ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/84/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання: І.М. Станкова,

за участю представників учасників справи:

від позивача: М.О. Войтович

від відповідача: не з`явився

від третіх осіб: від ОСОБА_1 Н.В. Мізернюк

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 про часткове задоволення заяви про забезпечення позову (суддя Малярчук І.А., м. Одеса, повний текст складено 17.01.2022)

у справі №916/84/22

за позовом ОСОБА_3

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_4

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1)Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Клименка Володимира Сергійовича;

2) ОСОБА_5 ;

3) ОСОБА_2 ;

4) ОСОБА_6

про визнання недійсними рішень загальних зборів,

В С Т А Н О В И В :

У січні 2022 ОСОБА_3 звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (надалі ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» або Товариство), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_4 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Клименка Володимира Сергійовича, ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», прийнятих 20.12.2021, оформлених протоколом № 1-2021 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (код ЄДРІІОУ 38241581).

Підставою названого позову позивач визначив порушення відповідачем його корпоративних прав.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.01.2022 відкрито провадження у справі №916/84/22 та постановлено розглядати справу в порядку загального позовного провадження.

Одночасно позивач звернувся із заявою про забезпечення позову, в якій просив:

1)зупинити дію рішення загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (ідентифікаційний код 38241581), прийнятих 20.12.2021, оформлених протоколом № 1-2021 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» () від 20.12.2021 до закінчення розгляду справи по суті;

2)заборонити будь-яким особам, що мають доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державним реєстраторам, органам Міністерства юстиції України, в тому числі Державному підприємству «Національні інформаційні системи», а також нотаріусам, іншим особам, які мають відповідні повноваження щодо внесення відомостей та/або змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються зміни директора та/бо зміни відомостей про директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (ідентифікаційний код 38241581), до закінчення розгляду справи по суті;

3)заборонити будь-яким особам, що мають доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державним реєстраторам, органам Міністерства юстиції України, в тому числі Державному підприємству «Національні інформаційні системи», а також нотаріусам, іншим особам, які мають відповідні повноваження щодо внесення відомостей та/або змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються зміни місцезнаходження ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (ідентифікаційний код 38241581), до закінчення розгляду справи по суті;

4)заборонити будь-яким особам, що мають доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державним реєстраторам, органам Міністерства юстиції України, в тому числі Державному підприємству «Національні інформаційні системи», а також нотаріусам, іншим особам, які мають відповідні повноваження щодо внесення відомостей та/або змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються осіб, які можуть вчиняти дії від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (ідентифікаційний код 38241581) (зокрема стосовно виконуючого обов`язків директора), до закінчення розгляду справи по суті.

В обґрунтування заяви про забезпечення позову позивач послався на наступне.

31.12.2021 за результатами ознайомлення з матеріалами справи № 910/21218/21 у Господарському суді м. Києва було виявлено протокол №1-2021 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021. Позивач вважає, що рішення учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», ухвалені на загальних зборах 20.12.2021 та оформлені протоколом №1-2021 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», були прийняті з порушенням норм чинного законодавства та статуту ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», оскільки: учасники Товариства не були повідомлені про проведення позачергових загальних зборів учасників Товариства 20.12.2021; збори проведені поза адміністративно-територіальною одиницею, де зареєстроване місцезнаходження Товариства; рішення загальних зборів приймались за відсутності учасників, які володіють 46% статутного капіталу Товариства, що могло мати істотний вплив на результати голосування та прийняті рішення.

Також позивач вказав, що на оскаржуваних загальних зборах, які відбулися 20.12.2021, прийнято рішення, які стосуються представництва Товариства в судах та які тягнуть за собою внесення змін до відомостей про Товариство, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно: зміни відомостей про органи управління Товариства; зміни відомостей про директора Товариства; виключення запису про в.о. директора Товариства Толмачова В.В.; включення запису про особу, яка має право вчиняти дії від імені Товариства без довіреності.

Як зазначив позивач, у другій половині 2020 року між учасниками Товариства виник корпоративний конфлікт, внаслідок чого ОСОБА_2 , який володіє 10% статутного капіталу Товариства та є його директором, протиправно відчужив все майно Товариства на нову компанію, яка була створена у квітні 2021 року та мала схожу назву ТОВ «ДП Лотореї». В результаті цього на загальних зборах учасників Товариства, які відбулися 13.04.2021, прийнято рішення про відсторонення ОСОБА_2 від виконання обов`язків директора. З цього часу Товариство стало фактично неплатоспроможним, оскільки втратило всі основні засоби та дохід. Для повернення майна (155 малих архітектурних форм) у власність Товариства виконуючим обов`язків директора Товариства було подано позовну заяву, яка наразі розглядається Печерським районним судом міста Києва за №757/37713/21-ц та стосується визнання недійсними правочинів, укладених директором Товариства.

Крім того, позивач вказав, що станом на 09.12.2022, користуючись «наданими» повноваженнями згідно оскаржуваного рішення та незважаючи на відсутність державної реєстрації оскаржуваного рішення, ОСОБА_2 вчинив наступне: подав заперечення у справі про банкрутство Товариства для протидії здійсненню розрахунків із кредиторами Товариства та визнання спірних правочинів недійсними у рамках процедури банкрутства (справа №916/3793/21); направив повідомлення про розірвання договорів про надання правової допомоги із адвокатами, які намагаються повернути майно у власність Товариства; ініціював судові справи №№910/21218/21 та 910/21650/21.

На переконання позивача, внаслідок прийняття оскаржуваних рішень на сьогоднішній день вже вчиняються дії, які роблять відновлення порушених прав не просто неефективним чи ускладненим, а неможливим, оскільки: у разі відмови ОСОБА_2 від позову, користуючись повноваженнями згідно оскаржуваних рішень, суд зобов`язаний закрити провадження у справі і після відновлення порушених прав позивача аналогічний позов подати неможливо; у разі проведення державної реєстрації на підставі оскаржуваного рішення позивач буде вимушений додатково звертатись до суду із новою позовною заявою, яка стосуватиметься скасування реєстраційного запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; у разі проведення державної реєстрації на підставі оскаржуваного рішення та внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, такі дані будуть достовірними для третіх осіб і ОСОБА_2 зможе діяти від імені Товариства.

З огляду на зазначене, позивач вбачає фактичні ризики, що у разі відмови у забезпеченні позову до вирішення справи по суті, відновлення порушених прав стане неефективним і неможливим.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у справі №916/84/22 заяву ОСОБА_3 від 13.01.2022 за вх.№2-31/22 про забезпечення позову задоволено частково.

Заборонено будь-яким особам, що мають доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державним реєстраторам, органам Міністерства юстиції України, в тому числі Державному підприємству «Національні інформаційні системи», а також нотаріусам, іншим особам, які мають відповідні повноваження щодо внесення відомостей та/або змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються зміни директора та/бо зміни відомостей про директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (ідентифікаційний код 38241581) на підставі оскаржуваних рішень позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021, оформлених протоколом №1-2021, до закінчення розгляду справи по суті.

Заборонено будь-яким особам, що мають доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державним реєстраторам, органам Міністерства юстиції України, в тому числі Державному підприємству «Національні інформаційні системи», а також нотаріусам, іншим особам, які мають відповідні повноваження щодо внесення відомостей та/або змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються осіб, які можуть вчиняти дії від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (ідентифікаційний код 38241581) (зокрема, стосовно виконуючого обов`язків директора) на підставі оскаржуваних рішень позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021, оформлених протоколом №1-2021, до закінчення розгляду справи по суті.

В решті частині заяви ОСОБА_3 від 13.01.2022 за вх.№2-31/22 про забезпечення позову відмовлено.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову в частині заборони вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються зміни директора та/бо зміни відомостей про директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та будь-які реєстраційні дії, що стосуються осіб, які можуть вчиняти дії від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (зокрема, стосовно виконуючого обов`язків директора) на підставі оскаржуваних рішень позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021, оформлених протоколом №1-2021, суд виходив з того, що обрані позивачем засоби забезпечення позову є ефективними та покликаними на запобігання порушенню його права як учасника ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», але в межах оскаржуваних рішень позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021, оформлених протоколом №1-2021, що у випадку задоволення позову унеможливить виникнення необхідності подавати ще один позов про скасування реєстраційних дій. Отже, застосування заходів забезпечення позову у даному спорі запровадить законні обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для запобігання перешкод для виконання рішення суду в разі повного чи часткового задоволення позовних вимог.

З огляду на наявні матеріали заяви та предмет позовних вимог, суд першої інстанції зазначив про наявність обґрунтованих припущень, що невжиття заходів, про які просить заявник, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду (у разі прийняття судом рішення про задоволення/часткове задоволення позову позивача) або ефективний захист чи поновлення порушених прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні заяви в частині зупинення дії рішень загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», прийнятих 20.12.2021, оформлених протоколом № 1-2021, суд вказав, що відповідно до статті 137 Господарського процесуального кодексу України зупинення дії рішень загальних зборів учасників товариства не є заходом забезпечення позову.

Також суд першої інстанції визнав необґрунтованою заяву позивача про забезпечення позову в частині заборони вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються зміни місцезнаходження ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», оскільки оспорюване рішення загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021 не містить розгляду та вирішення питання щодо зміни місцезнаходження товариства, тому вказаний захід забезпечення лежить поза межами предмета спору.

Не погодившись з прийнятою ухвалою суду, ОСОБА_2 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 скасувати та прийняти нову, якою відмовити ОСОБА_3 у задоволенні заяви про забезпечення позову, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду встановленим обставинами справи; порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу скаржник послався на наступне.

За наявними доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження КП №0001083, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.04.2021 та за яким директор ОСОБА_2 визнаний потерпілою особою, організована злочинна група, до складу якої входить ОСОБА_3 , 13.04.2021 здійснила рейдерське захоплення ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» шляхом внесення змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зміну місця знаходження Товариства та незаконно відсторонила від виконання обов`язків директора ОСОБА_2 .

У період з 13.04.2021 по 31.01.2022 ОСОБА_3 , як новообраний виконуючий обов`язки директора, у зговорі з ОСОБА_4 , здійснював незаконні дії щодо внесення змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань шляхом подання рішень загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (від 13.04.2021, від 04.08.2021, від 10.09.2021), що прийняті з порушенням норм чинного законодавства та статуту Товариства. При цьому прийняття рішення щодо обрання ОСОБА_3 виконуючого обов`язки директора Товариства було незаконним та з порушенням вимог статуту ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ».

Як зазначив апелянт, дані події стали наслідком того, що ОСОБА_3 розпочав незаконну господарську діяльність щодо розпорядження майном та грошовими коштами Товариства.

Учасники ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» з сайту «Судова влада» випадково дізналися про наявність заяви щодо визнання Товариства банкрутом, та, не погоджуючись з наявністю існування даного боргу взагалі, прийняли рішення, як вищий керуючий орган Товариства, і зазначили свою позицію в протоколі №1-2021 від 20.12.2021 загальних зборів ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ». Вказані загальні збори проводилися як виключний та безальтернативний спосіб реалізації законного права учасників Товариства на безпосереднє управління ним у відповідності до статей 65, 167 Господарського кодексу України та статуту Товариства з причин надзвичайних обставин, задля запобігання протизаконній діяльності третіх осіб та протидії обставинам, що вводять в оману і створюють вкрай негативні наслідки для Товариства - фіктивне банкрутство, призводять до порушень законних корпоративних прав учасників та негативно змінюють корпоративні правовідносини всіх учасників з підстав систематичного порушення закону виконуючим обов`язки керівника за участю третіх осіб у власних інтересах. З метою запобігання фіктивному банкрутству та протиправних дій ОСОБА_3 представництво інтересів Товариства доручено директору Гутгарцу О.Г.

Скаржник зауважив, що т.в.о. директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» Толмачов В.В., будучи представником Товариства та діючи від його імені у справі про банкрутство №916/3793/21, підтримав заяву ТОВ «Бізнес брокер» про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» у повному обсязі, що свідчить про активну зацікавленість ОСОБА_3 у банкрутстві Товариства. Участь Гутгарца О.Г. у справі про банкрутство, яка стала можливою лише завдяки прийняттю оспорюваних рішень загальних зборів, забезпечила надання доказів, пояснень та заперечень щодо неможливості відкриття справи про банкрутство.

На переконання апелянта, задовольняючи частково заяву позивача про забезпечення позову та вживаючи відповідні заходи забезпечення позову, суд попередньої інстанції обмежився лише посиланням на те, що за умови проведення відповідачем вищевказаних дій є достатньо обґрунтованим припущення позивача про ймовірність утруднення виконання рішення суду в подальшому, та не дослідив інших умов, необхідних для вжиття відповідних заходів забезпечення позову. Зокрема, суд не дослідив обставин щодо наявності зв`язку між заявленими позивачем заходами забезпечення позову і предметом спору, тобто не з`ясував, чи відповідають обрані позивачем заходи забезпечення позову вимогам, на забезпечення яких вони вживаються, залишив поза увагою обставини вжиття одночасно обох заявлених позивачем заходів забезпечення позову.

Скаржник вказав, що у цій справі предметом позову є вимоги немайнового характеру, а тому судове рішення у разі задоволення позову не вимагатиме примусового виконання. Таким чином, на думку апелянта, застосування встановлених заходів забезпечення позову не може бути гарантією для виконання рішення суду у майбутньому.

Вжиття судом першої інстанції заходів забезпечення позову з метою ефективного захисту оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, має відбуватись з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, а також збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, що передбачено статтями 137 та 73 Господарського процесуального кодексу України.

Однак, як вважає ОСОБА_2 , зазначені вимоги місцевим господарським судом не дотримано, оскільки, аналізуючи предмет і підстави позову, вбачається, що кінцевою метою позову у даній справі є поновлення порушених прав, інтересів позивача, як т.в.о. директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», та збереження повноважень представництва і управління Товариством шляхом відновлення становища, яке існувало до прийняття оспорюваного рішення загальних зборів учасників. Застосування такого заходу забезпечення позову як заборона реєстраційних дій щодо директора Товариства та його представників призведе до одноособового впливу ОСОБА_3 на розгляд справи за цим позовом, оскільки, будучи представником Товариства на сьогоднішній день, останній може скористатись правом визнати ним же поданий позов, що є правом лише відповідача відповідно до частини першої статті 191 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, на переконання скаржника, застосований судом першої інстанції захід не забезпечує збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, а більш того, порушує права інших учасників господарського товариства в цьому судовому процесі та в інших судових процесах, ініційованих позивачем проти ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ». Отже, не може вважатися ефективним заходом.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.02.2022 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів С.В. Таран, К.В. Богатиря.

У зв`язку з перебуванням судді К.В. Богатиря у відпустці з 07.02.2022 по 11.02.2022 відповідно до наказу в.о. голови суду від 07.02.2022 №27-в, за розпорядженням керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.02.2022 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів С.В. Таран, Л.В. Лавриненко.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 справу №916/84/22 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів С.В. Таран, Л.В. Лавриненко. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у справі №916/84/22 залишено без руху з підстав ненадання скаржником належних та допустимих в розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України доказів надсилання копії апеляційної скарги іншим учасникам справи. Встановлено скаржнику строк для усунення недоліків, встановлених при поданні апеляційної скарги, протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. Роз`яснено скаржнику, що якщо не буде усунуто недоліки у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною і підлягає поверненню.

У зв`язку з перебуванням судді зі складу колегії суддів Л.В. Лавриненко у відпустці, 23.03.2022 за розпорядженням керівника апарату суду №453 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/84/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 для вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою у справі №916/84/22 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 справу №916/84/22 прийнято до провадження у новому складі колегії суддів: головуючий суддя Л.В. Поліщук, судді: К.В. Богатир, С.В. Таран.

24.06.2022 Гутгарц О.Г. за допомогою засобів поштового зв`язку звернувся до суду апеляційної інстанції із заявою про усунення недоліків апеляційної скарги, яка надійшла до суду 27.06.2022 за вх.№484/22/Д1.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 поновлено ОСОБА_2 пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 про часткове задоволення заяви про забезпечення позову у справі №916/84/22. Відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам справи строк до 22.07.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу. Роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.

З огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 постановлено розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 про часткове задоволення заяви про забезпечення позову у справі №916/84/22 поза межами строку, встановленого у частині другій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк; розгляд справи № 916/84/22 призначено на 06.09.2022 об 11:00год.

05.09.2022 представником ОСОБА_3 Войтовичем М.О. у підсистемі «Електронний суд» сформовано відзив на апеляційну скаргу, який зареєстровано судом апеляційної інстанції 06.09.2022 за вх.№ 484/22/Д5.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення як необґрунтовану.

Одночасно представником позивача заявлено клопотання про поновлення процесуального строку для подання відзиву на апеляційну скаргу з посиланням на те, що представника позивача адвоката Швиденка Д.О. було мобілізовано до складу Національної гвардії України, в підтвердження чого надано копію тимчасового посвідчення військовозобов`язаного №03/123 від 04.04.2022, у зв`язку з чим було втрачено контроль за процесуальними строками, ухвалами суду та вчиненими процесуальними діями, і наразі позивач вирішує організаційні питання щодо відновлення належної участі у справі.

Колегія суддів, розглянувши у судовому засіданні, яке відбулось 06.09.2022, заявлене представником позивача клопотання про поновлення процесуального строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, протокольною ухвалою суду задовольнила його, оскільки військова агресія Російської Федерації проти України та мобілізація представника позивача є об`єктивно непереборними обставинами, які створюють труднощі для вчинення відповідної процесуальної дії.

Усне клопотання представника скаржника, заявлене в судовому засіданні 06.09.2022, про відкладення розгляду справи для надання можливості ознайомитись з відзивом на апеляційну скаргу колегією суддів протокольною ухвалою суду відхилено з огляду на відсутність для цього підстав, передбачених статтею 202, частиною одинадцятою статті 270 Господарського процесуального кодексу України, та з урахуванням того, що до відзиву на апеляційну скаргу представником позивача нових доказів не долучалось, а зміст відзиву викладатиметься представником Войтовичем М.О. при наданні усних пояснень у судовому засіданні.

Інші представники учасників справи про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, проте не скористались своїм правом участі в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Заслухавши представника скаржника та представника позивача, дослідивши копії матеріалів справи, доводи апеляційної скарги та відзиву не неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Предметом апеляційного перегляду є ухвала суду першої інстанції від 17.01.2022 про задоволення заяви ОСОБА_3 від 13.01.2022 за вх.№2-31/22 про забезпечення позову в частині заборони:

вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються зміни директора та/бо зміни відомостей про директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (ідентифікаційний код 38241581) на підставі оскаржуваних рішень позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021, оформлених протоколом №1-2021, до закінчення розгляду справи по суті.

вчиняти в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань будь-які реєстраційні дії, що стосуються осіб, які можуть вчиняти дії від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (ідентифікаційний код 38241581) (зокрема, стосовно виконуючого обов`язків директора) на підставі оскаржуваних рішень позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021, оформлених протоколом №1-2021, до закінчення розгляду справи по суті.

Здійснюючи перегляд оскаржуваної ухвали, колегія суддів зауважує, що реалізація права на судовий захист, гарантованого кожному статтями 55, 124 Конституції України, багато в чому залежить від належного правового механізму, складовою якого, зокрема, є інститут забезпечення позову в судовому процесі.

Згідно із статтею 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Пунктом 4 частини першої статті 137 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позов забезпечується, зокрема, забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

За змістом частини п`ятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається забезпечення позову у спорах, що виникають з корпоративних відносин, шляхом заборони, зокрема, проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, які прямо стосуються предмета спору; здійснювати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб покладені на них згідно із законодавством владні повноваження, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, вчиняти конкретні дії, що прямо стосуються предмета спору.

Згідно із пунктом 31 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: дата прийняття, дата набрання законної сили та номер судового рішення, на підставі якого проведено реєстраційну дію.

Відповідно до частини 10 статті 13 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» державна судова адміністрація України забезпечує передачу до Єдиного державного реєстру примірника судового рішення, яке тягне за собою зміну відомостей в Єдиному державному реєстрі, судового рішення про арешт корпоративних прав та про заборону (скасування заборони) вчинення реєстраційних дій - у день набрання рішенням суду законної сили.

Відповідно до частини 5 статті 14 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» направлення судових рішень, які тягнуть за собою зміну відомостей в Єдиному державному реєстрі, та про заборону (скасування заборони) вчинення реєстраційних дій здійснюється у порядку інформаційної взаємодії між Єдиним державним реєстром та Єдиним державним реєстром судових рішень.

Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 25 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» державна реєстрація та інші реєстраційні дії проводяться на підставі судових рішень, що набрали законної сили та тягнуть за собою зміну відомостей в Єдиному державному реєстрі або заборону (скасування заборони) вчинення реєстраційних дій, а також надійшли в електронній формі від суду або державної виконавчої служби відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» передбачена така підстава для відмови у державній реєстрації, як «у Єдиному державному реєстрі містяться відомості про судове рішення щодо заборони проведення реєстраційної дії».

Отже, заборона вчинення реєстраційних дій є одним із визначених законом способів забезпечення позову, який передбачений зокрема Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Аналогічна правова позиція висловлена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постановах від 09.11.2018 у справі № 915/508/18, від 12.03.2020 у справі № 916/3479/19, від 24.06.2020 у справі № 902/1051/19, від 26.08.2020 у справі № 907/73/19, від 22.10.2021 у справі №922/1659/21.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №915/1912/19).

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

-розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

-забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

-наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову;

-імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду або незабезпечення таким рішенням ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі невжиття таких заходів;

-запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина четверта статті 137 Господарського процесуального кодексу України). Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення господарського суду, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача (аналогічний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного суду від 15.09.2020 у справі № 753/22860/17, постановах Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №916/1572/19, від 28.10.2019 у справі № 916/1845/19, від 10.09.2020 у справі №922/3502/19).

Предметом позову у даній справі є визнання недійсними рішень загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», оформлених протоколом № 1-2021 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», тобто вимога немайнового характеру.

У разі звернення з позовною вимогою немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. За таких обставин має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Вказана правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

Південно-західний апеляційний господарський суд, дослідивши матеріали оскарження ухвали, встановив наступне.

Із долучених до заяви про забезпечення позову копій документів, наявних у суду першої інстанції під час прийняття оскаржуваної ухвали, вбачається, що 17.02.2021 між ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (заставодавцем) в особі директора ОСОБА_2 та громадянином України ОСОБА_7 (заставодержателем) укладено договір застави рухомого майна, відповідно до умов якого з метою забезпечення виконання заставодавцем зобов`язань, які виникають з договору про надання поворотної фінансової допомоги №1 від 28.07.2020, укладеного між заставодержателем та заставодавцем, заставодавець передає у заставу заставодержателю тимчасові споруди (кіоски) в кількості 155 шт.

12.04.2021 між громадянином України ОСОБА_7 (продавцем), який є заставодержателем на підставі договору застави рухомого майна від 17.02.2021, та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДП ЛОТОРЕЇ» (покупцем) укладено договір купівлі-продажу рухомого майна, а саме: тимчасових споруд (кіосків) в кількості 155 шт.

13.04.2021 відбулися загальні збори учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», рішення яких оформлені протоколом №3 від 13.04.2021.

Згідно із протоколом №3 від 13.04.2021, для участі у загальних зборах Товариства зареєструвалися:

учасник 1: громадянка України ОСОБА_4 , що володіє 26% частки статутного капіталу Товариства та має 26% голосів;

учасник 2: громадянин України ОСОБА_3 , що володіє 20% частки статутного капіталу Товариства та має 20% голосів;

учасник 3: громадянка України ОСОБА_5 в особі представника ОСОБА_8 , який діє на підставі довіреності від 02.02.2021, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстрована в реєстрі за №94. ОСОБА_5 володіє 10% частки статутного капіталу Товариства та має 10% голосів.

Також у протоколі зазначено, що загальна кількість учасників на зборах Товариства складає три особи, які сукупно володіють 56% статутного капіталу Товариства. Право голосу з питань порядку денного мають учасники Товариства, які зареєструвалися до участі у зборах.

По першому питанню порядку денного загальними зборами вирішено обрати головою зборів ОСОБА_3 та уповноважити його на підписання протоколу зборів.

По другому питанню порядку денного виступив ОСОБА_3 , який повідомив про незадовільні результати діяльності ОСОБА_2 на посаді директора Товариства, виявлені факти порушення обов`язків директора відповідно до статуту (непроведення річних зборів, ненадання відповідей на запити учасників, незадовільний фінансовий стан Товариства). Зокрема, було виявлено факти порушення ОСОБА_2 податкового законодавства, а також було виявлено наступне: за результатами діяльності у 2019 році у Товариства були відсутні основні засоби; на рахунках Товариства обліковується приблизно 10000,00 грн., хоча у 2019 році лише за рахунок додаткових вкладів на рахунки Товариства сплачено 900000,00 грн.; наявна значна заборгованість перед третіми особами, а Товариство є збитковим; без згоди учасників Товариства 17.02.2021 майно Товариства було передано у заставу в якості виконання зобов`язань перед ОСОБА_7 ; без згоди учасників 12.03.2021 зареєстровано звернення стягнення на майно Товариства; директор Товариства ОСОБА_2 не надає документи за запитом та не повідомляє про фінансовий стан Товариства, не повідомляє інформацію про використання грошових коштів; директор Товариства не повідомив учасників про несприятливий фінансовий стан Товариства, збитковість та не скликав річні загальні збори учасників Товариства; без відома учасників майно Товариства було передано в заставу; без відома учасників на майно Товариства було звернено стягнення. Також ОСОБА_3 зазначив, що існує реальний ризик виведення активів Товариства (якщо такі взагалі залишились, враховуючи зазначене), у зв`язку із чим доцільно відсторонити ОСОБА_9 від виконання обов`язків директора принаймні на період проведення розслідування правоохоронними органами. Крім того, ОСОБА_3 повідомив учасників про зміст частин першої та другої статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань».

По другому питанню порядку денного загальні збори вирішили:

-відсторонити ОСОБА_2 від виконання обовязків директора Товариства з 13.04.2021 та заборонити йому вчиняти будь-які дії стосовно представництва Товариства та/або вчиняти дії від імені Товариства;

-у зв`язку з відстороненням директора Товариства звернутись до органів державної реєстрації для включення відомостей про відсторонення директора Товариства ОСОБА_2 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань та наявності обмежень щодо представництва;

-після завершення кримінального провадження скликати збори для вирішення питання про відновлення повноважень та/або звільнення директора Товариства.

По третьому питанню порядку денного загальні збори вирішили призначити виконуючим обов`язки Товариства ОСОБА_3 ; надати йому всі повноваження, передбачені статутом Товариства для директора Товариства.

По четвертому питанню порядку денного загальними зборами прийнято рішення уповноважити ОСОБА_3 здійснити державну реєстрацію змін до відомостей про Товариство, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, на підставі прийнятих рішень зборів Товариства, оформлених цим протоколом, в тому числі, але не виключно, стосовно відсторонення директора Товариства, включення відомостей про обмеження повноважень директора Товариства та включення відомостей про виконуючого обов`язків директора.

Із інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань вбачається, що 16.04.2021 було здійснено державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, а саме: зміну керівника або відомостей про керівника юридичної особи; зміну фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо.

20.12.2021 відбулися позачергові загальні збори учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», рішення яких оформлені протоколом №1-2021 від 20.12.2021.

У протоколі позачергових загальних зборах учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» № 1-2021 від 20.12.2021 зазначено, що дані позачергові збори учасників скликані та проводяться як виключний та безальтернативний спосіб реалізації законного права учасників Товариства на безпосереднє управління Товариством у відповідності до ст. 65 та ст.167 Господарського кодексу України та статуту Товариства з причин надзвичайних обставин, задля запобігання протизаконній діяльності третіх осіб та протидії обставинам, що вводять в оману і створюють вкрай негативні наслідки для Товариства фіктивне банкрутство, призводять до порушень законних корпоративних прав учасників Товариства та негативно змінюють корпоративні правовідносини всіх учасників з причин систематичного порушення закону виконуючим обов`язки керівника за участю третіх осіб у власних інтересах.

Також у протоколі № 1-2021 від 20.12.2021 зазначено, що будь-які формальності, що можуть бути не дотримані під час скликання та проведення даних загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», не розглядаються учасниками як порушення, що змінюють корпоративні відносини, беруться всіма учасниками до уваги та визнаються ними як вимушені задля збереження законності інтересів Товариства та захисту корпоративних відносин та корпоративних прав учасників Товариства.

З протоколу № 1-2021 від 20.12.2021 вбачається, що для участі у позачергових загальних зборах учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» зареєструвалися:

учасник 1: громадянка України ОСОБА_5 , що володіє 10% частки статутного капіталу Товариства і має 10% голосів;

учасник 2: громадянин України ОСОБА_2 , що володіє 17% статутного капіталу Товариства і має 17% голосів;

учасник 3: громадянка України ОСОБА_6 , що володіє 27% статутного капіталу Товариства і має 27% голосів.

Згідно із протоколом 1-2021 від 20.12.2021, загальна кількість учасників на позачергових загальних зборах Товариства складає три особи, які сукупно володіють 54% статутного капіталу Товариства, що дорівнює 54% голосів від загальної кількості голосів усіх учасників Товариства. Право голосу з питань порядку денного мають всі учасники Товариства, які зареєструвалися для участі у зборах. Немає обмежень голосів учасників, що приймають участь у голосуванні.

По першому питанню порядку денного загальні збори вирішили обрати головою зборів ОСОБА_6 , секретарем зборів ОСОБА_2 , уповноважити ОСОБА_6 та ОСОБА_2 підписати протокол загальних зборів та протокол реєстрації учасників товариства.

По другому питанню порядку денного загальними зборами прийнято рішення:

2.1.Оновити та підтвердити, що органами управління юридичної особи є:

-Вищий керуючий орган Товариства Загальні збори учасників.

-Виконавчий орган Товариства одноособовий виконавчий орган Товариства директор.

Зазначити, що створення будь-яких інших органів, що здійснюють контроль за діяльністю Товариства, статутом не передбачається.

2.2.Відкоригувати та/або внести до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань запис про органи управління юридичної особи, які зазначені в статуті Товариства, та відобразити їх в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань наступним чином:

-Вищий керуючий орган Товариства Загальні збори учасників.

-Виконавчий орган Товариства одноособовий виконавчий орган Товариства директор.

Створення будь-яких інших органів, що здійснюють контроль за діяльністю Товариства, статутом не передбачається.

По третьому питанню порядку денного виступила ОСОБА_6 , яка доповіла та надала докази того, що починаючи з 2019 року ОСОБА_3 , як представник, що наділений повноваженнями вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори тощо, та як виконуючий обов`язки директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», що надані йому згідно із протоколом №3 загальних зборів учасників від 13.04.2021, здійснює діяльність щодо представництва ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», яка суперечить волі, законним інтересам та правам ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та порушує корпоративні права учасників Товариства.

По третьому питанню порядку денного загальні збори вирішили встановити та визнати, що ОСОБА_3 , як представник, що наділений повноваженнями вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори тощо, та як виконуючий обов`язки директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», що надані йому згідно із протоколом №3 загальних зборів учасників від 13.04.2021, здійснює діяльність та представництво, що суперечить волі, законним інтересам та правам ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та порушує корпоративні права учасників Товариства; визнати всі дії та укладені правочини за підписом ОСОБА_3 такими, що не отримують схвалення вищим керуючим органом Товариства загальними зборами учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та такими, що укладені ОСОБА_3 проти волі і інтересів вищого керуючого органу ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» з порушенням норм статуту Товариства та законних корпоративних прав та інтересів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», шляхом введення в оману учасників Товариства, контрагентів правочинів, в яких стороною є ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», всупереч волі та інтересів Товариства, діючи у власних корисливих інтересах; визнати недійсними з моменту їх виникнення з підстав невідповідності закону, статуту Товариства, з підстав порушень законних корпоративних прав учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та скасувати всі повноваження, що надані ОСОБА_3 , як представнику, що наділений повноваженнями вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори тощо, та як виконуючому обов`язки директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», що надані йому згідно із протоколом №3 загальних зборів учасників від 13.04.2021 з моменту їх виникнення.

По четвертому питанню порядку денного загальними зборами прийнято рішення про внесення відомостей, що регулюють діяльність вищого керуючого органу загальних зборів учасників Товариства та діяльність одноособового виконавчого органу Товариства директора, до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, та відомості про осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори; подавати документи для державної реєстрації тощо та зазначити наявність обмежень щодо представництва юридичної особи, а саме:

4.1.Клименюк Лілія Олександрівна представник вищого керуючого органу загальних зборів учасників Товариства, здійснює функцію контролю за дотриманням норм статуту Товариства та законів України, що регулюють діяльність загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та діяльність одноособового виконавчого органу Товариства директора.

4.2. ОСОБА_2 одноособовий виконавчий орган Товариства директор, повноваження директора передбачені статутом Товариства.

4.3. ОСОБА_3 :

-відсторонений від виконання виконуючого обов`язки директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» згідно протоколу № 1-2021 від 20.12.2021 (підстава: посада, функції, процедура обрання та призначення на посаду виконуючого директора статутом не передбачені);

-скасувати всі повноваження, що надані ОСОБА_3 , як представнику, що наділений повноваженнями вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори тощо, та як виконуючому обов`язки директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», що надані йому згідно із протоколом №3 загальних зборів учасників від 13.04.2021, з моменту їх виникнення.

По п`ятому питанню порядку денного виступила ОСОБА_6 , яка доповіла та надала докази того, що треба негайно звернутись до господарського суду у справі про визнання банкрутом ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» із заявою з метою заперечень та оскарження підстав відкриття справи про банкрутство (та участі у справі/судових засіданнях) з причин невизнання Товариством наявності самого факту боргу, правовідносин із заявником/заявниками, фіктивності правочинів. Крім того, ОСОБА_2 надав учасникам для розгляду та затвердження проект заяви-звернення до господарського суду у справі про банкрутство ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та запропонував уповноважити його на підписання зазначеної заяви-заперечення від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ».

За вказаним питанням порядку денного загальними зборами вирішено звернутися до господарського суду у справі про визнання банкрутом ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» із заявою з метою заперечень та оскарження підстав відкриття справи про банкрутство (та участі у справі/судових засіданнях) з причин невизнання Товариством наявності самого факту боргу, правовідносин із заявником/заявниками, фіктивності правочинів; затвердити запропонований Гутгарцом О.Г. проект заяви-звернення до господарського суду у справі про банкрутство ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та уповноважити директора та учасника Товариства Гутгарца О.Г. на підписання зазначеної заяви-заперечення від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та вищого керуючого органу ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ».

По шостому питанню порядку денного загальними зборами прийнято рішення забезпечити представництво інтересів ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та участь у справі про банкрутство ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» представників/адвокатів/директора шляхом укладення відповідних правочинів виключно на підставі даного рішення загальних зборів учасників з одночасним припиненням правочинів та повноважень будь-яких представників/адвокатів/юридичних осіб представників, що були укладені або уповноважені в.о. керівника ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» Толмачовим В.В. або підписантом Толмачовим В.В., як представником ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», що діє від імені юридичної особи без довіреності, в тому числі адвоката Швиденка Дмитра Олексійовича (свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю №9065/10 від 29.05.2020) та адвоката Красовського Володимира Миколайовича (свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю №001004 від 11.12.2018), які діють проти волі та інтересів Товариства в особі вищого керуючого органу ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ».

По сьомому питанню порядку денного загальні збори вирішили звернутись до суду із заявами з метою оскарження та визнання недійсними правочинів, які заявлені як підстави звернення до суду із заявою (заявами) про визнання банкрутом ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», а також оскарження будь-яких правочинів, в тому числі, але не обмежуючись, пов`язаних з користуванням майном третіх осіб, придбання майна чи отримання послуг від третіх осіб; затвердити запропоновані Гутгарцом О.Г. проекти позовних заяв, відзивів, заяв, заперечень, звернень та запитів, апеляційних та касаційних скарг до господарських, адміністративних та районних судів України незалежно від інстанцій, в тому числі, але не обмежуючись, у справі про банкрутство ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ»; уповноважити директора та учасника Товариства Гутгарца О.Г. на підписання від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» всіх позовних заяв, відзивів, заяв, заперечень, звернень та запитів, апеляційних та касаційних скарг, з визначенням предмету та підстав позовів, скарг, вимог та заперечень на власний розсуд; уповноважити директора та учасника Товариства Гутгарца О.Г. укладати від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» будь-які письмові правочини з представниками/адвокатами та юридичними особами для надання ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» послуг правової допомоги та представництва інтересів та законних прав ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» з предметом правочинів та визначенням істотних умов правочинів на власний розсуд Гутгарца О.Г.

По восьмому питанню порядку денного загальні збори прийняли рішення звернутись до правоохоронних органів із заявою про злочин щодо шахрайських дій, підробки документів, вимагання та заволодіння майном, фіктивне банкрутство Товариства групою осіб за участю виконуючого обов`язки керівника Товариства Толмачова Валерія Вікторовича.

По дев`ятому питанню порядку денного загальними зборами вирішено уповноважити учасника Товариства Клименюк Л.О. діяти на постійній основі від імені та в інтересах юридичної особи та вищого керуючого органу ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» - загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», і бути представником в органах державної міграційної служби України, правоохоронних, податкових та інших державних органах України, органах місцевого самоврядування, органах нотаріату, судах всіх інстанцій та юрисдикцій, прикордонній службі України, органах СБУ, для чого ОСОБА_6 надається право подавати та підписувати від імені вищого керуючого органу ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» в інтересах ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» документи будь-якого характеру, заяви, позовні заяви, скарги, клопотання і інші документи правового характеру, а також отримувати відповіді і документи від відповідних органів та інстанцій на адресу вищого керуючого органу ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», представляти інтереси вищого керуючого органу ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», що діє в інтересах ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», в правоохоронних органах, податкових органах і судах у цивільних, господарських, кримінальних та адміністративних справах, а також залучати адвокатів, юридичних радників та юридичних осіб з метою отримання правової допомоги на підставі правочинів, та делегувати цим адвокатам, представникам та особам власні повноваження під час надання такими особами правової допомоги в інтересах вищого керуючого органу ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», що діє в інтересах ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ».

Отже, оскаржувані рішення загальних зборів стосуються прав на представництво ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» перед іншими особами, у тому числі права на внесення змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, стосовно вказаного товариства щодо зміни відомостей про органи управління Товариства; зміни відомостей про директора Товариства; виключення запису про в.о. директора Товариства Толмачова В.В.; включення запису про особу, яка має право вчиняти дії від імені Товариства без довіреності.

Із інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань вбачається, що відомості про прийняті на загальних зборах засновників рішення, оформлені протоколом № 1-2021 від 20.12.2021 (про зміну керівника або відомостей про керівника юридичної особи; зміну фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо), у реєстрі ще не зареєстровані.

Разом з цим, із матеріалів оскарження вбачається, що ОСОБА_2 , діючи як директор ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», 21.12.2022 звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним договору поставки №230-01/30-19 від 23.12.2019, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес Брокер» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» в особі представника Толмачова В.В.

Також в матеріалах оскарження наявний лист від 24.12.2021, підписаний Гутгарцом О.Г. як директором ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», скерований на адресу адвоката Швиденка Д.О., в якому ОСОБА_2 повідомив адвоката про те, що представництво інтересів ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» та участь у судових справах, в яких стороною або учасником є ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», може здійснюватись виключно на підставі рішень загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021, і дане звернення необхідно розглядати як повідомлення про відсторонення адвоката Швиденка Д.О. та як вимогу про припинення будь-яких правочинів, у тому числі, але не обмежуючись, договорів про надання правової допомоги.

Крім того, як зазначає позивач та не заперечує скаржник, ОСОБА_2 брав участь у справі про банкрутство ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» (справа №916/3793/21), подавав у ній відповідні докази, пояснення та заперечення.

Таким чином, з огляду на предмет позову у даній справі та встановлені фактичні обставини щодо вчинення ОСОБА_2 дій, спрямованих на виконання оспорюваних рішень загальних зборів щодо представництва інтересів ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» у судових процесах, апеляційний суд вважає, що невжиття визначених заявником заходів забезпечення позову може істотно ускладнити ефективний захист або поновлення порушених прав або інтересів ОСОБА_3 , за захистом яких він звернувся до суду, оскільки у разі, якщо до закінчення розгляду справи державним реєстратором будуть здійснені нові реєстраційні дії стосовно ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» на підставі оспорюваних рішень, оформлених протоколом №1-2021 від 20.12.2021 (зміна директора та/бо зміни відомостей про директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», зміна осіб, які можуть вчиняти дії від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ»), то позивач, у разі задоволення позову, не зможе захистити або поновити свої права в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони вчинення реєстраційних дій, що стосуються зміни директора та/бо зміни відомостей про директора ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», та що стосуються осіб, які можуть вчиняти дії від імені ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ», на підставі оскаржуваних рішень позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ДП ДЕРЖАВНІ ЛОТЕРЕЇ» від 20.12.2021, оформлених протоколом №1-2021, відповідають критеріям обґрунтованості, розумності, адекватності, співмірності, а також прямо стосуються предмету спору та відповідають приписам статті 137 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів звертає увагу, що застосовані місцевим господарським судом заходи забезпечення позову носять тимчасовий характер, забороняють здійснювати реєстраційні дії лише стосовно рішень загальних зборів учасників, які оспорюються у цій справі, та не порушують корпоративних прав учасників щодо проведення загальних зборів та прийняття ними рішень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду про вжиття заходів забезпечення позову.

За таких обставин, у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269-271, 276, 281-284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 про часткове задоволення заяви про забезпечення позову у справі №916/84/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 08.09.2022.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран