РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

04.08.2022Справа № 910/2025/20

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА»
доАнтимонопольного комітету України
провизнання частково недійсним рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:

від позивача: Млечко І.В. - представник за довіреністю;

від відповідача: Чернюшок М.І. - представник за довіреністю.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» (далі також - позивач, ТОВ "Імперія води Україна") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АМК України, Комітет) про визнання недійсним рішення від 10.12.2019 № 784-р (далі також - Рішення) у справі № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частинах, які стосуються позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 зі справи № 910/2025/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021, позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.12.2021 Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 зі справи № 910/2025/20 скасовано, а справу № 910/2025/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу від 10.01.2022 року справу № 910/2025/20 передано на розгляд судді Підченку Ю.О.

Розглянувши матеріали справи № 910/2025/20, господарський суд дійшов висновку, що її слід розглядати за правилами загального позовного провадження, оскільки вона є складною з огляду на наявні матеріали.

Враховуючи вказані вище обставини, з метою недопущення порушення рівності та змагальності учасників судового процесу, суд вирішив прийняти справу до свого провадження, призначити підготовче судове засідання у справі та встановити сторонам строки для подання ними документів на підтвердження своєї правової позиції в даному спорі.

14.02.2022 позивачем надано письмові пояснення на виконання вимог ухвали суду від 17.01.2022, а 21.02.2022 пояснення долучив до справи й відповідач.

Крім того, 30.06.2022 позивач звернувся до суду із клопотанням про призначення комплексної психолого-лінгвістичної судової експертизи документів.

Враховуючи предмет та підстави позову у даній справі, суд не вбачає необхідності у проведенні судової експертизи для вирішення спору у даній справі, а тому відмовив у задоволенні клопотання позивача. Крім того, наявність або відсутність порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

З огляду на те, що в судовому засіданні 30.06.2022 здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, а також те, що не вирішених заяв та клопотань у справі не залишилося, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 04.08.2022.

У той же час, суд звернув увагу сторін на те, що відповідно до положень ст. 207 Господарського процесуального кодексу України під час розгляду спору по суті головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Безпосередньо в судовому засіданні 04.08.2022 представники сторін надали усні пояснення, представник позивача наполягав на задоволенні заявленого позову, а представник відповідача - проти позову заперечував.

Статтею 316 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що вказівки, які містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Судом під час нового розгляду справи враховуються вказівки, які містяться у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.12.2021 року.

Судом було завершено з`ясування обставин та перевірку їх доказами, проведено судові дебати відповідно до вимог процесуального законодавства.

Наявних у справі доказів достатньо для вирішення спору по суті.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України (далі також - ГПК України), рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Судом під час нового розгляду справи враховано вказівки, які містяться у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.12.2021 року, зокрема:

- господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності;

- зміст оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанції свідчить про те, що судами, всупереч приписам частини п`ятої статті 310 ГПК України, не виконано вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 15.12.2020 зі справи № 910/2025/20 (згідно з якою справа направлялася на новий розгляд) та здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності;

- з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому;

- судами попередніх інстанцій, на порушення статей 86, 269 ГПК України, не досліджено всіх доказів, що покладені в основу обґрунтування рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не надано оцінки поясненням сторін щодо всіх обставин та доказів у їх сукупності, взаємозв`язку і вірогідності, кількості та характеру виявлених збігів та всім обставинам, на які посилався АМК у рішенні, стосовно наявності в діях, зокрема, позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, як обставин, які, на думку АМК, у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявність порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210;

- суди попередніх інстанцій дослідили та надали оцінку лише кожному доказу окремо, не здійснивши належної оцінки на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позивач та відповідач скористалися своїм правом на подання письмових пояснень з урахуванням зазначених вище вказівок суду касаційної інстанції.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи вказівки касаційної інстанції, суд відзначає наступне.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК України № 784-р від 10.12.2019 недійсним в оспорюваних частинах.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, Рішенням АМК № 784-р від 10.12.2019:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" і Приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a;

- за наведене порушення, зокрема, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» накладено штраф у розмірі 2 722 540, 00 грн.

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідачами в антимонопольній справі є: Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" і приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО";

- Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - Торги);

- назва й вимоги до предмета закупівлі, умови його придбання та участі у тендері тощо визначені в тендерній документації та змінах до неї;

- згідно зі змінами: "До Тендерної документації щодо предмета закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" визначення предмета закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010 викладено в такій редакції: " 42.99.2- Будування інших інженерних споруд";

- місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область;

- обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів;

- строки виконання робіт: до 31 грудня 2016 року; до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації);

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11.56. Очікувана вартість - 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH;

- в електронній системі "ProZorro" були розміщені пропозиції Приватного підприємства "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" - 12.09.2016 о 10 год. 34 хв.; Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» - 12.09.2016 о 15 год. 09 хв.; Товариства з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" - 12.09.2016 о 12 год. 10 хв.;

- відповідно до інформації, яка розміщена на офіційному сайті prozorro.gov.ua, на початку аукціону система робить паузу 5 хвилин для того, щоб учасники аукціону ознайомилися із послідовністю ходів. У цей час відображається інформація про кількість учасників (без назв, вони іменуються лише учасник 1, учасник 2 і так далі) та їхні початкові ставки. Водночас формується черга учасників за критерієм "ціна" (або приведена ціна) від найдорожчої до найдешевшої. Отже, всі учасники аукціону мають інформацію про початкові ставки всіх учасників аукціону, у тому числі про мінімальну;

- аукціон "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань, Черкаської області"(https://auction.openprocurement.org/tenders/0a8f06db384c9a1808e610e908818b9) на пониження ціни відбувався так:

- початкові заявки: Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» - 23 103 028 грн (мінімум); Приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" - 23 111 470,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" - 23 204 000 грн;

- раунд 1: товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" - 23 203 000 грн; приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" - 23 111 470,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» - 23 103 028 грн (мінімум);

- раунд 2: Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" - 23 203 000 грн; Приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" - 23 111 470,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» - 23 103 028 грн (мінімум);

- раунд 3: Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" - 23 203 000 грн; приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" - 23 111 470,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» - 23 103 028 грн (мінімум);

- оголошення результатів: Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" - 23 203 000 грн; Приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" - 23 111 470,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» - 23 103 028 грн (мінімум);

- переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14);

- за результатами проведення Торгів замовником з Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23 103 028, 00 грн з ПДВ.

Доводи АМК України щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) планах позивача залучити ПП "Центр-Монтаж-Енерго" до субпідрядних робіт та обставин ведення електронного листування;

2) обміні інформацією між учасниками торгів;

3) використанні позивачем та ПП "Центр-Монтаж-Енерго" обладнання, відповідно до договору "Про оренду транспортних засобів з оператором" від 08.09.2016;

4) завищенні вартості предмет закупівлі;

5) гарантійних листах ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ "Імперія води Україна" від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 № 542;

6) обставинах визнання ПП "Центр-Монтаж-Енерго" факту вчинення порушення.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межа повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначалось вище, Законом України "Про захист економічної конкуренції", а саме частиною 1 ст. 3 встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийняти відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель та відповідно до статті даного Закону, одним із основних завдань Комітету участь формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом т пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавств про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Частиною другою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

1) Щодо планів позивача залучити ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до субпідрядних робіт та обставин ведення електронного листування.

Відповідно до пункту 7 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації: «У разі якщо учасник процедури закупівлі планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то в такому випадку має подати у складі пропозиції конкурсних торгів зведену довідку в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

У своїй пропозиції TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» надало довідку про те, що TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» (ліцензія на будівництво серії AB №595590, видана 09.11.2011, діє до 09.11.2016).

Водночас і ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО», і TOB «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА».

Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, учасники були обізнані про участь у Торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду.

У рамках розгляду справи Комітетом було встановлено, що учасники використовували (використовують) наступні електронні поштові скриньки:

- TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» - ;

- TOB «МБП-ТЕПЛОМЕРЕЖА» - , . ;

- ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - , .

TOB «УКРНЕТ» надало інформацію щодо здійснення листування з електронних поштових скриньок та на електронні поштові скриньки , , .

Так, з електронної поштової скриньки ПП «ЦЕНТР- МОНТАЖ-ЕНЕРГО» на електронну поштову скриньку TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» 09.09.2016, 10.09.2016, 12.09.2016, а також після укладення договору Замовника з переможцем було відправлено низку електронних повідомлень.

Враховуючи, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00, початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11.56, а також те, що документи відповідачі розміщували в системі Прозорро 09 - 12 вересня 2016 року, електронне листування між, зокрема, ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» і TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» проводилося під час підготовки до Торгів.

Комітетом у спірному Рішенні також встановлено що, у своїй пропозиції TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» надало довідку про те, що TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО».

Під час підготовки до участі в Торгах (після оголошення 26.08.2016 Торгів), ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» укладає договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА».

Укладення ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» з TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» договору від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором» допомогло TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації.

2) Щодо обміну інформацією між учасниками торгів.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, у своїх пропозиціях учасники подали ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо.

Файли вищенаведених документів, розміщені ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО», TOB «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» в електронній системі Прозоро, є ідентичними файлам, розміщеним TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА».

Зокрема, лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 06.09.2016 № 538 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» і лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 09.09.2016 № 542 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» розміщені в одному файлі. Причому сканований лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 06.09.2016 № 538 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» має характерну відзнаку - вертикальну жирну смугу вздовж усього документа.

Лист TOB «ІНТЕРПАМПС ГРУП» від 12.08.2016 № 043 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» і лист представництва Xylem Water Solutions AB 2015-12-03 про повноваження TOB «ІНТЕРПАМПС ГРУП», надані у своїх пропозиціях TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» (файл: Авторизація Lowara.pdf) і ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» (файл: Авторизація Lowara.pdf), об`єднані в один файл. Скан-копія листа представництва Xylem Water Solutions AB 2015-12-03 про повноваження TOB «ІНТЕРПАМПС ГРУП» здійснена в іншому масштабі, ніж лист TOB «ІНТЕРПАМПС ГРУП» від 12.08.2016 № 043 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА», також є однаковими і назви відповідних файлів.

Зокрема, учасники Торгів: TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА», TOB «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА», ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» подали у складі своїх пропозицій сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води.

Заявником на отримання зазначеного сертифіката було Товариство з обмеженою відповідальністю «ВАССЕРКРАФТ БЮРО» як виробник продукції.

На сайті Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАССЕРКРАФТ БЮРО» http://wasserkraft.com.ua/o-kompanii-wasserkraft/sertifikatv-kompami-wasserkraft у загальному доступі розміщено сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води. Проте цей сертифікат розміщено як JPEG- рисунок не в повному обсязі, а з обрізаними краями документа зверху та знизу.

Отже, учасники не могли отримати сертифікат відповідності UA1.094.001446416 на продукцію: установки підвищення тиску води в загальному доступі.

Крім того, у пропозиціях учасників, у т. ч. TOB «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» та ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО», містяться документи, які адресовані TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» зокрема:

- лист «Confirmation letter to: "Empire of Water Ukraine" 09.05.2016» на бланку Aqua Control Inc. англійською мовою щодо зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» в процесі будівництва проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» і поставки обладнання;

- лист Fontana Fountains ATHENS: 06/09/2016 англійською мовою щодо підтвердження умов одноосібного представництва і дистрибуції обладнання «Фонтана Фонтани» на об`єкт «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» у визначені строки;

- лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 06.09.2016 № 538 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» щодо зобов`язання TOB «ГРУНДФОС Україна» привезти обладнання у вказаний термін;

- лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 09.09.2016 № 542 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» щодо підтвердження реєстрації проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» з використанням обладнання GRUNDFOS;

- договір підряду укладений TOB «Суми-Сервіс-Буд» з TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА», а саме договір підряду № 21-П на постачання матеріалів та проведення робіт з монтажу та запуску фонтана від 17 серпня 2012 року;

- договір підряду, укладений Новосілківською сільською радою з TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» а саме договір підряду № 214 за об`єктом: «Будівництво статичного фонтану в с. Новосілки Вишгородського району Київської області» від 14 жовтня 2013 року;

Отже, з наведених вище обставин можна дійти висновку, що під час підготовки пропозицій між учасниками здійснювався обмін інформацією.

Також, учасниками у складі своїх пропозицій подані:

- висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.0203/8628, виданий TOB «Лайнекс» на фільтрувальні установки;

- висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.0203/8674, виданий TOB «Лайнекс» на насоси циркуляційні.

Ці документи, як і багато інших, мають однакові властивості, що також свідчить про обмін інформацією між учасниками Торгів.

Вказані висновки надавались TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» за обставин придбання відповідного обладнання в TOB «Лайнекс», а саме 09.07.2015 було відвантажено товар за видатковою накладною, до якої надано висновки на товари, вказані в цій накладній.

Щодо надання копії висновку до TOB «Лайнекс» зверталось TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА». При цьому, доказів того, що щодо надання висновку (копії) до TOB «Лайнекс» не звертались TOB «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» та ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖЕНЕРГО» матеріали справи не містять.

Датою звернення TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» щодо надання висновків є дата отримання рахунку-фактури на оплату відповідних товарів від TOB «Лайнекс», а саме 01.07.2015.

TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» придбавало в TOB «Лайнекс» фільтрувальні установки, насоси.

TOB «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» та ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» не придбавали у TOB «Лайнекс» вищезазначені товари.

Одночасно із цим суб`єкти господарювання можуть отримати висновок в інших осіб, крім TOB «Лайнекс». Оскільки це підприємство займається оптовим продажем обладнання для басейнів і водопідготовки, у тому числі фільтрами та насосами, воно надає копії висновків покупцям у разі придбання відповідних товарів. Ці копії висновків можуть бути передані третім особам. Також у складі тендерних пропозицій у системі «ProZorro» копії висновків є у вільному доступі.

Спільні властивості файлів, розміщених в електронній системі РгоZогго учасниками, свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що у свою чергу підтверджує наявність обміну інформацією між учасниками.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Така правова позиція Комітету підтверджена судовою практикою, зокрема постановою ВГСУ від 20.07.2016 у справі № 914/2911/15, постановою ВГСУ від 27.12.2016 у справі № 924/587/16.

3) Щодо використання Товариством та ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" обладнання, відповідно до Договору "Про оренду транспортних засобів з оператором" від 08.09.2019 року.

Обґрунтовуючи заявлений позов позивач, зокрема, стверджує, що за усною домовленістю сторін, ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ- ЕНЕРГО" відстрочив передачу позивачеві транспортних засобів, перелік яких наведений в Додатку №1 до настання певної відкладальної умови (із невизначеною перспективою настання) - перемоги позивача на Торгах. Відповідно, акт приймання-передачі транспортних засобів сторонами не підписувався.

Враховуючи наміри залучити ПП "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" до субпідряду разом із його матеріально технічною базою, Товариство надало Договір оренди як підтвердження права позивача, яке могло бути ним реалізоване у випадку перемоги, на користування транспортними засобами. При цьому на момент участі у Тендері, позивач не вимагав від орендодавця їх передачі.

У складі своїх пропозицій TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» та ПП «ЦЕНТР- МОНТАЖ-ЕНЕРГО» надали ідентичні за змістом довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у яких навели інформацію про одні й ті самі 15 видів орендованих машин і механізмів.

Так, у складі своєї пропозиції TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у якій навело інформацію про 15 видів (21 одиницю) орендованих машин і механізмів.

На підтвердження наявності цих п`ятнадцяти орендованих машин і механізмів TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» надало договір від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором», укладений з іншим учасником - ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ- ЕНЕРГО».

Із цих 15 видів (21 одиниці) орендованих машин і механізмів 7 видів (13 одиниць) є орендованими самим ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО».

Згідно з підпунктом 2.1.1 цього договору Орендодавець (ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО») зобов`язується в триденний строк після підписання договору передати в користування Орендаря (TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА») зазначені в додатку 1 п`ятнадцять видів транспортних засобів у складі 21 одиниці техніки.

Згідно з підпунктом 5.1.1 строк дії договору - до 31.12.2017.

Виходячи зі змісту положень договору від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором» з 12.09.2016 ця техніка мала передатися Орендарю, тобто TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА».

За таких обставин, за умов справжньої конкуренції без попередньої домовленості щодо результатів Торгів, ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА».

Разом з тим, ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» у своїй пропозиції надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій наведено інформацію про ті самі п`ятнадцять видів транспортних засобів у складі 21 одиниці техніки, які згідно з договором від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором» передані в орендне користування TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА».

Укладення ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» з TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» договору від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором» допомогло TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання будь-якої допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім цього, у договорі від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором», укладеному між ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА», відсутня інформація про розмір орендної ставки.

Так, у пункті 3.1 цього договору зазначено, що Орендар (TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА») сплачує орендодавцю (ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО») орендну плату за транспортні засоби згідно з розрахунком, наведеним у додатку 1, до 25 числа поточного місяця після підписання акта виконаних робіт.

Однак, у додатку 1 до договору від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором», укладеного між ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА», відсутня будь-яка інформація щодо розміру орендних ставок.

При цьому TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» у своїй пропозиції до додатка 3 «ПРОЕКТ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ ДОГОВІР БУДІВЕЛЬНОГО ПІДРЯДУ №» надало розрахунок договірної ціни, у складі якої враховано вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 547,51077 тис. грн.

Відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів унеможливлювала надання TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» економічно обґрунтованої цінової пропозиції.

ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» надало у складі своєї пропозиції, зокрема, договір оренди транспортних засобів від 01.04.2016, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Уманьдоррембуд», відповідно до якого не передбачено право ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» передання орендованих ним транспортних засобів в суборенду.

Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

4) Щодо завищення вартості предмета закупівлі.

TOB «ГРУНДФОС Україна» повідомило що: «Згідно з інформаційною системою підприємства, комерційна пропозиція за № надавалася дилеру TOB «АСТЕР- М» (копія надається)».

Комерційна пропозиція № (копія якої надана TOB «ГРУНДФОС Україна») надана TOB «АСТЕР-М», в якій наведено 30 позицій різного обладнання із зазначенням артикульних номерів обладнання, кількості одиниць, планового строку постачання та цін.

При цьому артикульні номери обладнання, зазначені в комерційній пропозиції № , збігаються з артикульними номерами обладнання, зазначеними в гарантійному листі від 06.09.2016 № 538, поданому учасниками у складі своїх пропозицій.

Враховуючи доводи відповідача, які не були спростовані позивачем, TOB «Астер-Центр» реалізувало TOB «ФОНТАНИ УКРАЇНИ» обладнання за цінами, вищими на 32,13 %, ніж ціни TOB «ГРУНДФОС Україна».

Відповідно до листа № 179 від 19.07.2018 позивач придбав обладнання в ТОВ "ФОНТАНИ УКРАЇНИ"

За твердженнями Комітету, внаслідок придбання обладнання через низку посередників ТОВ "ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА" завищило вартість робіт.

5) Щодо гарантійних листи TOB «ГРУНДФОС Україна» до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 № 542.

Комітетом встановлено що, TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА», TOB «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА», ПГІ «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» у складі своїх пропозицій надали одні й ті самі гарантійні листи від 06.09.2016 № 538 (до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» щодо зобов`язання TOB «ГРУНДФОС Україна» привезти обладнання у вказаний термін згідно з комерційною пропозицією № ) і від 09.09.2016 № 542 (до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» щодо підтвердження реєстрації проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» з використанням обладнання GRUNDFOS) на бланку TOB «ГРУНДФОС Україна» щодо можливості закупівлі насосів Grundfoss SP 125-5А. 45 kW; Grundfoss SP 160-1А 9.2 kW; Grundfoss SP46- 3 Rp3 4'"3x380-415/50 5.5kW; Grundfoss SP60-3, 5.5 kW; Grundfoss SP 95- 1, 5.5 kW.

TOB «ГРУНДФОС Україна» з приводу надання (надсилання) кожного із цих листів до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» повідомило: «Оформлення листа дає всі підстави для висновку, що лист дійсно був створений бувшим працівником нашого підприємства і підписаний з перевищенням повноважень. На листі відсутня печатка і підпис керівника підприємства. Яким чином надавався/надсилався лист встановити не має можливості».

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Комітетом було встановлено що учасники у складі своїх пропозицій надали листи, які не могли гарантувати постачання певного обладнання.

Крім того, суд вважає за необхідне наголосити на тому, що під час розгляду справи на засіданні Комітету, яке відбулося 10.12.2019, ПП«ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» визнало факт вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення №UА-2016-08-26-000313-а.

Як стверджує відповідач та не спростовано позивачем, даний факт відображений в оскаржуваному рішенні та в аудіозаписі засідання, Комітет приймаючи рішення врахував дану обставину та постановив, відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене п. 4 частини другої статті 6 накласти на приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» штраф у розмірі 600 000 грн.

Підсумовуючи вищенаведене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог, оскільки оскаржуване Рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд, за результатом детального аналізу матеріалів справи дійшов висновку, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.

Доказами, зібраними Комітетом, доведено, а запереченнями позивача не спростовано висновки Комітету про те, що дії які полягали у:

- планах позивача залучити ПП "Центр-Монтаж-Енерго" до субпідрядних робіт та обставин ведення електронного листування;

- обміні інформацією між учасниками торгів;

- використанні позивачем та ПП "Центр-Монтаж-Енерго" обладнання, відповідно до договору "Про оренду транспортних засобів з оператором" від 08.09.2016;

- завищенні вартості предмет закупівлі;

- гарантійних листах ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 № 542;

- обставинах визнання ПП "Центр-Монтаж-Енерго" факту вчинення порушення.

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів.

Специфіка інкримінованого порушення передбачає, що усі докази та обставини, встановлені Комітетом мають перевірятись судом саме в сукупності та у взаємозв`язку, та саме такий аналіз обставин, встановлених Комітетом може підтвердити чи спростувати наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Кількість виявлених співпадінь, зважаючи на їх системність не може бути простим збігом обставин та у своїй сукупності свідчать про порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обставини викладені Товариством з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» в позовній заяві та під час судового засідання з розгляду справи по суті не знайшли свого підтвердження, а отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Згідно з положеннями статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288, 316 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 15.08.2022 року.

Суддя Ю.О.Підченко