ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 915/703/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

від позивача Гур`єв а.А.

від відповідача Шалару О.І.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021

по справі №915/703/21

за позовом Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і Музичних прав»

до відповідача Фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни

про визнання укладеним договору

суддя суду першої інстанції Ржепецький В.О.

місце ухвалення рішення: м. Миколаїв, Господарський суд Миколаївської області, вул. Адміральська, 22.

повний текст рішення складено та підписано: 29.11.2021

ВСТАНОВИВ

31.05.2021 до Господарського суду Миколаївської області надійшла позовна заява Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» від 28.05.2021 до фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни, якою позивач просить суд вважати укладеним з 24.06.2020 договір №11-11/03-21 між Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» та фізичною особою-підприємцем Костенко Світланою Миколаївною про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення у редакції позивача, що наведена у позовній заяві.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про те, що відповідач всупереч вимогам законодавства безкоштовно і без договору з акредитованою організацією використовує у своїй діяльності об`єкти суміжних прав, чим порушує право на винагороду численної кількості правовласників, зокрема авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2022 позов задоволено.

Вважати укладеним з 26.04.2020 року між Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» та фізичною особою-підприємцем Костенко Світланою Миколаївною договір № 11-11/03/21 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, з урахуванням додатків до цього договору, у редакції зазначеної у Рішенні суду.

Обґрунтування рішення суду.

Господарський суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав для визнання укладеним договору на запропонованих позивачем умовах, зокрема щодо застосування умов цього правочину до правовідносин, що виникли між сторонами з 24.06.2020, оскільки саме з цього моменту відповідач отримав ліцензію (відповідно до інформації з сайту Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення https://www.nrada.gov.ua/state-register/fop-kostenko-s-m/) та розпочав діяльність з кабельної ретрансляції об`єктів авторського і суміжних прав, як провайдер програмної послуги, а отже відповідач протягом усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Фізична особа-підприємець Костенко Світлана Миколаївна звернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області у справі №915/703/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

11.02.2022 до суду апеляційної інстанції надійшла уточнена апеляційна скарга, в якої скаржник просить частково скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області по справі №915/703/21 та постановити нове у відповідній частині, яким визнати укладеним договір про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права та суміжних прав, з урахуванням додатків з дня набрання чинності рішення суду у даній справі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Щодо визначення дати укладання договору 26.04.2020 року.

Скаржник зазначає, що неможливо укласти спірний договір з 26.04.2020, оскільки умови договору визначають для відповідача зобов`язання, які не існували раніше, а саме: до дати набрання чинності рішенням суду про визнання договору укладеним, При цьому Спілка не довела жодними доказами та не обґрунтувала існування правовідносин між нею та відповідачем з 26.04.2020, тобто, з дати затвердження тарифів. Враховуючи те, що предметом розгляду даної справи є переддоговірний спір, то відповідно, і договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення, то днем укладення договору вважається день набрання чинності рішенням суду у даній справі.

Щодо стягнення 20000 грн витрат на правничу допомогу.

Скаржник зауважує, що із наявних у справі доказів вбачається, що позивач згідно із договором від 28.02.2020, з врахуванням додаткової угоди № 94, під час прийняття участі у справі користувався правничою допомогою адвоката Гур' єва А.А.

Про те жодного акту прийому-передачі наданих послуг не було надано. Надсилання позовної заяви не є видом правничої допомоги. Стосовно прийняття адвокатом участі у двох судових засіданнях скаржник зазначає, що всі судові засідання не потягнули за собою надмірного навантаження на адвоката, оскільки вони відбувались в режимі відеоконференції та витрачений час адвоката складав до 1 години.

Враховуючи викладене, оцінивши витрати позивача з урахуванням всіх аспектів і складності цієї справи, а також час, який міг би витратити адвокат на вивчення матеріалів по справі та підготовку позовної заяви як кваліфікований фахівець, сукупний час, витрачений на опрацювання спірних правовідносин, можно дійти висновку у про те, що справедливою та співрозмірною є компенсація витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн.

Доводи інших учасників провадження у справі.

26.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і Музичних прав», в якому посилаючись на додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021, у справі № 915/703/21 - залишити без змін.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 (у складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г., суддів: Богатир К.В., Бєляновський В.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни на рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 по справі № 915/703/21.

Призначено справу № 915/703/21 до розгляду на 01.03.2022 о 12:00 год.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України судове засідання 01.03.2022 не відбулось.

У зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , відповідно до Рішення Вищої Ради Правосуддя від 17.02.2022 №137/0/15-22 розпорядженням керівника апарату суду № 423 від 21.03.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Аленін О.Ю., Богатир К.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 прийнято справу № 915/703/21 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді Аленін О.Ю., Богатир К.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2022 призначено справу № 915/703/21 до розгляду на 06.09.2022 о 14:30 год.

Представник Фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни в судовому засіданні 06.09.2022 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених в апеляційній скарзі та просив змінити рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021.

Представник Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і Музичних прав» в судовому засіданні 06.09.2021 надав пояснення, в яких заперечував проти апеляційної скарги та просив суд, рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Фактичні обставини справи.

11.03.2021 позивач, в порядку ст. 181 ГК України, надіслав на адресу відповідача цінний лист з пропозицією укласти Договір № 11-11/03/21 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою та підписом Генерального директора ГС «КАМП».

Проте відповідач не надав відповіді про прийняття пропозиції та не здійснив жодних дій, направлених на укладення договору.

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» - акредитована в Україні організація в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строком на три роки, про що свідчить наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про акредитацію організацій колективного управління» № 14 від 10.09.2019 (т.1, а.с.12).

Відповідно до вимог ст. 1, 23, 28, 42 Закону України Про телебачення і радіомовлення, відповідач є провайдером програмної послуги на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення HP № 00853-п, що діє з 24.06.2020 по 24.06.2030, та здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.

Позивачем надано суду Загальну концепцію добору програм (перелік програм) для надання програмної послуги фізичною особою-підприємцем Костенко Світланою Миколаївною (т.1, а.с. 52-53), як доказ здійснення ретрансляції відповідачем.

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", яка є в Україні акредитованою організацією в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України N 14 від 10.09.2019) є належним позивачем у даній справі.

10.03.2020 по 09.04.2020 позивачем із представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніми об`єднаннями були проведені переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди. Так у період з 09 по 10 квітня 2020 року було складено й підписано Протокол щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Протокол розміщено на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав» за адресою: https://www.me.gov.ua/Files/GetFile?lang=uk-UA&fileId=26282a24-e349-415b-ald5 bfbf50d2f591.

Протоколом визначено, що за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, встановлено наступні остаточні розміри тарифів:

Рік2025
Сума за кожного абонента користувача грн./міс0,400,901,502,002,503,00

Ціна, запропонована ГС «КАМП» у проекті оспорюваного договору, відповідає встановленим остаточним тарифам та чинному законодавству України.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав вважати укладеним договір на запропонованих позивачем умовах, зокрема щодо застосування умов цього правочину до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020, оскільки відповідач протягом усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення в редакції позивача.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Зазначений в частині другій статті 16 ЦК України перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним.

Згідно з абзацом другим частини другої статті 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

У разі невизнання стороною договору, укладення якого є обов`язком в силу вимог закону, права іншої сторони на укладення такого договору підлягають захисту судом на підставі пункту 1 частини другої статті 16 ЦК України шляхом визнання договору укладеним на умовах, передбачених нормативним актом обов`язкової дії.

Так, у даній справі Спілка обґрунтовує позовні вимоги порушенням своїх законних прав та інтересів як суб`єкта суміжних прав у зв`язку з відмовою відповідача щодо укладання договору з акредитованою організацією колективного управління (Спілкою) у відповідній сфері - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і/або суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Судова колегія зазначає, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону або на підставі обов`язкового для виконання акта планування. В інших випадках спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору.

Правовідносини з укладання господарських договорів у примусовому порядку за рішенням суду регулюється статтею 187 ГК України та статтею 648 ЦК України.

Стаття 187 ГК України встановлює, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Відповідно до частин третьої, четвертої, сьомої статті 179 ГК України укладання господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Так, Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» - акредитована в Україні організація в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строком на три роки, про що свідчить наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про акредитацію організацій колективного управління» № 14 від 10.09.2019.

Правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні визначені Законом України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав».

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції, зокрема: укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Частиною третьою статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» установлено, що користувачі зобов`язані до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України «Про авторське право і суміжні права» укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Отже, відповідно до вимог чинного законодавства користувачі зобов`язані укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до вимог ст. 1, 23, 28, 42 Закону України Про телебачення і радіомовлення, відповідач є провайдером програмної послуги на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення HP № 00853-п, що діє з 24.06.2020 по 24.06.2030, та здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.

Відповідно до пункту 2.4 Положення про порядок видачі ліцензії провайдера програмної послуги, затвердженого рішенням Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення від 28.12.2011 №2979, суб`єкт господарювання, який має на меті отримати ліцензію провайдера програмної послуги, або провайдер програмної послуги, який має на меті продовжити ліцензію провайдера програмної послуги, подає до Національної ради заяву про видачу (продовження) ліцензії провайдера програмної послуги відповідно до вимог статті 24 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", до якої, зокрема, додаються загальна концепція пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції, за формою згідно з додатком 3 до цього Положення (загальна кількість програм програмної послуги, кількість вітчизняних програм, перелік телерадіопрограм). Перелік телерадіопрограм не повинен містити програми, ретрансляція яких є обмеженою відповідно до вимог законодавства України. Відповідно до пункту 2.14 цього Положення у разі зміни відомостей, що містилися у переліку телерадіопрограм, ліцензіат повідомляє про це Національну раду протягом десяти робочих днів після настання змін шляхом подання особисто або направлення інформації щодо каналів, які вимкнені та (або) включені до переліку, і документа, передбаченого в абзаці четвертому пункту 2.4 цього розділу, із відповідним підтвердженням направлення цієї інформації.

Судова колегія зазначає, що відповідно до вимог чинного законодавства провайдери програмної послуги, які здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги, здійснюють таку діяльність на підставі ліцензії та відповідного дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема тих, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення). Поряд з тим використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється лише на підставі відповідного договору, який укладається між провайдером програмної послуги (користувачем у розумінні Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав") та організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері. Укладання такого договору є обов`язковим у силу вимог чинного законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що 11.03.2021 позивач направив відповідачеві лист оферту № 11-11/03/21 від 11.03.2021, до якого зокрема додано два примірники проекту договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, підписаних Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних творів" та скріплених його печаткою (номер рекомендованого відправлення 634); запропонований позивачем проект відповідачем не погоджено та не підписано; зауваження або пропозиції відносно змісту запропонованого правочину, укладення якого є обов`язковим в силу ч. 3 ст. 20 Закону України "Про колективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" не визначив, протокол розбіжностей до нього не склав.

За твердженням позивача, що не спростоване відповідачем, відповідач проігнорував оферту й не дав відповіді на неї та власної редакції договору. Звернення позивача до суду з даним позовом не позбавляло права та можливості відповідача у визначеному законом порядку надати позивачу відповідь, зокрема, шляхом підписання протоколу розбіжностей.

За таких обставин, враховуючи наявність у ФОП Костенко С.М. відповідної ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення та здійснення на території України кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і суміжних прав та наявність акредитації у Спілки в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і/або суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в силу чинного законодавства укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організації мовлення на програми організації мовлення, між відповідачем та Спілкою є обов`язковим.

Враховуючи доводи та вимоги уточненої апеляційної скарги, відповідач не погоджується з рішенням суду в частині визначення судом першої інстанції дати укладання договору -26.04.2020, в цій частині колегія суддів зазначає наступне.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до частин першої-третьої статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Зі змісту зазначеної статті вбачається, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: - вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; - примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; - типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Як вже зазначалось, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (частина друга статті 181 ГК України).

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Відповідно до частини четвертої статті 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Судова колегія звертає увагу на те, що договір повинен бути розроблений та відповідати договору, який затверджується компетентним органом.

Поряд з тим, як встановлено місцевим господарським судом, проект договору, запропонований позивачем, містить всі необхідні (істотні) умови, а ціна договору у запропонованій позивачем редакції відповідає остаточним тарифам і є обов`язковою для відповідача як користувача об`єктами авторського та суміжних прав за відповідною категорією.

Відповідно до частини сьомої статті 180 ГК України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Так, звертаючись з позовом, позивач просив суд визнати укладеним договір з моменту отримання Відповідачем ліцензії провайдера програмної послуги, тобто з 24.06.2020 (пункт 5.1 проекту договору).

Під час розгляду даної апеляційної скарги судова колегія звертається до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2018 у справі №61/341, постановах Верховного Суду від 16.01.2020 у справі №905/514/19, від 24.10.2019 у справі №46/406, від 08.10.2019 у справі №908/203/19.

Положеннями частини третьої статті 631 ЦК України визначено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Колегія суддів зазначає, що принцип свободи договору відповідно до статей 6, 627 ЦК України є визначальним та полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати, по-перше: можливість укласти договір (або утриматися від укладення договору); по-друге, можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.

Верховний Суд у постанові від 30.09.2021 у справі № 906/1205/20 зазначив, що відповідно до статті 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Зі змісту зазначеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов`язкового для виконання акта планування.

В інших випадках спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору. У разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вказаних вимог днем укладення договору вважається день набрання чинності відповідним рішенням суду, враховуючи, що в такому випадку договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення.

Таким чином, є неможливим укладення спірного договору з 24.06.2020 у редакції позивача, оскільки умови договору визначають для відповідача зобов`язання, які не існували раніше, а саме до дати набрання чинності рішенням суду про визнання договору укладеним. При цьому судова колегія зазначає, що умови щодо поширення дії договору на правовідносини сторін, які виникли до його укладення, можуть бути передбачені лише за волевиявленням сторін договору.

Так, спірні правовідносини щодо укладення договору виникли між сторонами у справі в березні 2021 року, зокрема проект спірного договору було надіслано позивачем відповідачу 11.03.2021, а з позовом у даній справі до господарського суду позивач звернувся у травні 2021 року.

Виходячи з положень частини третьої статті 631 ЦК України, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Колегія суддів зазначає, що принцип свободи договору відповідно до статей 6, 627 ЦК України є визначальним та полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати: по-перше, можливість укласти договір (або утриматися від укладення договору); по-друге, можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.

Так місцевим господарським судом, не встановлено: існування будь-яких правовідносин з відповідачем з дати отримання ліцензії Відповідачем, до 11.03.2021 (дати звернення позивача з пропозицією укласти спірний договір); обставин щодо волевиявлення відповідача на укладення договору, зокрема, з урахуванням умов пункту 3.1.2 саме у редакції, запропонованої позивачем (пункт 3.1.2 - зобов`язання провайдера надати інформацію найменувань програм організації мовлення, які ним ретранслюються станом на 10.04.2020, та інформації про кількість абонентів за перший квартал 2020 року).

Колегія суддів зазначає, що у переддоговірному спорі, який виник щодо договору, укладання якого є обов`язковим в силу закону, фактично судовим рішенням утверджуються права та обов`язки для сторін цього договору, зміст яких є обов`язковим у силу вимог закону, або такі, що погоджені сторонами.

Отже, оскільки такого погодження сторонами на попередній період судом не встановлено, то, відповідно, у суду відсутні підстави застосовувати умови договору до правовідносин, що виникли між сторонами з 26.04.2020.

Враховуючи, що предметом розгляду у цій справі є переддоговірний спір і, відповідно, договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення, днем укладення договору вважається день набрання чинності рішенням суду у цій справі.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.01.2022 по справі №915/1473/20.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції зазначає, що доводи скаржника, щодо дати укладання договору, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Щодо оскарження рішення в частині стягнення 20000 грн. витрат на правничу допомогу, судова колегія зазначає наступне.

28.02.2020 між Адвокатським об`єднанням «Гур`єв та партнери» (далі - адвокатське об`єднання), в особі керуючого партнера адвоката Гур`єва Андрія Альбертовича та громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», в особі директора Калениченка Павла Анатолійовича укладено договір № 01/02/2020 про надання професійної правничої допомоги, відповідно до якого, Клієнт доручає, а адвокатське об`єднання приймає на себе зобов`язання надавати професійну правничу допомогу (юридичні послуги), які споживаються в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, в обсязі та на умовах, передбачених цим Договором, а Клієнт зобов`язується прийняти її та оплатити Адвокатському об`єднанню зазначені послуги (п. 1.1 Договору).

Відповідно до п. 1.2. Договору, Адвокатське об`єднання протягом строку дії Договору надає Клієнту наступні види професійної правничої допомоги:

1.2.1. надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності Клієнта;

1.2.2. складення заяв, клопотань, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

1.2.3. захист прав, свобод і законних інтересів Клієнта у кримінальному провадженні, а також під час розгляду справ про адміністративне правопорушення;

1.2.4. надання правничої допомоги Клієнту у якості свідка у кримінальному провадженні;

1.2.5. представництво інтересів Клієнта у якості потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

1.2.6. представництво інтересів Клієнта у судах під час здійснення цивільного, господарського та адміністративного судочинства;

1.2.7. представництво інтересів Клієнта в державних органах, органах місцевого самоврядування, перед фізичними та юридичними особами.

1.3. Перелік, визначений п. 1.2. не є вичерпним. Адвокатське об`єднання надає інші види професійної правничої допомоги (юридичних послуг), якщо це необхідно для забезпечення виконання доручення Клієнта.

Відповідно до п. 2.1 Договору, обсяг, спосіб надання та вид професійної правничої допомоги (юридичних послуг), яка надається Клієнту, визначається Адвокатським об`єднанням самостійно на основі письмового звернення Клієнта (уповноваженої особи Клієнта) з конкретним дорученням, під яким Сторони розуміють факт направлення Клієнтом на адресу Адвокатського об`єднання відповідного повідомлення у спосіб, передбачений п.п. 6.8. або 6.9. цього Договору.

Відповідно до п. 2.4 Договору Прийняття кожного доручення оформляється Додатковою угодою до цього Договору, яка є окремим договірним зобов`язанням і в якій зазначаються вид правничої допомоги, орієнтовні строки її надання. розмір гонорару (винагороди) та фактичних, витрат, а також порядок їх сплати тощо.

23.09.2020 між Адвокатським об`єднанням «Гур`єв та партнери» та Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» укладено Додаткову угоду № 94 до Договору №01/02/2020 про надання професійної правничої допомоги.

Відповідно до п .1 Додаткової угоди № 94, клієнт доручає, а Адвокатське об`єднання зобов`язується надати професійну правничу допомогу у рамках господарського судочинства за позовом Клієнта до Фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаівни (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

Відповідно до п.3 Додаткової угоди № 94 від 23.09.2020 встановлено Загальна сума гонорару (винагороди) складає 20000 (двадцять тисяч ) гривень 00 копійок та сплачується Клієнтом протягом.5 (п`яти) робочих днів з дати ухвалення місцевим господарським судом судового рішення, яким закінчується провадження.

Відповідно до п. 4 Додаткової угоди № 94, гонорар (винагорода), шо передбачені п, 3 цієї Додаткової угоди покриває фактичні, затрати Адвокатського об`єднання на виконання доручення у частині послуг поштового обігу та придбання канцелярського приладдя. Послуги нотаріусів, перекладачів, експертів та Інших осіб, а також інші фактичні витрати до гонорару (винагороди) не входять та сплачуються Клієнтом самостійно.

Відповідно до частини четвертої статті126 ГПК розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява №19336/04).

Частиною п`ятою статті 126 ГПК України встановлено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому згідно з частиною шостою статті 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Щодо застосування пункту 2 частини четвертої статті 126 ГПК України, судова колегія зазначає, що визначення співмірності із часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), суди здійснюють з огляду на принципи диспозитивності та змагальності, з урахуванням статті 86 ГПК України у взаємозв`язку із оцінкою таких критеріїв як складність справи (обсяг опрацьованого законодавства, судової практики, кількість та тривалість судових засідань, тощо).

Судова колегія приймає до уваги, що відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції не приймав, свої заперечення щодо неспівмірності витрат адвокатських послуг викладено в апеляційній скарзі.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та дослідивши надані Позивачем докази, якими підтверджується понесення останнім витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції, врахувавши фактичний об`єм наданих адвокатом послуг та затрачений ним час, а також усталену судову практику, яка склалась з даних правовідносин, невеликий об`єм матеріалів справи, апеляційний господарський суд, керуючись статтями 126, 129 ГПК України, виходячи з критерію реальності і розумності розміру цих витрат, дійшов висновку про часткове задоволення заяви Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» та стягнення з Фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни 10 000,00 грн. (50% від заявленого розміру) витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

1. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених ними фактичних обставин справи та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни судового рішення, з мотивів наведених у цій постанові.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни на рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 у справі №915/703/21 задовольнити частково.

2. Змінити рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 по справі № 915/703/21, виклавши:

- пункт 1 резолютивної частини рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 у такій редакції: «Позов задовольнити частково»;

- пункт 2 резолютивної частини рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021, а також абзац перший підпункту 3.1.2 і пункт 5.1, договору, частини першої додатку № 3 до договору в такій редакції:

пункт 2 (абзац перший) резолютивної частини рішення суду: «Вважати укладеним з дня набрання чинності рішенням суду між Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (01021, м. Київ, вул. Шовковича, 10 оф. 28, ідентифікаційний код 43080257), та Фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни, ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) договір № 11-11/03/21 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, з урахуванням додатків до цього договору, на наступних умовах:»;

абзац перший підпункту 3.1.2 договору: «в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів»;

пункт 5.1 договору: «Цей Договір є укладеним та набуває чинності з дня набрання чинності рішенням суду зі справи № 915/703/21»;

частину першу додатку № 3 до договору № 11-11/03/21: «Сторони узгодили щомісячні Тарифи за одного Абонента Провайдера у наступному розмірі: з 01 листопада 2021 року по 31 грудня 2021 року - 0,90 грн.; з 01 січня 2022 року по 31 грудня 2022 року - 1,50 грн., з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року 2,00 грн., з 01 січня 2024 року по 31 грудня 2024 року 2,50грн., з 01 січня 2025 року по 31 грудня 2025 року 3,00грн.».

- пункт 3 резолютивної частини рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 у такій редакції; «Стягнути з фізичної особи-підприємця Костенко Світлани Миколаївни (ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», (юридична адреса: 01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28; адреса для листування: 61002, м. Харків, вул. Маршала Бажанова, буд. 4/36, ) 10000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу та 2270,00 грн. судового збору.»

В іншій частині рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.11.2021 зі справи № 915/703/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.09.2022.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.