ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/3215/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженої відповідальністю "Д.Трейдінг" (далі - Товариство, позивач) - Кабанов І.В. (адвокат), Максименко Д.Д. (адвокат),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) - Данилов К.О. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 (головуючий - суддя Босий В.П.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 (головуючий - суддя Тарасенко К.В., судді Михальська Ю.Б., Іоннікова І.А.),

у справі №910/3215/21

за позовом Товариства

до АМК

про визнання недійсним рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковано за ознаками пункту 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.

1.2. Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення прийняте з грубим порушенням приписів чинного законодавства України.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 позовні вимоги задоволено повністю.

2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 апеляційну скаргу АМК залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 у справі №910/3215/21 - без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 у справі №910/3215/21, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції АМК із посиланням пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення не врахував висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №910/17891/19 (щодо застосування статті 61 Конституції України, статей 1, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" [далі - Закон]).

4.2. Крім того, скаржник відзначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:

- статті 1 Закону та пунктів 1.3, 7.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, щодо правильності визначення часових меж як часу стабільності структури товарного ринку;

- статті 1 Закону та пунктів 2.1, 2.1.3, 2.1.9, 4.4 Методики, а саме щодо порядку визначення основних учасників товарного ринку;

- статті 1 Закону та пункту 5.1 Методики щодо порядку встановлення ревалентного сегментованого товарного ринку;

- статтей 1, 3, пункту 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та статті 12 Закону щодо неможливості здійснення судом повноважень Комітету, у тому числі шляхом переоцінки висновків АМК.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. АМК 15.12.2020 прийнято рішення №780-р у справі №143-26.13/108-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

- визнано, що група "ДТЕК" в особі акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» (далі - ДТЕК) і Товариство у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» (пункт 1 Рішення);

- визнано, що ДТЕК і Товариство у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» (пункт 2 Рішення);

- визнано дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3 Рішення);

- визнано дії ДТЕК у липні - жовтні 2019 року на ринку «на добу наперед» у години максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4 Рішення);

- за порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини Рішення, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 48 055 570 грн (пункт 5 Рішення);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 127 947 683 грн (пункт 6 Рішення);

- на підставі частини четвертої статті 52 Закону, у зв`язку з тим, що: Товариство вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії ДТЕК у торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС», які призвели до порушення ДТЕК, визначеного в пункті 4 Рішення; Товариство отримало вигоди від порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 Рішення, шляхом отримання Товариством додаткового доходу, накладено штраф на Товариство у розмірі 99 227 733 грн (пункт 7 Рішення).

6.2. У Рішенні АМК зокрема встановила таке.

6.2.1. Відповідачем в антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі ДТЕК і Товариство (далі - група "ДТЕК").

6.2.2. Компанія "DTEK В.V." (Нідерланди) є стовідсотковим засновником компаній: "DTEK Energy В.V." (Нідерланди), "DTEK OIL&GAS B.V." (Нідерланди), "D.TRADING B.V." (Нідерланди).

6.2.3. Компанія "D.TRADING B.V." є стовідсотковим засновником Товариства.

6.2.4. Компанії "DTEK HOLDINGS LIMITED", "DTEK Energy В.V", "GPL Ingen Power Limited", "GPL POWER LIMITED" і ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" є засновниками ДТЕК у такому відсотковому співвідношенні розміру внеску до статутного капіталу: 45,10%, 27,13%, 15,50 %, 9,49% та 2,75 % відповідно (сумарно - 100 %).

6.2.5. У свою чергу, компанія "DTEK OIL&GAS B.V." є стовідсотковим засновником компанії товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (далі - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД").

6.2.6. АМК дійшов висновку про те, що компанія "DTEK B.V." здійснює контроль над Товариством і ДТЕК.

6.2.7. Враховуючи викладене, "DTEK B.V.", ДТЕК і Товариство пов`язані відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону, та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання.

6.3. ДТЕК є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами (протокол загальних зборів від 20.04.2018 №1/2018).

6.3.1. Відповідно до статуту ДТЕК створено з метою отримання прибутку. Основним видом діяльності ДТЕК є виробництво електричної енергії (код КВЕД 35.11).

6.3.2. Предметом діяльності ДТЕК, зокрема, є торгівля електричною енергією та постачання електричної енергії; відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» вказане підприємством є виробником електричної енергії та електропостачальником.

6.4. Товариство є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого рішенням засновника від 10.01.2019.

6.4.1. Відповідно до Статуту Товариства воно створено з метою отримання прибутку.

6.4.2. Основним видом діяльності позивача є торгівля електричною енергією; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" Товариство є трейдером електричної енергії та електропостачальником.

6.5. Товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища в антимонопольній справі, є електрична енергія, що обертається на умовах, визначених у Законі України «Про ринок електричної енергії».

6.6. Електрична енергія як товар відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару (рішенням АМК від 28.12.2018 №796-р).

6.7. Визначаючи товарні межі ринку, АМК зазначив про те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах; фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими. При цьому, у зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (не побутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.

6.7.1. Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в Оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії.

6.7.2. Тобто, придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.

6.7.3. З урахуванням зазначеного, АМК дійшов висновку про те, що товарними межами у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.

6.8. Приватне акціонерне товариство "НЕК "Укренерго" (далі - ПАТ "НЕК "Укренерго" листом від 13.11.2019 №01/44069 повідомило, що балансування виконують учасники ринку, які можуть по команді диспетчера самостійно змінювати свій графік навантаження, тобто мають у власності одиниці генерації та/або одиниці споживання (якщо така одиниця може бути кваліфікована в якості постачальника послуг з балансування).

6.9. Трейдери, зважаючи на норми Закону України "Про ринок електричної енергії", виконують лише комерційні операції з купівлі продажу електричної енергії, без її фізичного виробництва та/або споживання. Таким чином, трейдер не може самостійно виконувати команду диспетчера на зміну графіка навантаження. Тобто, трейдер не має можливості набути статус постачальника послуг з балансування.

6.10. Зазначені сегменти ринку електроенергії діють як взаємопов`язані елементи єдиної системи комерційного продажу електричної енергії.

6.11. Відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР протягом перших дев`яти місяців із дати початку роботи РДН та ВДР учасниками РДН/ВДР (в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг [далі - НКРЕКП] від 24.06.2019 №1169) у своїх заявках на торги зазначають ціни на електричну енергію не вище цін, визначених Оператором ринку.

6.11.1. Державним підприємством "Оператор ринку" (далі - ДП "Оператор ринку") відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР визначено такі граничні ціни (price-cap):

- для годин мінімального навантаження (період з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00): 959,12 грн/МВтгод (без ПДВ);

- для годин максимального навантаження (період з 08:00 до 23:00): 2 048,23 грн/МВтгод (без ПДВ).

6.11.2. Відповідно до пункту 10.11 Правил ринку (в редакції Постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1169) встановлено граничні ціни на балансуючому ринку в межах від 85 % до 115 % від встановленої ціни на РДН на цей розрахунковий період, а саме:

- з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00: від 815,25 до 1 102,99 грн/МВтгод;

- з 08:00 до 23:00: від 1 741,00 до 2 353,46 грн/МВтгод.

6.12. Як зазначив АМК, аналіз наявних у нього двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії на території торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС» свідчить, що ціна електричної енергії за ДД визначається з прив`язкою до цін на РДН.

6.13. Враховуючи зазначене, АМК дійшов висновку про те, що у всіх сегментах комерційного продажу електричної енергії існує суттєва різниця в цінах на електричну енергію в години мінімального й максимального навантаження, а тому відповідно до Методики електроенергія, що продається в години мінімального навантаження, не може бути взаємозамінною з електроенергію, що продається в години максимального навантаження. Отже, товарними межами ринків є:

- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження;

- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.

6.14. Досліджуючи територіальні (географічні) межі ринку, АМК зазначив про те, що відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1168; далі - Правила ринку), відокремлена зона, визначена оператором системи передачі за погодженням НКРЕКП, в якій здійснюється синхронна робота електроустановок, є торговою зоною, на якій, відповідно, здійснюються торгові операції.

6.15. Постановою НКРЕКП від 27.06.2019 №1307 Про погодження визначених ДП "НЕК «Укренерго" торгових зон погоджено визначені ДП "НЕК Укренерго" дві відокремлені зони в межах України: торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" і торгову зону "ОЕС України".

6.16. Відповідно до інформації ПАТ "НЕК "Укренерго", торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" - південно-західна частина ОЕС України - охоплює територію площею 27 тисяч квадратних кілометрів із населенням близько 3-х мільйонів осіб і включає в себе Закарпатську, частину Львівської та Івано-Франківської областей. Власне споживання «острова» у зимовий максимум навантажень на сьогодні становить 1050-1100 МВт. Основними джерелами генерації електричної енергії в «острові» є Бурштинська ТЕС встановленою потужністю 2366 МВт, Калуська ТЕЦ (встановлена потужність 200 МВт) та Теребля-Рікська ГЕС (27 МВт).

6.17. Відокремлена торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" працює в ізольованому режимі відносно іншої частини ОЕС України і в паралельному режимі у складі об`єднання електроенергетичних систем континентальної Європи ENTSO-E, що дозволяє імпортувати та експортувати електричну енергію із країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).

6.18. Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" не має електричного зв`язку з іншою частиною ОЕС України, і відповідно, в двох електрично незв`язаних частинах енергосистеми мають місце різні параметри мережі: частота, напруга тощо. Отже, у межах однієї торгової зони електроустановки працюють у синхронному режимі.

6.19. Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" і торгова зона "ОЕС України" ізольовані одна від одної, що визначає необхідність окремого планування режиму роботи кожної торгової зони, окремої закупівлі резервів й окремого регулювання небалансів у кожній торговій зоні. Це, у свою чергу, означає, що й ціна небалансу та балансуючої енергії теж може бути різна в цих двох зонах. Така ситуація унеможливлює ринкові відносини щодо купівлі-продажу електричної енергії як товару між різними торговими зонами за відсутності між ними фізичного зв`язку (лист ПАТ "НЕК "Укренерго" від 28.10.2019 №01/41598).

6.20. Крім власної виробленої електроенергії, потреби споживачів торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" може задовольняти електроенергія, що імпортується з країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).

6.21. Однак, незважаючи на синхронізацію торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" з ENTSO-E, АМК зазначив, що розширення територіальних меж ринку є недоцільним, оскільки в покупця не існує можливості вільно імпортувати електричну енергію на територію України, оскільки зв`язок з іншими країнами здійснюється через міждержавні лінії електропередачі і для здійснення імпорту електричної енергії з інших країн необхідно отримати доступ до пропускної спроможності за відповідним напрямком за результатами аукціонів (річні, місячні, добові).

6.22. Враховуючи, що відповідно до Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним, АМК дійшов висновку про те, що для споживача торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" є неможливим придбання електричної енергії за межами торгової зони.

6.23. Територіальними (географічними) межами ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження, а також ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження є територія торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС".

6.24. Визначаючи часові межі ринків, АМК вказав на те, що з 01 липня 2019 року відбулася лібералізація ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електроенергії".

6.24.1. АМК дійшов висновку про те, що доцільним та обґрунтованим є визначення часових меж ринків електричної енергії як проміжок часу липень-жовтень 2019 року. Отже, часові межі ринків електричної енергії визначаються як проміжок часу липень-жовтень 2019 року.

6.25. Відповідно до розрахунку АМК частки продажу ДТЕК і Товариством на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального та максимального навантаження за період липень-жовтень 2019 року становили 59,85% та 38,93% відповідно.

6.26. Група "ДТЕК" не довела, що зазнає значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування.

6.27. Враховуючи наведене, АМК дійшов висновку про те, що група "ДТЕК" в особі ДТЕК і Товариства у період липень-жовтень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринках: комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження; комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.

6.28. Окрім того, АМК розраховано частки групи "ДТЕК" у сегментах ринку електричної енергії.

6.28.1. Так, частка продажу групою "ДТЕК" у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" становить:

- у сегменті "ринок двосторонніх договорів" - 36,14% у години мінімального навантаження, 29,02 % у години максимального навантаження;

- на РДН - 75,21% у години мінімального навантаження, 36,62% у години максимального навантаження;

- на ВДР - 57,19% у години мінімального навантаження, 92,96% у години максимального навантаження;

- під час надання послуг з балансування з метою розвантаження енергосистеми (групою "ДТЕК" в особі ДТЕК) - 97,69% в години мінімального навантаження, 98,23% у години максимального навантаження;

- під час надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми (групою "ДТЕК" в особі ДТЕК) - 99,49% в години мінімального навантаження, 99,40% у години максимального навантаження.

6.28.2. Разом із тим, частка загального продажу електричної енергії групи "ДТЕК" (двосторонні договори, за вирахуванням продажу ДТЕК електроенергії за двосторонніми договорами з Товариством, РДН, ВДР та надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми) за період липень-жовтень 2019 року в загальній структурі споживання торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС» за розрахунком АМК становила 63,16%.

6.28.3. Частка електричної енергії, виробленої групою "ДТЕК" і спожитої в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (фізичні обсяги електричної енергії групи "ДТЕК") у загальному обсязі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", за період липень-жовтень 2019 за розрахунком АМК становила 49,06%.

6.29. АМК зазначив, що ринкова влада групи "ДТЕК" полягає у:

- здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, оскільки єдина може гарантувати задоволення договірних зобов`язань в істотних обсягах у довгостроковій перспективі;

- здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг із балансування, а інші суб`єкти господарювання, які здійснюють імпорт електричної енергії і є конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит електричної енергії;

- здатності підвищувати ціни на РДН і підтримувати їх на рівні граничних цін, які були вищими від цін сусідніх країн - Румунії, Угорщини, Словаччини, завдяки поданню заявок на продаж, які були останніми, що задовольняли попит покупців та формували цінову політику на РДН;

- здатності підвищувати ціни на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні верхньої межі граничних цін, які є значно вищими за ціни електричної енергії на РДН/ВДР, оскільки послуги з балансування надають лише учасники ринку, які мають у власності генерацію, і ДТЕК було головним виконавцем послуг із балансування електричної енергії;

- ринкова влада групи "ДТЕК" зумовлена найбільшою їх поінформованістю, яка пов`язана з викупом Товариством більше половини обсягів розподіленої пропускної спроможності (РПС) у напрямку Словаччина-Україна; наявністю найбільшої генерації в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", з якою друга за обсягами генерація ДП "Калуська ТЕЦ-Нова" не може конкурувати через значно менші потужності, яка дозволяє бути майже єдиним суб`єктом, що надає послуги з балансування на балансуючому ринку. Ці переваги дозволяють групі "ДТЕК" підвищувати ціни на електричну енергію і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

6.30. Досліджуючи питання щодо зловживання групою "ДТЕК" монопольним (домінуючим) становищем, Комітет, дійшов таких висновків.

6.30.1. Дії Товариства під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна спрямовані на обмеження доступу всіх потенційних імпортерів електричної енергії в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності, оскільки на території Словаччини ціни на електричну енергію в години максимального навантаження протягом липня-жовтня 2019 року були найнижчими.

6.30.2. Такі дії призвели до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерацій електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", зокрема ДТЕК як суб`єкта господарювання, що має найбільші потужності для генерації електричної енергії на території "Острів Бурштинської ТЕС".

6.30.3. Оскільки всі внутрішні генерації електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", крім ДТЕК, не мають великих потужностей для забезпечення попиту на електричну енергію, найбільшу вигоду від дій Товариства отримало ДТЕК.

6.30.4. Монопольне (домінуюче) становище ДТЕК дозволило встановлювати ціни на РДН, які за результатами торгів були найвищими порівняно із сусідніми країнами - Румунія, Словаччина, Угорщина.

6.30.5. Саме завдяки значній частці на РДН ДТЕК задовольняло ту частку попиту покупців, яка не могла бути задоволена імпортованою електричною енергією.

6.30.6. За висновками АМК, ДТЕК, зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем, встановлювало ціни на електричну енергію на рівні майже максимальних встановлених "price cap" без будь-яких обґрунтувань розміру ціни та отримувало більший дохід, реалізовуючи меншу кількість товару.

6.30.7. Паралельно з ринком "на добу наперед" дії групи "ДТЕК" впливали й на ринок двосторонніх договорів, прив`язуючи фактичну ціну електричної енергії до цін, які склалися на РДН.

6.30.8. Отже, за висновками відповідача, дії групи "ДТЕК" призвели до завищення цін на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування, що призвело та може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.

6.30.9. Дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 в заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі існування значної конкуренції на цьому ринку, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку в значних обсягах.

6.30.10. Дії ДТЕК щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію у години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.

6.31. За висновками АМК, у групи "ДТЕК" в особі ДТЕК і Товариства у досліджуваний період була ринкова влада на відповідних ринках, яка полягала у здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг з балансування, здатності підвищувати ціни на РДН, на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні граничних цін та в найбільшій поінформованісті щодо обсягів, які можуть бути імпортовані до України зі сторони Словаччини, можливістю здійснювати балансування завдяки найбільшій генерації.

6.31.1. Зважаючи на наведене, АМК дійшов висновку про те, що дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання ДТЕК послуг з балансування за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

6.31.2. Вказані дії ДТЕК були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі наявності значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування у години мінімального навантаження, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку у значних обсягах.

6.31.3. Окрім того, дії ДТЕК у липні - жовтні 2019 року на РДН у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

6.31.4. Такі дії ДТЕК були б неможливими за умов наявності значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію в години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.

6.32. У пункті 138 Рішення зазначено, що протягом 2019 року ринок електричної енергії не був стабільним, оскільки з 01.07.2019 змінилася модель ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".

6.32.1. Визначаючи часові межі ринку, відповідач взяв до уваги те, що введення в дію з 01.07.2019 нової моделі роботи ринку електричної енергії мало істотний вплив на структуру ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

6.32.2. Разом із тим, АМК у пункті 141 Рішення вказав на те, що протягом липня-жовтня 2019 року структура ринку була сталою, на що, на думку відповідача, впливала на можливість доступу на ринок нових суб`єктів господарювання з новими обсягами електричної енергії, а саме - імпортерів електричної енергії. Будь-яких інших доводів на підтвердження сталості структури ринку у визначений період відповідачем не наведено.

6.33. АМК не доведено доцільності та обґрунтованості визначення часових меж ринку у період липень-жовтень 2019 року (фактично з моменту прийняття Закону України "Про ринок електричної енергії" і до входу на ринок електричної енергії великої кількості імпортерів), зокрема: не доведено, що протягом вказаного періоду існував ринок зі сталою структурою, а також не обґрунтовано можливості у даному випадку визначати часовими межами ринку проміжок часу, менший, ніж один рік, що не відповідає полонку 7.3 Методики.

6.34. У Рішенні зазначено, що учасниками ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" є виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець електричної енергії та споживач, а також наведено визначення вказаних термінів.

6.34.1. Однак, відповідач у Рішенні взагалі не проаналізував склад учасників визначених ним ринків, їхні права та обов`язки залежно від сегменту ринку; не навів перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів).

6.35. Зі змісту Рішення вбачається, що АМК визначив товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища у справі, електричну енергію, яка обертається на умовах, передбачених у Законі України "Про ринок електричної енергії".

6.35.1. У Рішенні відповідач вказав, що електрична енергія, як товар, відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару.

6.35.2. На всіх сегментах (у термінології Закону України "Про ринок електричної енергії") обертається електроенергія, що має однакові стандартизовані фізичні властивості.

6.35.3. Визначаючи товарні межі ринку, АМК у Рішенні вказав на те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах. Фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими.

6.35.4. У зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (непобутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.

6.35.5. Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії. Тобто придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.

6.35.6. Враховуючи викладене, у пункті 35 Рішення АМК зробив висновок про те, що товарними межами ринку у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.

6.35.7. Як вбачається зі змісту Рішення, відповідач, визначаючи товарині межі ринків, не дослідив особливості функціонування та структуру балансуючого ринку та його відмінності в порівнянні з РДД, РДН та ВДР, а також не врахував: права та обов`язки учасників вказаних ринків; відмінності товару, який обертається на балансуючому ринку, і кола споживачів; державне регулювання ціноутворення з операцій купівлі-продажу електричної енергії на балансуючому ринку, тощо.

6.36. В оскаржуваному Рішенні АМК визнав порушення законодавства про захист економічної конкуренції виключно зі сторони ДТЕК, а не зі сторони позивача у даній справі.

6.36.1. Викладене підтверджується тим, що в розділі 5 Рішення дії позивача щодо викупу РПС не були кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що знайшло своє відображення в його резолютивній частині.

6.36.2. Так, пунктом 7 резолютивної частини Рішення на підставі частини четвертої статті 52 Закону, у зв`язку з тим, що:

- Товариство вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії ДТЕК у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", які призвели до порушення ДТЕК, визначеного в пункті 4 цього рішення;

- Товариство отримало вигоди від порушення ДТЕК законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 цього рішення, шляхом отримання Товариством додаткового доходу накладено штраф на позивача у розмірі 99 227 733 грн.

6.36.3. В оскаржуваному рішенні АМК стверджує, що позивач створював бар`єри для отримання доступу до РПС іншим імпортерам шляхом викупу більшої частини РПС, при цьому, не ставлячи під сумнів при цьому законність дій позивача з купівлі доступу до РПС та наявність значної конкуренції за РПС. Також відповідачем не надано аналізу чи мали інші учасники ринку електричної енергії намір брати участь в аукціонах щодо викупу РПС, і за якими цінами такий викуп мав відбутися.

6.36.4. Відповідно до висновків Маркетингового дослідження державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» щодо ринку електричної енергії: України (торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС"), Румунії, Угорщини та Словаччини (з липня 2019 року по грудень 2019 року):

- 93% генеруючи потужностей "Острову Бурштинської ТЕС" використовують технологію спалювання викопного горючого палива (найвитратнішу серед сучасних технологій); частка аналогічних потужностей в сусідніх країнах становить: 66% в Угорщині, 47% в Румунії та 35% у Словаччині; навіть за умови однакових цін на енергоресурси (газ, вугілля, мазут, ядерне паливо) наявна на енергоострові структура генеруючи потужностей збільшуватиме вартість виробленої електроенергії на 8-9 доларів США/МВт-год.;

- структура ринку електричної енергії Угорщини, Румунії та Словаччини позбавлена багатьох вад перехідного періоду, зокрема. відсутнє втручання регулюючих органів у самостійність суб`єктів господарювання, відсутнє регулювання цін та обсягів послуг;

- різниця в оптових цінах на електроенергію між країнами членами ENTSO-E, відповідно до висновків Агентства ЄС із взаємодії регуляторів у сфері енергетики (ACER), зумовлена в першу чергу фундаментальними чинниками, котрі неможливо нівелювати регуляторними рішеннями чи зміною комерційної поведінки учасників ринку, і така різниця в цінах схильна зберігатись впродовж багатьох років, доки існують фундаментальні відмінності в структурах балансу та технологіях генеруючи потужностей енергосистем різних країн.

6.36.5. Однак, відповідач, порівнюючи ціни на РДН в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" та в сусідніх країнах - Румунія, Словаччина, Угорщина, наведені обставини не врахував.

6.36.6. Окрім того, АМК не було досліджено собівартість виробництва електричної енергії, а також вплив неповного функціонування ринку допоміжних послуг на ціноутворення на ринку електричної енергії.

6.36.7. Твердження відповідача в Рішенні про те, що імпортування електроенергії зі Словаччини до України було економічно доцільним є недоведеними належним чином, оскільки навіть з самого тексту Рішення (пункт 227) вбачається, що у нічний час ціни в Словаччині в липні та на початку серпня майже завжди були вищими, ніж в Україні.

6.36.8. АМК не доведено, що якби РПС у липні-жовтні 2019 року викуповували інші імпортери, то електроенергія зі Словаччини реалізовувалась би саме на території "Остів Бурштинської ТЕС".

6.37. В оскаржуваному відповідач стверджує, що позивач шляхом викупу РПС блокував імпорт електроенергії в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", чим спричинив зловживання монопольним (домінуючим) становищем зі сторони ДТЕК, внаслідок чого Товариство отримало додатковий дохід від продажу електроенергії за двосторонніми договорами.

6.38. У той же час, приписи частини четвертої статті 52 Закону передбачають можливість накладення штрафу у випадку, якщо особа отримує частину прибутку іншого суб`єкта господарювання, при цьому Рішення не містить жодних доказів того, що позивач отримував частину прибутку саме ДТЕК внаслідок вчинення останнім дій, що кваліфіковані як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

6.39. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що наведене в сукупності свідчить про те, що АМК не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за статтею 13 Закону.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 19.07.2022, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/3215/21 за касаційною скаргою АМК на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 08.08.2022 у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №910/3215/21, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Селіваненко В.П.

7.3. Від позивача 08.09.2022 до Верховного Суду через "Скриня" надійшли клопотання про закриття касаційного провадження та про передачу справи №910/3215/21 на розгляд судової палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством.

7.4. Протокольною ухвалою від 08.09.2022 Суд ухвалив розглядати вказані клопотання позивача разом із касаційною скаргою.

7.5. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.6. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

7.7. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина четверта статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у зв`язку з чим на Товариство АМК накладено штраф.

8.2. Відповідно до приписів Закону:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини другої статті 13);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

8.3. Відповідно до приписів Закону України "Про Антимонопольний комітет України":

- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1);

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (стаття 3);

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) [пункт 11 частини першої статті 7].

8.4. Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

8.5. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

8.6. Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

8.7. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

8.8. Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

8.9. Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19.

8.10. Відповідно до пункту 1.3 Методики:

- монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання - це становище суб`єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб`єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб`єкт господарювання:

не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

є одним із двох чи більше суб`єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб`єкт господарювання є одним із таких суб`єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб`єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п`яти - 70 відсотків;

- ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

- територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;

- товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);

- товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;

- часові межі ринку - це час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються;

- бар`єри вступу на ринок - це обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

8.11. Згідно з пунктом 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

-встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

8.12. Відповідно до пункту 2.2 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

8.13. Пунктом 4.4 Методики визначено, що перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб`єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

8.14. Згідно з пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

8.15. Пунктом 7.1 Методики визначено, що часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

8.16. Відповідно до частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.17. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.18. Частиною третьою статті 13 Закону унормовано, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

8.19. За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.20. Суди попередніх інстанцій, визнаючи недійсним оспорювані пункти Рішення у частині, що стосується Товариства, виходили, зокрема, з такого: АМК не було доведено доцільності та обґрунтованості визначення часових меж ринку у період липень-жовтень 2019 року (фактично з моменту прийняття Закону України "Про ринок електричної енергії" і до входу на ринок електричної енергії великої кількості імпортерів), оскільки відповідач не довів, що протягом липня-жовтня 2019 року існував ринок зі сталою структурою, а також не обґрунтував, чому за основу часових меж було взято саме чотири місяці; АМК у Рішенні не проаналізував склад учасників визначених ним ринків, їхні права та обов`язки залежно від сегменту ринку, не навів переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів); АМК, визначаючи товарні межі ринків, не дослідив особливості функціонування та структуру балансуючого ринку та його відмінності в порівнянні з РДД, РДН та ВДР, а також не врахував права та обов`язки учасників вказаних ринків, відмінності товару, який обертається на балансуючому ринку, і кола споживачів, державне регулювання ціноутворення з операцій купівлі-продажу електричної енергії на балансуючому ринку тощо; АМК не було досліджено собівартість виробництва електричної енергії, а також вплив неповного функціонування ринку допоміжних послуг на ціноутворення на ринку електричної енергії.

8.21. Разом з тим, судами попередніх інстанцій не враховано таке.

8.21.1. Верховний Суд виходить з того, що правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії визначає Закон України "Про ринок електричної енергії", який відповідно до його преамбули регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

8.21.2. Вказаний Закон може бути фактором, який змінив порядок ведення господарської діяльності, що спричинило виникнення нового ринку починаючи саме з 01.07.2019. А в подальшому з листопада 2019 року відбулася технологічна зміна мереж, зокрема, збільшено пропускну спроможність міждержавних перетинів в 1,4 рази відносно попередніх періодів.

8.21.3. Системний аналіз наведених приписів законодавства про захист економічної конкуренції свідчить, що встановлення (монопольного) домінуючого становища на ринку не потребує аналізу господарської діяльності абсолютного числа (100%) учасників товарного ринку, оскільки пов`язане з ринковою поведінкою господарюючих суб`єктів, діяльність яких фактично не має значення для функціонування ринку.

8.21.4. В антимонопольній справі №143-26.13/108-19 (пункт 94 Рішення) встановлено, що сегменти ринку електроенергії діють як взаємопов`язані елементи єдиної системи комерційного продажу електричної енергії. Тобто склад учасників сегменту вирішально для висновків АМК не відрізняється, оскільки ці сегменти функціонують не окремо, а як логічне продовження один одного, що і складає єдиний товарний ринок - ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування.

8.21.5. Акти законодавства України не містять переліку (визначень) всіх можливих ринків товарів (послуг) в розумінні Закону та інших актів законодавства про захист економічної конкуренції.

8.21.6. Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" купівля-продаж електричної енергії здійснюється на 4 сегментах, а саме: на ринку двосторонніх договорів, ринку "на добу на перед", на внутрішньодобову ринку та балансуючому ринку. На всіх цих сегментах (у термінології Закону України "Про ринок електричної енергії") обертається електроенергія, що має однакові стандартизовані фізичні властивості. Частина третя статті 3 названого Закону передбачає, що обов`язковою умовою участі на ринку електричної енергії є укладання договору про врегулювання небалансів з оператором системи передачі.

8.21.7. Оспорюваним Рішенням встановлено також вичерпний перелік учасників ринку, якими є виробники, електропостачальники, трейдери, ОСП, ОСР, ОР, гарантований покупець, споживачі, які проводять діяльність у порядку, передбаченому Правилами ринку та Законом України "Про ринок електричної енергії", тому всі учасники ринку беруть участь у балансуванні.

8.21.8. Водночас судам належало дослідити покладені в основу Рішення обставини та висновки (пункти 32-100 Рішення) щодо умов здійснення господарської діяльності щодо кожного сегменту, у тому числі балансуючого.

8.22. Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики.

8.23. З огляду на вказані міркування, довід скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 зі справи №910/6999/17, від 19.06.2018 зі справи №910/3047/17, від 11.06.2019 у справі №915/523/18, від 05.03.2020 зі справи №910/2921/19, відповідно до яких господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, є обґрунтованим.

8.24. Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання щодо як наявності/відсутності бар`єрів вступу на відповідні ринки, так і зміст статті 12 Закону, відповідно до якої суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента. При цьому, за змістом приписів статті 12 Закону, суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

8.25. Під час вирішення спорів про визнання недійсними рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону, та накладення штрафу за відповідне порушення господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

8.26. Разом з тим, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди першої та апеляційної інстанції не здійснили зазначеної вище перевірки, що свідчить про недотримання статтей 86, 237, 238 ГПК України.

8.27. Суд касаційної інстанції також вважає прийнятними доводи АМК викладені у касаційній скарзі, з огляду на те, що судами попередніх інстанцій не надана оцінка всіх суттєвих доводів АМК.

8.28. За таких обставин Верховним Судом встановлено порушення балансу прийняття доводів та заперечень сторін судом.

8.29. Водночас Верховний Суд в силу імперативного припису частини другої статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.30. Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17.

8.31. Верховний Суд також зазначає, що у пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

8.32. З огляду на те, що суди попередніх інстанцій не встановили обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, судові рішення попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа у скасованій частині - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд не формулює остаточного висновку з підстави відкриття касаційного провадження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.33. Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги частково знайшли підтвердження, та наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень.

8.34. Що ж до заявлених позивачем клопотань, то слід зазначити таке.

8.35. Суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання про закриття касаційного провадження, оскільки встановлено порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, що мало наслідком на зазначену вище неповноту встановлення попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи та скасування судових рішень і передачу справи на новий розгляд.

8.36. Також позивач просив суд, у разі відмови у задоволенні клопотання про закриття касаційного провадження, передати справу на розгляд судової палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством.

8.37. Вказане клопотання Товариство обґрунтовує тим, що існує виключна правова проблема.

8.38. Верховний Суд звертає увагу на статтю 302 ГПК України, якою регламентовано підстави передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду.

8.39. Отже, з огляду на приписи частини 1 статті 302 вказане вище клопотання є передчасним і відхиляється Судом, при цьому суд враховує міркування визначені у розділі 8 цієї Постанови, встановлення порушення норм процесуального права, неповноту встановлення попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи і скасування оскаржуваних судових рішень і передачу справи на новий розгляд.

8.40. Верховний Суд не бере до уваги та вважає неприйнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.41. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку знайшли своє підтвердження з мотивів, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Порушення судами норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції.

9.3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.4. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК задовольнити частково, судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.5. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати

10.1. Розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, не здійснюється, адже суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 у справі №910/3215/21 скасувати.

3. Справу №910/3215/21 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко