ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2022 р. Справа№ 910/3246/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гарник Л.Л.

суддів: Полякова Б.М.

Сотнікова С.В.

секретар судового засідання Кудько О.О.

за участю представників учасників справи відповідно до протоколу судового засідання від 31.08.2022

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АПК-Груп"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021

у справі №910/3246/20

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Штрубе Україна ГМБХ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біріт-Фортуна"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа №910/3246/20 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Штрубе Україна ГМБХ" (далі ТОВ "Штрубе Україна ГМБХ") про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Біріт-Фортуна" (далі ТОВ "Біріт-Фортуна", банкрут) на стадії ліквідаційної процедури, введеної постановою Господарського суду міста Києва від 17.03.2021, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 визнано кредиторами ТОВ "Біріт-Фортуна": ТОВ "Штрубе Україна ГМБХ" на суму 1 060 872,74 грн, з яких: 31 763,50 грн - перша черга, 740 707,32 грн - четверта черга; 288 401,92 грн - шоста черга; Головне управління ДПС у м. Києві на суму 51 709,98 грн, з яких: 4 204, 00 грн - перша черга; 36 934,02 грн - третя черга; 10 571,96 грн - шоста черга; Товариство з обмеженою відповідальністю "Біріт Імені Шевченка" (далі ТОВ "Біріт Імені Шевченка") на суму 18 537 138,80 грн, з яких: 4 204 грн - перша черга; 18 532 934,80 грн - четверта черга; Дочірнє підприємство "Біріт Надія" (далі ДП "Біріт Надія") на суму 14 065 211,32 грн, з яких: 4 204,00 грн - перша черга; 14 061 007,32 грн - четверта черга; Товариство з обмеженою відповідальністю "АПК-Груп" (далі ТОВ "АПК-Груп") на суму 4 333 180,28 грн, з яких: 4 204 грн - перша черга, 2 592 826,40 грн - четверта черга, 1 736 149,88 грн - шоста черга.

Постановою Господарського суду міста Києва від 17.03.2021, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021, припинено процедуру розпорядження майном ТОВ "Біріт-Фортуна"; визнано банкрутом ТОВ "Біріт-Фортуна"; відкрито ліквідаційну процедуру; призначено ліквідатором банкрута ТОВ "Біріт-Фортуна" арбітражного керуючого Гусара Івана Олексійовича (далі Гусар І.О.)

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.12.2021:

- відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора банкрута про притягнення до субсидіарної відповідальності директора та засновників банкрута;

- відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів.

Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 у справі №910/3246/20 в частині відмови у задоволенні заяви про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівників та засновників (учасників) боржника, ТОВ "АПК-Груп" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу в цій частині та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити заяву ліквідатора банкрута про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ «Біріт-Фортуна» у розмірі 38 048 113,12 грн у зв`язку з доведенням ТОВ «Біріт-Фортуна» до банкрутства на засновників ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ), ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 ) та керівника ОСОБА_3 (далі ОСОБА_3 ).

Апеляційна скарга обґрунтована невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Скаржник наголошує, що засновника та керівник банкрута з метою уникнення від виконання зобов`язань перед кредиторами здійснили відчуження цінного майна банкрута шляхом укладення завідомо невигідних для підприємства договорів.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Гарник Л.Л. (головуючий суддя), Пантелієнко В.О., Поляков Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ «АПК-Груп» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/3246/20, повернення даної апеляційної скарги або залишення її без руху до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду; витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3246/20.

14.02.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 поновлено ТОВ "АПК-Груп" строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження, справу призначено до розгляду.

Через військову агресію Російської Федерації проти України, згідно з Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX (із змінами, внесеними Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022), в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, у зв`язку з чим для запобігання загрози життю та здоров`ю суддів, працівників апарату суду та учасників судового процесу у період воєнного стану розгляд справи 23.03.2022 не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 розгляд справи призначено на 15.06.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2022 розгляд справи відкладено за клопотанням ОСОБА_3

28.06.2022 від ОСОБА_3 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

29.06.2022 від арбітражного керуючого Гусара І.О. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 розгляд справи відкладено.

03.08.2022 від ОСОБА_3 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржене у справі судове рішення залишити без змін як таке, що є законним та обґрунтованим.

До відзиву ОСОБА_3 долучено аналітичний звіт щодо фінансових показників ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" від 29.07.2022 разом з копіями первинних фінансових документів.

Колегія суддів задовольняє викладене у відзиві та додатково заявлене в судовому засіданні клопотання ОСОБА_3 про долучення до матеріалів справи аналітичного звіту щодо фінансових показників ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" від 29.07.2022 разом з копіями доданих документів з наступних підстав.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Отже, апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

У пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

В обґрунтування подання до суду апеляційної інстанції додаткових доказів ОСОБА_3 зазначає про те, що він не був повідомлений про розгляд заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та не приймав участі у розгляді даної справи.

Колегія суддів враховує викладені пояснення ОСОБА_3 , а також те, що станом на дату постановлення оскарженої ухвали суду від 08.12.2021 матеріали справи не містили доказів його повідомлення про розгляд справи.

Для з`ясування обставин справи, а відтак, і правильного вирішення спору, суду в межах наданих повноважень процесуальним законом належить дослідити обставини, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст доказів наданих сторонами та підтвердження своїх аргументів щодо позову, надати оцінку відповідним доказам у їх сукупності, враховуючи вірогідність і взаємозв`язок з іншими фактичними обставинами, і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для задоволення позову.

Аналізуючи надані заявником документи, Північний апеляційний господарський суд встановив, що вони є додатковими доказами у справі та підлягають оцінці при встановленні обставин справи, які входять до предмета доказування у цій справі.

З наведених підстав клопотання ОСОБА_3 про долучення додаткових доказів у справі підлягає задоволенню.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 розгляд справи №910/3246/20 відкладено.

30.08.2022 від ОСОБА_1 надійшло клопотання про залишення апеляційної скарги без руху.

В силу ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Відповідно до частини 2 статті 262 ГПК України учасники справи мають право подати заперечення проти відкриття апеляційного провадження до відкриття апеляційного провадження.

Відповідно до ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 118 ГПК України).

Апеляційне провадження у даній справі відкрито згідно з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022, а тому клопотання ОСОБА_1 про залишення апеляційної скарги без руху колегія суддів залишає без розгляду у зв`язку із закінченням строку, встановленого законом для подання заперечень проти відкриття апеляційного провадження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення присутніх представників учасників провадження у справі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Предметом судового розгляду у цій справі є заява ліквідатора ТОВ "Біріт-Фортуна" арбітражного керуючого Гусара І.О., яка надійшла до Господарського суду міста Києва 08.11.2021, про покладення на підставі ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства субсидіарної відповідальної за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , обґрунтована обставинами доведення боржника до банкрутства внаслідок відчуження банкрутом до відкриття провадження у даній справі про банкрутство цінних активів у вигляді корпоративних прав ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", які на початок 2019 року володіли активами у загальному розмірі понад 81 000 000 грн.

Північним апеляційним господарським судом встановлено наступну послідовність подій, які передували зверненню ліквідатора до суду із заявою, що є предметом судового розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 відкрито провадження у справі №910/3246/20 про банкрутство ТОВ "Біріт-Фортуна".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 визнано кредиторами у справі по відношенню до боржника ТОВ "Штрубе Україна ГМБХ", Головне управління ДПС у м. Києві, ТОВ "Біріт Імені Шевченка", ДП "Біріт Надія", ТОВ "АПК-Груп".

Як вбачається з вказаної ухвали попереднього засідання, визнані судом кредиторські вимоги виникли у період з 2013 по 2019 роки.

За даними, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, засновниками (учасниками) ТОВ "Біріт-Фортуна" є ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , директором - ОСОБА_3 .

З 04.01.2016 директором ТОВ "Біріт-Фортуна" був ОСОБА_1 , після чого відповідно до наказу від 31.08.2018 №8 до виконання обов`язків директора ТОВ "Біріт-Фортуна" приступив ОСОБА_3 , про що він зазначив у листі розпоряднику майна ТОВ "Біріт-Фортуна" ОСОБА_4 від 28.08.2020 №28/08/20 з посиланням на відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що разом з листом від 18.05.2021 №02-01 41-28 ліквідатор ТОВ "Біріт-Фортуна" арбітражний керуючий Гусар І.О. на запит ТОВ "АПК-Груп" від 13.05.2021 №127 надіслав останньому копії переданих керівником ТОВ "Біріт-Фортуна" документів, в тому числі договорів купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія".

Зокрема, матеріалами справи підтверджується, що 10.04.2019 між ТОВ "Біріт-Фортуна" (продавець) та ОСОБА_5 (покупець) був укладений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка".

Умовами договору визначено номінальну вартість придбаної частки, що становить 100% від загального розміру статутного капіталу ТОВ "Біріт Імені Шевченка", у розмірі 57 000 грн (пункт 1.1); ціну договору - 57 000 грн (пункт 3.1).

На виконання вказаного договору сторони склали акт приймання-передачі частки у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" від 13.04.2019.

Вказані вище договір купівлі-продажу та акт приймання-передачі з боку продавця підписав директор ТОВ "Біріт-Фортуна" ОСОБА_3 , який діяв на підставі статуту ТОВ "Біріт-Фортуна" та протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Біріт-Фортуна" від 09.04.2019 № 02/19.

Згодом, 22.04.2019 між ТОВ "Біріт-Фортуна" (продавець) та ТОВ "Біріт Імені Шевченка" (покупець) був укладений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ДП "Біріт Надія".

Умовами договору визначено номінальну вартість придбаної частки, що становить 100% від загального розміру статутного капіталу ДП "Біріт Надія", у розмірі 5 000 грн (пункт 1.1); ціну договору - 5 000 грн (пункт 3.1).

На виконання вказаного договору сторони склали акт приймання-передачі частки у статутному капіталі ДП "Біріт Надія" від 22.04.2019.

Вказані вище договір купівлі-продажу та акт приймання-передачі з боку продавця підписав директор ТОВ "Біріт-Фортуна" ОСОБА_3 , який діяв на підставі статуту ТОВ "Біріт-Фортуна" та протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Біріт-Фортуна" від 05.04.2019 № 01/04/19.

З огляду на встановлені обставини справи, які визнаються учасниками справи, та з урахуванням змісту предмету судового розгляду, колегія суддів звертається до висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 22.04.2021 у справі №915/1624/16.

Зокрема, в такій категорії справ необхідним є вирішення питань щодо:

* а) змісту та умов застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство;

* б) суб`єктів субсидіарної відповідальності та підстав для її застосування;

* в) розміру субсидіарної відповідальності;

* г) ефективності обраного ліквідатором способу захисту інтересів боржника та кредиторів тощо.

Відповідно до частини першої статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною шостою статті 12 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом про банкрутство.

Загальні умови та підстави для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Господарським кодексом України (далі ГК України), Цивільним кодексом України (далі ЦК України), Кодексом України з процедур банкрутства (далі КУзПБ).

Згідно з частиною першою статті 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (частина третя статті 215 ГК України).

Відповідно до частини першої статті 619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Застосування субсидіарної відповідальності у справах про банкрутство урегульовано нормами частини другої статті 61 КУзПБ.

Частиною другою статті 61 КУзПБ передбачено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Визначене частиною другою статті 61 КУзПБ господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів.

Суб`єктами правопорушення є особи, визначені частиною другою статті 61 КУзПБ.

Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).

Отже субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

За встановлених обставин справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку щодо наявності підстав для покладання субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ "Біріт-Фортуна" на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , оскільки: по-перше, саме з вини цих осіб ТОВ "Біріт-Фортуна" доведено до банкрутства; по-друге, дії зазначених осіб були в дійсності направлені на виведення майнового активу боржника у вигляді 100% часток статутного капіталу ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а в подальшому після визнання боржника банкрутом унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредиторів; по-третє, дії останніх перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами доведення боржника та неможливістю задовольнити кредиторські вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна боржника.

На користь викладеного свідчить те, що перед укладенням вказаних вище договорів купівлі-продажу часток у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" керівником та учасниками банкрута не вжито будь-яких заходів з метою запитування інформації про фінансовий стан вказаних підприємств в порядку, передбаченому статтею 10 Закону "Про господарські товариства", в свою чергу, ТОВ "Біріт-Фортуна" як єдиний учасник ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" не скористалося правом ініціювати проведення аудиторської перевірки, а також з метою визначення ринкової вартості своєї частки у статутному капіталі цих підприємств не скористалася можливістю замовити її незалежну оцінку.

Будь-які належні, достатні і допустимі докази, з яких би вбачалось, що відчуження банкрутом часток у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" за ціною, визначеною за їх номінальною, а не ринковою вартістю, було економічно обґрунтованим, в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи викладене, а також встановлення ліквідатором банкрута відсутності у власності останнього іншого майна, колегія суддів доходить висновку про недотримання при укладенні вказаних вище договорів приписів ст. 3 ЦК України, згідно з якою кожна сторона у відповідних правовідносинах має поводити себе добросовісно, обачливо й розумно, об`єктивно оцінювати ситуацію.

Також в даному випадку підлягають урахуванню висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 28.11.2019 від 24.07.2019 у справі №405/1820/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18 та від 20.05.2020 у справі №922/1903/18.

Так, будь-який правочин, вчинений боржником у період настання у нього зобов`язань із погашення заборгованості перед кредитором, внаслідок якого боржник перестає бути платоспроможним, має ставитися під сумнів у частині його добросовісності та набуває ознак фраундаторного правочину (правочину, що вчинений боржником на шкоду кредиторам).

Обираючи варіант добросовісної поведінки, боржник зобов`язаний піклуватися про те, щоб його юридично значимі вчинки були економічно обґрунтованими. Також поведінка боржника, повинна відповідати критеріям розумності, що передбачає, що кожне зобов`язання, яке правомірно виникло, повинно бути виконано належним чином, а тому кожний кредитор вправі розраховувати, що усі існуючі перед ним зобов`язання за звичайних умов будуть належним чином та своєчасно виконані. Доброчесний боржник повинен мати на меті добросовісне виконання усіх своїх зобов`язань, а в разі неможливості такого виконання - надати справедливе та своєчасне задоволення (сатисфакцію) прав та правомірних інтересів кредитора.

Будь-яка господарська операція, дія суб`єкта господарювання повинна мати розумне пояснення мети та мотивів її здійснення, які мають відповідати інтересам юридичної особи.

Відтак, наявні підстави вважати, що ухвалюючи рішення про відчуження майна банкрута - часток у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", та укладаючи відповідні договори за наявності невиконаних зобов`язань перед кредиторами (у зв`язку з відсутністю в достатній кількості грошових коштів або майна, за рахунок якого можливе стягнення) учасники та керівник банкрута не вжили заходів, пов`язаних із захистом інтересів банкрута та його кредиторів, незважаючи на відсутність ознак прибутковості банкрута.

В наданому під час апеляційного правадження аналітичному звіті щодо фінансових показників ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" від 29.07.2022, складеному спеціалістом, сертифікованим аудитором ОСОБА_6 , йдеться про те, що після продажу часток ТОВ "Біріт-Фортуна" в їх капіталі у 2019-2020 відбулося значне збільшення фінансових показників вказаних підприємств.

Проте вказаний звіт не містить обґрунтованого висновку про наявність будь-якого зв`язку між обставинами продажу часток ТОВ "Біріт-Фортуна" у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" й подальшим збільшенням їх фінансових показників. Відповідні докази в матеріалах справи відсутні.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаний звіт щодо фінансових показників ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" від 29.07.2022 виготовлений на замовлення ОСОБА_3 , про що останній також зазначив у відзиві на апеляційну скаргу.

У звіті йдеться про проведення дослідження на підставі даних фінансової звітності та іншої інформації, наданої замовником на дослідження, проте не зазначено джерело походження цієї інформації, зокрема, доданих до звіту документів фінансової звітності, що в свою чергу унеможливлює проведення судом перевірки достовірності відомостей про фінансовий стан ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", покладених в основу звіту.

До того ж, в заяві ліквідатора про застосування субсидіарної відповідальної за зобов`язаннями боржника та в апеляційній скарзі йдеться про наявність в інформаційно-аналітичній системі пошуку і обробки інформації у сфері господарської та інших видів діяльності "YOUCONTROL" відомостей про фінасові показники ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" у 2019 році, які суттєво відрізняються від відомостей про їх фінасові показники на кінець 2019 року, відображених у вищевказаному звіті від 29.07.2022.

Отже, за відсутності достовірних відомостей про показники фінансово-господарської діяльності ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія", колегія суддів критично ставиться до висновків, викладених у звіті від 29.07.2022, зокрема, висновку про те, що рішення про продаж банкрутом часток у статутному капіталі ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" було зроблено на основі аналізу фінансового стану цих підприємств.

З наведених підстав колегія суддів відхиляє доводи ОСОБА_3 про те, що ТОВ "Біріт Імені Шевченка" та ДП "Біріт Надія" станом на дату укладення банкрутом договорів купівлі-продажу частки в їх статутному капіталі були збитковими.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019 № 132-IX, яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з Достатність доказів на нову - Вірогідність доказів та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування вірогідність доказів.

Стандарт доказування вірогідність доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають сторони.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) ЄСПЛ наголошує, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt).

Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням балансу вірогідностей. Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.

Аналогічний підхід до стандарту доказування вірогідність доказів висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі №922/51/20, від 31.03.2021 у справі №923/875/19, від 25.06.2020 у справі №924/233/18.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання .

Застосований судом першої інстанції підхід в оцінці доказів не відповідає наведеним вимогам з наступних підстав.

Статтею 61 КУзПБ закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства.

Однак зазначена презумпція є спростовною, оскільки передбачає можливість цих осіб довести відсутність своєї вини у банкрутстві боржника та уникнути відповідальності. Спростовуючи названу презумпцію, особа, яка притягується до відповідальності має право довести свою добросовісність, підтвердивши, зокрема, відчуження активу боржника на умовах, на яких за порівняних обставин зазвичай укладаються аналогічні правочини та довівши, що вчинені за її участі (впливу) операції принесли дохід, відображені у відповідності з їх дійсним економічним змістом, а отримана боржником вигода обумовлена розумними економічними чинниками.

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 зазначена презумпція не спростована, оскільки вони не довели відсутність своєї вини у банкрутстві боржника, тобто не підтвердили, що внаслідок відчуження майна банкрута до порушення провадження у справі про банкрутство отримана ним вигода обумовлена розумними економічними чинниками. Натомість, дії цих осіб, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника, викликають об`єктивні сумніви в тому, що вони керувалася інтересами боржника.

Також колегія суддів враховує те, що відсутність в матеріалах даної справи висновку про доведення до банкрутства боржника не може бути беззаперечною підставою для звільнення винних осіб від субсидіарної відповідальності (аналогічна позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16 та від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17).

До того ж, наданий суду 05.05.2021 разом з клопотанням від 28.04.2021 звіт ліквідатора (Том 7 а.с. 3-29), згідно з яким за результатами аналізу фінансово-господарського стану ТОВ "Біріт-Фортуна" за період з 2017 по 2018 роки ознаки фіктивного банкрутства та ознаки умисного доведення до банкрутства відсутні, був складений без урахування обставин щодо укладення банкрутом вказаних вище договорів від 10.04.2019 та від 22.04.2019 купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Біріт Імені Шевченка" та Дочірнього підприємства "Біріт Надія" відповідно.

Між тим, про укладення банкрутом вказаних договорів ліквідатору ТОВ "Біріт-Фортуна" арбітражному керуючому Гусар І.О. було відомо, що вбачається з його листа від 18.05.2021 №02-01 41-28, направленого на запит ТОВ "АПК-Груп" від 13.05.2021 №127.

Колегія суддів враховує те, що ліквідатором банкрута не вживались заходи щодо оскарження вищевказаних договорів, втім аналіз змісту та призначення інституту субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство свідчить, що не може бути підставою для відмови у задоволенні заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності неналежність обраного ним способу захисту інтересів боржника та кредиторів з огляду на відсутність спростування (оскарження) відповідних дій (спростування презумпції правомірності правочину, оскарження ухвалених юридичною особою рішень тощо), оскільки визначальним у застосуванні цієї відповідальності із урахуванням правової конструкції частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, частини другої статті 61 КУзПБ є використання особою належних їй суб`єктивних прав на шкоду інтересам боржника та кредиторів, що призвело до неплатоспроможності боржника, а не спростування правомірності прийнятих нею рішень, вчинених дій та правочинів тощо.

Зазначена вище правова позиція відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 22.04.2021 у справі №915/1624/16.

З наведених підстав, дотримуючись принципу повноти судового контролю процедур банкрутства, який реалізується у процедурах банкрутства та забезпечує дотримання балансу інтересів боржника, кредиторів та інших учасників справи про банкрутство, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та задоволення відповідної заяви ліквідатора.

Визначення розміру субсидіарної відповідальності урегульовано приписами абзацу 1 частини другої статті 61 КУзПБ.

За змістом наведених норм розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою (див. mutatis mutandis постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 922/2391/16).

Тлумачення цих норм свідчить, що вартість майна, яке було виведено з активів боржника не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а визначенню розміру останньої передує формування ліквідаційної маси.

Цілком очевидно, що така законодавча конструкція визначає субсидіарну відповідальність в якості санкції за недобросовісні і нерозумні дії та спрямована на стимулювання добросовісності дій боржника та присікання протиправних дій зі сторони засновників, керівника боржника, інших осіб з метою захисту інтересів кредиторів і гарантування погашення їх вимог в максимально можливому розмірі.

Ліквідаційна маса у даній справі згідно звітів ліквідатора банкрута не містить майнових активів, за рахунок яких можливо погасити кредиторські вимоги.

За таких обставин заява ліквідатора банкрута про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівника та засновників (учасників) боржника підлягає задоволенню на суму 38 048 113,12 грн, яка відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 61 КУзПБ визначена, як різниця між сумою вимог кредитора і невиявленою ліквідаційною масою.

З урахуванням мотивів цієї постанови, колегія суддів відхиляє аргументи ОСОБА_3 , викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/3246/20 - скасуванню в оскаржуваній частині (внаслідок порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, що призвело до прийняття неправильного судового рішення) із ухваленням нового рішення про задоволення заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банкрута на його керівника та засновників.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АПК-Груп» задовольнити.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.12.2021 у справі №910/3246/20 в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора банкрута про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на керівників та засновників (учасників) боржника скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Біріт-Фортуна" арбітражного керуючого Гусара Івана Олексійовича про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю "Біріт-Фортуна" на його керівника та засновників задовольнити.

Стягнути солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Біріт-Фортуна" 38 048 113,12 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням до банкрутства.

Зобов`язати Господарський суд міста Києва видати накази із зазначенням реквізитів сторін з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження» щодо вимог до виконавчого документа.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 09.09.2022.

Головуючий суддя Л.Л. Гарник

Судді Б.М. Поляков

С.В. Сотніков