ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

08 серпня 2022 рокуСправа № 912/2427/21

Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Кабакової В.Г. за участю секретаря судового засіданні Гунько О.Є., розглянувши матеріали скарги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" №07-1/1943 від 19.07.2022 з урахуванням додаткових пояснень від 02.08.2022 № 07/2077 на дії приватного виконавця Щербакова І.М. щодо примусового виконання наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі №912/2427/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065

до відповідача Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", вул. Арсенія Тарковського, 67, м. Кропивницький, 25006

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057

про стягнення 195 173 317,33 грн

Представники:

від позивача - Пилипчук В.Є. адвокат, довіреність № 424 від 04.08.22, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії РН від 28.12.2018;

від приватного виконавця Щербакова І.М. - Косяк Н.В. адвокат, договір №12/22 від 20.07.2022, ордер серії АШ №1255372 від 20.07.2022;

від відповідача (скаржник) - Руденко Т.В. адвокат, довіреність № 07/01-50 від 15.07.21, посвідчення №259 від 05.03.2018;

від третьої особи - участі не брали;

слухач - Буртак О.М., посвідчення №3429 від 14.05.2020;

слухач - ОСОБА_1 , паспорт № НОМЕР_1 від 27.09.2018;

слухач - ОСОБА_2 , паспорт серії НОМЕР_2 від 08.08.1996;

Рішенням від 20.12.2021 Господарський суд Кіровоградської області закрив провадження у справі в частині стягнення основного боргу в розмірі 33 259 515,88 грн на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України. Позовні вимоги задовольнити частково. Стягнув з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 147 822 734,75 грн основного боргу, 4 350 618,20 грн пені, 1 606 409,42 грн 3 % річних та 1 718 221,97 грн інфляційних втрат, а також 650 695,50 грн судового збору.

24.01.2022 на виконання рішення видано відповідний наказ.

Постановою від 04.07.2022 Центральним апеляційним господарським судом апеляційну скаргу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.12.2021р. у справі № 912/2427/21 залишено без змін.

18.07.2022 приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Щербаков І.М. постановою від 18.07.2022 відкрив виконавче провадження з виконання наказу про примусове виконання рішення у справі № 912/2427/21 (ВП 69442956), а також винес постанову про арешт майна боржника.

19.07.2022 на адресу господарського суду від Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" надійшла скарга №07-1/1943 від 19.07.2022 на дії приватного виконавця Щербакова І.М. щодо примусового виконання наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі №912/2427/21 (т.3 а.с. 138 - 143), відповідно до якої скаржник просить:

- визнати неправомірними дії приватного виконавця Щербакова Ігоря Миколайовича щодо відкриття виконавчого провадження №69442956, накладення арешту на рахунки ВАТ "Кіровоградгаз";

- скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження №69442956 з примусового виконання наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі №912/2427/21 від 24.01.2022;

- скасувати постанову про арешт коштів боржника, якою накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках: АБ "Укргазбанк" та АБ "Райффайзен банк" в процесі виконавчого провадження №69442956 з примусового виконання наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі №912/2427/21 від 24.01.2022.

Підставами подання скарги зазначено:

- порушення приватним виконавцем Щербаковим І.М. приписів частини 1 та 2 ст. 24, ч. 2 ст. 25 ЗУ "Про виконавче провадження".

- порушення приватним виконавцем Шербаковим І.М. приписів частини 1 ст. 28 ЗУ "Про виконавче провадження".

Ухвалою від 20.07.2022 суд прийняв до розгляду скаргу та призначив в засідання на 29.07.2022 об 11:00.

28.07.2022 засобами електронного зв`язку від ТОВ "Оператор ГТС України" надійшли заперечення на скаргу № ТОВВИХ-22-7970 від 27.07.2022, в яких зазначено про безпідставність тверджень скаржника про порушення приватним виконавцем приписів ч. 1, 2, ст. 24, ч. 2 ст. 25 ЗУ "Про виконавче провадження" та ч. 5 ст. 26, ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про виконавче провадження" (т. 3 а.с. 202- 227).

28.07.2022 засобами електронного зв`язку та 29.07.2022 через канцелярію суду від представника приватного виконавця надійшли пояснення № 31/07 від 27.07.2022, згідно яких виконавець просить відмовити в задоволенні скарги з огляду на правомірність дій виконавця (т. 3 а.с. 228 - 263, т. 4 а.с. 1 - 30).

Також 29.07.2022 долучено копію матеріалів виконавчого провадження (т. 4 а.с. 36 - 220).

В судовому засіданні 29.07.2022 оголошено перерву до 02.08.2022 о 14:00.

02.08.2022 засобами електронного зв`язку від ТОВ "Оператор ГТС України" надійшли пояснення № ТОВВИХ-22-8088 від 01.08.2022 (т. 5 а.с. 5 - 15).

02.08.2022 засобами електронного зв`язку та через канцелярію суду представником приватного виконавця подано додаткові пояснення на скаргу № 03/08 від 01.08.2022 (т. 5 а.с. 35 - 102, т. 5 а.с. 103 - 168).

02.08.2022 на адресу суду надійшли додаткові пояснення від Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" № вих 07/2077, згідно яких, скаржник просить:

- визнати неправомірними дії приватного виконавця Щербакова І.М. щодо відкриття виконавчого провадження № 69442956;

- визнати неправомірними дії приватного виконавця Щербакова І.М. щодо накладення арешту на рахунки та майно ВАТ "Кіровоградгаз";

- визнати неправомірною постанову приватного виконавця Щербакова І.М. про відкриття виконавчого провадження від 18.07.2022 у виконавчому провадженні 69442956;

- визнати неправомірною постанову приватного виконавця Щербакова І.М. про арешт коштів боржника від 18.07.2022 у виконавчому провадженні 69442956;

- зобов`язати приватного виконавця Щербакова І.М. повернути ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" без прийняття до виконання наказ Господарського суду Кіровоградської області від 21.01.2022 у справ № 912/2427/21 (т. 5 а.с. 17 - 24).

В засіданні 02.08.2022 оголошено перерву до 08.08.2022 о 14:00.

08.08.2022 засобами електронного зв`язку від ТОВ "Оператор ГТС України" надійшли заперечення на пояснення ВАТ "Кіровоградгаз" від 02.08.2022 в т.ч. змінених вимог (т. 6 а.с. 14 - 17).

08.08.2022 засобами електронного зв`язку та через канцелярію суду від представника приватного виконавця надійшли заперечення на додаткові пояснення ВАТ "Кіровоградгаз" (т. 6 а.с. 21 - 26, 33 - 39).

В засіданні скаржник, стягувач та приватний виконавець підтримали раніше висловлені позиції.

Третя особа участі в засідання не брала, була повідомлена належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При розгляді скарги, суд керується висновками, які викладено в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 905/64/15 від 21.05.2021.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Відповідно до статті 326 Господарського процесуального кодексу судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

У відповідності до частини першої статті 327 Господарського процесуального кодексу України, виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

У статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", яка кореспондується з нормами статті 5 Закону України "Про виконавче провадження", примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.

Завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом (стаття 3 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів").

Згідно з частинами першою та другою статті 24 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Право вибору місця відкриття виконавчого провадження між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії щодо виконання рішення на території, на яку поширюються їхні функції, належить стягувачу.

Приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника. Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.

Згідно з частиною другою статті 25 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" знаходиться у межах Автономної Республіки Крим, області або міста Києва чи Севастополя, у яких розташований його виконавчий округ.

Виконавчим округом є територія Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя (частина перша статті 25 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів").

Відомості про виконавчий округ, на території якого приватний виконавець здійснює діяльність містяться у Єдиному реєстрі приватних виконавців України (пункт 4 частини другої статті 23 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів").

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" фізичні або юридичні особи мають право вільного вибору приватного виконавця з числа тих, відомості про яких внесено до Єдиного реєстру приватних виконавців України, з урахуванням суми стягнення та місця виконання рішення, визначеного Законом України "Про виконавче провадження".

Аналіз наведених норм матеріального права свідчить про те, що прийняття державним чи приватним виконавцем виконавчих документів до виконання здійснюється за територіальним принципом, суть якого полягає у тому, що державний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких знаходиться на території, на яку поширюються його функції, а приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких знаходиться у межах його виконавчого округу, на території якого приватний виконавець здійснює діяльність, та відомості щодо якого внесені та містяться у Єдиному реєстрі приватних виконавців України. При цьому місце виконання виконавчого документу визначається за критеріями, зазначеними у частині другій статті 24 Закону України "Про виконавче провадження", до яких законодавець відносить: (1) місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, (2) місцезнаходження боржника - юридичної особи, (3) місцезнаходження майна боржника .

Отже зі змісту наведених норм закону, зокрема частин першої та другої статті 24 Закону України "Про виконавче провадження" та статті 25 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", вбачається, що виконавець (державний / приватний) має право прийняти до виконання подані йому виконавчі документи та відкрити виконавче провадження з їх виконання у разі, якщо місце проживання, перебування боржника - фізичної особи або місцезнаходження боржника - юридичної особи або місцезнаходження майна боржника розташоване:

- для державного виконавця у межах території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби;

- для приватного виконавця - у межах виконавчого округу, в якому приватний виконавець здійснює свою діяльність та відповідно на яку розповсюджується відповідна компетенція цього приватного виконавця.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 26 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

За змістом норм чинного законодавства, що регулюють питання, пов`язані з виконанням судових рішень і рішень інших органів, що підлягають примусовому виконанню, виконавчий документ, прийнятий виконавцем до виконання, є підставою для початку здійснення виконавцем примусового виконання рішення. Оригінал (дублікат) виконавчого документа подається до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця разом із заявою про примусове виконання рішення.

Вимоги до форми і змісту заяви про примусове виконання рішення визначені у частинах другій - четвертій статті 26 Закону України "Про виконавче провадження", а також у пункті 3 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженій наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02 квітня 2012 року (далі по тексту - Інструкція).

Вказаною нормою передбачено, що у разі пред`явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця за місцезнаходженням майна боржника до заяви про примусове виконання рішення додається документ/копія документа, який підтверджує, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця.

Передбачена цією нормою необхідність стягувача додати до заяви докази місцезнаходження майна боржника обумовлена необхідністю обґрунтування та доведення стягувачем виконавцю такого критерію як місцезнаходження майна боржника та лише в ракурсі того, що майно боржника знаходиться на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця. Зазначена норма передбачає надання стягувачем лише доказів місцезнаходження майна боржника на цій території, а не доказів фактичної наявності майна боржника у місцезнаходженні такого майна.

Зазначена норма Інструкції (у разі, якщо стягувач в якості майна боржника зазначає грошові кошти) не може тлумачитися як така, що передбачає обов`язок стягувача додавати до заяви про примусове виконання рішення докази фактичної наявності грошових коштів на банківських рахунках боржника, оскільки у разі такого її тлумачення (застосування) ця норма суперечила б статті 60 та пункту 1 частини першої статті 61 Закону України "Про банки і банківську діяльність", за змістом яких відомості про банківські рахунки клієнтів, фінансово-економічний стан клієнтів є банківською таємницею, забезпечення збереження якої є обов`язком банку, зокрема шляхом обмеження кола осіб, що мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю. Аналіз наведених норм Закону України "Про банки і банківську діяльність" свідчить про те, що стягувач, який не входить до кола осіб, які мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю, та не є особою, якій відповідно до частини першої статті 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк може розкрити інформацію, що містить банківську таємницю, обмежений у можливостях надати органу державної виконавчої служби або приватному виконавцю відомості про стан рахунків боржника у банках. Таке тлумачення цієї норми Інструкції також суперечить частині перші статті 19 Конституції України, за змістом якої ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

З огляду на викладене стягувач, звертаючись до виконавця із заявою про примусове виконання рішення має довести саме обставини знаходження майна боржника на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця, надати (додати до заяви) докази місцезнаходження майна боржника на цій території, а не докази фактичної наявності майна боржника у місцезнаходженні такого майна.

Наприклад, у разі посилання стягувача на наявність у боржника грошових коштів на рахунках у банківських установах, стягувач, який обмежений в отриманні інформації, що є банківською таємницею, має надати наявні у нього докази існування таких рахунків боржника, докази, з яких йому стало відомо про такі існуючі рахунки боржника (ділова переписка, правочини, первинні, розрахункові документи тощо).

Крім того відповідно до частини першої статті 13 Закону України "Про виконавче провадження" під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом пункту 21 частини третьої статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець саме під час здійснення виконавчого провадження (тобто після його відкриття) має право отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника.

Згідно з частиною другою статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.

З аналізу цих норм Закону України "Про виконавче провадження", а також зокрема в цілому статей 13, 18, 26, 36, 48 Закону, вбачається, що виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення під час здійснення виконавчого провадження, тобто після прийняття виконавчого документу до виконання та після відкриття виконавчого провадження. Перевірка майнового стану боржника (стану рахунків боржника у банках), розшук боржника та/або його майна, зокрема грошових коштів боржника, здійснюється у вже відкритому виконавчому провадженні.

Чинне спеціальне законодавство, що визначає порядок пред`явлення виконавчих документів до виконання, порядок примусового виконання рішень, не містить прямої норми, яка б передбачала повноваження виконавця вчиняти на стадії вирішення питання про прийняття виконавчого документа до виконання та відкриття виконавчого провадження дії, направлені на перевірку майнового стану боржника (стану рахунків боржника у банках), розшук боржника та/або його майна.

З огляду на викладене до прийняття виконавчого документа до виконання та відкриття виконавчого провадження виконавець не має права вчиняти дії, направлені на перевірку майнового стану боржника (стану рахунків боржника у банках), розшук боржника та/або його майна, зокрема грошових коштів боржника. На етапі вирішення питання про відкриття виконавчого провадження або повернення виконавчого документа у виконавця відсутній будь-який механізм, передбачений чинним законодавством, спрямований на перевірку відомостей щодо стану банківських рахунків боржника.

Відповідно до частин першої та другої статті 24 Закону України "Про виконавче провадження" на стадії вирішення питання про відкриття виконавчого провадження за таким критерієм як місцезнаходження майна боржника виконавець має дослідити цей критерій не в ракурсі фактичного знаходження майна у його (зазначеному стягувачем) місцезнаходженні, а саме для встановлення обставини наявності майна боржника на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця, за формальними ознаками: по доданим стягувачем до заяви про примусове виконання рішення доказам місцезнаходження майна боржника на такій території. Встановлення обставин фактичної наявності майна боржника у його місцезнаходженні (зазначеному стягувачем) (у тому числі і грошових коштів) відноситься до дій виконавця з розшуку майна боржника, які вчиняються у процесі здійснення виконавчого провадження після прийняття виконавчого документу до виконання та відкриття виконавчого провадження.

За результатом дослідження цих доказів виконавець приймає одне з рішень: про відкриття виконавчого провадження відповідно до статті 26 Закону України "Про виконавче провадження" або про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання відповідно до пункту 10 частини 4 статті 4 Закону України "Про виконавче провадження".

Отже у виконавця є підстави для відкриття виконавчого провадження за таким критерієм як місцезнаходження майна боржника лише за наявності документального підтвердження відомостей про наявність такого майна у межах території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця. Зокрема відомостей про відкриті на ім`я боржника рахунки в банках або інших фінансових установах, розташованих в межах території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби або у межах виконавчого округу приватного виконавця. Сама лише констатація стягувачем у заяві про примусове виконання рішення про наявність у боржника певних рахунків у банківських та / або фінансових установах, розташованих в межах території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або у межах виконавчого округу приватного виконавця, за відсутності доданих до заяви доказів у підтвердження цих обставин, не є достатньою підставою для відкриття виконавчого провадження за таким критерієм як місцезнаходження майна боржника.

Суди при розгляді скарг на рішення, дії / бездіяльність виконавця щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження з підстави порушення виконавцем територіальної юрисдикції (не за місцезнаходженням майна боржника) мають досліджувати обставини дотримання стягувачем вимог абзацу 11 (або 12, або 28 у залежності від того, яка редакція Інструкції підлягає застосуванню) пункту 3 розділу ІІІ Інструкції щодо надання доказів місцезнаходження майна боржника у межах території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця. Суди мають встановити, чи були додані стягувачем до заяви про примусове виконання рішення відповідні передбачені цією нормою докази існування у межах території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця, майна боржника, зокрема рахунків боржника у банківських, фінансових установах, докази, з яких стягувачу стало відомо про таке майно (про існуючі рахунки боржника), та чи підтверджують ці докази обставини знаходження майна боржника на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця.

Таким чином з огляду на зазначене, алгоритм дій стягувача, приватного виконавця та суду такий.

Стягувач, звертаючись до виконавця із заявою про примусове виконання рішення має довести саме обставини знаходження майна боржника в межах виконавчого округу приватного виконавця, надати (додати до заяви) докази місцезнаходження майна боржника на цій території.

Виконавець досліджує подані до заяви докази.

Виконавець по доданим стягувачем до заяви про примусове виконання рішення доказам місцезнаходження майна боржника на такій території досліджує критерій місцезнаходження майна для встановлення обставини наявності майна боржника в межах виконавчого округу приватного виконавця за формальними ознаками і приймає рішення про відкриття виконавчого провадження або про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання.

Суд, в свою чергу, має встановити:

- чи були додані стягувачем до заяви про примусове виконання рішення відповідні передбачені цією нормою докази існування в межах виконавчого округу приватного виконавця, майна боржника, зокрема рахунків боржника у банківських, фінансових установах;

- докази, з яких стягувачу стало відомо про таке майно (про існуючі рахунки боржника);

- чи підтверджують ці докази обставини знаходження майна боржника на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця.

А також врахувати дійсні наміри боржника та перевірити порушення прав боржника спірними рішеннями, діями/бездіяльністю виконавця.

Стягувачем 18.07.2022 приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Щербакову Ігорю Миколайовичу було подано заяву про примусове виконання наказу Господарського суду Кіровоградської області у справі № 912/2427/21 від 24.01.2022.

В заяві зазначено, що боржник має відкриті розрахункові рахунки в АБ "Укргазбанк" (адреса банку 03087, м. Київ, вул. Єреванська, буд. 1:

- НОМЕР_3 .

- НОМЕР_4 .

Вказано, що інформація щодо даних рахунків підтверджується витягами (інформацією) з Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (https://spending.gov.ua) та інформацією з договорів, укладених ВАТ "Кіровоградгаз" за результатами процедур публічних закупівель, що є відкритою та розміщена на онлайн-платформі "Prozorro".

До заяви в т.ч. додано копії договорів № 09/01-452-ПК/2022 від 22.06.2022 та № 26/01-468-ПК/2022 від 23.06.2022, укладених ВАТ "Кіровоградгаз" з ТОВ "Комел" та ТОВ "Лівайн торг"; витяги з Єдиного веб-порталу використання публічних коштів по рахунку НОМЕР_3 .

В своїх запереченнях приватний виконавець зазначає, що інформація щодо деталей трансакцій з сайту Єдиний веб-портал використання публічних коштів знаходиться у відкритому доступі, а тому приватний виконавець самостійно перевірив дану інформацію та впевнився щодо місця знаходження боржника у виконавчому окрузі міста Києва. кошти знаходились та надходили на рахунки, відкриті в АБ "Укргазбанк" та "Райффайзен Банк"

Скаржник у додаткових поясненнях зазначає, що додані стягувачем до заяви про відкриття виконавчого провадження докази з огляду на висновки Верховного Суду (справа № 905/64/15) від 21.05.2021) не підтверджують обставин знаходження майна (коштів) ВАТ "Кіровоградгаз" в межах округу приватного виконавця Щербакова І.М.

Суд погоджується з доводами скаржника стосовно того що стягувачем у заяві про відкриття виконавчого провадження, як підставу вибору місця відкриття виконавчого провадження (за місцем розташування майна боржника) рахунок в АТ "Райфайзен Банк" не зазначався та жодних доказів на існування такого рахунку, а також трансакцій по ньому приватному виконавцю не надавалось.

Самостійні дії приватного виконавця по виявленню рахунку ВАТ "Кіровоградгаз" в АТ "Райфайзен Банк", а також трансакції по ньому - є вчиненням виконавчих дій по розшуку майна боржника, які можуть вчинятись приватним виконавцем лише після відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до ст. 1066 Цивільного кодексу України, за договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком.

Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами.

Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші обмеження його права щодо розпорядження грошовими коштами, не передбачені законом, договором між банком і клієнтом або умовами обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку.

Відповідно до ст. 1067 ЦК України, договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка у банку на умовах, погоджених сторонами.

Банк зобов`язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам.

Банк не має права відмовити у відкритті рахунка, вчинення відповідних операцій за яким передбачено законом, установчими документами банку та наданою йому ліцензією, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслуговування або якщо така відмова допускається законом або банківськими правилами.

Статтею 1068 ЦК України врегульовано, що банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.

Банк зобов`язаний зарахувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не встановлений договором банківського рахунка або законом.

Банк зобов`язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом.

Клієнт зобов`язаний сплатити плату за виконання банком операцій за рахунком клієнта, якщо це встановлено договором.

Відповідно до ст. 1071 ЦК України, банк може списати грошові кошти з рахунка клієнта на підставі його розпорядження.

Грошові кошти можуть бути списані з рахунка клієнта без його розпорядження на підставі рішення суду, а також у випадках, встановлених законом, договором між банком і клієнтом або умовами обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку.

До заяви про примусове виконання рішення додано Витяг з Єдиного веб-порталу використання публічних коштів по рахунку НОМЕР_3 .

Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про відкритість використання публічних коштів", публічні кошти - кошти державного бюджету (крім таємних видатків), бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, кредитні ресурси, надані під державні та місцеві гарантії, кошти Національного банку України, державних банків, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України (далі - Пенсійний фонд), фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, а також кошти суб`єктів господарювання державної і комунальної власності, отримані ними від їхньої господарської діяльності.

Єдиний веб-портал використання публічних коштів є офіційним державним інформаційним ресурсом у мережі Інтернет, на якому оприлюднюється інформація згідно з цим Законом. Доступ до інформації, оприлюдненої на єдиному веб-порталі використання публічних коштів, є вільним та безоплатним (ст. 2).

Відповідно до ч. 3 ст. 40 ЗУ "Про ринок природного газу", для проведення розрахунків за послуги розподілу природного газу оператори газорозподільних систем відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за послуги розподілу природного газу.

Уповноважені банки, що обслуговують поточні рахунки із спеціальним режимом використання, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Порядок відкриття (закриття) поточних рахунків із спеціальним режимом використання та порядок проведення розрахунків за послуги розподілу природного газу затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Забороняється зарахування коштів за послуги розподілу природного газу на інші рахунки.

Оператори газорозподільних систем передбачають у відповідному договорі про відкриття банківського рахунку право банку на договірне списання (перерахування) з поточних рахунків із спеціальним режимом використання коштів, що надходять як плата за послуги розподілу природного газу.

Перелік поточних рахунків із спеціальним режимом використання доводиться уповноваженим банком до відома підприємств поштового зв`язку, споживачів та інших учасників розрахунків шляхом опублікування на офіційному веб-сайті уповноваженого банку. Оператори газорозподільних систем протягом 10 робочих днів інформують замовників послуг розподілу природного газу про відкриті в уповноваженому банку поточні рахунки із спеціальним режимом використання.

Кошти щоденно перераховуються з поточних рахунків із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять за послуги розподілу природного газу, відкритих в установах уповноваженого банку операторами газорозподільних систем, згідно з нормативами розподілу коштів, затвердженими Регулятором, виключно на:

1) поточний рахунок оператора газорозподільної системи;

2) поточний рахунок оператора газотранспортної системи.

Такий розподіл коштів передбачає, за відсутності простроченої заборгованості оператора газорозподільної системи перед оператором газотранспортної системи, перерахування у повному обсязі коштів на поточний рахунок оператора газорозподільної системи.

У разі виникнення простроченої заборгованості оператора газорозподільної системи перед оператором газотранспортної системи у розмірі, що перевищує 20 відсотків витрат, що забезпечують покриття вартості газу на технологічні та власні потреби такого оператора газорозподільної системи, передбачених Регулятором у складі річної планованої тарифної виручки від здійснення діяльності з розподілу природного газу у поточному році, оператор газотранспортної системи звертається до Регулятора. Регулятор протягом п`яти робочих днів приймає рішення про внесення змін до нормативів розподілу коштів для погашення такої заборгованості. Такі зміни мають передбачати перерахування коштів з рахунку із спеціальним режимом використання на поточний рахунок оператора газотранспортної системи у розмірі не більше 80 відсотків тарифної виручки від здійснення діяльності з розподілу природного газу такого оператора газорозподільної системи, але у розмірі не менше суми витрат, що забезпечують покриття вартості газу на технологічні та власні потреби такого оператора газорозподільної системи, передбачених Регулятором у складі річної планованої тарифної виручки від здійснення діяльності з розподілу природного газу у поточному році та планового прибутку у поточному році, до повного погашення його заборгованості перед оператором газотранспортної системи.

Перерахування коштів з рахунку із спеціальним режимом використання на поточний рахунок оператора газотранспортної системи не обмежує право оператора газотранспортної системи щодо стягнення в судовому порядку простроченої заборгованості та притягнення боржника до іншої відповідальності відповідно до законодавства.

На кошти, що знаходяться на поточних рахунках із спеціальним режимом використання, не може бути звернено стягнення.

На кошти, що обліковуються за зазначеними рахунками, не накладається арешт, а операції за такими рахунками не підлягають зупиненню.

Постановою КМУ від 20.10.2021 № 1080 на виконання ч. 3 ст. 40 ЗУ "Про ринок природного газу" затверджено Порядок відкриття (закриття) поточних рахунків із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за послуги розподілу природного газу та Порядок проведення розрахунків за послуги розподілу природного газу.

Відповідно до п. 5, 6 Порядку проведення розрахунків за послуги розподілу природного газу, уповноважені банки здійснюють щодня перерахування коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання операторів газорозподільних систем, згідно з нормативами розподілу коштів, що надходять як плата за послуги розподілу природного газу від споживачів, затвердженими НКРЕКП, виключно на:

1) поточні рахунки операторів газорозподільних систем;

2) поточний рахунок оператора газотранспортної системи.

НКРЕКП на підставі наданих матеріалів розраховує нормативи розподілу коштів, що надійшли від споживачів на поточні рахунки із спеціальним режимом використання операторів газорозподільних систем як плата за послуги розподілу природного газу, для перерахування коштів на поточні рахунки операторів газорозподільних систем і оператора газотранспортної системи та на засіданні НКРЕКП, яке проходить у формі відкритого слухання, приймає рішення про затвердження нормативів розподілу коштів.

Затверджені відповідними постановами нормативи розподілу коштів НКРЕКП доводить до відома уповноважених банків.

Постановою НКРЕКП від 24.11.2021 № 2263 затверджено Нормативи розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання як плата за послуги розподілу природного газу Відкритого Акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", а саме у розмірі 100% перерахування коштів на поточний рахунок оператора газорозподільної системи та 0% на поточний рахунок оператора газотранспортної системи ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" ().

Скаржник зазначає, що ВАТ "Кіровоградгаз" не являється розпорядником коштів на рахунку зі спеціальним режимом використання; банком щоденно перераховуються кошти з рахунку із спеціальним режимом використання; рахунок із спеціальним режимом використання не свідчить про наявність на ньому майна ВАТ "Кіровоградгаз".

Поряд з тим, як було зазначено вище, виконавець по доданим стягувачем до заяви про примусове виконання рішення доказам місцезнаходження майна боржника на такій території досліджує критерій місцезнаходження майна для встановлення обставини наявності майна боржника в межах виконавчого округу приватного виконавця за формальними ознаками.

Матеріали справи підтверджують те, що стягувачем до заяви про примусове виконання рішення були додані докази існування в межах виконавчого округу приватного виконавця, майна боржника, зокрема рахунків боржника в АБ "Укргазбанк" (м. Київ), доведено джерело походження цих доказів, які підтверджували на момент звернення обставини знаходження майна боржника в межах виконавчого округу приватного виконавця.

Також скаржник зазначає, що неправомірні дії приватного виконавця Щербакова І.М. по відкриттю виконавчого провадження, накладення арешту на рахунки та майно товариства, порушення порядку відкриття виконавчого провадження та правил територіальної юрисдикції призвело до порушення прав та інтересу ВАТ "Кіровоградгаз" на відкриття виконавчого провадження за місцезнаходженням товариства та за належним місцезнаходженням майна ВАТ "Кіровоградгаз".

Поряд з тим, ВАТ "Кіровоградгаз" не довів порушення своїх прав та не навів обставин на підтвердження своїх намірів.

З огляду на зазначене та подані стягувачем докази, суд приходить до висновку про відсутність в діях приватного виконавця ознак неправомірності в частині відкриття виконавчого провадження № 69442956, та як наслідок накладення арешту та винесення постанов про відкриття виконавчого провадження та арешту майна боржника.

Відповідно суд не надає оцінки доводам приватного виконавця та стягувача стосовно подання боржником додаткових пояснень від 02.08.2022 вих 07/2077.

Щодо надсилання документів виконавчого провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про виконавче провадження", копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Постанова про відкриття виконавчого провадження № 69442956 від 18.07.2022 була направлена сторонам рекомендованим листом з повідомленням 18.07.2022 про що свідчать фіскальні чеки та рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень. ТОВ "Оператор ГТС України" та ВАТ "Кіровоградгаз" отримали дані постанови 21.07.20222 та 22.07.2022 (т. 4 а.с.76).

Відтак в цій частині подана скарга не знайшла підтвердження.

З огляду на зазначене вище відсутні підставі для задоволення поданої боржником скарги на дії приватного виконавця Щербакова І.М.

Приватний виконавець зазначив, що скарга подана внаслідок зловживання ВАТ "Кіровоградгаз" своїми процесуальними повноваженнями у вигляді подання завідома безпідставної скарги та з єдиною метою - ускладнити або унеможливити виконання остаточного рішення суду та просив постановити окрему ухвалу про притягнення представника ВАТ "Кіровоградгаз" до відповідальності за зловживання своїми процесуальними правами.

За результатами судових засідань та поданих представниками пояснень, суд не вбачає зловживання представником ВАТ "Кіровограгаз" процесуальними правами і, відповідно, підстав для постановляння окремої ухвали.

Керуючись ст.ст. 232-235, 339-343 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні скарги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на рішення та дії приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена в порядку і строки, встановлені Господарським процесуальним кодексом України.

Копії ухвали надіслати учасникам засобами електронного зв`язку:

стягувачу - ;

боржнику - ;

третій особі - ;

приватному виконавцю Щербакову І.М. - ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2.

Повний текст складено 15.08.2022.

Суддя В.Г.Кабакова