номер провадження справи 15/44/22
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2022 Справа № 908/653/22

м. Запоріжжя Запорізька область

Господарський суд Запорізької області у складі судді Горохова І.С., розглянувши матеріали

за позовом Першого заступника керівника Запорізької окружної прокуратури, 69061, м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 17; адреса для листування: 69089, м. Запоріжжя, вул. Героїв 37-го батальйону, буд. 53 в інтересах держави в особі:

Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області, 70530, Запорізька область, Запорізький район, смт Комишуваха, вул. Богдана Хмельницького, буд. 49

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання, 69063, м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, буд. 35

про визнання недійсним додаткових угод та стягнення коштів

за участю секретаря судового засідання Кабак І.Ю.

за участю представників сторін та учасників процесу:

від прокуратури: Чекаліна О.С., посвідчення № 058630, видане 14.12.2020;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Аксарін Р.М., адвокат, довіреність № 8 від 01.01.2022;

суть спору

06.05.2022 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява першого заступника керівника Запорізької окружної прокуратури, м. Запоріжжя в інтересах держави в особі: Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області, Запорізька область, Запорізький район, смт Комишуваха до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання, м. Запоріжжя про:

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 04.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 19.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 22.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 06.04.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 07.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 04.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 05.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 08.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 10 від 14.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнати недійсною додаткової угоди № 11 від 23.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- визнання недійсною додаткової угоди № 12 від 31.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання;

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання на користь Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області кошти у розмірі 606 480,50 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2022, справу № 908/653/22 передано на розгляд судді Горохову І.С.

13.05.2022 суд ухвалив прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі. Підготовче судове засідання призначити на 13.06.2022.

02.06.2022 на електрону адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від представника ТОВ Запоріжжяелектропостачання.

10.06.2022 на електрону адресу суду надійшло клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спора на стороні відповідача.

13.06.2022 суд ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів, відкласти судове засідання на 05.07.2022.

Ухвалою суду 05.07.2022 відкладено підготовче засідання на 20.07.2022. Ухвалою суду 20.07.2022 відкладено підготовче судове засідання на 08.08.2022. Розгляд справи відкладався. Ухвалою суду від 18.08.2022 закрито підготовче провадження та призначити справу № 908/653/22 до судового розгляду по суті на 30.08.2022 о 11:30 год. У засіданні оголошувалась перерва.

У судовому засіданні 30.08.2022 здійснювався звукозапис судового процесу за допомогою програмно-апаратного комплексу Акорд .

Обґрунтовуючи позовні вимоги представник прокуратури зазначив, що в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» між селищною радою та відповідачем підписано додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії, що у підсумку призвело до збільшення ціни електричної енергії понад 10% від первинної ціни договору, а саме на 128,48 %. Обмеження 10% застосовуються як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Постачальником не доведено підвищення ціни на електричну енергію за допомогою належних доказів, не обґрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, не доведено чому неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції. З 29.08.2021 новою редакцією ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що за результатами торгів відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники. Таким чином, юридичне обґрунтування підвищення ціни за 1 кВт/год електричної енергії, передбачене додатковими угодами №№ 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 до договору № 138 від 29.01.2021, є безпідставним.

Також, за результатами укладання додаткових угод №№ 2, 3, 7, 8, 9, 10, сторонами, в порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», збільшено суму, визначену в договорі про закупівлю.

Загальна кількість отриманої Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області електричної енергії за договором № 138 від 29.01.2021, згідно із актами приймання-передавання товарної продукції за період січень по грудень 2021 року включно, становить 606 057 кВт/год на загальну суму 1 721 130,84 грн. За первісною ціною по 1.839184 кВт/год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергію мала б становити 1 114 650,34 грн та з урахуванням підписаних укладених додаткових угод, якими збільшено ціну за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 606 480,50 грн. Просить визнати недійсними додаткові угоди та стягнути заяво сплачені бюджетні кошти на вказану суму.

Від Комишуваської селищної ради надійшла заява від 01.07.2022 щодо підтримання позову поданого прокурором, просила розглянути його по суті та задовольнити. Справу розглядати без участі представника Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області.

Відповідач щодо позову заперечив посилаючись на те, що якщо споживач електричної енергії є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», то у процесі закупівлі електричної енергії, укладення договору, виконання договірних умов він має дотримуватися норм Закону № 922 за законодавства про ринок електричної енергії. Насамперед, це стосується договірних умов та їх виконання сторонами, а також порядку внесення змін до істотних умов договору. З урахуванням змін, які були внесені до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Закон не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів. Тобто підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу. За висновком Східного офісу Держаудитслужби дослідженням інформації сайтів стосовно коливання ціни на постачання електроенергії підтверджено законні підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в частині зменшення/збільшення ціни електричної енергії за 1 кВт/год. Вважає, що позивач та відповідач здійснювали зміни у договорі без порушень чинного законодавства України, з підтверджуючими документами та з дотриманням Закону України «Про публічну закупівлі», Закону України «Про ринок електричної енергії», інших нормативно-правових актів. Просить у задоволені позову відмовити повністю.

У відповіді на відзив прокуратура зазначила, що висновок, викладений у постанові Верховного суду від 18.06.2021 № 927/491/19 не втратив актуальності та обов`язковості застосування до спірних правовідносин та зміни до договору про постачання електричної енергії повинні вноситися з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у будь-якому випадку. Постанова НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08.04.2020» від 30.07.2021 № 1227 стосується заявок на торги (а не чинних договорів), встановлює максимальну («не вище») ціну на електричну енергію та на дату її винесення ціна за договором від 29.01.2021 № 138 внаслідок укладання додаткових угод вже була збільшена на 38,3%. У додаткових угодах №№ 1, 2, 3 зазначено один і той самий експертний висновок Торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020, тобто до підписання основного договору. До висновку про результатами моніторингу процедури закупівель необхідно ставитися критично та в силу наявних до нього зауважень останній не може мати заздалегідь встановленої сили для суду.

У запереченнях відповідач зазначив, що обмеження щодо строків зміни ціни а одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. У матеріалах справи відсутні докази відмови Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області від зміни ціни за одиницю товару. Вважає, що у разі відмови Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області від прийняття пропозиції щодо зміни ціни за одиницю товару Комишуваська селищна рада Запорізького району Запорізької області повинна була б розірвати договір, та на час обрання нового електропостачальника відповідно до вимог Закону № 922, укласти з постачальником «останньої надії», у тому числі в частині ціни, за якою здійснюється постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», що є економічно обґрунтованою, прозорою та недискримінаційною і не перешкоджає конкуренції на ринку електричної енергії при цьому була значно вища ніж ціна відповідача у періоди з січня 2021 року по грудень 2021 року. З урахуванням постанови НКРЕКП № 1227 з 01.08.2021 запроваджено новий максимальний рівень граничних цін, які на ринку електричної енергії зросли у середньому на +/- 50%. Висновок Східного офісу Держаудитслужби є належним доказом, який підтверджує відсутність порушень.

03.08.2022 представником прокуратури надано до суду пояснення в яких зазначив, що зміни ціни не були викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або «останньої надії» та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії). Додатково подані відповідачем експертні висновки не можуть бути прийняті судом до розгляду як належні докази, оскільки їх не подано разом з відзивом та не обґрунтована неможливість їх подання у строк визначений для подання відзиву.

Судом приєднано до матеріалів справи усі документи надані сторонами у справі та їм буде надано належно оцінку.

30.08.2022 представником прокуратури надано письмові пояснення в яких зазначено про те, що згідно з інформацією Комишуваської селищної ради від 29.08.2022 № 01-25/878/341 додаткові угоди до договору № 138 від 29.01.2021, які укладались у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару, укладені саме з ініціативи відповідача, на підтвердження чого останнім надавались експертні висновки торгово-промислової палати на які йде посилання у додаткових угодах.

02.09.2022 від відповідача надійшли пояснення в яких надано аналіз щодо складових ціни за одиницю товару та щодо розміру відсотків ціни за додатковими угодами до договору. Додатково посилається на те, що селищною радою було витрачено на 399 712,39 грн бюджетних коштів менше ніж було встановлено кошторисом відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та договору.

У судому засіданні 02.09.2022 судом, в порядку ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення, судом оголошено, що повний текст рішення буде складено протягом 10 днів.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, суд встановив.

Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області проведено відкриті торги щодо закупівлі 1 153 500 кіловат-годин електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія з очікуваною вартістю 3 114 450,00 грн з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано в мережі Інтернет на веб-сайті «Рrоzorro» за № UА-2020-11-23-002581-е.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ «Кастум» з первинною пропозицією 2 779 935,00 грн (ціна за 1 кВт/год становить 2,41 грн), ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» з первинною пропозицією 2 166 273,00 грн (ціна за 1 кВт/год становить 1,878 грн), ТОВ «Енерджі трейд груп» з первинною пропозицією 2 177 014,39 грн (ціна за 1 кВт/год не запропонована), ТОВ «Енергогазрезерв» з первинною пропозицією 2 330 070,00 грн (ціна за 1 кВт/год становить 2,02 грн.), ТОВ «Укр Газ Ресурс» з первинною пропозицією 2 745 330,00 грн (ціна за 1 кВт/год становить 2,38 грн.).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» з остаточною пропозицією 2 121 499,00 грн тобто, з ціною за електричну енергію по 1,839184 грн. за 1 кВт/год.

За результатами проведених торгів між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» 29.01.2021 укладено договір № 138 про постачання електричної енергії споживачу.

Предметом договору є електрична енергія (021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) з річним обсягом постачання 1 153 500 кВт/год, загальна сума договору визначена у розмірі 2 121 499,00 грн.

Відповідно до п. 5.1. договору № 138, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору.

Відповідно до Розділу 2 Комерційної пропозиції «Індивідуальна», що є додатком № 2 до договору № 138, ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладання цього договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 1,839184 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії - 1,532653 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,306531 грн.

Відповідно до п. 13.6, 13.7 Договору №138, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього Договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

Зміни із цим договором можуть бути внесені у випадках, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому між замовником та постачальником укладено 12 додаткових угод:

- додатковою угодою № 1 від 04.02.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 1 153 500 кВт/год до 1 073 223 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 1,976755 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020;

- додатковою угодою № 2 від 19.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год та збільшено ціну за одиницю товару до 2,17 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020;

- додатковою угодою № 3 від 22.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год та збільшено ціну за одиницю товару до 2,35 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020;

- додатковою угодою № 4 від 06.04.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 1 073 223 кВт/год до 833 922 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,544 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-737 від 09.03.2021;

- додатковою угодою № 5 від 13.05.2021 змінено реквізити сторін договору у зв`язку з перейменуванням Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області в Комишуваську селищну раду Запорізького району Запорізької області без зміни істотних умов цього договору;

- додатковою угодою № 6 від 07.09.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 833 922 кВт/год до 753 500 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,76 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-28 від 12.08.2021;

- додатковою угодою № 7 від 04.10.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 753 500 кВт/год до 740 400 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,964 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-178/1 від 15.09.2021;

- додатковою угодою № 8 від 05.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 740 400 кВт/год до 721 000 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,216 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-356 від 22.10.2021;

- додатковою угодою № 9 від 08.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 721 000 кВт/год до 686 700 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,492 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-368 від 22.10.2021;

- додатковою угодою № 10 від 14.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 686 700 кВт/год до 620 200 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,804 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-513 від 12.11.2021;

- додатковою угодою № 11 від 23.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 620 200 кВт/год до 512 439 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 4,14 грн, посилання експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-685 від 21.12.2021;

- додатковою угодою № 12 від 31.12.2021 сторонами погоджено збільшення вартості за одиницю товару до 4,202136 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати відсутнє.

Також звертаємо увагу Суду, незважаючи на те, що сторонами укладено договір №138 від 29.01.2021, зі змісту додаткових угод №2 від 19.02.2021, №3 від 22.02.2021, №4 від 06.04.2021, №8 від 05.11.2021, №9 від 08.11.2021, №11 від 23.12.2021 вбачається, що вказані додаткові угоди укладені до договору про постачання електричної енергії споживачу №138 від 22.01.2021.

Листом Комишуваської селищної ради від 09.02.2022 № 01-25/205/107 повідомлено, що зазначення в додаткових угодах № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 11 від 23.12.2021 про те, що вони укладені до договору про постачання електричної енергії споживачу №138 від 22,01.2021 є технічною помилкою, а в дійсності вказані додаткові угоди укладено саме до договору № 138 від 29.01.2021. Також повідомлено, що Комишуваська селищна рада Запорізького району Запорізької області взагалі не укладала договір про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 22.01.2021. Крім того, станом на день надання відповіді на запит, останньою укладеною додатковою угодою до договору № 138 від 29.01.2021 є додаткова угода № 12 від 31.12.2021. Подальших додаткових угод, після укладення додаткової угоди № 12 від 31.12.2021, сторонами вказаного договору не укладалось.

Актом № 1 від 22.02.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в січні 2021 року споживачем використано 100 306 кВт/год електричної енергії на суму 210 422,53 грн. Відповідно до платіжного доручення № 129 кошти в розмірі 210 422,53 грн перераховані отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 25.02.2021.

Актом № 2 від 04.03.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в лютому 2021 року споживачем використано 101 863 кВт/год електричної енергії на суму 239 581,78 грн. Відповідно до платіжного доручення № 392 кошти в розмірі 239 581,78 грн перераховані отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 11.03.2021.

Актом № 3 від 08.04.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в березні 2021 року споживачем використано 89 996 кВт/год електричної енергії на суму 228 949,82 грн. Відповідно до платіжного доручення № 654 кошти в розмірі 228 949,82 грн перераховані отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 19.04.2021.

Актом № 4 від 13.05.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в квітні 2021 року споживачем використано 54 984 кВт/год електричної енергії на суму 139 879,30 грн. Відповідно до платіжного доручення № 887 кошти в розмірі 139 879,30 грн перераховані отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 24.05.2021.

Актом № 5 від 04.06.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в травні 2021 року споживачем використано 20935 кВт/год електричної енергії на суму 53258,64 грн. Відповідно до платіжного доручення, сума коштів в розмірі 53258,64 грн перераховані отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 11.06.2021;

Актом № 7 від 07.07.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в червні 2021 року споживачем використано 15 259 кВт/год електричної енергії на суму 38 818,90 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1325 кошти в розмірі 38 818,90 грн перераховані отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 13.07.2021;

Актом № 8 від 05.08.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в липні 2021 року споживачем використано 15 645 кВт/год електричної енергії на суму 39 800,88 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1436 кошти в розмірі 39 800,88 грн перераховані отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 18.08.2021;

Актом № 8 від 08.09.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в серпні 2021 року споживачем використано 14 083 кВт/год електричної енергії на суму 38 869,08 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1705 кошти в розмірі 38 869,08 грн перераховані отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 20.09.2021;

Актом №10 від 04.10.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в вересні 2021 року споживачем використано 19407 кВт/год електричної енергії на суму 57522,35 грн. Відповідно до платіжного доручення, сума коштів в розмірі 57 522,35 грн була перерахована отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 07.10.2021.

Актом № 11 від 09.11.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в жовтні 2021 року споживачем використано 34 330 кВт/год електричної енергії на суму 119 880,36 грн. Відповідно до платіжного доручення № 2072, сума коштів в розмірі 119 880,36 грн була перерахована отримувачу ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 16.11.2021;

Актом № 12 від 14.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в листопаді 2021 року споживачем використано 66 499 кВт/год електричної енергії на суму 252 962,20 грн. Відповідно до платіжного доручення № 2320 кошти в розмірі 252 962,20 грн перераховані отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 16.12.2021;

Актом № 13 від 24.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в грудні 2021 року споживачем використано 72 750 кВт/год електричної енергії на суму 301 185,00 грн. Відповідно до платіжних доручень №№ 2580, 2581, 2582 кошти в розмірі 252 962,20 грн перераховані отримувачу - ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» - 29.12.2021.

Загальна кількість отриманої Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області електричної енергії за договором № 138 від 29.01.2021 згідно із актами прийняття-передавання товарної продукції, за період січень - грудень 2021 року включно, становить 606 057 кВт/год на загальну суму 1 721 130,84 грн.

За первісною ціною по 1,839184 гри, за 1 кВт/год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергії мала б становити 1114 650,34 грн. Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну, за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 606 480,50 грн.

Позивач та прокурор вважають, що додаткові угоди: № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021 до договору № 138 від 29.01.2021 суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а, отже, підлягають визнанню недійсними судом, а з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» підлягає стягненню сума надмірно сплачених за договором коштів у сумі 606 480,50 грн.

З приводу підстав для представлення інтересів прокурором у суді та додаткових угод, якими сторони збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі та стягнення зайво сплачених коштів, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 131і Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або Держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних держави у разі порушення або загрози порушення інтересів Держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ст. 53 ГПК України господарський суд порушує справи за заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. В позовній заяві прокурор визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів Держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти надмірно витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням імперативних норм, закріплених законодавством у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст. 5 даного Закону.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода.

Отже, в даному випадку порушення інтересів держави полягає в тому, що під час виконання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принцип максимальної ефективності та економії, що зумовило протиправне витрачання коштів бюджету, нераціональне та неефективне їх використання.

Окрім того, відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності, який закріплено у ст. 68 Конституції України (кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей), є обов`язковою передумовою досягнення загальнонаціональної мети українського народу - побудови демократичної, соціальної, правової держави.

Звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а не законність додаткових угод: № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021 до договору № 138 від 29.01.2021Л на підставі яких ці кошти витрачалися, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UА-2020-12-19-000278-b джерелами фінансування закупівлі є кошти місцевого бюджету.

Відповідно до п. 1.2., 1.3. Регламенту Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області IX скликання, затвердженого рішенням 2 сесії 9 скликання Комишуваської селищної ради від 24.11.2020 № 90, селищна рада є юридичною особою і наділяється Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та іншими законодавчими актами, власними повноваженнями, в межах яких діє самостійно і несе відповідальність за свою діяльність відповідно до чинного законодавства. Селищна рада має власну печатку, рахунки в банках, самостійний баланс, може від свого імені набувати майнових і особистих немайнових прав та нести обов`язки, бути позивачем і відповідачем, третьою особою у господарському, адміністративному суді та у суді загальної юрисдикції.

У платіжних дорученнях № 129 від 22.02.2021, № 392 від 04.03.2021, № 654 від 15.04.2021, № 887 від 13.05.2021, від 04.06.2021, № 1325 від 07.07.2021, № 1436 від 05.08.2021, № 1705 від 08.09.2021, від 04.10.2021, № 2072 від 09.11.2021, № 2320 від 14.12.2021, № 2580 від 24.12.2021, № 2581 від 24.12.2021, № 2582 від 24.12.2021 платником вказано саме Комишуваську селищну раду.

Отже, Комишуваська селищна рада є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Крім цього, відповідно до відомостей Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на офіційному веб-сайті Державної казначейської служби України, Комишуваська селищна рада є головним розпорядником коштів та саме з її рахунків було виділено кошти на оплату за відповідним договором, а тому, безпідставно та незаконно витрачені бюджетні кошти у розмірі 606 480,50 грн підлягають стягненню саме на її користь.

Згідно з висновками, викладеними Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 №912/2385/18 відповідно до частини третьої статті 23 Закону

України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише удвох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» окружною прокуратурою на адресу Комишуваської селищної ради 07.02.2022 скеровано лист з викладом виявлених порушень вимог бюджетного законодавства та запропоновано протягом розумного строку самостійно вжити відповідних заходів, у тому числі у судовому порядку.

Листом № 01-25/206/108 від 09.02.2022 Комишуваська селищна рада повідомила, що договір № 138 від 29.01.2021 та додаткові угоди до нього належним чином виконуються як зі сторони споживача, так і зі сторони постачальника, з огляду на що, заходи, спрямовані на поновлення порушених інтересів територіальної громади Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області не вживались через відсутність потреби в них.

Цим же листом повідомлено, що Комишуваська селищна рада Запорізького району Запорізької області для поновлення порушених інтересів територіальної громади не зверталась до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору № 138 від 29.01.2021 та стягнення відповідної суми надмірно сплачених грошових коштів. Крім того, Комишуваська селищна рада Запорізького району Запорізької області для поновлення порушених інтересів територіальної громади не планує звертатись у 2022 році до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору №138 від 29.01.2021 та стягнення відповідної суми надмірно сплачених грошових коштів.

Таким чином, упродовж тривалого часу позивач не звернувся до суду із відповідною позовною заявою. Отже, встановлено, що Комишуваською селищною радою будь-яких заходів до стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів з відповідача не вжилось та вживатись не планується.

Вказане свідчить, що Комишуваська селищна рада захист інтересів держави не здійснює, а прокурором дотримано порядок, встановлений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Поряд з цим, відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

При цьому, ст. 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням, про те, що він погоджується на умови договору, в тому числі на ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору) (у тому числі в редакції, яка діяла на час укладання угоди) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час укладення договору, далі - Закон), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 Цивільного кодексу України «ціна» є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Згідно з ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною 1 ст. 207 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Крім того, ч. 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Згідно з Розділом 2 Договору "Предмет Договору", постачальник продає електричну енергію "код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"- 09310000-5 - електрична енергія (Електрична енергія)" Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до розділу 14 договору "Додатки до договору", комерційна пропозиція є додатком до Договору.

Відповідно до п. 5.4 розділу 5 Договору, розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.

Згідно з розділом 5 Договору "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії", Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору.

Пунктом п. 4 додатку 2 до договору встановлено, що оплата електричної енергії здійснюється Споживачем в безготівковій формі. Розрахунок за фактичну передану електричну енергію здійснюється до 27-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки електричної енергії, на підставі рахунків та актів приймання-передачі електричної енергії.

Пунктом 5.5. розділу 5 договору, розрахунки Споживача за цим договором здійснюються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання.

Відповідно до п. 4.3 ПРРЕЕ (Правила роздрібного ринку електричної енергії) дані, необхідні для формування платіжних документів, у тому числі щодо обсягів електричної енергії, надаються учасникам роздрібного ринку адміністратором комерційного обліку в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку.

Згідно з п. 4.12. ПРРЕЕ, розрахунки між споживачем та електропостачальником (іншими учасниками роздрібного ринку, якщо вони беруть участь у розрахунках) здійснюються згідно з даними, отриманими від адміністратора комерційного обліку в порядку, передбаченому Кодексом комерційного обліку, про обсяги поставленої, розподіленої (переданої) та купленої електричної енергії.

Відповідно до п. 4.13 ПРРЕЕ, для здійснення розрахунків за фактично спожиту електричну енергію електропостачальник має сформувати та виставити споживачу платіжний документ у паперовій або електронній формі (у випадку згоди споживача на отримання електронного платіжного документа), на підставі даних комерційного обліку, отриманих у порядку, передбаченому Кодексом комерційного обліку.

Відповідно до п. 13.6. Договору, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджують збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладання Договору та середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Функціонування ринку електричної енергії є специфічним, має низку особливостей, які не притаманні іншим ринкам. Закон України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон) визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам, враховуючи інтереси споживачів, розвиток ринкових відносин, мінімізацію витрат на постачання електричної енергії та мінімізацію негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Як передбачено ст. 2 вказаного Закону, основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону: правилами ринку, які визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку; кодексом системи передачі та кодексом систем розподілу; кодексом комерційного обліку; правилами роздрібного ринку та іншими нормативно-правовими актами.

Правила роздрібного ринку передбачають, зокрема, загальні умови постачання електричної енергії споживачам, систему договірних відносин між учасниками роздрібного ринку, права та обов`язки учасників ринку, процедуру заміни споживачем постачальника електричної енергії, умови й порядок припинення та відновлення постачання електричної енергії споживачу, процедуру розгляду скарг споживачів, особливості постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги, постачальником «останньої надії».

Якщо споживач електричної енергії є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), то у процесі закупівлі електричної енергії, укладення договору, виконання договірних умов він має дотримуватися норм Закону № 922 та законодавства про ринок електричної енергії. Насамперед, це стосується договірних умов та їх виконання сторонами, а також порядку внесення змін до істотних умов договору.

Щодо Постанови Верховного Суду від 18.06.2021 по справі № 927/491/19 (далі-постанова) у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду, суд відступив від попередньої позиції та встановив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Предметом розгляду цієї справи були, зокрема, додаткові угоди, укладені до договору на закупівлю природного газу (договір від 02.08.2018 № 624(18)Б період поставки жовтень грудень 2018 року), в результаті чого ціна на газ збільшилася на 45,81 %, а обсяг газу суттєво зменшився. Вказаною Постановою визначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору.

Окрім того, в постанові зазначено, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (попередня редакція Закону № 922 до 19.04.2020), закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

У 2021 році на ринку електричної енергії виникла ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії різко зросли. Підставою для збільшення цін стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), Постанови № 1227 від 30.07.2021 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766».

Зміни були внесені до п. 5 Постанови НКРЕКП №766.

У п. 5 Постанови НКРЕКП № 766 було визначено, що учасники ринку «на добу наперед» (далі - РДН) та внутрішньодобового ринку (далі - ВДР) у своїх заявках на торги в торговій зоні «ОЕС України» зазначають ціни на електричну енергію не вищі ніж ціна, встановлена оператором ринку.

Відповідно до Постанови НКРЕКП №1227, з 01.08.2021 у торговій зоні «ОЕС України» на РДН та ВДР діятиме новий максимальний рівень граничних цін; вдень - 4000,00 грн/МВт*год (без ПДВ), вночі - 2000,00 грн/МВт*год (без ЦДВ).

Учасники РДН і ВДР у своїх заявках на торги в торговій зоні ОЕС України були зобов`язані зазначати ціни на електричну енергію не вищі ніж ціна, що дорівнює для годин мінімального навантаження (з 00:00 до 07:00 та з 23:00 до 24:00) - 2000 грн/МВт*год, для годин максимального навантаження (з 07:00 до 23:00) - 4000 грн/МВт*год. У разі зазначення учасником РДН і ВДР у заявці ціни, що перевищує ціну для відповідного періоду доби, така заявка відхиляється.

Фактично постановою НКРЕКП № 1227 з 01.08.2021 було запроваджено новий максимальний рівень граничних цін. Ціни на ринку електричної енергії зросли в середньому на +/- 50 %.

У попередній редакції Закону № 922 до 19.04.2020 порядок внесення змін до істотних умов договору визначався ст. 36 зокрема, пункт про зміну ціни був сформульований таким чином (п. 2 ч. 4 ст. 36): «Зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Починаючи з 19.04.2020 Закон України № 922 законодавцем передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, починаючи з 03.06.2021 вказаний пункт доповнено реченням «внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару» та викладено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в наступній редакції, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

Таким чином, починаючи з 19.04.2020 Законом України № 922 передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Про це свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару». Тобто законодавець зазначає, що підвищення ціни до 10% є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни.

Попри однозначно встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, в Законі України № 922 не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Тобто сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%. Збільшення відбувається під час коливання ціни на товар (електроенергія) пропорційно збільшенню ціни на ринку. Підстави для підвищення ціни повинні бути документально підтверджені (довідка торгово-промислової палати, інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо).

Крім того, враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Закон не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів. Тобто підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу.

Судом проаналізовано спірні додаткові угоди та встановлено наступне:

- додатковою угодою № 1 від 04.02.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 1 153 500 кВт/год до 1 073 223 кВт/год (зменшення на 6,96% від договору), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 1,976755 грн (збільшення на 7,48% від ціни за 1кВт/год визначеного договором), загальна вартість електричної енергії 2 121 498,93 грн (на 0,01% менше від загальної вартості);

- додатковою угодою № 2 від 19.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год (від попередньої угоди відхилення відсутнє) та збільшено ціну за одиницю товару до 2,17 грн (на 18% більше від ціни в договорі, збільшення на 8,91% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 1), загальна вартість електричної енергії 2 328 893,91 грн (на 9,78% більше від загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди на 9,91%);

- додатковою угодою № 3 від 22.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год (від попередньої угоди відхилення відсутнє) та збільшено ціну за одиницю товару до 2,35 грн (більше на 27.77% від ціни в договорі, збільшення на 8,30% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 2), загальна вартість електричної енергії 2 522 074,05 грн (на 18,88% більше загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди на 7,66%);

- додатковою угодою № 4 від 06.04.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 1 073 223 кВт/год до 833 922 кВт/год (зменшення на 22,3%), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,544 грн (більше на 38,3% від ціни в договорі, збільшення на 8,20% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 3), загальна вартість електричної енергії 2 121 497,57 грн (на 0,01% менше загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди на 15,88%);

- додатковою угодою № 6 від 07.09.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 833 922 кВт/год до 753 500 кВт/год (зменшення на 9,64%), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,76 грн (більше на 50% від ціни в договорі, збільшення на 8,50% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 4), загальна вартість електричної енергії 2 079 660,00 грн (на 1,97% менше загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди на 2,01%);

- додатковою угодою № 7 від 04.10.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 753 500 кВт/год до 740 400 кВт/год (зменшення на 1,74%), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,964 грн (більше на 61% від ціни в договорі, збільшення на 8,20% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 6), загальна вартість електричної енергії 2 194 545,60 грн (на 3,44% менше загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди більше на 5,42%);

- додатковою угодою № 8 від 05.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 740 400 кВт/год до 721 000 кВт/год (зменшення на 2,62%), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,216 грн (більше на 74,8 від ціни в договорі, збільшення на 8,50% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 7), загальна вартість електричної енергії 2 318 736,00 грн (на 9,30% більше загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди більше на 5,66%);

- додатковою угодою № 9 від 08.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 721 000 кВт/год до 686 700 кВт/год (зменшення на 4,76%), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,492 грн (більше на 89,86% від ціни в договорі, збільшення на 8,60% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 8), загальна вартість електричної енергії 2 397 956,40 грн (на 13,03% більше загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди більше на 3,41%);

- додатковою угодою № 10 від 14.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 686 700 кВт/год до 620 200 кВт/год (зменшення на 9,69%), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,804 грн (більше на 106,8% від ціни в договорі, збільшення на 8,90% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 9), загальна вартість електричної енергії 2 359 240,80 грн (на 11,21% більше загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди менше на 1,61%);

- додатковою угодою № 11 від 23.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 620 200 кВт/год до 512 439 кВт/год (зменшення на 17,38%), зі збільшенням вартості за одиницю товару до 4,14 грн (більше на 125% від ціни в договорі, збільшення на 8,80% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 10), загальна вартість електричної енергії 2 121 497,46 грн (на 0,01% менше загальної вартості за договором, від попередньої додаткової угоди менше на 10,08%);

- додатковою угодою № 12 від 31.12.2021 сторонами погоджено збільшення вартості за одиницю товару до 4,202136 грн (більше на 128,4% від ціни в договорі, збільшення на 1,5% від ціни за 1кВт/год від ціни додаткової угоди № 11).

З приводу додаткової угоди № 12 необхідно зазначити, що хоча її умовами збільшено вартість 1кВт/год до 4,202136 грн, однак за вказаним тарифом постачання електричної енергії відповідачем не здійснювалося, оскільки з 01.01.2022 Комишуваською селищною радою обрано іншого постачальника електричної енергії.

З урахуванням актів приймання передачі товарної продукції відповідачем фактично відпущено та Комишуваською селищною радою спожито протягом розрахункового періоду електричну енергію в об`ємі 606 057 кВт/год на загальну суму 1 721 130,84 грн, що на 399 712,39 грн менше від загальної вартості визначеної у договорі № 138.

Таким чином, з урахуванням не застосовування у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару, як це передбачено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не перевищення сторонами за договором № 138 при укладенні спірних додаткових угод 10% пропорційного збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку та зміна ціни товару за одиницю не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю договір № 138 від 29.01.2021 2 121 499,00 грн, сторонами договору не порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та не зробило його виконання вочевидь невигідним, збитковим для сторін за договором.

З приводу документального обґрунтування необхідності зміни ціни за одиницю товару за договором, суд зазначає, що у додаткових угодах № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021 зазначено посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020, тобто який складено до підписання договору № 138 від 29.01.2021.

Відповідач зазначає, що таке зазначення є технічною помилкою та фактично додаткові угоди укладались з урахуванням експертних висновків № ОИ-7061 від 05.01.2021, № ОИ-7164 від 08.02.2021, № ОИ-7164 від 08.02.2021.

Таке твердження спростовується листом Комишуваської селищної ради від 29.08.2022 № 01-25/878/341 в якому зазначено про не надання інших висновків торгово-промислової палати, а також інших документів, окрім тих які зазначені у додаткових угодах.

В інших додаткових угодах, окрім додаткової угоди № 12 від 31.12.2021 наявне посилання на інші експертні висновки торгово-промислової палати.

Прокурор з посиланням на роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору» зазначає, що висновки торгово-промислової палати є неналежними доказами, оскільки кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження із зазначенням у документі, який видає компетентна організація, діючої ринкової ціни на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Відповідно до п. 13.6, 13.7 Договору № 138, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього Договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати на які йде посилання у додаткових угодах, наприклад, містять інформацію про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН (ОЕС України) на третю декаду серпня 2021 року, грн/од. виміру, без ПДВ (2034,14 грн МВт.год) та середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН (ОЕС України) на першу декаду вересня 2021 року, грн/од. виміру, без ПДВ (2217,07 грн МВТ.год), відсоток різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН (ОЕС України), % (+/-), в якості прикладу наведено експертний висновок № ОИ-178/1 від 15.09.2021.

З урахування умов пунктів 13.6, 13.7 договору № 138, інформації наведеної в експертних висновках торгово-промислової палати щодо середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії за певний період часу, суд з урахуванням вимог статей 76, 77 ГПК України вважає експертні висновки торгово-промислової палати, зазначені у додаткових угодах № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021 належними та допустимими доказами у справі.

Також суд зазначає, що до складу ціни входять де-кілька складових, якими у т ч є:

- тариф на послугу ДП "Оператор ринку" (ціна регульованих послуг) відповідно до постанови НКРЕКП від 18.11.2020 № 2124:0,00367 грн за кВт*год;

- тариф на послугу з передачі електричної енергії ПАТ "НЕК" "Укренерго" (ціна регульованих послуг) відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353: 0,29393 грн за кВт*год (без ДДВ).

Регульований тариф на послугу ДП "Оператор ринку": додаткові угоди № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021 містять посилання на Постанову НКРЕКП від 18.11.2020 № 2124.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 11.06.2021 № 971 вніс зміни до постанови від 18.11.2020 № 2124, у зв`язку з чим тариф на послугу ДП "Оператор ринку" замість 0,00367 грн за кВт*год стала 0,00323 грн.кВт*год. Додаткові угоди № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021 містять посилання на постанову НКРЕКП від 11.06.2021 № 971.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 17.11.2021 № 2236 встановлений тариф на послугу ДП "Оператор ринку" замість 0,00323 грн.кВт*год став 0,00330 грн за кВт*год. Додаткова угода № 12 від 31.12.2021 містять посилання на постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 17.11.2021 №2236.

В свою чергу, додаткові угоди № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021 містять посилання на постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, якою встановлено регульований тариф (на послугу з передачі електричної енергії) для ПАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік в розмірі 0,2939 грн за кВт*год.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 01.12.2021 № 2454 встановив регульований тариф (на послугу з передача електричної енергії) для ПАТ "НЕК "Укренерго" на 2022 рік в розмірі 0,34564 грн за кВт*год (без ПДВ).

Додаткова угода № 12 від 31.12.2021 містить посилання на постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.12.2021 № 2454.

Таким чином, навіть за умови наявності посилання в додаткових угодах №№ 1, 2, 3 на один і той же експертний висновок № ОИ-6939/20 від 07.12.2020 (який не є належним доказом) з урахуванням посилання в указаних додаткових угодах та інших спірних додаткових угодах на експертні висновки та на постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо зміни регульованих тарифів, які підтверджують коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, підвищення додатковими угодами ціни за одиницю товару до 10% щоразу та не збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не свідчить про укладення додаткових угод з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 13.6 договору № 138.

Відповідачем до заперечень додано 14 документів щодо ціни, за якою здійснювалось постачання електричної енергії споживачам постачальником «останньої надії» та 35 копії експертних висновків.

Комишуваська селищна рада листом від 29.08.2022 № 01-25/878/341 повідомила, що на підтвердження внесення змін до договору про постачання електричної енергії відповідачем надавалися експертні висновки, які зазначені у додаткових угодах, інші документи не надавалися.

За таких обставин, суд вважає неналежними доказами надані відповідачем до заперечень експертні висновки, а саме: від 04.12.2020 № ОИ-6939; від 04.12.2020 № ОИ-6939/1; від 05.01.2021 № ОИ-7061; від 08.02.2021 № ОИ-7164; від 15.02.2021 № ОИ-7224; від 26.03.2021 б/н; від 12.05.2021 № ОИ-7629; від23.06.2021 № ОИ-7803; від 08.07.2021 № ОИ-7878; від 06.09.2021 № ОИ-129; від 06.09.2021 № ОИ-129/1; від 06.09.2021 № ОИ-129/2; від 08.09.2021 № ОИ-Н5; від 08,09.2021 № ОИ-145/1; від 15.09.2021 № ОИ-178; від 16.09.2021 № ОИ-195; від 06.10.2021 б/н; від 08,10.2021 № ОИ-279; від 08.10.2021 № ОИ-279/1; від 13.10.2021 № ОИ-330; від 04.11.2021 № ОИ-463; від 04.11.2021 № ОИ-463/1; від 17.11.2021 № ОИ-540; від 01.12.2021 № ОИ-594; від 14.12.2021 № ОИ-661. Судом вказані експертні висновки не досліджувалися.

Також відповідачем в обґрунтування заперечень надано висновок Східного офісу Держаудитслужби з приводу моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-23-002581.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. (частина четверта статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки відповідача у справі.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-23-002581-с зазначена наступна інформація:

- інформація про замовника: Комишуваська селищна рада Оріхівського району Запорізької області, ідентифікаційний код юридичної особи 24912390, Україна, Комишуваха, вул. Богдана Хмельникьцого 49;

- інформація про предмет закупівлі: електрична енергія, 3114450 UAH, ДК021, 1153500, кіловат-година;

- застосована процедура закупівлі: відкриті торги;

- підстава здійснення моніторингу: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону;

- дата початку моніторингу: 13 серпня 2021 року;

- дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу 06.09.2021; предметом аналізу були питання: законність внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Під час моніторингу проаналізовано: укладений договір з переможцем торгів від 29.01.2021 № 138 та додаткові угоди до нього. За результатами процедури закупівлі встановлено, що між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» 29.01.20221 укладено договір про постачання електричної енергії споживачу за № 138 на загальну суму 2 121 499,00 грн з ПДВ. Керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, на підставі додаткових угод до істотних умов договору вносились зміни шляхом зменшення/збільшення ціни електричної енергії за 1 кВт*год. відповідно до інформації веб-сайту ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» до складу ціни на постачання електричної енергії входять:

1) прогнозована середня закупівельна ціна на постачання енергію на відповідний місяць року, розрахована відповідно до постанови НКРЕКП;

2) тарифи на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобенерго» в залежності від класу напруги у відповідності до постанови НКРЕКП;

3) тариф на послуги постачальника ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» відповідно до постанови НКРЕКП;

4) тариф на послугу з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК Укренерго» відповідно до постанови НКРЕКП. Дослідження інформації сайтів стосовно коливання ціни на постачання електроенергії підтверджено законні підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в частині зменшення/збільшення ціни електричної енергії за 1 кВт*год.

Висновок: порушення відсутні. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): зобов`язання відсутні.

Моніторинг проводився з урахуванням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», висновок в судовому порядку не оскаржувався, і як наслідок у суду відсутні підстави ставитися критично до висновку UA-2020-11-23-002581-с. Крім того, вказаний висновок не охоплює період моніторингу під час укладення додаткових угод №№ 6-12, однак його судом досліджено разом з іншими доказами у їх сукупності, наданими сторонами до справи.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до вимог статей 74, 76-79 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням встановлених обставин справи, наданих доказів та вимог чинного законодавства України, суд не вбачає підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. 1 та п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі відмови в позові - на позивача.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У даному спорі Перший заступник керівника Запорізької окружної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області, тобто позивачем є не прокурор, а тому і відповідний розподіл судових витрат відповідно до положень ст. 129 ГПК України, здійснюється з урахуванням належного позивача/позивачів.

Судові витрати зі сплати судового збору покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 73, 86, 202, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив

У задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позову до суду покласти на Комишуваську селищну раду Запорізького району Запорізької області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 09 вересня 2022 року.

Суддя І. С. Горохов