ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" серпня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/1173/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання Шмойлова Л.А.

за участю представників сторін:

від АТ "Житомиробленерго": Приведьон В.М., довіреність №08/15078 від 23.12.2020;

Алєксійчук С.В., довіреність №08/15072 від 23.12.2021;

від ТОВ "МБЗМ-770": Вірьовкін О.І., ордер серія АМ №1018482 від 01.12.2021;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770"

про стягнення 28 020,78грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про скасування рішення комісії

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" про стягнення 28 020,78грн вартості необлікованої електричної енергії.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на порушення відповідачем п.5.5.5, 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ).

В якості правових підстав позову позивач посилається, зокрема, на ст.173, 174, 175, 193 Господарського кодексу України, положення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018.

Ухвалою суду від 10.11.2021 постановлено позовну заяву залишити без руху; позивачу протягом 10 днів з дня вручення ухвали суду усунути недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 22.11.2021 постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначити судове засідання для розгляду справи по суті.

08.12.2021 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" надійшла зустрічна позовна заява від 03.12.2021 до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Житомирського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду актів про порушення ПРЕЕ, яке оформлене протоколом №117/11-20 від 25.11.2020, як такого, що прийняте в порушення вимог чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини.

В якості правових підстав зустрічного позову ТОВ "МБЗМ-770" посилається на ст.275 Господарського кодексу України, відповідні положення Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Ухвалою суду 13.12.2021 постановлено прийняти зустрічний позов до розгляду шляхом об`єднання в одне провадження з первісним позовом у межах справи №906/1173/21; перейти до розгляду справи №906/1173/21 за правилами загального позовного провадження; призначити підготовче засідання для спільного розгляду зустрічного позову разом із первісним позовом.

Ухвалою суду від 14.06.2022 постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу №906/1173/21 до судового розгляду по суті.

Представники АТ "Житомиробленерго" в судовому засіданні 25.08.2022 первісні позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві. Проти зустрічного позову заперечили з підстав, зазначених відзиві на нього. Подали письмове заперечення на клопотання ТОВ "МБЗМ-770" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Представник ТОВ "МБЗМ-770" в судовому засіданні 25.08.2022 проти первісного позову заперечив з підстав, вказаних у відзиві на первісну позовну заяву, зустрічні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у зустрічній позовній заяві.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

28.12.2018 між Житомирським районом електричних мереж, який є виробничим структурним підрозділом Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (Оператор системи, позивач (за первісним позовом)) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" (Споживач, відповідач (за первісним позовом)), укладено договір №1276 споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (надалі - Договір) (а.с. 11-13) шляхом підписання останнім відповідної заяви-приєднання (а.с. 14).

Відповідно до умов п.1.1, 1.2 Договору він є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам (надалі - Споживач) як послуги Оператора системи. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору. Умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

У матеріалах справи міститься Акт пломбування та технічної повірки засобів обліку електричної енергії №154847 від 11.06.2019, яким підтверджується, що електролічильник типу ЕМТ 133.10.6, заводський номер 387086, що знаходиться у власності і на відповідальному зберіганні у ТОВ "МБЗМ-770", встановлений у металевій захисній шафі в РЩ-0,4 кВ за адресою: м. Житомир, вул. Довженка, 47, був опломбований стрічкою ІМВ-1 (індикатора магнітного впливу) Серії АЖ №003042 та індикатором магнітного впливу М12297742 (а.с. 17). Вказаний акт підписаний, у тому числі, директором ТОВ "МБЗМ-770" Рубіновим О.Б.

27.10.2020 під час проведення обстеження відповідним персоналом АТ "Житомиробленерго", в присутності директора ТОВ "МБЗМ-770" Іващенка А. В., об`єкта за адресою: м. Житомир, вул. Довженка, 47, виявлено порушення пп.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафіксовано індикатором магнітного впливу М12297742, про що складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 (а.с. 6).

Варто зауважити, що один з примірників зазначеного акту про порушення було вручено представнику відповідача (за первісним позовом), який, у свою чергу, не мав жодних зауважень до нього, про що свідчить підпис останнього у відповідній графі акту (а.с. 6, на звороті).

25.11.2020 у відповідності до вимог ПРРЕЕ комісія Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, в присутності директора ТОВ "МБЗМ-770" Іващенка А. В. розглянула Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 та прийшла до рішення, що даний Акт про порушення складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ; визнано його правомірним, а споживача причетним до порушення, а також щодо проведення нарахування у відповідності до вимог п.8.4.10 Постанови №312 від 14.03.2018 про затвердження ПРРЕЕ (зі змінами та доповненнями №1525 від 18.07.2019), виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі, з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6, за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення. Зазначене рішення оформлено протоколом №117/11-20 від 25.11.2020 (а.с. 7).

При цьому, директор ТОВ "МБЗМ-770" Іващенко А.В. від підпису та отримання другого примірника документів, складених на засіданні 25.11.2020, відмовився.

26.11.2020 АТ "Житомиробленерго" на адресу ТОВ "МБЗМ-770" направлено претензію №117/11-20 від 25.11.2020 (а.с.9), розрахунок по акту №024442 від 27.10.2020 (а.с. 8), рахунок на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) №20103 від 25.11.2020 на суму 28 020,78грн (а.с.10), протокол засідання комісії з розгляду актів порушення ПРРЕЕ №117/11-20 від 25.11.2020 (а.с. 7), що підтверджується описом вкладення у цінний лист (а.с. 24).

Проте, ТОВ "МБЗМ-770" вартість необлікованої електричної енергії згідно Акту про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 АТ "Житомиробленерго" не відшкодовано, у зв`язку з чим останній звернувся з відповідним позовом до господарського суду.

Одночасно з поданням відзиву ТОВ "МБЗМ-770" подано зустрічний позов до АТ АТ "Житомиробленерго", в якому просить суд скасувати рішення комісії Житомирського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду актів про порушення ПРЕЕ, яке оформлене протоколом №117/11-20 від 25.11.2020, як такого, що прийняте в порушення вимог чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до ст.4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема, як договір про надання послуг з розподілу.

Споживач - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання (ст.1 вищезазначеного Закону).

Відповідно до ч. 1, 2 ст.45 Закону України "Про ринок електричної енергії" розподіл електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу. Діяльність з розподілу електричної енергії підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до пункту 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

За змістом пп.1, 4, 5, 6, 19, 20 п.5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

За змістом п.8.1.1 ПРРЕЕ учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Частинами 1-3 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Пунктом 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Підпунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

За змістом підпункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше, ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Складений позивачем акт про порушення від 25.11.2020 №024442 за своїм змістом та порядком його складання відповідає вищезазначеним вимогам. Зафіксоване в акті порушення передбачене підпунктом 4 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме: фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів).

Суд не бере до уваги доводи відповідача (за первісним позовом) щодо відсутності в доданих до первісної позовної заяви витягу з журналу реєстрації засідань з розгляду актів про порушення, з огляду на наступне.

Дійсно, згідно абз.4 п.8.2.6 ПРРЕЕ оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Як свідчать матеріали справи, один з примірників Акту про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 (а.с. 6) було вручено представнику відповідача (за первісним позовом), який, у свою чергу, не мав жодних зауважень до нього, про що свідчить підпис останнього у відповідній графі акту, та в якому вказано дату засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ (а.с. 6, на звороті).

При цьому, як судом зазначалося вище, з протоколу №117/11-20 від 25.11.2020 (а.с. 7) вбачається, що представник відповідача (за первісним позовом) був присутнім на засіданні комісії Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. При цьому, від підпису та отримання другого примірника документів, складених на засіданні 25.11.2020, останній відмовився.

Таким чином, ТОВ "МБЗМ-770" було повідомлене вчасно та належним чином про дату, час та місце розгляду акту про порушення №024442 від 27.10.2020, факт проведення якого підтверджується самим протоколом №117/11-20 від 25.11.2020 засідання комісії Житомирського РЕМ з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, в якому взяв участь і представник останнього.

Також, судом критично оцінюється посилання відповідача (за первісним позовом), в якості заперечень проти первісних позовних вимог, на не проведення позивачем (за первісним позовом) відповідної експертизи належного ТОВ "МБЗМ-770" приладу обліку електрноенергії, враховуючи наступне.

Як судом зазначалося вище, 27.10.2020 під час проведення обстеження відповідним персоналом АТ "Житомиробленерго", в присутності директора ТОВ "МБЗМ-770" Іващенка А. В., об`єкта за адресою: м. Житомир, вул. Довженка, 47, виявлено порушення пп.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафіксовано індикатором магнітного впливу М12297742, про що складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 (а.с. 6).

При цьому, відповідно до абз.5 п.8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави б е з п р о в е д е н н я в і д п о в і д н о ї е к с п е р т и з и.

Водночас, цим же пунктом ПРРЕЕ передбачено, що у разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством. Якщо власником лічильника є оператор системи, споживач має право протягом 50 календарних днів з дня виявлення представниками оператора системи факту спрацювання індикатора, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, звернутися до оператора системи із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження). Оператор системи має протягом 7 робочих днів від дня отримання заяви споживача направити лічильник на експертизу (обстеження). Якщо за результатами експертизи (обстеження) підтверджено спрацювання індикатора через вплив на лічильник фізичних полів, споживач відшкодовує оператору системи витрати на проведення експертизи (обстеження) лічильника. Якщо за результатами експертизи (обстеження) встановлено, що індикатор, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, спрацював не через вплив на лічильник фізичних полів, а з інших причин, здійснені згідно з вимогами цієї глави нарахування у зв`язку зі спрацюванням індикатора підлягають скасуванню. У цьому разі витрати споживача на проведення експертизи (обстеження) лічильника відшкодовуються власником лічильника.

Проте, ТОВ "МБЗМ-770" не зверталося до АТ "Житомиробленерго" із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження), і такі докази в матеріалах справи відсутні.

Суд зазначає, що згідно п.8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави (п.8.4.1 ПРРЕЕ).

За змістом пп.4 п.8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення такого порушення, зокрема, як фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Відповідно до п.8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою:

W доб = P · t доб · K в, де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

При цьому, за змістом пп.1 п.8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил):

1) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Перевіривши розрахунок вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем (за первісним позовом) Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ПРРЕЕ, Правилам улаштування електроустановок, (а.с.8), суд вважає його правильним і таким, що здійснений згідно вимог чинного законодавства, а тому задовольняє позовні вимоги в частині стягнення вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 28 020,78грн.

Судом не приймаються доводи відповідача (за первісним позовом) в якості заперечень проти позову, щодо безпідставності нарахування податку на додану вартість (далі - ПДВ) при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електроенергії, з огляду на наступне.

Дійсно, за змістом п.188.1 ст.188 Податкового кодексу України база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку, який нараховується відповідно до підпунктів 213.1.9 і 213.1.14 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми н е у с т о й к и ( ш т р а ф і в т а / а б о п е н і ), три проценти річних від простроченої суми та інфляційні витрати, відшкодування шкоди, у тому числі відшкодування упущеної вигоди за рішеннями міжнародних комерційних та інвестиційних арбітражів або іноземних судів, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань.

При цьому, слід зауважити, що за змістом ч.1 ст.230 Господарського кодексу України неустойка, штраф, пеня є різновидами штрафних санкцій, якими визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Пунктом 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Розрахунок вартості недоврахованої електроенергії був здійснений позивачем (за первісним позовом) по акту про порушення №024442 від 27.10.2020 та на підставі рішення засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом №117/11-20 від 25.11.2020.

Слід підкреслити, що оперативно-господарськими санкціями в розумінні ст.235 Господарського кодексу України є заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку, які можуть застосовуватися до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин за порушення господарських зобов`язань.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, не неустойкою.

Таким чином, враховуючи, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською, а не штрафною санкцією, вбачається, що дія положень ст.188 Податкового кодексу України не поширюється на спірні правовідносини, котрі виникли між сторонами.

Судом також критично оцінюється посилання відповідача (за первісним позовом), в якості заперечень проти первісних позовних вимог, на п п . 1 п . 8 . 4 . 5 П Р Р Е Е (а.с. 64), з огляду на наступне.

Дійсно, відповідно до пп.1 п.8.4.5 ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 1 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку порушення оператором системи термінів проведення періодичної повірки засобів вимірювальної техніки, періодична повірка яких має здійснюватися за рахунок оператора системи.

Проте, позивачем (за первісним позовом) в Акті про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 зазначено, що внаслідок перевірки виявлено порушення п п . 4 п . 8 . 4 . 2 П Р Р Е Е шляхом впливу дії постійного (змінного) магнітного поля на прилад обліку, що зафіксовано індикатором магнітного впливу М12297742, про що складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024442 від 27.10.2020 (а.с. 6), а не пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ.

Крім того, як вбачається з наявної в матеріалах справи копії протоколу повірки належного ТОВ "МБЗМ-770" лічильника електричної енергії ЕМТ133.10.6, клас точності 1.0, зав.№387086, від 03.04.2019 пройшов повірку у ДП "Житомирстандартметрологія" (а.с. 76). При цьому, згідно п.7 паспорту трифазного електричного лічильника активної електричної енергії ЕМТ рекомендований термін повірки складає 16 років, а для лічильників, які використовуються на території України, такий термін становить 6 років (а.с. 77-78).

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України", зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Згідно ч.2, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відтак, сторони звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд.

Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 ГПК України сторонами доказів.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлені судом у процесі розгляду спору обставини та досліджені подані учасниками процесу на обґрунтування своїх позицій докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги АТ "Житомиробленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" про стягнення 28 020,78грн вартості необлікованої електричної енергії підлягають задоволенню в повному обсязі. У задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Житомирського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду актів про порушення ПРЕЕ, яке оформлене протоколом №117/11-20 від 25.11.2020, суд відмовляє.

Розподіл судових витрат.

Згідно ч.1 ст.123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

У відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за первісним позовом та за зустрічним позовом покладається на відповідача (за первісним позовом).

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МБЗМ-770" (10002, м. Житомир, вул. Довженка, буд. 47; ідентифікаційний код 34855078) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8; ідентифікаційний код 22048622):

- 28 020,78грн вартості необлікованої електричної енергії;

- 2 270,00грн судового збору.

3. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 05.09.22

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати:

1 - у справу

2 - АТ "Житомиробленерго" на електронну пошту:

3 - ТОВ "МБЗМ-770" на електронну пошту:ІНФОРМАЦІЯ_1