РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

09.08.2022Справа № 910/2996/20
За позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

до Акціонерного товариства «Банк Альянс»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА»

про стягнення 76 772 882, 06 грн,

Суддя Карабань Я.А.

Секретар судового засідання Федорова С.М.

Представники учасників справи:

від позивача: Запорожець Д.Ю. (в режимі відеоконференції);

від відповідача: Башаров В.Є.;

від третьої особи: не з`явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського порту» (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Банк Альянс» (надалі - відповідач) про стягнення суми грошових коштів у розмірі 76 772 882, 06 грн.

Позовні вимоги, з посиланням на ст.509, 526, 560, 561, 562, 563, 565 Цивільного кодексу України, ст.193, 200 Господарського кодексу України, мотивовані тим, що 27.12.2017 між позивачем, як замовником та ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА», як підрядником було укладено договір №196-В-МИФ-17 (надалі - договір підряду), відповідно до умов якого замовник доручив, а підрядник зобов`язався у відповідності до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкту: «Будівництво причалу №8 у Миколаївському районі міста Миколаєва», а замовник зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи. На виконання пункту 4.1.2 договору ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» надало позивачу банківську гарантію повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018, видану відповідачем на забезпечення виконання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 після чого замовником було перераховано підряднику авансовий платіж у розмірі 113 974 500, 00 грн. Як зазначає позивач, у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами) він звернувся до ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» з повідомленням від 12.12.2019 №4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання договору підряду в односторонньому порядку з 28.12.2019, однак з боку підрядника існує дебіторська заборгованість (частина невикористаного авансу) у сумі 76 772 882, 06 грн, в зв`язку з чим він звернувся до відповідача з вимогою про перерахування позивачу вказаних грошових коштів за банківською гарантією, однак відповідач зазначену вимогу залишив без задоволення, в зв`язку з чим позивач вимушений звернутися до суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.03.2020 дану позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом п`яти днів з дня вручення даної ухвали.

16.03.2020 від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.03.2020 відкрито провадження та вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.04.2020. Залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» (надалі - третя особа).

31.03.2020 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти позовних вимог та просить відмовити в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що позивач вчиняв дії, які створювали перешкоди у виконанні підрядником (третьою особою) своїх зобов`язань за договором підряду, а відтак відсутній гарантійний випадок.

06.04.2020 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній зазначає, що невиконання своєчасно та в повному обсязі робіт підрядником є безумовною вимогою банківської гарантії та інших документів не вимагалось, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

09.04.2020 від третьої особи надійшло клопотання про зупинення провадження в справі до набрання рішенням законної сили в справах № 915/212/20 та №915/2146/19, яке мотивоване тим, що в рамках вказаних справ буде надаватися правова оцінка діям ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» та ДП «Адміністрація морських портів України» щодо виконання чи порушення умов договору підряду та встановлення наявності чи відсутності зобов`язання щодо повернення коштів по гарантії.

09.04.2020 від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких остання заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що позивач з вересня 2019 заборонив виконувати будівельні роботи згідно з рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №01-з від 09.01.2019, а тому невиконання робіт зумовлено об`єктивними причинами, а відтак відсутні підстави для стягнення суми банківської гарантії.

Засідання призначене на 15.04.2020 не відбулося, в зв`язку із перебуванням судді Карабань Я.А. у відпустці.

17.04.2020 від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.05.2020 підготовче засідання призначено на 16.06.2020.

02.06.2020 від представника позивача надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання призначеного на 16.06.2020 о 11:20 в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у задоволенні клопотання представника позивача про участь в підготовчому засіданні, призначеному на 16.06.2020 в режимі відеоконференції відмовлено, з підстав викладених в ухвалі суду.

У підготовче засідання 16.06.2020 з`явилися представники учасників справи, судом було поставлено на обговорення питання щодо зупинення провадження в даній справі до набрання законної сили судовими рішеннями в справах №915/2146/19, №915/212/20 та за ініціативою суду в справі №915/591/20, представник позивача проти зупинення провадження в справі заперечував, представники відповідача та третьої особи підтримали клопотання про зупинення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.06.2020 зупинено провадження в справі № 910/2996/20 до набрання законної сили судовими рішеннями в справах №915/2146/19, №915/212/20 та №915/591/20.

23.06.2020 від представника позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи та письмові пояснення.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 ухвалу Господарського суду міста Києва про зупинення провадження від 16.06.2020 скасовано, справу №910/2996/20 повернуто до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.

02.02.2021 матеріали справи повернулися до Господарського суду міста Києва та 04.02.2021 передано судді Карабань Я.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 призначено підготовче засідання на 06.04.2021.

У підготовче засідання 06.04.2021 з`явились представники сторін. Представник відповідача заявив клопотання про відкладення підготовчого засідання, в зв`язку з розглядом пов`язаної справи в апеляційній інстанції. Суд з урахуванням думки сторін, протокольно задовольнив клопотання представника відповідача та відклав підготовче засідання на 11.05.2021.

07.05.2021 від представника відповідача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

11.05.2021 від представника третьої особи надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

У підготовче засідання 11.05.2021 з`явились представники сторін. Суд з урахуванням думки сторін протокольно задовольнив клопотання представника відповідача та представника третьої особи про долучення документів до матеріалів справи. Крім того, представник третьої особи заявила клопотання про відкладення підготовчого засідання, яке суд, з урахуванням думки сторін, протокольно задовольнив та відклав підготовче засідання на 02.06.2021.

02.06.2021 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в зв`язку з неможливістю з`явитись в підготовче засідання зі сімейних обставин, а саме смертю близького родича.

02.06.2021 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, в зв`язку з необхідністю участі в іншому провадженні в Господарському суді Миколаївської області.

У підготовче засідання 02.06.2021 з`явилась представник третьої особи, представник позивача та відповідача в засідання не з`явились, звернулися з клопотаннями про відкладення підготовчого засідання. Суд, з урахуванням думки представника третьої особи, протокольно задовольнив клопотання представників позивача та відповідача про відкладення підготовчого засідання та відклав підготовче засідання на 23.06.2021.

15.06.2021 від представника позивача надійшла заява про проведення підготовчого засідання призначеного на 23.06.2021 о 11:50 в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.06.2021 у задоволенні заяви представника позивача про участь в підготовчому засіданні, призначеному на 23.06.2021 о 11:50, в режимі відеоконференції відмовлено, з підстав викладених в ухвалі суду.

18.06.2021 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в зв`язку з дією карантину на території України, запровадженими обмежувальними протиепідемічними заходами та зайнятістю в інших судових провадженнях.

У підготовче засідання 23.06.2021 з`явились представники відповідача та третьої особи, представник позивача в засідання не з`явився, повідомлений належним чином. Суд розглянувши клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, з урахуванням думки представників відповідача та третьої особи, протокольно задовольнив його та відклав підготовче засідання на 30.06.2021.

29.06.2021 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в зв`язку з дією карантину на території України та запровадженням обмежувальних протиепідемічних заходів.

У підготовче засідання 30.06.2020 з`явились представники відповідача та третьої особи, представник позивача в засідання не з`явився, повідомлений належним чином. Суд, з урахуванням думки представників відповідача та третьої особи, протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, оскільки таке клопотання заявлено останнім втретє та доказів поважності причини неприбуття в засідання представником позивача суду надано не було.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 зупинено провадження в справі № 910/2996/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №915/212/20.

21.07.2021 від представника відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії постанови Південно-Західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, якою рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 у справі №915/212/20 залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.08.2021 поновлено провадження в справі №910/2996/20 та підготовче засідання призначено на 29.09.2021.

12.08.2021 від представника відповідача надійшли додаткові пояснення.

28.08.2021 від представника позивача надійшли додаткові пояснення.

У підготовче засідання 29.09.2021 з`явились учасники справи, враховуючи відсутність клопотань та повідомлень учасників судового процесу про намір вчинити дії, строк вчинення яких обмежений підготовчим провадженням, суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 09.11.2021.

У судове засідання 09.11.2021 з`явились учасники справи, які надали пояснення по суті справи. Судом відкладено судове засідання на 07.12.2021.

07.12.2021 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання 07.12.2021 з`явились учасники справи. В судовому засіданні представник позивача заявив клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме постанови Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №915/212/20, яке судом задоволено та долучено вказану постанову до матеріалів справи. Також у засіданні представник відповідача підтримав клопотання про відкладення розгляду справи, яке судом, із урахуванням думки учасників справи, задоволено та відкладено судове засідання на 19.01.2022.

Засідання призначене на 19.01.2022 не відбулося, в зв`язку з перебуванням судді Карабань Я.А. на лікарняному. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.02.2022 судове засідання призначено на 29.03.2022.

Засідання призначене на 29.03.2022 не відбулося.

12.04.2022 від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи до закінчення воєнного стану в Україні, у зв`язку з введенням простою в Миколаївській філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.04.2022 судове засідання призначено на 21.06.2022.

У судове засідання 21.06.2022 з`явився представник відповідача, інші учасники справи в засідання не з`явились, у матеріалах справи відсутні відомості щодо належного повідомлення позивача. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.2022 судове засідання відкладено на 09.08.2022.

02.08.2022 від представника позивача надійшла заява про участь в судовому засіданні призначеному на 09.08.2022, а також у всіх наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів за допомогою технічного забезпечення «EasyCon».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.08.2022 заяву представника позивача про участь у судовому засіданні по справі №910/2996/20 в режимі відеоконференції повернуто заявнику без розгляду, з підстав викладених в ухвалі.

05.08.2022 від представника позивача надійшла заява про участь в судовому засіданні призначеному на 09.08.2022, а також у всіх наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів за допомогою технічного забезпечення «EasyCon».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.08.2022 заяву представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено частково.

Представник позивача в судовому засіданні 09.08.2022 надав пояснення по суті позовних вимог, позов просив задовольнити, представник відповідача заперечував проти позову в повному обсязі. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про розгляд справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Згідно із ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд дійшов висновку, що неявка представника третьої особи в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті.

У судовому засіданні 09.08.2022 відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

27.12.2017 між позивачем (замовник) та третьою особою (підрядник) укладено договір №196-В-МИФ-17, згідно з п.п. 1.1.-1.3. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкта: «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєві» за кодом ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної договірною ціною (додаток №2 до договору, який є його невід`ємною частиною), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи. Місцезнаходження об`єкта будівництва: Україна, 54020, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. вул. Заводській, 23, територія та акваторія морського порту Миколаїв. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в проектній документації та технічних вимогах (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною), підтверджуються договірною ціною (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною).

Відповідно до п. 2.1. договору строк виконання робіт - 730 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій: перерахування підряднику попередньої оплати (аванс) згідно п. 4.1 цього договору, надання фронту робіт з підписанням відповідного акта та передачі наступних документів: передачі затвердженої проектної документації (передача зазначених документів оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника); передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.

Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акта приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього договору (п. 2.2. договору).

Пунктом 4.1. договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату (аванс), яка відбувається поетапно, відповідно до календарного графіку авансування та виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору (додаток №3 до договору), у розмірі 30 відсотків.

У п. 4.1.1. договору сторонами погоджено, що на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування підрядник зобов`язаний надати замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу від банківської установи, що складає 100% від розміру авансу, зазначеного у п. 4.1. за цим договором, з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням п.п. 4.6., 4.7. розділу 4 цього договору.

Фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника у межах розділу 3 договору. Після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт (п.п. 4.4., 4.5. договору).

У пункті 4.6. договору передбачено, що оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі отриманого від підрядника відповідного рахунку та підписаних сторонами актами за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних робіт відповідно до акту за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням відсотку сплаченої попередньої оплати (авансу). Зобов`язання Замовника з оплати виконаних робіт (виставленого рахунка) виникає лише за умов, визначених п. 4.3 цього договору та з урахуванням п. 4.5. цього договору.

Відповідно до умов п. 4.7. договору підрядник протягом терміну дії цього договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням актами за формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюється при поетапних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості робіт по актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим договором та складають 30 (тридцять) відсотків.

Згідно з п. 5.3. договору передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).

Відповідно до п. 6.1. договору до укладання цього договору підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання договору (виконання зобов`язань за договором) у розмірі 2,5 (двох цілих п`яти десятих) відсотків від договірної ціни, що складає 9 497 875,00 грн у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії.

Пунктом 7.2.3. договору серед іншого, визначено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.

У пункті 11.1. договору сторони погодили, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).

Відповідно до п. 15.3. договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір у разі, зокрема, настання подій визначених п. 12.3 розд. 12 договору.

Пунктом 16.3. договору передбачено, що у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік, виконання робіт зупиняється з 01.01 такого календарного року, та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування.

Згідно з пунктом 17.1. договору зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.

22.05.2018 між відповідачем (банк) та третьою особою (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії №2936-18, відповідно до п. 2.1. якого гарант зобов`язується надати на користь бенефіціара гарантію повернення авансового платежу за умови виконання принципалом зобов`язання, передбаченого п. 4.3.1. цього договору, та за умови надання відповідного забезпечення, шляхом укладення договору забезпечення (договорів забезпечення), передбаченого (передбачених) п. 2.13 цього договору.

Гарантія надається відповідно до договору №196-В-МИФ-І7 від 27.12.2017, щодо підряду на виконання робіт: «Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)», укладеним між принципалом та бенефіціаром щодо виконання бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 113 974 500,00 грн на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу.

Пунктом 2.8. договору визначено, що гранична сума гарантії становить 113 974 500,00 грн.

22.05.2018 банк оформив та видав бенефіціару банківську гарантію повернення авансового платежу №2936-18. Відповідно до умов якої, банк (відповідач) взяв на себе безвідкличне зобов`язання виплатити бенефіціару (позивачу) суму чи суми, що разом не перевищують 113 974 500, 00 грн, протягом п`яти банківських днів після отримання оригіналу письмової вимоги, що відповідає всім положенням цієї гарантії, містить суми, яку позивач вимагає сплатити у зв`язку з невиконанням принципалом (третьою особою) своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань, та твердження позивача, що він виконав відповідні платіжні зобов`язання за договором, а саме здійснив оплату передбаченого договором авансового платежу на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу.

27.08.2018 між позивачем та третьою особою складено та підписано акт про початок робіт за договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, в якому сторонами визначено, що датою початку робіт по договору вважається дата підписання даного акта.

12.12.2019 позивачем складено та надіслано позивачеві повідомлення про розірвання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, в якому замовник посилаючись на умови п. 7.2 договору зазначив, що в зв`язку із порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), повідомляє про свій намір розірвати договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.

Листом від 17.12.2019 третя особа просила позивача відкликати повідомлення про розірвання договору з огляду на відсутність підстав для застосування п. 7.2. договору та внести зміни з оформленням додаткової угоди до договору в частині календарного графіку авансування та виконання робіт (Додаток №3 до договору) шляхом пропорційного продовження строку виконання робіт на період дії судової заборони виконання будівельних робіт з 09.09.2019 по 04.12.2019 включно з оформленням відповідних змін до п.п. 2.1., 16.4. договору.

28.12.2019 позивач звернувся до відповідача із вимогою по банківській гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.018, зазначивши, що третьою особою відповідно до умов укладеного договору не виконано належним чином свої зобов`язання, а саме не виконано своєчасно та в повному обсязі роботи, які передбачені договором, а також частково не повернуто суму авансового платежу, в зв`язку з чим позивач вимагав від банку (відповідача) сплатити кошти в сумі 76 772 882,06 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання цієї вимоги.

Предметом позову в цій справі є матеріально-правові вимоги позивача про стягнення з відповідача суми банківської гарантії повернення авансового платежу в розмірі 76 772 882, 06 грн.

Підставами позову є порушення третьою особою (підрядником) умов договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 (суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами).

Статтею 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статті 202, статті 205 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Відповідно до частин 1, 2 статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За умовами частини 1 та частини 2 статті 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (частини 1-4 статті 563 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 2 статті 564 Цивільного кодексу України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Предметом розгляду в даній справі є матеріально-правова вимога позивача про стягнення з відповідача, як гаранта, суми, забезпеченої гарантією, внаслідок неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором підряду.

Як зазначено судом вище 22.05.2018 відповідачем оформлено і видано гарантію повернення авансового платежу №2936-18, згідно якої вимога бенефіціара (позивача) до гаранта (відповідача) повинна містити твердження, що принципал (третя особа) частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань та суми, яка вимагається до сплати.

Сума авансу по договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 становила 113 974 500,00 грн, яка перерахована на рахунок третьої особи 17.01.2018 у сумі 56 987 250, 00 грн за платіжним дорученням №80 та 24.05.2018 у сумі 56 987 250, 00 грн за платіжним дорученням №564, в подальшому, поступово зменшувалась відповідно до умов договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 на вартість фактично виконаних по договору і прийнятих замовником робіт відповідно до підписаних сторонами актів виконаних робіт.

Тобто, обов`язок AT «Банк Альянс» (відповідача) щодо сплати коштів за принципала (ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА» третя особа) на користь бенефіціара (ДП «Адміністрація морських портів України», позивач) виникає лише у випадку наявності факту порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією (настання гарантійного випадку) та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги.

За відсутності порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, відповідальність гаранта не настає, оскільки гарантійний випадок не настав.

За приписами статей 509, 526 Цивільного кодексу України, статей 173, 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1, ч. 2 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються «Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженим Постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), відповідно до пункту 9 частини 3 розділу І якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Суд зазначає, що в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.

Суд зазначає, що зміст гарантії АТ «Банк Альянс» відповідно до приписів статті 563 Цивільного кодексу України та вказаного Положення відповідає усім вимогам чинного законодавства про гарантію.

Укладений між позивачем та третьою особою договір від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17, виконання якого забезпечено гарантією, за своєю правовою природою є договором підряду, відповідно до якого одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України), та у відповідності до положень статті 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами.

У статті 846 Цивільного кодексу України зазначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Тобто, ст. 849 Цивільного кодексу України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Зокрема, частиною 2 цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду у разі коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Водночас при застосуванні положень вказаної статті слід також враховувати, що законність відмови замовника від договору підряду на підставі цієї статті у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може «виправдовуватись» безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі ч. 4 цієї статті.

Обставини своєчасного початку робіт або повільного виконання підрядником робіт, закінчення яких у строк стає явно неможливим мають безпосереднє значення для правильного вирішення судами спорів про визнання недійсною відмови замовника від договору підряду в порядку ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України та підлягають з`ясуванню судами у вирішенні таких спорів.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що строк виконання робіт - 730 календарних днів (заповнюється учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 790 календарних днів) безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт.

Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт (п. 2.2. договору).

Отже, оскільки акт про початок робіт за договором №196-В-МИФ-17 складено та підписано 27.08.2018, також у даному акті сторонами визначено, що датою початку робіт по договору вважається дата підписання даного акта. Тобто датою початку робіт є 27.08.2018.

З урахуванням умов пунктів 2.1., 2.2. договору та підписання акта про початок робіт 27.08.2018, кінцевим строком виконання робіт за договором є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів).

Так, сторонами додано два додатки № 3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», та з урахуванням умов п. п. 2.1., 2.2. договору, встановлено, що роботи за графіком, на який посилається позивач (замовник) і який містить розподіл робіт по кварталам, повинні бути виконані до 27.08.2020, але не пізніше 25.10.2020, роботи за графіком, на який посилається третя особа (підрядник), повинні бути виконані до жовтня 2020 року.

Разом з тим суд зазначає, що згідно з пунктом 17.1. договору зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.

Додаткової угоди підписаної сторонами щодо погодження нової редакції додатку № 3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», що наданий третьою особою, матеріали справи не містять, а тому суд зазначає, що такий графік не може буди прийнятий судом до уваги, так, як не укладався у відповідності до умов договору та замовник (позивач) заперечує щодо його укладення.

12.12.2019 позивачем надіслано третій особі повідомлення про розірвання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, в якому замовник посилаючись на умови п. 7.2. договору зазначив, що в зв`язку із порушенням підрядником зобов`язань за договором, повідомляє про свій намір розірвати договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.

Відповідно до п. 7.2.3. договору замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.

Суд зазначає, що невиконання зобов`язання виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання, тоді як неналежне виконання зобов`язання - це порушення умов, визначених змістом зобов`язання. При неналежному виконанні зобов`язання боржник виконує обов`язок, але з порушенням певних умов, які складають зміст договору або визначені законом.

Тобто для правильного вирішення спору необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника права на відмову від договору підряду. Підлягають дослідженню обставини невиконання або неналежного виконання договору підряду з боку підрядника, і чи можуть такі порушення призвести до невиконання підрядником робіт у строки, встановлені договором, та неотримання замовником кінцевого результату договору.

Так, відповідно до умов п.п. 11.2, 11.3. та 11.7. договору:

- приймання замовником робіт, виконаних підрядником, проводиться у місяці пред`явлення їх підрядником замовнику, шляхом підписання повноважними представниками сторін актів за формами КБ-2в та КБ-3. Приймання днопоглиблювальних робіт відбувається на підставі планшета виконавчих промірів глибин та відомості підрахунку об`ємів;

- акти за формами КБ-2в та КБ-3, які складаються на підставі виконаних робіт, надаються підрядником на розгляд замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця із підтвердженням відповідними документами фактичних витрат підрядника в порядку, визначеному Національними стандартами України та чинним законодавством України. Замовник протягом 5-х робочих днів зобов`язаний розглянути і підписати акти за формами КБ-2в та КБ-3, або дати обґрунтовану письмову відмову. У разі виявлення неякісно виконаних робіт (недоліків), підрядник власними силами і за власний рахунок, в термін, визначений замовником, повинен переробити ці роботи для забезпечення їх належної якості і вдруге письмово повідомити замовника про передачу робіт замовнику;

- замовник має право зупинити роботи, у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт та відповідно до п. 4.5 розділу 4 цього договору. Зупинення та поновлення робіт оформлюється підписами уповноважених представників замовника і підрядника у двосторонніх актах зупинення та поновлення робіт чи актами простоїв. Такий термін (затримки) не зараховується до загального строку виконання робіт.

Як убачається з матеріалів справи між позивачем та третьою особою були підписані наступні акти приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2в): № 1 від 26.10.2018 (за жовтень 2018 року), № 3 від 29.11.2018 (за листопад 2018 року), № 4 від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), № 5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), № 6 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), № 7 від 29.12.2018 (за грудень 2018 року), № 8 від 04.03.2019 (за березень 2019 року), № 9 від 15.03.2019 (за березень 2019 року), № 10 від 08.05.2019 (за травень 2019 року), № 11 від 31.07.2019 (за липень 2019 року), № 12 від 28.08.2019 (за серпень 2019 року), № 13 від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), № 14 від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), № 15 від 29.12.2019 (за жовтень 2019 року), № 16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма КБ-3): від 29.11.2018 (за листопад 2018 р.), від 19.12.2018 (за грудень 2018 р.), від 28.12.2018 (за грудень 2018 р.), від 28.12.2018 (за грудень 2018 р.), від 29.12.2018 (за грудень 2018 р.), від 04.03.2019 (за березень 2019 р.), від 15.03.2019 (за березень 2019 р.), від 08.05.2019 (за травень 2019 р.), від 31.07.2019 (за липень 2019 р.), від 28.08.2019 (за серпень 2019 р.), від 03.10.2019 (за вересень 2019 р.), від 07.10.2019 (за вересень 2019 р.), від 07.10.2019 (за вересень 2019 р.), від 29.12.2019 (за жовтень 2019 р.), від 29.12.2019 (за листопад 2019 р.).

Суд зазначає, що акти приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2в) були підписані обома сторонами без зауважень і без заперечень.

Судом досліджено вказані вище акти приймання виконаних будівельних робіт, з урахуванням календарного графіку, яким передбачено перелік робіт та строки їх виконання та встановлено, що роботи підрядником (третьою особою) виконувались не у відповідності до графіку, а з запізненням, зокрема, роботи по виготовленню і зануренню металевих паль діаметром 820х12 мм в основу кранового шляху (порядковий номер графіку 5) повинні були бути виконані до травня 2019 року, однак виконувалися в серпні, листопаді 2019 року (акти №№12, 16); роботи по виготовленню і зануренню металевого шпунта РU 32 із сталі 8 355 ОР в лицьову стінку больверка довжиною 24,0 м (порядковий номер графіку 6), повинні були бути виконані до травня 2019 року, однак виконувалися в вересні-жовтні 2019 року (акти №№13, 14, 15, 16); роботи влаштуванню підготовки з щебеню під колектором випуску міських стоків товщиною 0,25-0, 30м. Рівень щебеню (порядковий номер графіку 8), повинні були бути виконані до квітня 2019 року, однак виконувалися в липні 2019 року (акт №11). Не виконувались роботи по виготовленню та встановленню рядових металевих анкерних тяг (порядковий номер графіку 19), виготовленню і навішуванні розподільної балки (порядковий номер графіку 16), які повинні були розпочаті у вересні 2019 року, однак з актів наданих сторонами взагалі не вбачається виконання таких робіт.

Третя особа (підрядник) заперечуючи проти позову зазначає, що з незалежних від нього обставин був позбавлений можливості здійснювати взяті на себе зобов`язання в період з 27.12.2017 (момент укладення договору) по 27.08.2018 (дата підписання акта про початок робіт).

Разом з тим, як установлено вище датою початку робіт є 27.08.2018, з якої підрядник і повинен розпочати роботи, а тому саме з цієї, з урахуванням графіку наданого позивачем по кварталам повинні були виконуватися роботи.

Крім того, суд не бере до уваги посилання третьої особи про те, що виконання робіт за договором було зупинено в січні 2019 року, в зв`язку з відсутністю фінансового плану на наступний календарний рік та поновлено 01.03.2019, оскільки відповідно до відповідно до п.4.5. договору після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт та акт поновлення.

Отже, зупинення виконання робіт та подальше поновленням виконання робіт оформлюється відповідним актом, а необхідність внесення змін до календарного графіка виконання робіт - додаток №3, які згідно з п. 17.1. договору оформляються відповідною додатковою угодою до цього договору, однак доказів укладення такої додаткової угоди матеріали справи не містять.

Матеріали справи не містять доказів того, що третя особа (підрядник) звертався до позивача (замовника) з проханням укласти додаткові угоди про внесення змін до календарного графіка.

Що стосується посилань на недопуск позивачем з вересня 2019 року підрядника (ТОВ «ГІДРОБУД УКРАЇНА») до виконання робіт за договором та на анулювання дозвільних документів, суд зазначає, що дійсно ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 вжиті заходи забезпечення позову, а саме заборона ДП «Адміністрація морських портів України» вчиняти дії, пов`язані із земельною ділянкою, зокрема проводити на ній будь-які будівельні роботи.

Разом з тим, зазначені обставини мали місце з вересня 2019 року, крім того могли бути підставами, які перешкоджали підряднику виконати роботи, строк виконання яких настав з вересня. Однак, сторонами були підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень, жовтень, листопада 2019 року, тобто виконання третьою особою робіт у період відмови позивача в допуску до виконання робіт та дії ухвали Господарського суду міста Києва від 09.09.2019.

Так, суд зазначає, що враховуючи приписи статей 560, 563, 565 Цивільного кодексу України, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17.

Як установлено судом вище третьою особою (підрядником) були порушені свої зобов`язання за договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а саме суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами, в зв`язку з чим суд приходить до висновку, що позивач правомірно відмовився від договору.

Так, у зв`язку з неналежним виконанням третьою особою умов договору підряду, 18.12.2019 представником позивача було доставлено нарочно відповідачу вимогу від 13.12.2019 №4565/18-01-02/Вих/18 на суму 76 772 882, 06 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018, виданої АТ «Банк Альянс» в забезпечення виконання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

У відповідь на вимогу листом №05.4/3861 від 24.12.2019 відповідач зазначив, що підстави для її задоволення відсутні, в зв`язку з неналежним представленням.

Позивач повторно направив відповідачеві письмову вимогу від 28.12.2019 №4930/18-01-02/Вих/18 на суму 76 772 882, 06 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018, виданої АТ «Банк Альянс» в забезпечення виконання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

Умовами банківської гарантії передбачено: «з метою ідентифікації, оригінали вашої письмової вимоги (в разі її виставлення) має містити посилання на номер та дату цієї гарантії, підпис (-и) вашої (-их) уповноваженої (-их) особи (-іб), відбиток вашої печатки та повинен надсилатися за нашою адресою: Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд.50, ПАТ «БАНК АЛЬЯНС», разом з вашою карткою зі зразком (-ами) підпису (-ів) особи (-іб), що гарантом вимоги ви матиме діючий поточний рахунок або поточний картковий рахунок в ПАТ «БАНК АЛЬЯНС», про що буде зазначено у вимозі, або якщо оригінал вашої вимоги буде надісланий через ваш банк, котрий підтвердить автентичність SWIFT- повідомленням (формату МТ7999 на адресу: ALJSUAUK), що підпис (-и) на вимозі належить (-ать) вашій (-им) уповноваженим (-им) особі (-ам), а печатка - вашому підприємству, то надання вищезазначеної картки не вимагається.»

Суд дослідивши вимогу від 28.12.2019 №4930/18-01-02/Вих/18 на суму 76 772 882, 06 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу, зазначає, що вона відповідає визначеним вимогам, направлена на адресу відповідача 28.12.2019 засобами поштового зв`язку, що підтверджується описом вкладення в цінний лист та фіскальним чеком АТ «Укрпошта» від 28.12.2019, а також 28.12.2019 передана нарочно відповідачу, що підтверджується описом документів, які передаються, тобто в межах строку дії гарантії (до 31.12.2019).

Отже, оскільки гарантія повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 була чинною, пред`явлена в строк та згідно вимогам, а тому підлягала виконанню відповідачем.

Проте, відповідач протягом 5-ти банківських днів не сплатив на рахунок позивача суму авансового платежу.

Разом тим, як зазначено судом вище відповідачем було оформлено банківську гарантію повернення саме авансового платежу, позивач вказує, що станом на день пред`явлення вимоги сума невикористаного третьою особою авансу складала 76 772 882, 06 грн на підтвердження чого разом з вимогою були надані копії актів приймання виконаних будівельних робіт з жовтня 2018 року по вересень 2019 року.

Так, відповідно до умов пункту 4.7. договору підрядник протягом терміну дії цього договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням актами за формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюється при поетапних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості робіт по актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим договором та складають 30 (тридцять) відсотків.

Суд дослідивши надані сторонами акти та акти приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма КБ-3) встановив, що станом на 28.12.2019 сума невикористаного авансу становила 73 362 644, 67 грн, оскільки довідки та акти за жовтень-листопад 2019 року хоча і підписані позивачем 29.12.2019, однак такі роботи були виконані третьою особою саме в жовтні та листопаді 2019 року, тобто до пред`явлення позивачем вимоги. У довідках про вартість виконаних робіт та витрати зазначено, яка сума авансу виключається із підсумку, а саме: за жовтень 2019 року - 1 934 680,75 грн та за листопад 2019 року - 1 475 556,64 грн, а всього 3 410 237,39 грн.

Враховуючи зазначене суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а саме в сумі 73 362 644, 67 грн (76 772 882, 06 грн - 3 410 237,39 грн).

Надаючи оцінку іншим доводам учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п.5 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVIN OTHERS v. UKRAINE) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. ) від 9 грудня 1994 року, серія A, 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen . ), 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019, від 05.03.2020 Верховного Суду по справах №910/13407/17, №915/370/16 та №916/3545/15.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 Господарського процесуального кодексу України. Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно із ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на викладене вище, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду.

На підставі викладеного, враховуючи доведення позивачем своїх позовних вимог, а відповідачем не представлення суду більш вірогідних доказів, ніж ті, які надані позивачем, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 73 362 644, 67 грн грошових коштів.

Витрати позивача по сплаті судового збору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Альянс» (04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, будинок 50, ідентифікаційний код 14360506) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14, ідентифікаційний код 38727770) в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) ( 54020, місто Миколаїв, вулиця Заводська, будинок 23, ідентифікаційний код 38728444) 73 362 644 (сімдесят три мільйони триста шістдесят дві тисячі шістсот сорок чотири) грн 67 коп. грошових коштів та 703 020 (сімсот три тисячі двадцять) грн 34 коп. судового збору.

3. У задоволенні іншої частини позову відмовити.

4. Після набрання рішенням суду законної сили видати наказ.

5. Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено у порядку і строк, встановлені ст. 254, 256, 257 ГПК України.

Повний текст складено та підписано 18.08.2022.

Суддя Я.А.Карабань