації реєстрованих поштових відправлень. Розрахунковий документ - документ встановленої відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового зв`язку.

Пунктом 54 Правил визначено, зокрема, що реєстровані поштові відправлення, поштові перекази подаються для пересилання в об`єкті поштового зв`язку.

Тобто, рекомендований лист є реєстрованим поштовим відправленням, який подається в об`єкті поштового зв`язку та якому присвоюється штриховий кодовий ідентифікатор.

Судова колегія зазначає, що механізм реєстрації рекомендованих листів та присвоєння їм штрих кодового ідентифікатора визначено в «Порядку пересилання поштових відправлень» (далі - Порядок), затвердженому та введеному в дію Наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» 12.05.2006 №211, який винесено з метою вдосконалення технологічних процесів надання послуг поштового зв`язку на базі інформаційних технологій, підвищення надійності поштової мережі, довіри до неї з боку користувачів послуг поштового зв`язку.

Відповідно до п. 3.1.2.1. Порядку, при прийманні рекомендованого поштового відправлення працівник зв`язку наклеює ШКІ відповідного зразка вгорі ліворуч адресного боку відправлення (у разі відсутності місця під адресою відправника, як виняток - на вільному місці адресного боку).

Згідно з п. 3.1.2.2. Порядку, про прийняте для пересилання рекомендоване поштове відправлення відправнику видається касовий чек або розрахункова квитанція. У розрахунковій квитанції зазначається: порядковий номер розрахункової квитанції; номер поштового відправлення (через дріб після номера квитанції), вид поштового відправлення, особлива відмітка, якщо рекомендоване відправлення подається з повідомленням про вручення, з відміткою «Судова повістка», «Вручити особисто»; місце призначення; його маса; сума плати за пересилання тощо. У визначеному місці розрахункової квитанції проставляється відбиток календарного штемпеля. Касовий чек повинен містити таку саму інформацію, за виключенням номера розрахункової квитанції.

Пунктом 3.1.3.1. Порядку визначено, що приймання рекомендованих листів здійснюється відповідно до вимог пункту 3.1.2.1, 3.1.2.2 Порядку.

Відповідно до пункту 3.1.3.2. Порядку після наклеювання на рекомендоване поштове відправлення ШКІ до АРМ ВЗ вводяться всі реквізити, необхідні для формування інформації про прийняте поштове відправлення та тарифікації: тип відправника, вид оплати, найменування та повна адреса одержувача, вид відправлення, категорія, номер відправлення, спосіб пересилання, маса, особливі відмітки. Після закінчення приймання рекомендованого поштового відправлення на РРО роздруковується касовий чек, який видається відправнику.

З наведеного вбачається, що приймання рекомендованого поштового відправлення у відділенні поштового зв`язку починається з наклеювання на рекомендоване поштове відправлення штрихового кодового ідентифікатору, який повинен співпадати на рекомендованому поштовому відправленні та відповідній квитанції (касовому чеку).

Однак, суд першої інстанції не надав належної оцінки наведеним обставинам.

Також, колегією суддів встановлено, що ТОВ «АЛКОМ» на підтвердження направлення Замовнику Листа від 09.08.2017 №53/1 з додатками надано опис вкладення, який не містить номеру поштового відправлення, що унеможливлює ідентифікацію наданої послуги з відправлення саме зазначених документів.

Апеляційний суд зауважує, що пунктом 61 Правил надання послуг поштового зв`язку зазначено, що у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Тобто, на позивача у даному випадку покладений обов`язок надати до суду документ, який підтверджує відправлення ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" Листа від 09.08.2017 №53/1 з додатками, із зазначенням номеру поштового відправлення. Саме зазначення такого номеру є обов`язковим для ідентифікації поштового відправлення та врахування останнього як належного доказу.

Отже, оскільки ТОВ «АЛКОМ» додано опис вкладення у цінний лист, яка не відповідає вимогам пункту 61 Правил, то остання не може бути взята до уваги як належний та допустимий доказ надсилання відповідних документів ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7".

Правові висновки щодо необхідності наявності номеру поштового відправлення на описі вкладення у цінний лист, викладені у постановах Верховного Суду від 13.01.202. у справі №910/28408/15, від 26.03.2020 у справі №910/9962/16 та від 24.12.2020 у справі №916/2110/20.

Таким чином, докази, надані ТОВ «АЛКОМ» (з пропуском, встановленого Договором строку) в обґрунтування своїх позовних вимог (поштові квитанції №794, №002 та Рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення №370, №199 - не мають між собою нічого спільного, є документами щодо різних поштових відправлень; опис вкладення у цінний лист - не містить ідентифікуючих даних), в своїй сукупності не можуть свідчити про те, що спірні документи взагалі направлялись ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» та, відповідно, отримувались останнім.

Навпаки, відсутність належних доказів на підтвердження того, що документи стосовно виконаних робіт за січень 2017 направлялись відповідачу, дає підстави вважати, що ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» не могло а ні підписати ці документи та повернути відповідні примірники ТОВ «АЛКОМ», а ні відмовитись від їх підписання.

З огляду на вказане, висновки суду першої інстанції про те, що отримання ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» документів, спрямованих на зміну збільшення обсягу робіт за Договором підряду від 15.09.2016 та відсутність мотивованої відмови ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» від підписання документів (зокрема, Акту виконаних будівельних робіт за січень 2017) свідчить про прийняття таких робіт ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» як Замовником, є необґрунтованими, недоведеними та передчасними.

Щодо наявного у матеріалах справи електронного листування з Серебряковим Д.О. та твердження позивача про підписання останнім Акту №4 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017.

Як стверджує ТОВ «АЛКОМ», усі документи стосовно додаткових робіт у січні 2017 були узгоджені, завізовані та отримані представником ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» Серебряковим Д.О., на підтвердження чого до суду надані докази направлення Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017, Акту №4 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017, Додаткової угоди №1 до Договору від 15.09.2016 №15/09-16, Договірної ціни на будівництво реконструкцію складу металевого, рахунку на суму 1 400 370,00 грн. на електронну пошту Серебрякова Д.О.: « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Однак, судова колегія зауважує, що вказане не може вважатись належним та допустимим доказом отримання зазначених документів уповноваженою особою ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7», оскільки Сторонами у Договорі від 15.09.2016 прямо встановлено обов`язок сторін здійснювати любе листування в рамках виконання Договору лише в письмовій формі, яке повинно доставлятись особисто під підпис або рекомендованим поштовим відправленням (п. 15.21 Договору).

Крім того, згідно з п. 15.2 Договору у ТОВ «АЛКОМ» повинен бути список уповноважених осіб ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7», з якого би вбачалось, що Серебряков Д.О. є уповноваженою особою Замовника для представництва останнього по Договору від 15.09.2016, з переліком відповідних повноважень представника.

Проте, будь-якого доручення, листа, списку, довіреності на підтвердження повноважень Серебрякова Д.О. представляти відповідні інтереси ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» з боку ТОВ «АЛКОМ» не надано.

Разом з цим, судова колегія звертає увагу на те, що з наданої копії електронного листування вбачається, що Серебряков Д.О. має електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1, що також унеможливлює ідентифікувати вказану особу як працівника саме ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7».

Таким чином, з огляду на викладене вище та враховуючи твердження відповідача проте, що Серебряков Д.О. ніколи не був працівником ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7», доводи ТОВ «АЛКОМ» про підписання Акту виконаних будівельних робіт за січень 2017 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 Серебряковим Д.О., не можуть розглядатись як підписання зазначених документів уповноваженим представником Замовника - ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7».

Водночас, як зазначалось вище, не проведення призначеної апеляційним судом додаткової судової будівельно-технічної експертизи унеможливлює встановити дійсні обсяги робіт за Договором підряду від 15.09.2016 та підтвердити фактичне проведення додаткових робіт у січні 2017.

При цьому, враховуючи, що судовим експертом було запитано ряд документів для проведення відповідної експертизи, судова колегія звертає увагу на документи, надані ТОВ «АЛКОМ» на вказану вимогу експерта.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 05.05.2016 №115 затвердило ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».

Згідно п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР (Проект виконання робіт).

До виконавчої документації належать: а) загальний журнал робіт; б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт; в)журнал авторського нагляду та звітна документація щодо виконання робіт з науково - технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково - технічного супроводу) відповідно до ДБН В. 1.2-5; г) акти на закриття прихованих робіт; д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій; е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В. 1.3-2; ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно; і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Так, позивачем для проведення експертизи надані копії виробничої документації, зокрема, загальний журнал робіт, виконавчі схеми, перелік документів щодо використаних матеріалів, перелік документів щодо актів на закриття прихованих робіт (т.6, а.с.140-232).

Однак, судова колегія зауважує, що перелік документів щодо використаних матеріалів, наданих Замовнику, стосується об`єкта «Склад зерна» (т.6, а.с. 144), а не «Складу металевого», який є об`єктом по Договору від 15.09.2016 №15/09-16.

Що стосується переліку документів щодо актів на закриття прихованих робіт, які передані Замовнику (т.6, а.с.232), то зі вказаного переліку неможливо встановити, якого періоду стосуються вказані акти. Більш того, з боку Замовника наданий перелік підписаний заступником директора капітальних інвестицій ТОВ «Гранум Інвест» Серебряковим Д.А., у той час, як Замовником у спірних правовідносинах є ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7». Відбиток печатки відповідача на відповідному переліку також не міститься. Водночас, самих актів на закриття прихованих робіт позивачем не надано із зазначенням того, що останні були передані Замовнику. Проте, акти приймання прихованих робіт, складаються в двох примірниках: по примірнику для замовника і особи, яка здійснює будівництво (генпідрядник, підрядник).

Щодо загального журналу робіт, то колегія суддів вказує, що останній є основним документом, який підтверджує виконання робіт, відображає послідовність виконання окремих видів робіт, в тому числі терміни і умови виконання робіт при будівництві, реконструкції, капітальному ремонті, а також, відомості про будівельний контроль та державному будівельному нагляді. Загальний журнал робіт є первинним виробничим документом, в якому фіксуються всі етапи і операції проведених будівельно-монтажних робіт по конкретному об`єкту або групі однотипних об`єктів, терміни, якість виконання, умови виробництва і відповідальних за це осіб. Основний обов`язок щодо заповнення журналів лежить на плечах генпідрядної організації.

При цьому, приписами ДБН А.3.1-5:2016 визначено вказівки щодо ведення загального журналу робіт, зокрема: загальний журнал робіт веде особа, відповідальна за будівництво об`єкта (виконавець робіт, старший виконавець робіт) і заповнює його з першого дня роботи на об`єкті особисто або доручає керівникам змін; титульний лист заповнюється до початку будівництва генеральною підрядною будівельною організацією за участю проектної організації і замовника; загальний журнал повинен бути пронумерований, прошнурований, оформлений усіма підписами на титульному аркуші і скріплений печаткою будівельної організації, яка його видала.

Водночас, загальний журнал робіт складається з відповідних таблиць стосовно списку інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві об`єкта; переліку всіх актів, що підлягають оформленню на даному об`єкті будівництва, в календарному порядку; роботи по частинах і елементах об`єкта будівництва; відомостей про виконання робіт (з початку і до їх завершення); опису робіт; відомостей про методи виконання робіт, застосовані матеріали, готові вироби і конструкції, вимушені простої будівельних машин (із зазначенням вжитих заходів), випробування устаткування, систем, мереж і вимушені простої (випробування вхолосту або під навантаженням, подача електроенергії, випробування на міцність і герметичність тощо), відхилення від робочих креслень (із зазначенням причин) і їх погодження, прокладання, перекладання, розбирання тимчасових інженерних мереж, наявність і виконання схем операційного контролю якості, виправлення і переробку виконання робіт (із зазначенням винних), а також метеорологічні та інші особливі умови виконання робіт; зауваження осіб, які контролюють виконання і безпеку робіт відповідно до наданих їм прав, а також представників авторського нагляду тощо.

Однак, з наданої ТОВ «АЛКОМ» копії загального журналу робіт неможливо встановити будь-якої наведеної вище інформації стосовно об`єкту по Договору від 15.09.2016 №15/09-16 - «Склад металевий», оскільки наведений документ ТОВ «АЛКОМ» надало лише з 6-ої по 92 сторінку. При цьому, ні титульного листа, ні останнього аркушу, ні будь-якої таблиці, крім короткого опису виконання робіт та виконавчих схем (з яких не вбачається будь-якої інформації щодо об`єкту, до якого відноситься відповідна інформація), позивачем не надано.

Більш того, враховуючи відсутність титульної, кінцевої сторінок копії загального журналу робіт, частину сторінок останнього (які були надані позивачем) неможливо ідентифікувати як журнал саме позивача.

Таким чином, документи, які надало ТОВ «АЛКОМ» на вимогу судового експерта, мають істотні недоліки, а тому з останніх неможливо встановити до якого будівництва взагалі відноситься загальний журнал робіт (зокрема, титульного аркушу), кому належить вказаний журнал, до чого відносяться акти приймання прихованих робіт, на які посилається позивач як на докази, щодо підтвердження виконання ним робіт в січні 2017 та їх дійсний обсяг.

Разом з цим, апеляційний суд зауважує, що стосовно виконання робіт у 2016 році за Договором від 15.09.2016 №15/09-16 позивачем надані належні документи на підтвердження здійснення відповідних робіт, а відповідачем ці документи підписані без заперечень та скріплені печаткою підприємства, що свідчить про прийняття відповідних робіт у повному обсязі.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на встановлені обставини судова колегія зазначає, що наведені ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» у апеляційній скарзі доводи щодо відсутності у матеріалах справи №916/2640/17 доказів, які б підтверджували виконання додаткових робіт в січні 2017 та їх дійсний обсяг, а також доказів на підтвердження факту направлення Замовнику документів про виконання робіт за січень 2017 (формування ціни Договору, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та рахунок) та отримання таких документів відповідачем, знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді справи №916/2640/17, а тому, є підставами для скасування оскаржуваного судового рішення у частині стягнення з ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» суми основного боргу у розмірі 1 400 370,00 грн.

Щодо стягнення 3% річних та інфляційних втрат.

Як вже було зазначено вище, з огляду на матеріали справи, у 2016 ТОВ «АЛКОМ» виконано, а ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» прийнято та оплачено роботи на загальну суму 5 006 773,20 грн.

При цьому, пунктом 6.8. Договору Сторони встановили, що Замовник перераховує кошти Генпідряднику платіжним дорученням на поточний рахунок останнього протягом 10 днів після підписання актів виконаних робіт КБ-2 та довідки КБ-3.

У матеріалах справи наявні акти приймання виконаних робіт: №1 (підписаний відповідачем 31.10.2016) на суму 502 232,40 грн., №2 (підписаний відповідачем 30.11.2016) на суму 2 349 091,20 грн., №3 (підписаний відповідачем 30.12.2016) на суму 2 155 449,60 грн.

З урахуванням вимог пункту 6.8, сума у розмірі 502 232,40 грн. за актом №1 підлягала оплаті з боку ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» не пізніше 10.11.2016, що і було здійснено відповідачем, відповідно до платіжного доручення №206 від 07.11.2016 на суму 900 000,00 грн.

Тобто, станом на 08.11.2016 у ТОВ «АЛКОМ»» існувала переплата за виконані роботи у сумі 397 767,60 грн.

Разом з цим, сума у розмірі 2 349 091,20 грн. за актом №2 підлягала оплаті з боку ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» не пізніше 12.12.2016 (акт підписаний відповідачем 30.11.2016). Однак, Замовник здійснив оплату:

- 08.12.2016, згідно платіжного доручення №216 на суму 1 300 000,00 грн. Отже, після вказаної оплати, з урахуванням переплати 397 767,60 грн., станом на 12.12.2016 вчасно оплачена була сума у розмірі 1 697 767,60 грн., оскільки наступний платіж було здійснено 23.12.2016, а тому, станом на 13.12.2016 заборгованість ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" за актом №2 складала 651 323,60 грн.

- 23.12.2016 згідно платіжного доручення №226 відповідач сплатив 200 000,00 грн., а тому, станом на 24.12.2016 заборгованість ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" за актом №2 складала 451 323,60 грн.

- 26.12.2016 згідно платіжного доручення №230 відповідач сплатив на суму 451 323,60 грн., чим повністю погасив заборгованість за актом №2.

Крім того, сума у розмірі 2 155 449,60 грн. за актом №3 підлягала оплаті з боку ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» не пізніше 09.01.2017 (акт підписаний відповідачем 30.12.2016). Однак, Замовник здійснив оплату лише 12.04.2017, що підтверджується платіжним дорученням №264 на суму 2 155 449,60 грн.

Приписами статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною першою ст. 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 1 ст. 612 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Перевіривши наданий ТОВ «АЛКОМ» розрахунок 3% річних та інфляційних витрат за прострочення виконання відповідачем прийнятих на себе грошових зобов`язань, суд зазначає, що за актом №1 (за фактично виконанні роботи у жовні 2016) ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" розрахувалось у повному обсязі, без порушення строків оплати, у зв`язку з чим, за даний період не нараховуються 3% річних та інфляційні втрати.

За актом №2 (фактично виконанні роботи у листопаді 2016) на суму 2 349 091,20 грн., ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" розрахувалось у повному обсязі, однак, з порушенням термінів оплати у періоди: з 13.12.2016 по 22.12.2016 на суму 651 323,60 грн. та з 24.12.2016 по 25.12.2016 на суму 451 323,60 грн. У зв`язку з цим, судова колегія зазначає, що за дані періоди позивач правомірно нарахував 3% річних, які розраховані арифметично правильно (533,87 грн. та 73,90 грн. відповідно). Таким чином, загальна сума 3% річних по акту №2 складає 607,77 грн.

Щодо інфляційних втрат за вказані періоди.

Індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць. Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Державною службою статистики України, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок включаються й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція). Індекс інфляції нараховується не на кожну дату місяця, а в середньому за місяць. Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 10.07.2019 по справі № 910/21564/16.

Разом з цим, апеляційна колегія звертає увагу на те, що Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 20.11.2020 у справі №910/13071/19 виклав правову позицію щодо застосуванням механізму розрахунку інфляційних втрат у порядку частини 2 ст. 625 Цивільного кдексу України у разі, якщо прострочення виконання грошового зобов`язання становить неповний місяць.

В наведеній постанові об`єднана палата Касаційного господарського суду роз`яснила, що "сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. За аналогією, якщо погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця - інфляційна складова розраховується без урахування цього місяця, а якщо з 16 до 31 числа місяця - інфляційна складова розраховується з урахуванням цього місяця.

Отже, якщо період прострочення виконання грошового зобов`язання складає неповний місяць, то інфляційна складова враховується або не враховується в залежності від математичного округлення періоду прострочення у неповному місяці.

Методику розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов`язання доцільно відобразити, виходячи з математичного підходу до округлення днів у календарному місяці, упродовж якого мало місце прострочення, а саме:

- час прострочення у неповному місяці більше півмісяця (> 15 днів) = 1 (один) місяць, тому за такий неповний місяць нараховується індекс інфляції на суму боргу;

- час прострочення у неповному місяці менше або дорівнює половині місяця (від 1, включно з 15 днями) = 0 (нуль), тому за такий неповний місяць інфляційна складова боргу не враховується.".

Відповідно до приписів частини 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду. При цьому відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду згідно з постановою 30.01.2019 у справі №755/10947/17, незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступив Верховний Суд, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.

Отже, з урахуванням останніх правових позицій, якщо період прострочення виконання грошового зобов`язання складає неповний місяць, що має місце у справі №916/2640/17, інфляційна складова за певний місяць враховується або не враховується в залежності від математичного округлення періоду прострочення у неповному місяці (час прострочення у неповному місяці більше 15 днів - за такий неповний місяць нараховується індекс інфляції на суму боргу; час прострочення у неповному місяці менше або дорівнює половині місяця (15 днів) - за такий неповний місяць інфляційна складова боргу не враховується).

Аналогічна правова позиція застосована у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.01.2022 у справі №910/18557/20.

З огляду на викладене, інфляційні втрати за періоди з 13.12.2016 по 22.12.2016 та з 24.12.2016 по 25.12.2016 не нараховуються, оскільки відповідні прострочення мали місце за менший період, ніж 15 днів.

Стосовно нарахування 3% річних та інфляційний втрат за актом №3 на суму 2 155 449,60 грн., судова колегія зазначає, що ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" за фактично виконанні роботи у грудні 2016 розрахувалось у повному обсязі, але, з порушенням термінів оплати у період: з 10.01.2017 по 11.04.2017 на вищезазначену суму - 2 155 449,60 грн.

У зв`язку з цим, судова колегія зазначає, що за даний період ТОВ «АЛКОМ» правомірно нарахував 3% річних, які розраховані арифметично правильно та складають 16 298,74 грн.

Перевіривши розрахунок позивача по інфляційним втратам та періоди, по яким заявлено інфляційне нарахування у зв`язку з простроченням оплати робіт за актом №3, судова колегія встановила, що розмір інфляційного збільшення становить 84 062,54 грн., а розрахунок, наданий ТОВ «АЛКОМ», є обґрунтованим та арифметично правильним, а саме:

Період простроченняСума боргу (грн.)індекс інфляції за місяцьІнфляційне збільшення суми боргу (грн.)
січень 2017 (10.01.-31.01.)2 155 449,60 101.123 709,95
лютий 2017 (01.02.-28.02.)2 155 449,60101.021 554,50
березень 2017 (01.03.-31.03.)2 155 449,60101.838 798,09
Враховуючи, що у квітні 2017 прострочення мало місце за менший період, ніж 15 днів, інфляційні втрати за період з 01.04.2017 по 11.04.2017 не нараховується.

Таким чином, інфляційні втрати за період з 10.01.2017 по 11.04.2017 складають 84 062,54 грн. (23 709,95 грн. + 21 554,50 грн. + 38 798,09 грн.).

З огляду на вищезазначене, загальний розмір 3% річних за всі періоди прострочення платежів складає 16 906,51 грн., а загальний розмір інфляційних втрат становить 84 062,54 грн.

Відтак, висновок суду першої інстанції щодо обґрунтованості заявлених вимог позивача стосовно стягнення з ТОВ «ТЕРМІНАЛ-7» 3% річних в сумі 22 661,55 грн. та інфляційних витрат в сумі 117 931,85 грн., є помилковим.

Щодо висновків експертизи стосовно розміру виконаних робіт, яка була проведена в межах даної справи, при первинному розгляді останньої, то судова колегія вказує, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Як зазначалось вище, вказана експертиза не надала вичерпних відповідей на відповідні питання. Водночас, здійснивши повний розрахунок за виконані роботи у 2016 році, ТОВ «Термінал-7» цілком погодився з обсягом таких робіт та їх вартістю.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено норми діючого законодавства, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" є частково обґрунтованою та такою, що підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у справі №916/2640/17 слід частково скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у стягненні з ТОВ "ТЕРМІНАЛ-7" основного боргу у розмірі 1 400 370,00 грн. та задовольнити позовні вимоги стосовно стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних втрат, але, із зазначенням відповідних сум, а саме: 16 906,51 грн. в якості 3% річних та 84 062,54 грн. інфляційних втрат.

У зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги, апеляційний господарський суд на підставі ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України змінює розподіл судових витрат.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст. 129 судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у справі №916/2640/17 скасувати частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" (65031, м. Одеса, вул. Хімічна, б. 1/23, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" (49019, м. Дніпро, вул. Набережна Заводська, 19-д, ) 3% річних в сумі 16 906 (шістнадцять тисяч дев`ятьсот шість) 51 грн. та інфляційні витрати в сумі 84 062 (вісімдесят чотири тисячи шістдесят дві) 54 грн.

В іншій частині задоволення позовних вимог - відмовити.».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" (65031, м. Одеса, вул. Хімічна, б. 1/23, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" (49019, м. Дніпро, вул. Набережна Заводська, 19-д, ) судовий збір у розмірі 1 514 (одна тисяча п`ятьсот чотирнадцять) 00 грн. за подачу позову; судовий збір у розмірі 2 271 (дві тисячи двісті сімдесят одна) 00 грн. - за подачу апеляційної скарги на рішення від 18.07.2019; судовий збір у розмірі 3 028 (три тисячи двадцять вісім) 00 грн. - за подачу касаційної скарги.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛКОМ" (49019, м. Дніпро, вул. Набережна Заводська, 19-д, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ-7" (65031, м. Одеса, вул. Хімічна, б. 1/23, ) 32 401,50 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Одеської області на виконання даної постанови видати відповідні накази.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст складено 01.09.2022.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Принцевська Н.М.