ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/2762/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Кратковський Р.О.

за участю представників учасників у справі про неплатоспроможність:

Від ОСОБА_1 - адвокат Нестеренко С.В.

Керуючий реалізацією - арбітражний керуючий Дарієнко В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 про призначення експертизи, ухвалену суддею Лепехою Г.А., м. Одеса, повний текст складено 14.07.2022

по справі №916/2762/20

за заявою ОСОБА_1

про неплатоспроможність

ВСТАНОВИВ:

Описова частина.

В провадженні Господарського суду Одеської області перебуває справа № 916/2762/20 за заявою ОСОБА_1 про неплатоспроможність.

Постановою Господарського суду Одеської області від 16.02.2021 визнано банкрутом ОСОБА_1 , введено процедуру погашення боргів, керуючим реалізацією призначено арбітражного керуючого Дарієнка В.Д.

Керуючим реалізацією було заявлено до Господарського суду Одеської області клопотання (вх. 12675/22) про призначення будівельно-технічної експертизи.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 вирішено:

« 1.Клопотання керуючого реалізацією арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. про призначення у справі експертизи - задовольнити.

2.Призначити у справі №916/2762/20 судову будівельно-технічну експертизу.

3. Доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи судовому експерту Голєву Олексію Анатолійовичу (свідоцтво № 1479, видане Міністерством юстиції України 09.06.2020).

4. На розгляд та вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи відповідає технічний паспорт відносно домоволодіння, що знаходиться в місті Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), будинок під № 2а , та складається з одного житлового будинку літ. «А», загальною площею 119,8 кв.м., житловою площею 71,5 кв.м., зі спорудами зазначеними літерами: І-мостіння, № 3-4-огорожа, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0237 га., кадастровий номер :38:003:0063, який виготовлено 09.06.2006 року КП «ОМБТІ та РОН», вимогам «Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», затвердженої Наказом №127 від 24.05.2001 року Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України «Про затвердження Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна»? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- яка загальна площа домоволодіння, що знаходиться в місті Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), будинок під № 2а , та складається з одного житлового будинку літ. «А», зі спорудами зазначеними літерами: І-мостіння, № 3-4-огорожа, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0237 га., кадастровий номер :38:003:0063 і чи відповідає вона розміру 119,8 кв.м., вказаному в Технічному паспорті, який виготовлено 09.06.2006 року КП «ОМБТІ та РОН»? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- чи знаходяться на земельній ділянці за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), 2а , розміром 0,0237 га., кадастровий номер :38:003:0063, крім домоволодіння, інші будівлі та споруди, про які не зазначено в Технічному паспорті, що виготовлений 09.06.2006 року КП «ОМБТІ та РОН»? Якщо знаходяться, то які саме і якої площі?

- яка загальна площа всього нерухомого майна, яке знаходиться на земельній ділянці за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), 2а , розміром 0,0237 га., кадастровий номер :38:003:0063?

5. Оплату вартості експертизи покласти на керуючого реалізацією арбітражного керуючого Дарієнка В.Д.

6. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.»

Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що задля підтвердження достовірності та актуальності інформації, що міститься у технічному паспорті будівлі, встановлення реальної площі домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а , за клопотанням керуючого реалізацією необхідно призначити судову будівельно-технічну експертизу.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 по справі №916/2762/20.

Апелянт зазначив, що в обґрунтування клопотання арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. цілком безпідставно посилається на невідповідність технічного паспорта вимогам Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, а суд першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали не перевірив обґрунтованість таких стверджень.

Боржник зазначає, що на земельній ділянці, яка знаходиться за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська, 2а , - відсутні будь-які інші споруди, окрім житлового будинку (літ. «А»). Це підтверджено як Технічним паспортом від 09.06.2006, так і Технічним паспортом № ТІ01:8500-9452-5572-8501 від 12.08.2021. Даними технічними паспортами домоволодіння підтверджено відсутність будь-яких змін у схематичних планах території та будинку.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не навів належних обґрунтувань та мотивів необхідності призначення у справі судової експертизи, зазначивши лише те, що вважає за необхідне призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу задля підтвердження достовірності та актуальності інформації, що міститься у технічному паспорті будівлі, встановлення реальної площі домоволодіння. При цьому суд не перевірив доводи арбітражного керуючого, не вказав для з`ясування яких обставин, що мають значення для справи, виникла необхідність призначення експертизи і чому наявні в матеріалах справи докази не дають змогу з`ясувати такі обставини справи. Питання для судової експертизи поставлені судом не вимагають спеціальних досліджень, їх вирішення віднесено до компетенції суду, вони входять до предмету доказування у даній справі та підлягають дослідженню судом.

На думку апелянта, арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. у своєму клопотанні жодним чином не обґрунтував, а Господарський суд Одеської області не пересвідчився у необхідності доручення проведення судової будівельно-технічної експертизи саме судовому експерту Голєву Олексію Анатолійовичу (свідоцтво № 1479, видане Міністерством юстиції України 09.06.2020), а не Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Апелянт доходить до висновку, що судом першої інстанції: не вказано для встановлення яких саме фактичних обставин, які б входили до предмету доказування у справі, є потреба у спеціальних знаннях; не обґрунтовано неможливість самостійно встановити фактичні обставини справи за результатами оцінки наявних у справі доказів та позбавлено ОСОБА_1 надати заперечення проти клопотання щодо призначення експертизи. Тому оскаржувану ухвалу суду про призначення експертизи не можна визнати обґрунтованою та такою, що прийнята із дотриманням норм процесуального законодавства.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області про призначення експертизи від 14 липня 2022 року у справі № 916/2762/20 та відмовити у задоволенні клопотання керуючого реалізацією майна боржника арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича про призначення будівельно-технічної експертизи (від 08.07.2022 вих. № 02-2762/203).

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

19.08.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив керуючого реалізацією арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. на апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 по справі №916/2762/20.

ОСОБА_2 вказує, що враховуючи наявність сумніву в достовірності інформації, зазначеної в технічних паспортах, які містяться в матеріалах справи № 916/2762/20, та недобросовісну поведінку боржника, через яку неможливо безперешкодно та оперативно вирішити питання щодо реальної площі домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а , арбітражний керуючий був змушений звернутися до господарського суду із клопотанням про призначення будівельно-технічної експертизи домоволодіння та інших споруд, що розташовані на земельній ділянці за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), 2а .

Арбітражний керуючий вказує, що з урахуванням предмету спору ключовим у даній справі є питання щодо визначення дійсної площі нерухомого майна, яке належить банкруту та яке підлягає подальшому продажу в межах провадження у справі про неплатоспроможність з метою погашення вимог кредиторів для відновлення платоспроможності боржника. Наявні в матеріалах справи технічні паспорти, виготовлені на підставі оплатних замовлень зацікавлених у їх результатах осіб, не можуть слугувати достатніми доказами, які підтверджують реальну площу нерухомого майна за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), 2а .

На думку ОСОБА_2 , аргументи апелянта щодо відповідності технічного паспорту будівлі, виготовленого станом на 09.06.2006 КП «ОМБТІ та РОН» вимогам Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», затвердженої Наказом №127 від 24.05.2001, не можуть братися до уваги, адже дослідження вказаного питання потребує наявних у незалежного експерта спеціальних знань у галузі будівництва.

Арбітражний керуючий зазначає, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку, що для визначення реальної площі нерухомого майна за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), 2а , від чого залежить подальший рух справи, необхідно отримати висновок з цього приводу відповідного незалежного спеціаліста, яким є експерт.

Окрім того, ОСОБА_2 послався на те, що Технічний паспорт № ТІ01: 8500-9452-5572-8501 був виготовлений 12.08.2021, тобто після визнання ОСОБА_1 банкрутом та введення відносно нього процедури погашення боргів, а отже не може слугувати в якості доказу по справі № 916/2762/20.

Керуючись викладеним вище, ОСОБА_2 просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 по справі № 916/2762/20 про призначення експертизи без задоволення в повному обсязі, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/2762/20 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді -Таран С.В., Поліщук Л.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2022.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/2762/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 по справі №916/2762/20 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/2762/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

27.07.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/2762/20.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.07.2022 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 по справі №916/2762/20 залишено без руху; встановлено ОСОБА_1 строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів листом з описом вкладенням на адресу керуючого реалізацією - арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. та кредиторів у справі - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та АТ «Альфа-Банк» - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; роз`яснено апелянту, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається скаржнику.

03.08.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

04.08.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 надійшло доповнення до заяви про усунення недоліків апеляційної скарги, до якого були додані докази надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів листом з описом вкладенням на адресу керуючого реалізацією - арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. та кредиторів у справі - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та АТ «Альфа-Банк». Таким чином недоліки апеляційної скарги були усунуті.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 542 від 05.08.2022, у зв`язку з перебуванням суддів Таран С.В. та Поліщук Л.В. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/2762/20.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2022 справу 916/2672/20 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Філінюк І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 прийнято справу №916/2762/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів - Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 по справі №916/2762/20; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 24.08.2022; призначено справу № 916/2762/20 до розгляду на 01 вересня 2022 року о 11:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

01.09.2022 у судовому засіданні прийняли участь представник ОСОБА_1 - адвокат Нестеренко С.В. та керуючий реалізацією майна - арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. Представники кредиторів у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Відповідно до рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення, копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.08.2022, якою призначено справу № 916/2762/20 до розгляду на 01 вересня 2022 року о 11:00, була отримана ОСОБА_3 - 15.08.2022, ОСОБА_4 - 17.08.2022, АТ «Альфа-Банк» - 16.08.2022.

Статтею 120 частиною 3, 6, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне:

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 01.09.2022, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 по справі №916/2762/20, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у строк, встановлений законом, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 по справі №916/2762/20 по суті, не дивлячись на відсутність представників учасників по справі, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників учасників по справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Постановою Господарського суду Одеської області від 16.02.2021 визнано банкрутом ОСОБА_1 , введено процедуру погашення боргів, керуючим реалізацією призначено арбітражного керуючого Дарієнка В.Д.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 задоволено заяву керуючого реалізацією арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. про визнання недійсним договору дарування домоволодіння ( м. Одеса, вул. Рибальська, 2а ) від 12.07.2019, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 ; визнання недійсним договору дарування земельної ділянки від 12.07.2019 площею 0,0237 га ( м. Одеса, вул. Рибальська, 2а ), укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 .

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , задоволено частково, ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі № 916/2762/20 - змінено, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови, в іншій частині ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 у справі № 916/2762/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.06.2022 постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2021 залишено без змін.

Керуючим реалізацією було заявлено до Господарського суду Одеської області клопотання (вх. 12675/22) про призначення будівельно-технічної експертизи.

В обґрунтування клопотання керуючий реалізацією посилається на те, що домоволодіння та земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а було включено до складу ліквідаційної маси банкрута ОСОБА_1 .

В підтвердження площі вказаного домоволодіння, боржником надано до суду технічний паспорт будівлі, виготовлений станом на 09.06.2006 КП «ОМБТІ та РОН».

В ході проведення процедури, за наданим боржником технічним паспортом на будівлю, керуючим реалізацією виявлено ряд порушень щодо його створення.

Так, з аналізу «Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», затвердженої Наказом №127 від 24.05.2001 (в редакції від 11.03.2006, що діяла на момент проведення технічної інвентаризації за результатами якої 09.06.2006 було виготовлено КП «ОМБТІ та РОН» технічний паспорт), арбітражним керуючим виявлені наступні порушення при створенні технічного паспорту будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а, виготовленого 09.06.2006 КП «ОМБТІ та РОН», а саме: на технічному паспорті вказані сходова клітка із першого поверху в підвал та із першого поверху на другий поверх, що знаходяться в різних місцях будівлі, однак, площа обох сходових кліток не включена до сумарних розмірів площ ні першого, ні другого поверхів будинку в порушення вимог Інструкції про те, що площа сходових кліток, ліфтових та інших шахт включається до площі поверху з врахуванням їх площ на рівні цього поверху; на першому поверсі між приміщеннями 4 та 6 знаходиться арка, площу якої не вимірено і не включено до загальної площі будинку; овальна частина будинку розміщена на різних частинах будівлі першого та другого поверхів, що свідчить про неякісне виконання роботи відповідальним виконавцем; площа підлоги між відкосами панорамних вікон у приміщеннях 6, 10 і 11 не вимірено і не зараховано до площі приміщення будинку; одні й ті самі об`єкти мають різні розмірі; площа приміщень, які мають неправильну форму, вирахувана неправильно, без врахування площ всіх окремих геометричних фігур, в тому числі без врахування наявності в приміщеннях дуги та радіусу; на земельній ділянці, крім домоволодіння, розміщенні також інші споруди, про які в технічному паспорті не зазначено.

Отже, задля підтвердження достовірності та актуальності інформації, що міститься у технічному паспорті будівлі, встановлення реальної площі домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а , керуючий реалізацією вважає за доцільне призначення у межах справи про неплатоспроможність судової будівельно-технічної експертизи з наступними питаннями:

- чи відповідає технічний паспорт відносно домоволодіння, що знаходиться в місті Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), будинок під № 2а, та складається з одного житлового будинку літ. «А», загальною площею 119,8 кв.м., житловою площею 71,5 кв.м., зі спорудами зазначеними літерами: І-мостіння, № 3-4-огорожа, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0237 га., кадастровий номер :38:003:0063, який виготовлено 09.06.2006 року КП «ОМБТІ та РОН», вимогам «Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», затвердженої Наказом №127 від 24.05.2001 року Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України «Про затвердження Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна»? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- яка загальна площа домоволодіння, що знаходиться в місті Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), будинок під № 2а, та складається з одного житлового будинку літ. «А», зі спорудами зазначеними літерами: І-мостіння, № 3-4-огорожа, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0237 га., кадастровий номер :38:003:0063 і чи відповідає вона розміру 119,8 кв.м., вказаному в Технічному паспорті, який виготовлено 09.06.2006 року КП «ОМБТІ та РОН»? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- чи знаходяться на земельній ділянці за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), 2а, розміром 0,0237 га., кадастровий номер :38:003:0063, крім домоволодіння, інші будівлі та споруди, про які не зазначено в Технічному паспорті, що виготовлений 09.06.2006 року КП «ОМБТІ та РОН»? Якщо знаходяться, то які саме і якої площі?

- яка загальна площа всього нерухомого майна, яке знаходиться на земельній ділянці за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), 2а, розміром 0,0237 га., кадастровий номер :38:003:0063?

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Зі змісту вказаної норми випливає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» передбачено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі № 917/50/17.

Як вбачається з клопотання керуючого реалізацією майна боржника арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича про призначення судової будівельно-технічної експертизи, обставинами, що мають значення для справи та для з`ясування яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, є встановлення площі домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а.

Колегія суддів погоджується з доводами арбітражного керуючого про необхідність встановити площу домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а, адже дані обставини впливають на можливість чи неможливість включення цього об`єкту до складу ліквідаційної маси.

Як вбачається із п. 88 постанови Верховного Суду від 02.06.2022 по даній справі, «…якщо б боржник не подарував домоволодіння та земельну ділянку під ним своєму сину й вказані об`єкти нерухомого майна залишались у його власності, то відповідно до приписів ч. 6 ст. 131 КУзПБ вказані домоволодіння та земельна ділянка не підлягали б включенню до складу ліквідаційної маси, оскільки площа будинку не більше 120 кв.м…якщо керуючим реалізацією майна - арбітражним керуючим буде встановлено, що домоволодіння є єдиним місцем проживання сім`ї боржника, та його площа не більше 120 квадратних метрів, у керуючого реалізацією майна будуть відсутні підстави для включення спірного майна до ліквідаційної маси.»

Відповідно до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підтвердження обставин щодо площі домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а, у матеріалах справи містяться технічний паспорт будівлі, виготовлений станом на 09.06.2006 КП «ОМБТІ та РОН» та Технічний паспорт № ТІ01: 8500-9452-5572-8501 , виготовлений фізичною особою-підприємцем Журанським Павлом Вікторовичем 12.08.2021.

Відповідно до Пункту 2 розділу І Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 24 травня 2001 року № 127 із змінами станом на 15.01.2019, технічна інвентаризація - комплекс робіт з обмірювання об`єкта нерухомого майна з визначенням його складу, фактичної площі та об`єму, технічного стану та/або з визначенням змін зазначених характеристик за певний період часу (у разі наявності попередньої інвентаризаційної справи) із виготовленням необхідних документів (матеріалів технічної інвентаризації, технічного паспорта) та обов`язковим внесенням відомостей про об`єкт нерухомого майна до Реєстру об`єктів нерухомого майна (після створення цього Реєстру).

Технічний паспорт - документ, що складається на основі матеріалів технічної інвентаризації об`єкта нерухомого майна, містить основні відомості про нього (місцезнаходження (адреса), склад, технічні характеристики, план та опис об`єкта, ім`я/найменування власника/замовника, відомості щодо права власності на об`єкт нерухомого майна, відомості щодо суб`єкта господарювання, який виготовив технічний паспорт тощо) та видається замовнику. Технічний паспорт має бути прошнурований, пронумерований та скріплений підписом керівника суб`єкта господарювання, який проводив інвентаризацію, а також підписом виконавця робіт і контролера із зазначенням серії та номера кваліфікаційного сертифіката на право виконання робіт з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна.

З технічного паспорту будівлі, виготовленого станом на 09.06.2006 КП «ОМБТІ та РОН» та технічного паспорту № ТІ01:8500-9452-5572-8501, виготовленого фізичною особою-підприємцем Журанським Павлом Вікторовичем 12.08.2021, вбачається, що загальна площа домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а, складає 119,8 кв.м.

Отже у матеріалах справи вже містяться належні та допустимі докази на підтвердження площі домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. про те, що при створенні технічного паспорту будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а, виготовленого 09.06.2006 КП «ОМБТІ та РОН», були допущені порушення «Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна», затвердженої Наказом №127 від 24.05.2001 (в редакції від 11.03.2006), з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу І Інструкції, ця Інструкція визначає механізм проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна всіх форм власності, що здійснюють суб`єкти господарювання, і діє на всій території України.

Пунктом 2 розділу І Інструкції, зокрема визначено, що суб`єкт господарювання - фізична особа - підприємець або юридична особа, у складі якої працюють один або більше відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, які пройшли професійну атестацію та отримали кваліфікаційний сертифікат на право виконання робіт із технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна відповідно до Закону України "Про архітектурну діяльність".

Відповідно до пункту 1 розділу ХІІ Інструкції, контроль за якістю виконання робіт з технічної інвентаризації об`єктів здійснюється контролером, призначеним керівником суб`єкта господарювання, який пройшов професійну атестацію та отримав кваліфікаційний сертифікат на право виконання робіт з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна.

У даному випадку, арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. не надав доказів того, що він пройшов професійну атестацію та отримав кваліфікаційний сертифікат на право виконання робіт з технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна та відповідно може проводити роботи з контролю за якістю виконання робіт з технічної інвентаризації об`єктів, зокрема, надавати оцінку технічних паспортів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 12 Кодексу України з процедур банкрутства, арбітражний керуючий користується усіма правами розпорядника майна, керуючого санацією, керуючого реструктуризацією, керуючого реалізацією, ліквідатора відповідно до законодавства, у тому числі має право залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їхньої діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено цим Кодексом чи угодою з кредиторами.

Згідно ч. 1, 2, 5 ст. 114 Кодексу України з процедур банкрутства арбітражний керуючий у справі про неплатоспроможність фізичної особи користується всіма правами арбітражного керуючого відповідно до законодавства, у тому числі має право:

1) запитувати та отримувати документи або їх копії від юридичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування та від фізичних осіб за їхньою згодою щодо майна боржника - фізичної особи, у тому числі які містять конфіденційну інформацію та/або банківську таємницю;

2) отримувати інформацію з державних реєстрів, у тому числі з бюро кредитних історій, у порядку, передбаченому законодавством;

3) здійснювати огляд майна боржника;

4) отримувати інформацію про рух коштів на рахунках боржника відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність".

2. Арбітражний керуючий у справі про неплатоспроможність фізичної особи зобов`язаний:

1) організувати виявлення та складання опису майна боржника (проведення інвентаризації), визначити його вартість;

2) брати участь у розробленні плану реструктуризації боргів боржника, забезпечити його розгляд зборами кредиторів та подання на затвердження до господарського суду;

3) відкрити спеціальний рахунок для розрахунків з кредиторами;

4) погашати вимоги кредиторів згідно з черговістю у процедурі погашення боргів боржника, а якщо планом реструктуризації передбачено продаж майна боржника - відповідно до плану реструктуризації за рахунок коштів, отриманих від продажу такого майна;

5) якщо планом реструктуризації передбачено продаж майна боржника, звітувати перед господарським судом та зборами кредиторів про результати продажу майна боржника протягом трьох робочих днів з дати такого продажу;

6) виконувати функції з управління та розпорядження майном боржника;

7) здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

5. Для забезпечення виконання повноважень керуючого реструктуризацією та/або керуючого реалізацією майна боржника арбітражний керуючий може залучати на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їхньої діяльності за рахунок боржника, а за відсутності коштів у боржника - на підставі рішення зборів кредиторів за рахунок кредиторів. Дозвіл на залучення таких осіб надає господарський суд на підставі мотивованої заяви арбітражного керуючого про необхідність їх участі у справі, в якій зазначається розмір оплати їх послуг.

Вищевказані норми Кодексу України з процедур банкрутства як спеціальні правові норми кореспондуються із загальними нормами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про судову експертизу» підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Відповідно до п. 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, підставою для проведення експертизи відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом, в якому обов`язково зазначаються її реквізити, номер справи або кримінального провадження або посилання на статтю закону, якою передбачено надання висновку експерта, перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню.

Однак, у даному випадку у матеріалах справи відсутні докази залучення саме арбітражним керуючим Дарієнко В.Д. на виконання повноважень керуючого реалізацією, передбачених нормами КУзПБ, у встановленому цим кодексом порядку компетентних осіб та спеціалізованих організацій з метою встановлення площі будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а чи з метою оцінки наявних у матеріалах справи технічних паспортів.

Окрім того, колегія суддів не згодна з посиланнями Дарієнко В.Д. на те, що Технічний паспорт № ТІ01: 8500-9452-5572-8501 , який був виготовлений 12.08.2021, тобто після визнання Горенка О.В. банкрутом та введення відносно нього процедури погашення боргів, а отже не може слугувати в якості доказу по справі № 916/2762/20, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1-6 ст. 131 Кодексу України з процедур банкрутства, майно боржника, що підлягає реалізації у процедурі погашення боргів боржника, складає ліквідаційну масу.

До складу ліквідаційної маси включається все майно боржника, що перебуває у його власності, а також те, що буде отримано боржником у власність після визнання його банкрутом і до завершення процедури погашення боргів боржника, крім майна, визначеного частинами шостою і сьомою цієї статті та статтею 132 цього Кодексу.

До складу ліквідаційної маси може бути включено майно, що є часткою боржника у спільній власності. У такому разі відбувається виділення частки боржника із спільного майна за правилами, передбаченими цивільним законодавством.

З моменту визнання боржника банкрутом розпорядження усіма правами щодо майна, включеного до складу ліквідаційної маси, здійснює керуючий реалізацією від імені боржника.

З моменту визнання боржника банкрутом і до винесення судового рішення про закриття процедури банкрутства реєстрація переходу права власності від/до боржника та обтяжень майна боржника, включаючи нерухоме майно і цінні папери, що існують в бездокументарній формі, відбувається виключно на підставі заяви керуючого реалізацією.

До складу ліквідаційної маси не включається житло, яке є єдиним місцем проживання сім`ї боржника (квартира загальною площею не більше 60 квадратних метрів або житловою площею не більше 13,65 квадратного метра на кожного члена сім`ї боржника чи житловий будинок загальною площею не більше 120 квадратних метрів) та не є предметом забезпечення, а також інше майно боржника, на яке згідно із законодавством не може бути звернено стягнення.

З огляду на викладене вище, враховуючи площу домоволодіння, що знаходиться в місті Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача), будинок під № 2а, у колегії суддів виникають сумніви щодо можливості включення даного об`єкту до ліквідаційної маси станом на теперішній час та до встановлення обставин, які спростовують відомості з технічних паспортів про те, що загальна площа домоволодіння складає 119,8 кв.м.

Посилання керуючого реалізацією у судовому засідання на те, що вказане домоволодіння не підпадає під виключення із складу ліквідаційної маси, оскільки окрім загальної площі, що викликає сумнів у керуючого реалізацією, не є єдиним місцем проживання сім`ї боржника, потребує ретельної перевірки та доведенню відповідними доказами з врахуванням діючих правових норм з вказаного питання.

Відповідно до частин другої та четвертої статті 3 СК України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Згідно з абзацом п`ятим пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 03 червня 1999 року № 5-рп/99 у справі про офіційне тлумачення терміна «член сім`ї» членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші). Обов`язковими умовами для визнання їх членами сім`ї, крім спільного проживання, є: ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівля майна для спільного користування, участь у витратах та утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.

Отже, законодавство не передбачає вичерпного переліку членів сім`ї та визначає критерії, за наявності яких особи складають сім`ю. Такими критеріями віднесення до кола членів однієї сім`ї є спільне проживання (за винятком можливості роздільного проживання подружжя з поважних причин і дитини з батьками), спільний побут і взаємні права й обов`язки осіб, які об`єдналися для спільного проживання.

Такий правовий висновок висловлено Верховним Судом в постанові від 31 березня 2020 року у справі № 205/4245/17 (провадження № 61-17628св19) та колегія суддів вважає за потрібне керуватися даним висновком при розгляді цієї справи про неплатоспроможність фізичної особи.

Окрім того, частиною 4 статті 131 Кодексу з України з процедур банкрутства дійсно встановлено, що з моменту визнання боржника банкрутом розпорядження усіма правами щодо майна, включеного до складу ліквідаційної маси, здійснює керуючий реалізацією від імені боржника.

Тобто, вказане майно не може бути включено до складу ліквідаційної маси на законних підставах до спростування у встановленому законом порядку відомостей з технічної документації щодо загальної площі домоволодіння менше 120 кв.м, та до доведення належними та допустимими доказами обставин, що домоволодіння не є єдиним місцем проживання сім`ї боржника з врахуванням складу цієї сім`ї.

Таким чином станом на теперішній час жодним чином не обмежується право боржника як власника вказаного вище майна замовляти послуги з технічної інвентаризації цього майна, тому колегія суддів вважає, що технічний паспорт № ТІ01:8500-9452-5572-8501, виготовлений фізичною особою-підприємцем Журанським Павлом Вікторовичем 12.08.2021, як письмовий документ є доказом у справі №916/2762/20, тому підлягає юридичній оцінці господарським судом у сукупності із іншими доказами на предмет їх вірогідності.

Посилання арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. на те, що на земельній ділянці, крім домоволодіння, розміщенні також інші споруди, про які в технічному паспорті не зазначено, не приймається колегією суддів до уваги з огляду на наступне.

У матеріалах справи міститься Акт огляду домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а , складений 18.08.2021 (т.9 а.с. 114).

З даного акту, зокрема, вбачається:

« 18 серпня 2021 року о 14.00 год. арбітражний керуючий - керуючий реалізацією майна Горенко О.В. Дарієнко Віктор Дмитрович та Погорєла Ольга Анатоліївна прибули по адресу: м. Одеса, вул. Рибальська, 2а згідно попередньої домовленості, яку було досягнуто між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на судовому засіданні по справі №916/2762/20, яке відбулось 12 серпня 2021 року, для перевірки дійсності розмірів приміщень згідно технічного паспорту в домоволодінні, що знаходиться в місті Одеса, вулиця Рибальська, будинок під №2а .

ОСОБА_1 в присутності адвоката Нестеренко Станіслава Васильовича, ОСОБА_5 (син банкрута) дозволив лише одному ОСОБА_2 без помічника ОСОБА_6 і без інженера по нерухомості зайти лише на земельну ділянку, на якій знаходиться домоволодіння під №2а без права перевірки розмірів приміщень і їх відповідності інформації з техпаспорту від 09.06.2006.

ОСОБА_1 відмовив арбітражному керуючому - керуючому реалізацією майна ОСОБА_1 ОСОБА_2 в можливості зайти всередину домоволодіння під №2а для здійснення огляду майна з метою перевірки відповідності дійсної загальної площі об`єкта нерухомого майна тій, яка зазначена у Технічному паспорті на житловий будинок індивідуального житлового фонду за адресою вул. Рибача, буд. 2а від 09.06.2006.»

Окрім того, з даних Акту вбачається, що присутніми під час огляду майна боржника були арбітражний керуючий - керуючий реалізацією майна ОСОБА_1 ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , що підтверджується їх підписами. Підпис чи хоча б зазначень ПІБ інженера по нерухомості в акті не було зазначено, окрім того, відсутні будь-які інші докази залучення такого інженера.

Як пояснив сам ОСОБА_2 в судовому засіданні 01.09.2022, він самостійно відмовився заходити на територію земельної ділянки під домоволодінням з метою здійснення огляду території, оскільки йому не дозволили зайти всередину домоволодіння для здійснення огляду майна з метою перевірки відповідності дійсної загальної площі об`єкта нерухомого майна тій, яка зазначена у Технічному паспорті на житловий будинок.

В той же з ухвали Господарського суду Одеської області 16.09.2021 по справі 916/2762/20 вбачається, що «у судовому засіданні 12.08.2021 сторонами було узгоджено надати арбітражному керуючому доступ на проведення зовнішнього обстеження домоволодіння ( м. Одеса, вул. Рибальська, 2а ) на предмет наявності самочинних перебудов, проведення обміру зовнішніх параметрів будинку. Цей доступ власником будівлі було надано, згідно домовленості.»

Таким чином, сторонами на той момент було погоджено лише проведення зовнішнього обстеження домоволодіння ( м. Одеса, вул. Рибальська, 2а ) на предмет наявності самочинних перебудов, проведення обміру зовнішніх параметрів будинку, однак можливість арбітражному керуючому Дарієнку В.Д. зайти всередину домоволодіння для здійснення огляду майна з метою перевірки відповідності дійсної загальної площі об`єкта нерухомого майна тій, яка зазначена у Технічному паспорті на житловий будинок, не була погоджена сторонами.

Тобто, даним актом спростовуються посилання Дарієнко В.Д. про відсутність у нього як керуючого реалізацією у зв`язку із здійсненням йому перешкод з боку банкрута можливостей здійснити особисто огляд земельної ділянки під домоволодінням для вирішення питання щодо існування інших споруд на земельній ділянці, належній банкруту. Адже Дарієнко В.Д. отримав від банкрута дозвіл перебувати на земельній ділянці, на якій знаходиться домоволодіння під №2а, яким не скористався та у Акті не вказав про наявність на земельній ділянці якихось інших будівель чи споруд.

На думку колегії суддів, у справах про банкрутство (неплатоспроможність), арбітражний керуючий при виконанні повноважень у тому числі керуючого реалізацією, наділений достатніми правами та обов`язками, передбаченими спеціальними нормами Кодексу з України з процедур банкрутства, які надають йому можливостей виконувати такі повноваження якісно та ефективно впливати на процедуру банкрутства фізичної особи. Питання призначення судової експертизи у справі про неплатоспроможність може виникати у виключному випадку, коли арбітражний керуючий дійсно використав усі повноваження згідно КУзПБ, але не може вирішити питання, без якого процедура банкрутства не може бути завершена по даній справі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. у своєму клопотанні жодним чином не обґрунтував, а Господарський суд Одеської області не пересвідчився у необхідності призначення у справі судової експертизи. При цьому суд першої інстанції не перевірив доводи арбітражного керуючого, не вказав для з`ясування яких обставин, що мають значення для справи, виникла необхідність призначення експертизи і чому наявні в матеріалах справи докази не дають змогу з`ясувати такі обставини справи, а питання для судової експертизи, поставлені судом, вимагають спеціальних експертних досліджень, при тому, що їх вирішення віднесено до компетенції як керуючого реалізацією, так й господарського суду, у провадженні якого перебуває справа про неплатоспроможність, вони входять до предмету доказування у даній справі та підлягають дослідженню судом у порядку, встановленому діючим процесуальним законом.

Як вбачається із оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції не дослідив питання можливості встановлення площі домоволодіння (м. Одеса, вул. Рибальська, 2а) без проведення судової експертизи, тобто в межах повноважень арбітражного керуючого, шляхом позасудового залучення експертів/спеціалістів та отримання доступу до домоволодіння в порядку норм Кодексу України з процедур банкрутства. Жодної оцінки не було надано з боку суду діям арбітражного керуючого щодо можливості/неможливості самостійного встановлення обставин, які він просить встановити шляхом проведення судової експертизи.

Крім того, в оскаржуваній ухвалі не було надано жодного правового обґрунтування проведення експертизи в частині встановлення обставин щодо знаходження на земельній ділянці за адресою: місто Одеса, вулиця Рибальська (колишня назва - вулиця Рибача) інших будівель та споруд, про які не зазначено в Технічному паспорті, що виготовлений 09.06.2006 року КП «ОМБТІ та РОН», тому висновок про призначення експертизи в цій частині є абсолютно необґрунтованим. Адже, як було встановлено вище, у арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. був доступ на територію домоволодіння (м. Одеса, вул. Рибальська, 2а), тому він самостійно міг встановити факт наявності на даній території інших будівель та споруд.

Таким чином, колегія суддів вважає помилковими висновки, викладені Господарським судом Одеської області в ухвалі від 14.07.2022 про призначення експертизи по справі №916/2762/20, що тягне необхідність відмови у задоволенні клопотання керуючого реалізацією майна боржника арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича про призначення будівельно-технічної експертизи (від 08.07.2022 вих. № 02-2762/203).

Висновки суду апеляційної інстанції.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку, судом першої інстанції не було з`ясовано обставини, що мають значення для справи, наявна невідповідність висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 про призначення експертизи по справі №916/2762/20 - задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2022 про призначення експертизи по справі №916/2762/20 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

Відмовити у задоволенні клопотання керуючого реалізацією майна боржника арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича про призначення будівельно-технічної експертизи (від 08.07.2022 вих. № 02-2762/203).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

На дану постанову апеляційного господарського суду за результатами перегляду ухвали про призначення експертизи не може бути подана касаційна скарга в порядку п. 2 ч. 1 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.09.2022.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

І.Г. Філінюка