Справа № 910/9627/20
Провадження № 12-59гс21
ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Катеринчук Л. Й., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Крет Г. Р., Ткача І. В. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 03 серпня 2022 року, ухвалену за наслідком розгляду касаційної скарги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29 квітня 2021 року та рішення Господарського суду міста Києва від 08 грудня 2020 року у справі № 910/9627/20 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов`язання вчинити дії.
Відповідно до частини третьої статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, про наявність якої повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 03 серпня 2022 року у цій справі касаційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову - без змін. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що, незважаючи на укладення сторонами договору на умовах оплати послуг із передачі електроенергії у повному обсязі, позивач не повинен оплачувати за послуги з постачання у частині транспортованої на експорт електроенергії, бо умовами договору прямо не визначено, що має оплачуватися послуга з постачання електроенергії, яка йде на експорт. Суди дійшли висновку, що є обґрунтованими доводи позивача про невідповідність тарифу на послуги з постачання електроенергії з урахуванням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (далі - Договір про заснування ЕС), ратифікованого Верховною Радою України, висновки про застосування якої викладено у повідомленні Секретаріату Енергетичного співтовариства (далі - ЕС) від 28 травня 2020 року про недоліки формування Україною тарифу на послуги з постачання (транспортування) електроенергії відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 22 квітня 2019 року № 585 «Про затвердження Порядку встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії» та постанови НКРЕКП від 22 квітня 2019 року № 586 «Про затвердження Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління». Також судами прийнято до уваги рішення Суду Європейського Союзу (далі - Суд ЄС) у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» від 06 грудня 2018 року (далі - рішення Суду ЄС) як джерело права національної правової системи України.
Відповідно до резолютивної частини постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 серпня 2022 року касаційний суд залишив без задоволення вимоги касаційної скарги відповідача, а судові рішення про задоволення позову - без змін. Отже, касаційний суд у повному обсязі погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, не здійснивши відступу від взаємовиключних висновків про застосування практики Суду ЄС у національній судовій системі (постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі № 640/3041/20 і у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04 лютого 2021 року у справі № 914/935/20), у зв`язку з чим справа передавалася і була прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.
1. Аналізуючи правову проблему щодо реалізації актів Енергетичного Співтовариства у національному законодавстві України, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові не зробила конкретного висновку щодо того, як у часі здійснюється імплементація Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (пункти 8.1-8.15, 8.19-8.23 мотивувальної частини цієї постанови).
1.1. Не заперечуючи щодо загальної інформації про Договір про заснування ЕС, його ратифікацію Законом України від 15 грудня 2010 року № 2787-VI та приписи статті 41 Договору про заснування ЕС, викладеної у зазначених пунктах мотивувальної частини постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 серпня 2022 року у цій справі, вважаємо правильним звернути увагу на те, що додатком I до цього Договору передбачено строк у дванадцять місяців для реалізації Директиви 2003/54 (далі - Директива 2003/54), прийнятої Європейським парламентом і Радою Європейського Союзу (далі - ЄС) 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії, та Регламенту 1228/2003, прийнятого Європейським парламентом і Радою ЄС 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії (цей Регламент 13 липня 2009 року Європейський парламент і Рада ЄС скасували, прийнявши Регламент 714/2009 про умови доступу до мережі для транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту 1228/2003).
1.2. Зокрема, пунктом 20 преамбули до Директиви 2003/54 передбачено, що споживачі електроенергії повинні мати можливість вільно обирати своїх постачальників. Незважаючи на це, треба застосовувати поетапний підхід для завершення формування внутрішнього ринку електроенергії, що дасть змогу промисловості привести у відповідність та забезпечити вжиття відповідних заходів і систем з метою захисту інтересів споживачів та гарантувати, що вони мають справжнє дійсне право обирати свого постачальника.
1.3. Також відповідно до пункту 3 статті 23 Директиви 2003/54 держави-члени можуть передбачати надання регулюючими органами тарифів чи, принаймні, методик, про які йдеться у пункті 2 цієї статті (за підключення та доступ до національних мереж, включаючи тарифи на передачу та розподіл електроенергії, і за надання послуг з балансування), а також змін, про які йдеться у пункті 4, відповідному органу держави-члена для офіційного розгляду. Цей відповідний орган у такому випадку має повноваження щодо затвердження чи відхилення проєкту рішення, поданого регулюючим органом. Ці тарифи чи методики, або зміни до них, публікуються разом з рішенням про їхнє офіційне затвердження. Будь-яке офіційне відхилення проєкту рішення також публікується разом з обґрунтуванням такого відхилення.
1.4. Отже, як самим Договором про заснування ЕС, так і додатками до нього запроваджено тривалу процедуру імплементації норм європейського правового регулювання енергетичного ринку, яка допускає співіснування окремих механізмів національного регулювання ринку електроенергетики і правил ринку Енергетичного Співтовариства. Затвердження компетентним державним органом тарифу за надані оператором послуги відповідає приписам енергетичного законодавства ЄС та є прерогативою національного нормотворця.
1.5. Відповідно до статті 288 Договору про функціонування Європейського Союзу (далі - ДФЄС) регламент у цьому Союзі має загальне застосування, він є обов`язковим у повному обсязі та повинен прямо застосовуватися в усіх державах-членах, тоді як директива є обов`язковою щодо результату, якого необхідно досягти, для кожної держави-члена, якій її адресовано, проте залишає національним органам влади вибір форми та засобів. Отже, на відміну від регламентів самі по собі директиви не створюють обов`язкових для застосування національними судами норм, а тому не можуть бути юридичними підставами для вирішення спору, зокрема між зареєстрованими в Україні акціонерними товариствами. Крім того, Україна ще не набула членства в ЄС, а Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованою Законом України від 16 вересня 2014 року № 1678-VII, запроваджено імплементацію до національного законодавства тільки окремих директив.
1.6. Відтак заборону обмежень щодо застосування конкретних заходів, які мають подібний результат до мита при транспортуванні енергопродуктів відповідно до статті 41 Договору про заснування ЕС, необхідно досліджувати комплексно із порівнянням відповідних регулювань директивами, імплементованими Україною, та чинним національним законодавством на етапі формування Україною єдиного енергетичного ринку з Енергетичним Співтовариством. Таку заборону не можна ототожнювати із забороною накладення нових мит на товари і послуги у межах ЄС згідно зі статтями 28, 30 ДФЄС. Зазначені міжнародні договори мають різне правове наповнення. Україна не є членом ЄС, тому на неї не поширюється дія ДФЄС.
1.7. Отже, вважаємо неповними, зробленими без належного застосування норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, висновки Великої Палати Верховного Суду про невідповідність тарифу на послуги з енергопостачання заборонам, визначеним статтею 41 Договору про заснування ЕС, як підставу для відмови у стягненні вартості послуг за укладеним між сторонами договором (без відповідного аналізу національного законодавства в аспекті того, які норми директив ЄС про єдиний енергетичний ринок імплементовано Україною та які порушення національного законодавства у зв`язку із цим судом встановлено).
2. Вважаємо помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій, з якими фактично погодилась Велика Палата Верховного Суду, про значення рішень Суду ЄС як таких, що є джерелом права у національній правовій системі України. Зокрема вважаємо неправильним застосування висновків Суду ЄС у рішенні у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» як джерела права у контексті тлумачення у цій справі обмежень на запровадження заходів, еквівалентних до мита, згідно зі статтею 41 Договору про заснування ЕС (пункти 8.19-8.23 мотивувальної частини постанови Великої Палати Верховного Суду).
2.1. Проведення паралелі між рішеннями Європейського суду з прав людини та рішеннями Суду ЄС, юрисдикція якого ще не поширюється на територію України, є неправильним. Україна наразі не є членом ЄС, на неї в імперативному порядку не поширюються рішення Суду ЄС (окрім тих, які стосуються застосування актів, зазначених в абзаці другому частини першої статті 2 Закону України від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VIII)).
2.1.1. Відомим у юридичній практиці є підхід, за якого національний суд для мотивування власного рішення може розглядати як переконливий прецедент (persuasive precedent) рішення того міжнародного суду, який не має юрисдикції щодо конкретної держави. Такий прецедент не є обов`язковим для національного суду, але останній може взяти його до уваги.
2.1.2. З огляду на вказане пункт 8.22 мотивувальної частини постанови треба було викласти у такій редакції:
«8.22. У широкому розумінні джерела права охоплюють як вираження норм права в актах законодавства, так і їхнє тлумачення у судових рішеннях. Відтак поняття джерела права і поняття судового рішення співвідносяться як родове та видове незалежно від того, чи є тлумачення норм права, викладені у судових рішеннях, обов`язковими для самих судів. У країнах континентального і загального права ступінь обов`язковості певних судових рішень може істотно відрізнятися. Водночас спільним для обох правових сімей є визнання переконливого прецеденту, під яким розуміється рішення суду, яке, хоч і не є обов`язковим для застосування судами в аналогічних справах, але може вплинути на наступні судові рішення, якщо застосовані у ньому принципи й аргументація мають стосунок до обставин відповідних справ. Таким переконливим прецедентом може бути, зокрема, рішення, яке з огляду на авторитетність суду, що його прийняв, ураховується іншими судами. Національний суд може врахувати як переконливий прецедент рішення міжнародного суду, який не має юрисдикції щодо України, не тому, що воно є обов`язковим, а тому що він сприйме принципи і підходи, розвинуті у цьому рішенні».
2.2. Обставини справи «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» є нерелевантними до обставин господарської справи № 910/9627/20, а висновки Суду ЄС у рішенні в тій справі, незважаючи на наявність певних паралелей між аргументацією у ній уряду Словаччини та аргументацією ПрАТ «НЕК «Укренерго» у справі № 910/9627/20, не могли бути підставою для задоволення позовної вимоги АТ «ДТЕК Західенерго».
2.2.1. Як зазначено у пунктах 1, 2, 3, 4 цього рішення Суду ЄС, запит на попереднє рішення Суду ЄС стосується інтерпретації статей 28, 30 ДФЄС, якими заборонені митні збори на імпорт та експорт між державами-членами ЄС та збори еквівалентної дії (а не Директиви 2003/54, як помилково вказали суди у рішеннях в справі № 910/9627/20). Саме з огляду на обставини відповідної справи, недосконалість аргументації уряду Словаччини (відсутність достатньої інформації у наданих документах) Суд ЄС констатував, що грошовий збір, який стягувався з електроенергії, експортованої як до іншої держави-члена ЄС, крім Словацької Республіки, так і до третіх країн, становив плату, що має еквівалентний ефект у значенні статті 28 ДФЄС (пункт 46 рішення Суду ЄС). У тій мірі, в якій цей збір стягувався з експорту в інші держави-члени ЄС, він, на думку Суду, підпадав під дію статей 28 і 30 зазначеного Договору, а у тій мірі, в якій він стягувався з експорту у треті країни, - під дію статті 28 (пункт 48 рішення Суду ЄС).
Натомість у справі № 910/9627/20 суди застосували положення статей 20 і 41 Договору про заснування ЕС щодо визначення можливості стягнення плати за надані послуги з постачання електроенергії між членами Енергетичного Співтовариства і країнами, які до нього приєдналися, відповідно до загального тарифу в Україні, встановленого для усіх учасників ринку електроенергетики, які отримують послуги з передачі (транспортування) електроенергії.
Отже, Суд ЄС у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic»не зробив висновків про застосування статті 41 Договору про заснування ЕС, на застосуванні якої побудована постанова Великої Палати Верховного Суду. Це рішення Суду ЄС не належить до правозастосовної практики, яку суди України мають брати до уваги, виходячи зі змісту приписів абзацу другого частини першої, частини одинадцятої статті 2 Закону № 2019-VIII, бо рішення Суду ЄС стосувалося змісту інших актів, ніж ті, що вказані в абзаці другому частини першої зазначеної статті Закону. Крім того, висновки Суду ЄС стосовно застосування норм, які не застосовувала Велика Палата Верховного Суду, не могли вплинути на рішення останньої.
2.2.2. За обставинами зазначеної справи з метою забезпечення надійності та безпеки енергетичної мережі Словаччини після припинення роботи двох енергоблоків на атомній електростанції у селі Ясловське Богуніце (Jaslovske Bohunice) Трнавського краю, уряд запровадив збір протягом 2008 року на використання цієї мережі для експорту електроенергії, виробленої у Словаччині, включаючи експорт до держав-членів ЄС. Отже, підстави для запровадження відповідного збору у Словаччині були особливими та не мають нічого спільного зі встановленням плати за договором про надання послуг з передачі електричної енергії в Україні.
Компанія FENS є правонаступником компанії Korlea Invest a.s. (далі - «Korlea»), яка була визнана неплатоспроможною та працювала постачальником у словацькому секторі електроенергії, здійснюючи купівлю, продаж та експорт електроенергії. Компанія Korlea уклала договір про передачу електроенергії з національним оператором із передачі електроенергії. За умовами цього договору оператор, який керував національною мережею передачі електроенергії, зобов`язався забезпечувати від імені Korlea передачу електроенергії через лінії з`єднання, управляти та надавати послуги з такої передачі, а Korlea мала внести за надання комплексу цих мережевих послуг для експорту електроенергії плату, розраховану відповідно до статті 12(9) Постанови уряду № 317/2007, якщо тільки не буде підтвердження, що експортована електроенергія була спочатку імпортована до Словаччини (пункти 10-11 рішення Суду ЄС).
Отже, на відміну від позивача у справі № 910/9627/20, компанія FENS була правонаступником не виробника електроенергії, а тільки її постачальника на експорт. Цей постачальник як експортер був зобов`язаний вносити плату за мережеві послуги, розраховану згідно зі статтею 12(9) Постанови уряду № 317/2007 (натомість, якщо кінцевий споживач електричної енергії підключений до мережі передачі, то саме він, а не постачальник на підставі договору про передачу електроенергії та доступ до мережі передачі мав вносити оператору послуг передачі і плату за послуги мережі, і плату за експлуатацію системи). Така плата, як стверджував зазначений постачальник, була збором, еквівалентним за дією до митного збору. Причому стягувалася тимчасово - до 1 квітня 2009 року (пункт 14 рішення Суду ЄС).
Більше того, Korlea, на відміну від позивача у справі № 910/9627/20, внесла таку плату у розмірі 6,8 млн євро (пункт 12 рішення Суду ЄС) та звернулася до словацького суду з позовом про відшкодування збитків (пункт 14 рішення Суду ЄС), а не про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електроенергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електроенергії.
2.2.3. Словацький суд звернувся до Суду ЄС з трьома питаннями: (1) про те, чи слід тлумачити статтю 30 ДФЄС як таку, що виключає дію правила статті 12(9) Постанови уряду № 317/2007 про спеціальну грошову плату за експорт електроенергії з території Словаччини, незалежно від того, чи це електроенергія експортується з території Словаччини до держав-членів ЄС або до третіх країн, за обставин, за яких експортер не може продемонструвати, що експортована електроенергія була імпортована у Словаччину (плата стягувалася виключно за експорт електроенергії, виробленої у Словаччині); (2) про те, чи треба класифікувати вказану плату як збір, що має еквівалентний ефект до митного збору у значенні статті 28 (1) ДФЄС; (3) про те, чи є правила статті 12(9) Постанови уряду № 317/2007 сумісними з принципом вільного руху товарів, викладеним у статті 28 зазначеного договору (пункт 16 рішення Суду ЄС).
Уряд Нідерландів вважав, що сумісність грошової винагороди, про яку йдеться, із законодавством ЄС треба розглядати відповідно до статті 11 (7) Директиви 2003/54, що дозволяє системним операторам накладати плату на користувачів за передачу електроенергії у разі енергетичного дисбалансу, а не згідно з ДФЄС (пункт 20 рішення Суду ЄС).
Уряд Словаччини стверджував, що стаття 5 Директиви 2005/89 прямо передбачає, що держави-члени повинні вживати відповідних заходів для того, щоб підтримувати баланс між наявною генеруючою потужністю та попитом на електроенергію, а тимчасове запровадження грошового збору, який сплачували експортери електроенергії, відповідало вказаним цілям (пункт 21 рішення Суду ЄС).
З огляду на вказане очевидним, по-перше, є те, що ситуація словацьких експортерів електроенергії була відмінною від ситуації позивача у справі № 910/9627/20, оскільки останній мав внести договірну плату за передачу електроенергії від місця її виробництва до кордону України операторові відповідних електромереж, які позивачеві не належать. По-друге, рішення Суду ЄС вочевидь не могло стати «переконливим прецедентом» у господарській справі № 910/9627/20 за різного правового регулювання в Україні та Словаччині відмінних правовідносин і вирішеної в Україні адміністративної справи № 640/3041/20 щодо того самого позивача (в останній Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, відмовляючи у позові, вже оцінив ті самі аргументи позивача, які той знову навів у господарській справі № 910/9627/20 і з якими погодилася як Велика Палата Верховного Суду, так і суди нижчих інстанцій).
2.2.4. Суд ЄС зауважив, що статті 28 і 30 ДФЄС треба брати до уваги для застосування статті 11 (7) Директиви 2003/54. Остання стала одним із кроків у поступовому завершенні внутрішнього ринку електроенергії в ЄС. І хоч вона сприяла створенню такого внутрішнього ринку, але жодним чином не досягла реалізації внутрішнього ринку електроенергії, що підтверджує скасування цієї Директиви Директивою 2009/72 Європейського Парламенту та Ради ЄС від 13 липня 2009 року про спільні правила внутрішнього ринку електроенергії. А Директива 2005/89 теж не забезпечила вичерпної гармонізації у сфері формування зазначеного ринку, бо залишила державам-членам ЄС значну свободу дій для вжиття заходів для підтримання балансу між наявною генеруючою потужністю та попитом на електроенергію (пункти 24-27 рішення Суду ЄС).
Тому Суд ЄС звернув увагу, що згідно з його практикою будь-який грошовий збір, яким би малим він не був і яким би не був його призначення та спосіб застосування, який в односторонньому порядку накладається на товари через те, що вони перетинають кордон, і який не є митним збором у строгому розумінні, є збором, що має еквівалентний ефект до митного збору (пункт 29 рішення Суду ЄС).
Натомість у справі № 910/9627/20 мова йшла не про плату, накладену на електроенергію через те, що вона як товар перетинає кордон, а про плату, встановлену через те, що виробникові електроенергії (позивачеві) не належать електромережі, якими він передає електроенергію до кордону України, тобто експлуатує їх, а тому, на відміну від виробників електроенергії для внутрішнього споживання, має самостійно платити власникові цих мереж за користування ними (бо іншого такого платника, як-от споживач електроенергії, у випадку її експорту на території України немає).
2.2.5. Суд ЄС у рішенні у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» (пункт 30) звернув увагу на те, що положення ДФЄС щодо зборів, які мають еквівалентний ефект, і положення, що стосуються дискримінаційного внутрішнього оподаткування, не можна застосовувати разом, бо тоді захід, передбачений статтею 110 цього Договору, не можна класифікувати за цим Договором як «збір, що має еквівалентний ефект» (згідно із зазначеною статтею жодна держава-член прямо або опосередковано не накладає на продукцію інших держав-членів будь-які внутрішні податки будь-якого типу, що перевищують податки, прямо або опосередковано накладені на подібну продукцію національного виробництва; крім того, жодна держава-член не накладає на продукцію інших держав-членів жодних внутрішніх податків, що за своєю суттю надають непрямий захист іншій продукції).
Одна з проблем у відносинах сторін спору у справі № 910/9627/20 була пов`язана з тим, що виробник електроенергії, який є її експортером, повинен сплачувати за передачу електроенергії мережами України до її кордону, на відміну від тих виробників електроенергії, які її не експортують, а продають на внутрішньому ринку (тоді відповідну плату вносить кінцевий споживач). Якщо цю плату порівнювати з «оподаткуванням» і пояснювати обґрунтованість відмінності у ставленні до різних категорій виробників електроенергії, то питання можливого «дискримінаційного оподаткування» не можна вирішувати, ґрунтуючись на положеннях ДФЄС щодо зборів, які мають еквівалентний ефект.
2.2.6. Суд ЄС з посиланням на його попередню практику вказав, що грошову плату не можна класифікувати як «збір, що має еквівалентний ефект», зокрема, якщо вона фактично є платою за послугу, яку треба оплачувати у розмірі, пропорційному цій послузі (пункт 31 рішення Суду ЄС).
Виходячи з обставин тієї справи, Суд ЄС дійшов висновку, що словацьким законодавством було передбачено додатковий платіж саме за експорт електроенергії, який був пов`язаний не із фактичним внутрішньодержавним оподаткуванням наданих послуг з її транспортування мережами оператора, а з тим, що електроенергія перетинала кордон (пункти 37-38 рішення Суду ЄС). Для цього висновку Суд ЄС урахував низку критеріїв:
(1) плата, про яку йшла мова у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic», незалежно від її мети була односторонньо встановленою з боку держави (пункт 33 рішення Суду ЄС);
(2) згідно із правом ЄС електроенергія є продукцією, і податок, який накладений не на продукцію, а на діяльність, необхідну для ведення бізнесу з цією продукцією («мережеві послуги»), може підпадати під дію положень про вільний рух товарів. Тому Суд ЄС констатував, що якщо податок розраховується на основі кількості переданих кВт/год, а не на основі відстані, на яку передається електроенергія, чи відповідно до будь-якого іншого критерію, безпосередньо пов`язаного з передачею, його слід розглядати як податок, накладений на саму продукцію (пункт 34 рішення Суду ЄС). І далі виснував, що плата, про яку йшла мова у справі, була розрахована на основі кількості переданих кВт/год, а тому її слід вважати такою, що стягується з товарів (пункт 35 рішення Суду ЄС).
Велика Палата Верховного Суду не розглядала питання законності встановлення для позивача плати за передачу та правомірності розрахунку її розміру (на основі кількості переданих кВт/год, відстані, на яку передається електроенергія чи іншого критерію). Це питання мало бути предметом розгляду суду в іншій - адміністративній - справі № 640/3041/20. І саме у ній позивач мав доводити, що плата за передачу, яку він має вносити за договором, є еквівалентною до оподаткування, бо встановлена та розрахована так, як би це не мало бути для стягнення плати за передачу електроенергії. Проте у тій справі Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, розглянувши аргументи позивача, у тому числі про застосування висновків Суду ЄС у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic», вже ухвалив рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Мотивував, зокрема, тим, що вказане рішення не є джерелом права, яке застосовує адміністративний суд згідно зі статтею 9 Конституції України та статтею 7 Кодексу адміністративного судочинства України (аналогічні приписи є і у статті 11 ГПК України). Тому Велика Палата Верховного Суду у справі № 910/9627/20 не могла не брати це до уваги та не могла спричиняти фактичну ревізію висновків адміністративного суду у господарській справі, породженій у тих самих спірних правовідносинах, але за іншою позовною вимогою;
(3) поряд із першими двома критеріями необхідно враховувати те, чи стягується плата з товарів через те, що вони перетинають кордон, чи таке стягнення є результатом загальної системи внутрішнього оподаткування, яка систематично застосовується, відповідно до однакових об`єктивних критеріїв до категорій товарів незалежно від їхнього походження чи цільового призначення (пункт 36 рішення Суду ЄС).
Отже, навіть якщо плата за передачу електроенергії встановлена в односторонньому порядку та розрахована відповідно до кількості переданих кВт/год, а не відстані, на яку передається ця продукція (перші два критерії), важливо, чи ця плата зумовлена перетином державного кордону, чи внутрішньодержавною системою платежів, які систематично застосовуються до електроенергії незалежно від її походження та призначення.
Суд ЄС зауважив, що плата, яка має еквівалентну до митного збору дію, характеризується суттєвою особливістю, що відрізняє її від загального внутрішнього податку: цією платою обкладається виключно продукція, яка перетинає кордон, тоді як податком - імпортована, експортована та внутрішня продукція (пункт 37 рішення Суду ЄС). Крім того, для того, аби належати до загальної системи «внутрішнього оподаткування» у сенсі статті 110 ДФЄС, податковий платіж мають однаково накладати як на вітчизняні товари, так і на ідентичні експортовані товари на одній і тій самій стадії збуту, а «оплатна подія», що зумовлює обов`язок, також має бути ідентичною (пункт 40).
Оскільки у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic», виходячи з тих питань, які отримав Суд ЄС, мова йшла про плату, що стягувалася виключно з електроенергії, виробленої у Словаччині та згодом експортованої, Суд ЄС визначив, що ця плата зумовлена саме перетином електроенергією кордону (пункт 38 рішення Суду ЄС). І хоча Словаччина стверджувала, що Постанова уряду № 317/2007 передбачала однакову плату за спожиту у цій державі електроенергію незалежно від походження останньої, а електроенергія, вироблена у Словаччині та згодом експортована, розглядалася так само, як електроенергія, вироблена та споживана у цій же країні (пункт 39 рішення Суду ЄС), Суд ЄС не погодився. Вважав, що плата, яка стягується з експортера електроенергії, нетотожна платі, яку вносить споживач цієї продукції на внутрішньому ринку, бо її стягнення відбувається не на тому самому комерційному етапі (пункти 40-41 рішення Суду ЄС). Але зауважив, що саме з поданих до цього Суду документів незрозуміло, чи стягувалася грошовий збір, про який йшла мова у справі, через перевірки, що проводяться на виконання зобов`язань, установлених законодавством ЄС, чи він був платою за фактично надану оператором послугу на суму, пропорційну до останньої (пункт 42 рішення Суду ЄС).
Отже, оцінка Судом ЄС запровадженої у Словаччині плати значно залежала від документів, які цей Суд отримав від уряду держави-відповідача, та від якості аргументації. Загального висновку про те, що жодний виробник електроенергії, який є її експортером, не має вносити плату за експлуатацію мереж, які не належать цьому виробнику (за передачу електроенергії мережами держави до кордону), у рішенні Суду ЄС нема. Останній не визначив, що такий виробник може безоплатно експлуатувати неналежні йому електромережі, або що за цю експлуатацію експортером мають нести витрати інші суб`єкти (оператор мереж, держава, споживачі електроенергії, придбаної на внутрішньому ринку);
(4) зрештою, Суд ЄС звернув увагу, що згідно з його попередньою практикою, збір, який є платою за послугу, фактично надану суб`єкту господарювання, зобов`язаному її сплатити у сумі, пропорційній цій послузі, не є збором, що має еквівалентну дію до митного. Але така послуга має бути вигідною для конкретного експортера, причому вигода для суспільних інтересів є надто загальною, щоби вважати її винагородою за фактично надану вигоду (пункт 43 рішення Суду ЄС). І уряд Словаччини, на що прямо вказав Суд ЄС, не довів, що, вносячи плату, експортер отримав яку-небудь користь. Більше того, саме з матеріалів справи Суду ЄС було незрозуміло, чи можна грошову плату, встановлену для підтримки балансу між наявною генеруючою потужністю та попитом на електроенергію, вважати винагородою за послугу, що надає певну вигоду (пункти 44-45 відповідного рішення). Тому Суд ЄС констатував, що оскільки відповідний грошовий збір слід розглядати як збір, що мав еквівалентну до митних дію, він не може мати жодного виправдання (пункт 56 рішення Суду ЄС).
Таким чином, навіть якщо у суді України враховувати зазначене рішення Суду ЄС (значно зумовлене тим, які аргументи та докази надавав уряд Словаччини), важливо було встановити, чи отримав саме позивач вигоду від послуги передачі електроенергії мережами до кордону нашої держави. І за цим критерієм не можна сказати, що у справі № 910/9627/20 мова йшла тільки про «вигоду для суспільних інтересів». Навпаки, про вигоду експортеру, який має отримати засоби для того, аби вироблена ним електроенергія була передана до кордону держави. Такими засобами є мережі, що цьому експортеру не належать, а тому за їхню експлуатацію у власних інтересах він має вносити плату.
Зрештою, узагальнені висновки Суду ЄС (з посиланням на його попередню практику) полягали у тому, що: (1) заборона у статті 28 ДФЄС на ввізне й вивізне мито та всі збори еквівалентної дії між державами-членами ЄС має загальний і абсолютний характер; (2) ДФЄС не передбачає жодних відступів від зобов`язань, а заборона митних зборів є суттєвим правилом, будь-який виняток із якого має бути чітко передбаченим; (3) концепція «зборів, які мають еквівалентний ефект до митних зборів» є необхідним доповненням до заборони митних зборів (пункт 53 рішення Суду ЄС); (4) передбачені статтею 36 ДФЄС відступи від положень статей 34 і 35 ДФЄС (про заборону кількісних обмежень на імпорт і експорт відповідно та на всі заходи еквівалентної дії між державами-членами ЄС) не можуть застосовуватися за аналогією у контексті митних зборів і зборів, які мають еквівалентну до митних дію (пункт 54 рішення Суду ЄС); (5) статті 28 і 30 ДФЄС слід тлумачити як такі, що унеможливлюють законодавство держави-члена, відповідно до якого обкладається грошовим збором електроенергія, експортована до іншої держави-члена ЄС або до третьої держави виключно у випадках, коли така енергія була вироблена на національній території (пункт 57 рішення Суду ЄС).
Ці висновки, як видно з їхнього змісту, не стосуються ні застосування Договору про заснування ЕС, ні тих випадків, коли плата за передачу (транспортування) електроенергії стягується з будь-якої електроенергії незалежно від її походження.
2.3. Отже, у справах № 910/9627/20 і «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» підстави правового регулювання послуг з енергопостачання є різними; позивачем у першій із цих справ не доведено тотожності поняття «надання послуг із постачання електроенергії» за законодавством України та за законодавством Словаччини, яке аналізувалося Судом ЄС у відповідному рішенні. За принципом «переконливого прецеденту» таке рішення не може братися до уваги з огляду на відмінність обставин спірних правовідносин і суттєвих відмінностей у правовому регулюванні, якого стосувалися рішення Суду ЄС і Великої Палати Верховного Суду відповідно. Тому висновки щодо застосування статей 28, 30 ДФЄС, які напрацьовані Судом ЄС у рішенні в справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic», не можуть застосовуватися за аналогією у справі, що переглядалася, як такі, що нібито зроблені щодо застосування статті 41 Договору про заснування ЕС.
3. Вважаємо, що енергетичний ринок України перебуває у процедурі запровадження нормативної бази Енергетичного Співтовариства, якою не заперечується існування національних нормативно-правових механізмів функціонування такого ринку, зокрема у сфері внутрішньодержавного визначення тарифів і правил надання послуг, чого не було прийнято до уваги Великою Палатою Верховного Суду.
3.1. Згідно зі статтею 4 Закону № 2019-VIII учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладається, зокрема, договір про надання послуг з передачі. При цьому передачею електричної енергії є транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями (пункт 60 частини першої статті 1 Закону № 2019-VIII). Отже, така передача є різновидом послуг транспортування, вона не може відбуватися без фізичного використання (споживання) мереж відповідача; її не можна ототожнювати з актом приймання-передачі електроенергії іноземному споживачу у точці підключення мереж оператора системи іноземної держави до мереж національного оператора (у точці перетину кордону міжнародними лініями електромереж).
3.2. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 57 Закону № 2019-VIII електропостачальники мають право купувати та продавати електроенергію на ринку електричної енергії, здійснювати експорт-імпорт електричної енергії за вільними цінами. Постачання електричної енергії - це продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії (пункт 68 частини першої статті 1 цього Закону). Отже, виробник електричної енергії, який безпосередньо продає її іноземним споживачам, є постачальником такої енергії на експорт.
3.3. Абзацом другим пункту 1.3.5 глави 1.3 розділу I Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 307 (далі - Правила ринку), передбачено, що кандидат в учасники ринку повинен мати діючі договори, зокрема, про надання послуг з передачі електричної енергії, що укладається згідно із Кодексом системи передачі (КСП). Типовий договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні та фінансові умови, на яких оператор системи передачі (ОСП) здійснює передачу електричної енергії системою передачі, та є додатком 6 до Кодексу системи передачі (абзац перший пункту 5.1 глави 5 розділу XI Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 309).
3.4. Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 30 Закону № 2019-VIII до функцій оператора енергетичних систем віднесено надання послуг із передачі електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до вимог, установлених цим Законом і Кодексом системи передачі, з дотриманням установлених показників якості надання послуг.
3.5. Частинами четвертою, п`ятою статті 33 Закону № 2019-VIII (у редакції, чинній на час укладення із позивачем договору про надання послуг з передачі електроенергії) передбачено, що оператор системи передачі надає послуги з передачі електричної енергії та послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління учасникам ринку на підставі договорів, укладених на основі типових договорів про надання послуг із передачі електричної енергії та про надання послуг із диспетчерського (оперативно-технологічного) управління. Типові договори про надання послуг із передачі електричної енергії та про надання послуг із диспетчерського (оперативно-технологічного) управління затверджуються Регулятором. Порядок укладання таких договорів визначається Кодексом системи передачі. Оплата послуг із передачі електричної енергії та послуг із диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики. Тариф на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, зокрема, включає витрати оператора системи передачі на закупівлю допоміжних послуг та врегулювання системних обмежень в ОЕС України. Тариф на послуги з передачі електричної енергії, зокрема, включає як окрему складову витрати оператора системи передачі, що здійснюються ним у разі покладення на нього спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії.
3.6.Отже, національним законодавством України визначено як процедуру формування тарифу за надання послуг із передачі (транспортування) електроенергії, так і складові тарифу. Якщо ці складові частини відповідають приписам такого законодавства, а сам тариф за послуги з передачі є єдиним для учасників ринку електроенергетики в Україні, які отримують відповідну послугу, то не можна стверджувати, що вони формуються щодо окремих учасників ринку електроенергетики в Україні (зокрема виробника, який є постачальником енергії на експорт) на умовах, які суперечать міжнародним зобов`язанням України.
3.7.Згідно з пунктами 5.2, 5.4, 5.5 глави 5 розділу ХІ Кодексу системи передачі (у редакції, чинній на час укладення із позивачем договору про надання послуг з передачі електроенергії) укладення договорів про надання послуг із передачі електричної енергії є обов`язковою умовою надання користувачам доступу до системи передачі. Оператор системи передачі (ОСП) укладає договір про надання послуг із передачі електричної енергії з користувачем до набуття ним статусу учасника ринку електричної енергії відповідно до Правил ринку. Користувач системи передачі (Користувач) - юридична особа, яка відпускає або приймає електричну енергію до/з системи передачі або використовує її для передачі електричної енергії. Законом № 2019-VIII визначено поняття електропостачальника як суб`єкта господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу. Отже, таким суб`єктом може бути виробник електричної енергії, який безпосередньо здійснює її продаж споживачам, зокрема іноземним (пункти 10, 30 частини першої статті 1 Закону № 2019-VIII).
3.8. Станом на час укладення сторонами договору про надання послуг із передачі електроенергії типова форма такого договору передбачалася додатком 6 до Кодексу системи передачі. Планова та/або фактична вартість послуги визначалася на підставі діючого на момент надання послуги тарифу на послуги з передачі електричної енергії та планового та/або фактичного обсягу послуги у розрахунковому періоді. На вартість послуги нараховувався податок на додану вартість відповідно до законодавства України.
3.10. Законом № 2019-VIII, Кодексом системи передачі та Типовим договором не передбачалося жодних винятків щодо звільнення когось з учасників ринку від сплати послуги з передачі електроенергії. Тариф на послуги з передачі електричної енергії був єдиним для усіх учасників ринку, затверджувався НКРЕКП (Регулятором) та оприлюднювався оператором системи передачі (ОСП) на його офіційному вебсайті у мережі Інтернет (пункт 3.1 Типового договору, Додаток 6 до Кодексу системи передачі). Фактичний обсяг послуги у розрахунковому місяці визначався відповідно до розділу ХІ Кодексу системи передачі.
3.11. Отже, нормативне регулювання плати за послуги з передачі (транспортування) електроенергії було однаковим для усіх користувачів системи ОСП (як тих, що користуються системою енергопостачання для операцій з електроенергією на внутрішньому ринку, так і тих, що здійснюють її експорт). Із цим також погодився Секретаріат ЕС у своєму повідомленні від 28 травня 2020 року, не встановивши ознак дискримінації учасників ринку щодо оплати за такі послуги (том 1, а. с. 103).
3.12. Постановою НКРЕКП від 22 квітня 2019 року № 585 (далі - постанова НКРЕКП № 585) затверджено Порядок встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії, яким визначено методологію та процедуру формування єдиного тарифу для ліцензіата та/або суб`єкта господарювання, який планує здійснювати діяльність з передачі електричної енергії (оператора системи передачі), на підставі якого розраховується вартість послуг із передачі ним електроенергії для усіх користувачів системи. А Постановою НКРЕКП від 07 лютого 2020 року №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» (далі - постанова НКРЕКП № 360) НКРЕКП затвердила такі зміни, що стосувалися, зокрема, послуг з передачі електроенергії (розділу ХІ Кодексу систем передачі).
3.13. Спір про відповідність закону (чинність) постанови НКРЕКП № 360 розглядався за позовом того ж позивача, що і у справі № 910/9627/20, і за участю відповідача останньої. Але позивачу було відмовлено у задоволенні позову про визнання протиправною і нечинною з моменту прийняття постанови НКРЕКП № 360 постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі № 640/3041/20.
3.13.1. В адміністративній справі № 640/3041/20 позивач наводив аргументи, аналогічні до тих, які він наводив у господарській справі № 910/9627/20: і про нібито обов`язковість застосування відповідно до статті 2 Закону № 2019-VIII рішення Суду ЄС у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» та листів Секретаріату ЕС, і про порушення правил, встановлених в ЄС і у межах ЕС. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, скасовуючи рішення судів першої й апеляційної інстанцій, виснував, що:
(а) оплата тарифу учасниками ринку, які здійснюють експорт електричної енергії та фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, у яку здійснюється експорт електроенергії є платою за надані ОСП послуги (пункт 47 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20);
(б) послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачують усі учасники внутрішнього ринку енергетики, а тому ці послуги не можна розцінити як додаткові платежі (пункт 48 вказаної постанови Верховного Суду);
(в) рішення Суду ЄС у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» незастосовне у спірних правовідносинах, зокрема тому, що стосується країни-члена ЄС і правовідносин, які не є релевантними тим, спір щодо яких розглядав Верховний Суд (пункти 50-52 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20);
(г) повідомлення, які містяться в листах Секретаріату ЕС мають лише рекомендаційний та інформативний характер (пункт 40 зазначеної постанови суду);
(ґ) проєкт постанови НКРЕКП № 360 прийнятий із дотриманням вимог законодавства, зокрема визначеної процедури, не потребував проведення обов`язкових консультацій з Європейською Комісією, а сама постанова не суперечить положенням статті 41 Договору про заснування ЕС, бо не встановлює вивізне мито (пункти 37, 41, 42, 47, 53 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20).
3.13.2. Отже, спір, який фактично стосувався законності підстави для стягнення з позивача плати за передачу (транспортування) електроенергії мережами України вже був вирішений. І вирішений не на користь позивача. За наявності чинного судового рішення про те, що умови Кодексу системи передачі відповідають як вимогам національного законодавства, так і міжнародним зобов`язанням України, за наявності чинного договору про надання послуг з передачі електроенергії та чинного тарифу на таку передачу вирішення на користь позивача ініційованого ним господарського спору за вимогою про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електроенергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, є неможливим. Інакше кажучи, суд не міг застосувати у справі № 910/9627/20 превентивний спосіб захисту, про який просив позивач.
3.13.3. Однак Велика Палата Верховного Суду у справі, що переглядалася, дійшла фактично протилежних висновків і про невідповідність тарифу на послуги з передачі електроенергії мережами України, і відповідно про невідповідність умов вищевказаного договору, виходячи зі статті 41 Договору про заснування ЕС і повідомлення Секретаріату ЕС від 28 травня 2020 року. При цьому не зазначила ні про відступ від правової позиції щодо застосування статті 41 Договору про заснування ЕС у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі № 640/3041/20, ні про те, як за дійсним договором про надання послуг з передачі електроенергії (позивач не просив визнати його недійсним) можна зобов`язати контрагента за цим договором не нараховувати вартість послуг з передачі електроенергії, ні про те, як можна не застосовувати чинний тариф на такі послуги.
3.13.4. Такий підхід до вирішення спору фактично означає, що у будь-яких договірних відносинах можна через суд зобов`язати контрагента не вчиняти дії на виконання договору, не визнаючи недійсними умови цього договору (чи не констатуючи їхню нікчемність). А крім того, висновки Великої Палати Верховного Суду про задоволення позову у справі № 910/9627/20 допускають у сферах, в яких тарифи на послуги визначають не сторони договору, а регулятор, можливість того, що після відмови в адміністративному судочинстві у позові про визнання нечинним тарифу на певні послуги позивач зможе, використовуючи ті самі аргументи, які він уже наводив в адміністративному суді, звернутися до суду за правилами цивільного чи господарського судочинства з вимогою зобов`язати відповідача не нараховувати йому вартість послуг, визначених у відповідному договорі. Це підриває правопорядок і створює умови для маніпулювання юрисдикціями.
3.14. Частинами четвертою, п`ятою статті 7 Закону № 2019-VIII визначено, що тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії розраховуються незалежно від відстані, на яку вона передається та розподіляється. Тарифи на послуги з передачі та розподілу можуть складатися з декількох ставок, зокрема ставки за користування потужністю електричних мереж. У разі якщо відмінності у структурі тарифів на послуги з передачі електричної енергії або у правилах балансування перешкоджають міждержавній торгівлі електричною енергією, Регулятор вживає заходів для гармонізації структури тарифів і правил балансування, що застосовуються, з тарифами та правилами енергосистеми (енергосистем) суміжних держав - сторін Енергетичного Співтовариства. Зазначене у цілому відповідало Директиві ЄС 2003/54. Отже, законодавцем було запроваджено певний механізм для гармонізації структури тарифів у випадку, якщо вона буде перешкоджати міждержавній торгівлі.
3.15.У цій справі позивач як виробник електроенергії у цілому заперечував обставини надання йому ОСП послуг із постачання електроенергії в частині, яка постачалася ним за межі України, не оспорюючи при цьому фактичного експорту певних обсягів електроенергії до сусідніх держав (Словаччини та Угорщини) і не зазначаючи про те, що відмінності у структурі тарифів на послуги з передачі електроенергії перешкоджали йому в міждержавній торгівлі. Отже, передбачений законодавцем механізм гармонізації структури тарифів за послуги з передачі електроенергії і правил балансування у міждержавних постачаннях ним не використовувався. А постанова Великої Палати Верховного Суду фактично демонструє, що такий механізм можна не застосовувати взагалі, використовуючи можливості судової системи.
3.16. Статтею 41 Договору про заснування ЕС установлено для учасників Енергетичного Співтовариства заборону мита, а також заходів, що мають подібний результат, щодо імпорту та експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі. При цьому не виключається можливість впровадження таких заходів, якщо вони виправдані на підставі державної політики, безпеки чи з інших визначених підстав.
3.17. Зазначаємо, що на час ратифікації Договору про заснування Енергетичного СпівтоваристваЗаконом України від 15 грудня 2010 року № 2787-VIнаціональним законодавством окремо регулювалося постачання електроенергії внутрішнім споживачам та окремо встановлювалися правила постачання електроенергії на оптовому ринку. Зокрема, Закон України від 16 жовтня 1997 року № 575/97-ВР «Про електроенергетику» (далі - Закон № 575/97-ВР) запровадив поняття оптового ринку електричної енергії та надання оператором енергоринку послуг із передачі (транспортування мережами) послуг із постачання електроенергії як додаткових послуг, визначав можливості експорту електроенергії її виробниками на договірних умовах передачі електроенергії з суб`єктом електроенергетики, який здійснює передачу електричної енергії міждержавними електричними мережами України шляхом укладення договору на підставі примірної форми договору, затвердженої НКРЕКП (статті 15, 24, 30 Закону № 575/97-ВР).
Для усіх експортерів та імпортерів було прийнято Правила Оптового ринку електричної енергії України, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12 вересня 2003 року № 921, а постановами Національної комісії регулювання електроенергетики України від 26 грудня 2003 року № 1456 «Про затвердження Процедури встановлення (перегляду) тарифу для ліцензіата з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами» (зі змінами) та від 04 травня 2006 року № 563 «Про затвердження Методики розрахунку тарифів на послуги з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, а також послуги з централізованого диспетчерського управління об`єднаною енергетичною системою» передбачалося поширення тарифів на послуги з передачі (транспортування) електричної енергії на всіх суб`єктів ліцензованої діяльності, які приймають участь у передачі електроенергії, без жодних виключень щодо виробників-експортерів електроенергії при наданні цих послуг.
3.18. Тому загалом оплату послуг із постачання електроенергії не можна вважати новим платежем чи запровадженим новим фіскальним збором, накладення якого на учасника ринку заборонено статтею 41 Договору про заснування ЕС. Така плата існувала на час ратифікації цього міжнародного договору Україною у 2010 році, мала на меті гарантувати учаснику ринку надання послуг із передачі електроенергії їх оплатність і відповідність встановленому компетентним державним органом тарифу.
3.19. Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 30 Закону № 2019-VIII у редакції, чинній на час укладення із позивачем договору про надання послуг з передачі електроенергії, виробники мають право здійснювати експорт-імпорт електричної енергії. Отже, виробник у випадку продажу електроенергії за кордон відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону № 2019-VIII виступатиме ще й постачальником електроенергії в іншу державу (експортером). Виконуючи таку подвійну роль, виробник електроенергії повинен сплачувати вартість наданих йому фактично послуг із транспортування (передачі) електроенергії як для його внутрішнього споживання у виробничій діяльності, так і наданих послуг із транспортування (передачі) електроенергії мережами відповідача до точки перетину кордону на лінії міжнародних електричних передач. Ці послуги оплачувалися оптовими постачальниками як на час ратифікації Україною Договору про заснування ЕС у 2010 році, так і на час прийняття законодавства про енергоринок у 2017 році, спрямованого на імплементацію норм міжнародного права Енергетичного Співтовариства до національного законодавства про енергетику.
3.20. З огляду на зазначене вважаємо помилковими висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 08 червня 2021 року у справі № 910/8044/20 про те, що обов`язок сплати тарифу за передачу, зокрема щодо обсягів експортованої електричної енергії, запроваджено саме із прийняттям постанови НКРЕКП № 360, яка набула чинності 08 лютого 2020 року та якою внесено зміни до постанови НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 309 про затвердження Кодексу системи передачі. Від такого висновку слід було відступити.
3.21. 22 квітня 2019 року НКРЕКП прийняла постанову № 585 «Про затвердження Порядку встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії», окремі положення якої було піддано критиці у повідомленні Секретаріату ЕС від 28 травня 2020 року, зокрема щодо методології розрахунку тарифу незалежно від відстані, на яку така електроенергія передається.
3.22. Така методологія розрахунку тарифу узгоджується з частинами четвертою, п`ятою статті 7 Закону № 2019-VIII (чинного на час розгляду спору судами), згідно з якими тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії розраховуються незалежно від відстані, на яку вона передається та розподіляється, вони можуть складатися із декількох ставок, зокрема ставки за користування потужністю електричних мереж. Відтак, саме виходячи з потужності, яка надходить у мережі ОСП, в Україні розраховується тариф на послуги з постачання (транспортування) електроенергії. Отже, методологія розрахунку тарифу чітко визначена національним законодавством і відступити від неї сторони не могли ні під час укладення договору про надання послуг з передачі електроенергії, ні під час його виконання.
3.23. Зауваження у повідомленні Секретаріату ЕС від 28 травня 2020 року щодо методології та механізму формування тарифу на послуги електропостачання базуються на практиці окремих держав-членів ЕС. Вони можуть сприйматися Україною у процедурі імплементації законодавства ЄС до національного законодавства. Ця процедура поки що не завершена та вимагає укладення угоди про приєднання України до механізмів компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії витрат за надані послуги з постачання електроенергії у транскордонних потоках відповідно до Регламенту (ЄС) № 838/2010 від 23 вересня 2010 року (далі - Регламент № 838/2010). Згідно з цим Регламентом такі послуги оплачуються оператором енергоринку, в який відбувся перетік електроенергії, а далі - кінцевими споживачами.
3.24. Зауваження у повідомленні Секретаріату ЕС не ґрунтуються на загальнообов`язковому регулюванні ЄС. Тому вважаємо, що вони мають рекомендаційний характер, про що зазначено у самому повідомленні від 28 травня 2020 року (аналогічної думки був і Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у згаданій вище справі № 640/3041/20 (пункт 40)). Зокрема, Секретаріатом ЕС зазначено про ймовірну невідповідність методики з визначення тарифу на послуги з постачання електроенергії в Україні вимогам статті 41 Договору про заснування ЕС. Також у додатку до цього повідомлення Секретаріат ЕС указав, що допоки «Укренерго» не бере участі у механізмі компенсації оператору системи передач електроенергії відповідно до Регламенту № 838/2010, вона може встановлювати конкретні тарифи на витрати, пов`язані з розміщенням транскордонних потоків (тариф на транскордонний доступ), якими буде передбачатися компенсація витрат компанії «Укренерго» внаслідок розміщення транскордонних потоків електроенергії, та витрат на створення інфраструктури для розміщення транскордонних потоків електроенергії. Допоки «Укренерго» не бере участі в механізмі компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії відповідно до Регламенту № 838/2010, тарифи на послуги з передачі електроенергії, що покладені на виробників (В) і навантаження (Н) в Україні, не повинні включати жодних елементів, пов`язаних із впливом їх діяльності у транскордонних потоках. Викладені у цьому документі принципи розрахунку тарифу застосовуються до транскордонних потоків по об`єднаних енергосистемах із державами-членами ЄС на Бурштинському енергоострові в Україні (том 1, а. с. 106).
3.25. Отже, фактично Секретаріат ЕС погодився з обґрунтованістю встановлення тарифів на витрати, пов`язані з розміщенням транскордонних потоків, якими є витрати за надані послуги з транспортування (передачі) таких потоків на перехідний період - до імплементації національним законодавством Регламенту № 838/2010, який визначає механізм компенсації національному оператору системи передач компенсації втрат за розміщення транскордонних потоків електроенергії з її експорту та імпорту (пункт 9 додатку до повідомлення Секретаріату ЕС від 28 травня 2020 року, том 1, а. с. 99, 106, 106-зворот).
3.26. Надаючи оцінку висновкам Секретаріату ЕС у повідомленні від 28 травня 2020 року, вважаємо, що вони мали рекомендаційний для застосування у нормотворчій діяльності на майбутнє характер щодо формування та складових тарифу за надані послуги з постачання електроенергії та не могли слугувати юридичною підставою для вирішення спору. Ці висновки не заперечували у цілому можливості стягнення з виробника електроенергії компенсації витрат компанії «Укренерго», пов`язаних із постачанням електроенергії з Бурштинської ТЕС мережами України до державного кордону (розміщенням транскордонних потоків), фактично понесених ОСП витрат із переміщення (транспортування) потоків електроенергії, пов`язаних зі створенням інфраструктури для розміщення цих потоків, і до запровадження механізму компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії відповідно до Регламенту № 838/2010 згідно з укладеним договором із постачання електроенергії між національним оператором і позивачем як учасником ринку (виробником та постачальником електроенергії).
3.27. Секретаріат ЕС взяв до уваги, що вартість втрат, яких зазнала національна система передачі електроенергії України у результаті транскордонного потоку електроенергії, розраховується на тій самій підставі, що й затверджена регулюючим органом стосовно всіх збитків у національних системах передачі електроенергії. Отже, до часу підписання компанією «Укренерго» угоди про участь у механізмі компенсації оператору системи внутрішніх передач електроенергії відповідно до Регламенту № 838/2010 Секретаріат ЕС не виключав у цілому можливості стягнення фактичних витрат ОСП, пов`язаних із транспортуванням (наданням послуг із передачі) електроенергії національними мережами для подальшого експорту, зазначаючи про те, що такі витрати не повинні перевищувати збитки (витрати) оператора щодо передачі потоків електроенергії між учасниками національного ринку електроенергетики. При цьому Секретаріат ЕС зазначив про ряд недоліків національної системи формування тарифів із надання послуг із постачання електроенергії та визначив способи їх удосконалення компетентним державним органом у майбутньому, а не судом під час розгляду спору, що стосується умов виконання конкретного договору про надання послуг з передачі електроенергії.
3.28. Тому Велика Палата Верховного Суду не могла розглядати рекомендації Секретаріату ЕС як заперечення у цілому правомірності нормативного акта НКРЕКП (постанови № 585) та для обґрунтування підстав звільнення позивача від обов`язку оплачувати за фактично надані послуги з передачі (транспортування) ним електроенергії на експорт згідно з укладеним сторонами договором. В силу статей 6, 626, 627 Цивільного кодексу України сторони зобов`язані виконувати умови укладеного ними договору, навіть якщо він виходить за межі актів цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Позивач не доводив відсутність у нього обов`язку з виконання взятих на себе зобов`язань через недійсність умов відповідного договору і їх невідповідністю імперативним вимогам законодавства України та її міжнародним зобов`язанням. З огляду на укладення та виконання договору про надання послуг з передачі електроенергії у перехідний період з імплементації законодавства ЄС у законодавство України, який характерний запровадженням нових норм енергетичного ринку ЄС поряд з існуванням окремих норм національного законодавства, що регулюють правила енергоринку в Україні, такий договір мав виконуватися сторонами.
3.29. Розглядаючи питання включення до тарифу на передачу електроенергії також витрат на виконання публічних спеціальних обов`язків (ПСО), до яких національним регулятором віднесено компенсацію витрат виробникам відновлювальної електроенергетики - додаткового збору за використання ВДЕ, тобто різниці між «зеленим тарифом» і ринковою ціною, яку сплачує гарантований покупець, зазначаємо, що така складова тарифу також передбачена абзацом третім частини п`ятої статті 33 Закону № 2019-VIII, згідно з яким тариф на послуги з передачі електричної енергії, зокрема, включає як окрему складову витрати оператора системи передачі, що здійснюються ним у разі покладення на нього спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, та Положенням про покладення спеціальних обов`язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 05 червня 2019 року № 483.
3.30. Відповідно до статті 20 глави V Договору про заснування ЕС до нормативно-правової бази ЕС з відновлюваних джерел енергії, яка має бути імплементована Договірними Сторонами, входила Директива Європейського парламенту та Ради ЄС 2001/77 від 27 вересня 2001 року щодо сприяння використанню електроенергії, виробленої за допомогою відновлюваних джерел енергії, на внутрішньому ринку електроенергії. Відповідно до Рішення Ради Міністрів ЕС від 18 жовтня 2012 року D/2012/04/MC-EnC «Про впровадження Директиви 2009/28 і внесення змін до Статті 20 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства» кожна Сторона за Договором повинна ввести в дію закони, нормативно-правові та адміністративні положення, необхідні для виконання вимог Директиви Європейського парламенту та Ради ЄС 2009/28 від 23 квітня 2009 року про заохочення до використання енергії, виробленої з відновлюваних джерел, та якою вносяться зміни, а у подальшому скасовуються Директиви 2001/77і 2003/30/ЄС.
3.31. Згідно з частиною другою статті 2 (k) Директиви 2009/28 «схема підтримки» означає будь-який інструмент, схему або механізм, що застосовуються Договірною Стороною або групою Договірних Сторін, який сприяє використанню енергії з відновлюваних джерел шляхом зниження вартості такої енергії, підвищення ціни, за яку вона може бути проданою або збільшення, за допомогою зобов`язань щодо відновлюваної енергії чи іншим чином, обсягу такої придбаної енергії. Це включає, але не обмежується, інвестиційну допомогу, звільнення або зниження податків, відшкодування податків, схеми підтримки зобов`язань щодо відновлюваної енергетики, включаючи ті, що використовують зелені сертифікати, і прямі схеми підтримки цін, включаючи пільгові тарифи та премії.
3.32. «1. Кожна Договірна Сторона забезпечує, щоб частка енергії з відновлюваних джерел, розрахована відповідно до статей 5-11, у валовому кінцевому споживанні енергії у 2020 році була принаймні її національною загальною ціллю щодо частки енергії з відновлюваних джерел у цьому році, як зазначено в третьому стовпці таблиці в частині A Додатку I <...> … 2. Договірні Сторони запроваджують заходи, ефективно спрямовані на забезпечення того, щоб частка енергії з відновлюваних джерел дорівнювала або перевищувала вказану в індикативній траєкторії, викладеній у частині B Додатку I. 3. Для досягнення цілей, встановлених у пунктах 1 і 2 цієї статті, Договірні Сторони можуть, серед іншого, застосовувати такі заходи: (a) схеми підтримки; (b) заходи співпраці між різними Договірними Сторонами та з третіми країнами…» (стаття 3 Директиви 2009/28).
3.33. Так, згідно з Додатком І Директиви 2009/28 ціль України щодо частки енергії з відновлюваних джерел у загальному кінцевому споживанні енергії у 2020 році визначена на рівні 11 %. Статтею 4 Директиви 2009/28 визначено, що кожна Договірна Сторона приймає національний план дій з відновлюваної енергії. Національні плани дій з відновлюваної енергетики повинні встановлювати національні цілі Договірних Сторін щодо частки енергії з відновлюваних джерел, спожитої транспортом, виробництвом електроенергії, опаленням та охолодженням у 2020 році. З метою виконання зобов`язань за Договором про заснування ЕС розпорядженням КМУ від 01 жовтня 2014 року № 902-р затверджено Національний план дій з відновлюваної енергетики на період до 2020 року, яким на національному рівні затверджено національні індикативні цілі у відновлюваній енергетиці для України (додаток 2, загальна частка відновлюваних джерел енергії - 11 % у 2020 році).
3.34. Отже, запровадження на виконання статті 20 Договору про заснування ЕС такої складової частини тарифу з надання послуг постачання електроенергії, яка мала компенсаторну функцію витрат виробникам відновлювальної електроенергетики (ВДЕ), здійснено з метою виконання державою публічних спеціальних обов`язків (ПСО), що відповідало виняткам, передбаченим пунктом 2 статті 41 Договору про заснування ЕС (не виключається можливість впровадження таких заходів, якщо вони виправдані на підставі державної політики), та було пропорційним щодо усіх учасників національного енергетичного ринку. А позивач як виробник електроенергії на основі тепла від спалювання вугілля, що завдає шкоди навколишньому середовищу, безпідставно вимагав надання йому преференцій, постачаючи таку електроенергію на експорт, та необґрунтовано відмовлявся від виконання договірних зобов`язань, чим порушував приписи статті 526 ЦК України.
3.35. З огляду на зазначене не було підстав для висновку судів про невідповідність у цілому вимогам статті 41 зазначеного міжнародного договору такої складової частини тарифу на послуги енергопостачання для національних учасників ринку електроенергетики як компенсація виробникам відновлювальної енергетики (ВДЕ) їхніх утрат. Зазначений захід охоплюється державною політикою щодо запровадження відновлювальних джерел електроенергії на виконання статті 20 Договору про заснування ЕС і Директиви 2009/28.
3.36. Повідомлення Секретаріату ЕС від 28 травня 2020 року не стосувалося аналізу положень статей 20, 41 Договору про заснування ЕС і Директиви 2009/28 про необхідність запровадження державами-учасницями механізмів заохочення розвитку відновлювальної енергетики та особливостей державної політики, яка дозволяє винятки при застосуванні статті 41 вказаного Договору. Таке повідомлення відповідно до його фінальних рекомендацій не визначає обов`язків щодо складових тарифу на постачання електроенергії та має оцінюватися у цілому разом із зазначеними вище положеннями, які покладають на держави-учасниці ЕС певні обов`язки у застосуванні державної політики щодо вжиття заходів заохочення відновлювальної енергетики.
3.37. З огляду на зазначене погоджуємося з висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеним у постанові від 08 вересня 2021 року у справі № 640/3041/20 і на який не звернула увагу Велика Палата Верховного Суду, про те, що послуги з передачі електроенергії і з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, які сплачують усі учасники внутрішнього ринку енергетики, не можуть бути розцінені станом на сьогодні як додаткові платежі на експортера (пункт 48 постанови).
4. Оскільки Велика Палата Верховного Суду, залишаючи без змін судові рішення про задоволення позову, не відступала від її власного висновку про необхідність дотримання принципу процесуальної економії (у частині неможливості заявлення позову, який спрямований на створення преюдиції для розгляду іншого спору), висновки, сформульовані у постанові, мають значення тільки на майбутнє, тобто не стосуються тих нарахувань, які до дня набрання чинності рішенням суду у справі № 910/9627/20 відповідач уже зробив.
4.2. Позивач просив суд зобов`язати відповідача припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії на експорт за договором про надання послуг з передачі електроенергії та включення таких послуг допервинних документів, якими оформлюються послуги з передачі цієї енергії. Тобто позивач просив визнати відсутність у відповідача права вимоги та відсутність кореспондуючого цій вимозі обов`язку. Велика Палата Верховного Суду визнала це у пункті 8.54 її постанови. Але не взяла до уваги її попередні висновки щодо застосування такого способу захисту, сформульовані у постанові від 26 січня 2021 року у справі № 522/1528/15-ц(пункти 59-65):
4.2.1. Задоволення позову про визнання відсутності права вимоги в особи, що вважає себе кредитором, і відсутності кореспондуючого обов`язку особи-боржника у відповідних правовідносинах є спрямованим на усунення правової невизначеності. Тобто відповідне судове рішення має забезпечити, щоби обидві сторони правовідносин могли у майбутньому знати про права одна одної та діяти, не порушуючи їх. А тому такий спосіб захисту є виключно превентивним (пункт 59).
4.2.2. Якщо кредитор, який діяв в умовах правової невизначеності, у минулому порушив права особи, яку він вважає боржником, то для останнього ефективним способом захисту буде той, який спрямований на захист порушеного права, а не на превентивний захист інтересу. Тобто звернення з позовом для усунення правової невизначеності, яка існувала у минулому, в означеній ситуації не є ефективним способом захисту (пункт 60).
4.2.3. Зокрема, якщо суд розглядає справу про стягнення з боржника коштів, то останній має захищати свої права саме в цьому провадженні, заперечуючи проти позову та доводячи відсутність боргу, зокрема відсутність підстав для його нарахування, бо вирішення цього спору призведе до правової визначеності у правовідносинах сторін зобов`язання (пункт 61).
4.2.4. Наявність відповідного боргу чи його відсутність, як і відсутність підстав для нарахування боргу, є предметом доказування у спорі про стягнення з відповідача коштів незалежно від того, чи подав останній зустрічний позов про визнання відсутності права кредитора. Тому для захисту права відповідача у ситуації, коли кредитор вже звернувся з вказаним позовом про стягнення коштів, не потрібно заявляти зустрічний позов, а останній не може бути задоволений (пункт 62).
4.2.5. Аналогічно після звернення кредитора з позовом про стягнення коштів боржник не може заявляти окремий позов про визнання відсутності права вимоги в кредитора та кореспондуючого обов`язку боржника. Такий окремий позов теж не може бути задоволений, оскільки боржник має себе захищати у судовому процесі про стягнення з нього коштів, заперечуючи проти відповідного позову кредитора (пункт 63).
4.2.6. Застосування боржником способу захисту інтересу, спрямованого на усунення правової невизначеності у відносинах із кредитором, є належним лише в разі, якщо така невизначеність триває, ініційований кредитором спір про захист його прав суд не вирішив і відповідне провадження не було відкрите (пункт 64).
4.2.7. У разі, якщо кредитор уже ініціював судовий процес, спрямований на захист порушеного, на його думку, права, або такий спір суд уже вирішив, звернення боржника з позовом про визнання відсутності права вимоги у кредитора та кореспондуючого обов`язку боржника не є належним способом захисту (пункт 65).
4.3. Звертаємо увагу на те, що під час розгляду справи № 910/9627/20 паралельно господарські суди розглядали справу № 914/935/20 про стягнення відповідачем із позивача заборгованості у розмірі 425 833 563,56 грн, нарахованої внаслідок неналежного виконання договору про надання послуг з передачі електроенергії. Позов у тій справі відповідач подав у квітні 2020 року. З огляду на це позивач, якщо він заперечував проти тієї заборгованості, мав саме у тому процесі наводити аргументи про неправомірність дій відповідача (не заявляючи зустрічний позов), а не ініціювати у липні 2020 року новий судовий процес у справі № 910/9627/20. Вказаного вже було достатньо для того, щоби Велика Палата Верховного Суду скасувала рішення судів попередніх інстанцій у цій справі та відмовила у позові через неналежність способу захисту (неналежне, тобто з порушенням принципу процесуальної економії, використання превентивного способу захисту).
4.4. З огляду на вказане, враховуючи те, що застосування превентивного способу захисту покликане створювати наслідки тільки на майбутнє, висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/9627/20, не є підставою для списання сум, що були раніше нараховані позивачеві до сплати за послуги з передачі електричної енергії мережами України, не звільняє позивача від обов`язку сплатити раніше нараховані суми та не може впливати на вирішення інших спорів, які могли виникнути між цими самими сторонами раніше.
5. За наведених обставин і правового регулювання Велика Палата Верховного Суду не мала підстав для залишення без змін рішень судів попередніх інстанцій про задоволення вимог позивача про зобов`язання оператора системи передачі електроенергії (відповідача у справі) припинити дії, спрямовані на нарахування позивачеві як виробникові та експортеру послуг щодо передачі електричної енергії за укладеним сторонами спору договором про надання послуг з передачі електроенергії, який є дійсним і має належно виконуватися. Більше того, з огляду на зміст постанови Великої Палати Верховного Суду наслідки, які породжує задоволення саме тієї вимоги, яку поставив позивач (так званого превентивного способу захисту), мають значення тільки на майбутнє, тобто не стосуються тих нарахувань, які до дня набрання чинності рішенням суду у справі № 910/9627/20 відповідач уже зробив.
Судді Великої Палати Верховного Суду Л. Й. Катеринчук