ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" серпня 2022 р. Справа №914/1974/17

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючий суддя Бонк Т.Б.

Суддів Бойко С.М.

Матущак О.І.

секретар судового засідання Залуцький Д.

за участю представників сторін:

позивача: адвоката Овчарука О.,

відповідача: адвоката Свідуновича Р.,

розглянувши апеляційні скарги

Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України №39/1-189-20 від 04.03.2020 (вх.№01-05/982/20 від 12.03.2020) та Акціонерного товариства Оператор газорозподільчої системи Львівгаз б/н від 28.02.2020 (вх. № 01-05/851/20 від 02.03.2020)

на рішення Господарського суду Львівської області від 04.02.2020 (суддя Бортник Ю.О., повний текст складено 14.02.2020)

у справі № 914/1974/17

за позовом: АТ НАК Нафтогаз України, м. Київ

до відповідача: АТ Львівгаз, м. Львів

про стягнення 506 606 082,44 грн

У вересні 2017 року АТ Національна акціонерна компанія Нафтогаз України звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до АТ Львівгаз про стягнення 506 606 082,44 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

У вересні 2017 року АТ Національна акціонерна компанія Нафтогаз України звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до АТ Львівгаз про стягнення 506 606 082,44 грн.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що на виконання укладеного з відповідачем договору № 13-259-ВТВ купівлі-продажу природного газу від 04.01.2013 позивач передав відповідачу природний газ для його виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на загальну суму 1 179 229 830,39 грн, який відповідач оплати не своєчасно та не в повному обсязі, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з вказаним позовом про стягнення 348 494 542,6 грн основного боргу, 71 668 500,32 грн пені, 15 998 052,04 грн трьох процентів річних та 70 444 987,48 грн інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 04.02.2020 у справі № 914/1974/17 позов задоволено частково(том 6,а.с. 239-251). Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 348 494 542,60 грн основного боргу, 44 399 319,92 грн пені, 15 998 052,04 грн 3% річних, 70 444 987,48 грн інфляційних втрат та 227 081,48 грн судового збору. Стягнуто з позивача на користь відповідача 2524,71 грн судових витрат за проведення експертизи. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

При прийнятті рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав доказів сплати позивачу 348 494 542,6 грн за отриманий від нього у травні-грудні 2015 року природний газ на підставі договору № 13-259-ВТВ. Здійснивши перерахунок позовних вимог, суд вказав, що позивачем допущено арифметичні помилки при обчисленні пені, що підтверджується висновком експертів № 3726 комісійної судово-економічної експертизи за матеріалами господарської справи № 914/1974/17 від 26.07.2019, у зв`язку з чим дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають задоволенню частково в сумі 44 399 319,92 грн. Крім того, суд встановив, що позивач обчислив пеню понад строки встановлені ч. 6 ст. 232 ГК України та відхилив посилання позивача на п.9.2 договору, яким сторони передбачили строк позовної давності тривалістю три роки для вимог про стягнення пені.

Суд першої інстанції відхилив як безпідставні доводи відповідача про те, що дії третіх осіб (Мінерего та НКРЕП) через невиконання ними вимог ст. 30 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», ст. 9 ЗУ «Про природні монополії» є форс-мажорними обставинами, які підтверджуються сертифікатом №5849 від 17.02.2016, та звільняють відповідача від сплати заборгованості, вказавши, що у сертифікаті № 5849 вказано, що такі обставини непереборної сили настали 01.05.2014, сам сертифікат датовано 17.02.2016, докази повідомлення відповідачем позивача про такі обставини у 2014 році відсутні. При цьому вказані у сертифікаті обставини не носять надзвичайного і непереборного характеру, так як неможливість розрахуватись за куплену продукцію зумовлена відсутністю достатньої кількості грошових коштів, що не є обставиною непереборної сили. Суд зазначив, що включення до тарифу на розподіл природного газу вартості справедливого, на думку відповідача, об`єму виробничо-технологічних витрат, не означає автоматичного зарахування на рахунки позивача, необхідної для оплати отриманого відповідачем газу, суми грошових коштів, такі зміни до тарифу навіть не спричинюють негайної та автоматичної появи цих коштів на рахунках відповідача.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення в частині задоволених позовних вимог скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову(том 7,а.с. 1-9).

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, вказує, що частина розрахунків із контрагентами припадає на оплату пільгами та субсидіями, що виключає у відповідача можливість купувати газ для потреб виробничо-технологічних втрат(далі ВТВ) в інших продавців, ніж АТ НАК «Нафтогаз України». Апелянт вказує, що можливість розрахуватися за природний газ для ВТВ прямо залежить від затвердженого граничного допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та величини суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. Зазначає, що обставини збитковості тарифів, затверджених для відповідача на розподіл природного газу вартості природного газу, використаного відповідачем на виробничо-технологічні витрати, підтверджуються Сертифікатом № 5849 про форс-мажорні обставини за № 188/05.0-4 від 17.02.2016, в якому вказано, що настання форс-мажорних обставин обумовлено саме бездіяльністю органів державної влади, у зв`язку з чим стверджує про відсутність вини відповідача у невиконанні зобов`язання. Відтак скаржник вважає, що з огляду на наявність форс-мажорних обставин його обов`язок з виконання умов договору відтермінувався, а тому позивач не вправі був нараховувати штрафні санкції за прострочення оплати.

Позивач також оскаржив рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення 24 950 134,28 грн пені, просить в цій частині рішення скасувати та прийняти нове, яким стягнути з відповідача 24 950 134,28 грн пені(том 7,а.с. 66-69).

Позивач вказує, що відповідно до викладеного в позовній заяві розрахунку позовних вимог та поданих суду 31.01.2020 пояснень пеня нарахована ним в межах визначеного 6 місячного строку (182дні) за кожен місяць зобов`язань за період з 21.01.2016 по 20.07.2016. Зазначає, що відповідно до п.6.1 договору в редакції додаткової угоди №11 від 22.12.2014 остаточний розрахунок за фактично використаний газ за договором здійснюється покупцем не пізніше 20 числа місяця, наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу, відтак оскільки сторони передбачили, що договір в частині реалізації газу діє до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання, останньою належною датою остаточного розрахунку за поставлений за договором газ є 20.01.2016.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача позивач просить відмовити у задоволенні його апеляційної скарги, вказуючи, зокрема, що протягом дії договору відповідач отримував природний газ та погоджував його ціну, підписуючи додаткові угоди щодо зміни ціни. Вважає, що обставини встановлення тарифів на транспортування чи розподіл газу, як і інші будь-які дії Мінерего та НКРЕП, не належать до предмету доказування у даній справі. Вказує, що непереборна сила (форс-мажорні обставини) повинні мати ознаки невідворотності і надзвичайності, однак дії/бездіяльність третіх осіб, на які посилається відповідач як на такі, що унеможливили виконання ним умов договору по оплаті придбаного протягом 2014-2015років в частині обсягів ВТВ, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл газу, не мають ознак надзвичайності та невідворотності.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі головуючого судді Дубник О.П., суддів Зварич О.В. та Хабіб М.І.) від 10.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Львівгаз» на рішення Господарського суду Львівської області від 04.02.2020 у справі № 914/1974/17.

Ухвалою апеляційного суду від 17.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою НАК «Нафтогаз України», а ухвалою від 17.03.2020 апеляційні скарги призначені для спільного розгляду.

Рух справи, під головуванням головуючого судді Дубник О.П. викладено в ухвалах апеляційного суду.

02.03.2020 через канцелярію суду надійшло клопотання АТ «Львівгаз» б/н від 28.02.2020 про призначення додаткової експертизи (т. 7, а.с. 36-39) у справі 914/1974/17 з переліком питань, а саме:

1) Чи використовував АТ «Львівгаз» отриманий за договором №13-259-ВТВ від 04.01.2013 газ виключно для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат?

2) Чи міг АТ «Львівгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від АТ «НАК «Нафтогаз України»?

Вказане клопотання відповідач мотивує тим, що ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.11.2017 у справі №914/1974/17 призначено комплексну судову експертизу (т. 2, а.с. 191-196), яка включала за своїм змістом питання судово-економічної експертизи (питання № 1-3) та будівельно-технічної експертизи (питання № 4,5). Проведення такої експертизи було доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз із можливістю залучення, при необхідності, судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (в тому числі працівників інших установ). За результатами проведення експертизи було складено Висновок експертів комісійної судово-економічної експертизи № 3726 від 26.07.2019 (т. 5, а.с. 51-63). В даному висновку експертами зазначено, що редакція 4 та 5 питання за свої змістом не відноситься до предмету дослідження судової економічної експертизи, а тому експертами не проводитимуться дослідження, та не складатимуться висновки із вказаних питань. У Львівському НДІСЕ відсутні спеціалісти в галузі технологій постачання газу. А тому висновок експертів є неповним, а ухвала Господарського суду Львівської області від 30.11.2017 в даній справі залишається не виконаною. Заявник вказує, що Львівським НДІСЕ було надано неповний висновок експерта, без надання відповідей на 4 та 5 питання, які були поставлені на вирішення Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.11.2017, які були важливі для правильного вирішення справи № 914/1974/17, а тому заявник вважає необхідним призначення додаткової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 03.06.2020 (головуючий суддя Дубник О.П., судді: Зварич О.В. та Хабіб М.І.) зупинено провадження у справі № 914/1974/17 та призначено по справі додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТзОВ «Судово-експертне бюро України».

1) Чи використовувало АТ «Львівгаз» отриманий за Договором №13-259-ВТВ від 04.01.2013 газ виключно для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат?

2) Чи мало АТ «Львівгаз» технічну можливість, з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж, не приймати та не використовувати газ для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат»?

Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено ТОВ «Судово-експертного бюро України».

13.07.2020 на адресу суду надійшло клопотання директора ТзОВ «Судово-експертне бюро України» Бурдьо І.М., в якому просить для коректного визначення виду експертизи та вузькопрофільного фахівця, у залученні якого може виникнути необхідність при проведенні експертизи, уточнити зміст експертного завдання по другому питанню в редакції ухвали від 03.06.2020, а саме: на вирішення експерту поставлено питання щодо встановлення технологічної можливості функціонування газорозподільної мережі без понесення виробничо-технологічних та нормативних втрат газу, з врахуванням особливостей її побудови, чи визначення принципу транспортування та розподілу газу у газорозподільній системі, і відповідно можливості відмови від газу для виробничо-технічних втрат та нормативних втрат.

Ухвалою від 06.10.2020 апеляційний суд залишив таке клопотання без розгляду, оскільки право на звернення до суду з клопотанням про уточнення поставлених питань належить експерту, натомість у директора ТзОВ Судово-експертне бюро України Бурдьо І.М. право на звернення з таким клопотанням відсутнє, оскільки директор не входить до складу учасників судового процесу.

06.01.2021 від ТзОВ Судово-експертного бюро України надійшов лист вих. № 30/12 від 30.12.2020 (вх.№01-05/103/21 від 06.01.2020) до якого долучено клопотання судового експерта Досяк М.О. про надання додаткових матеріалів необхідних для надання висновку.

Ухвалою від 17.02.2021 задоволено клопотання судового експерта Досяк М.О. про надання додаткових матеріалів необхідних для надання висновку. Направити Товариству з обмеженою відповідальністю «Судово-експертного бюро України» подані відповідачем АТ «Львівгаз» додаткові матеріали разом з матеріалами справи №914/1974/17.

Супровідним листом від 03.03.2021 матеріали справи №914/1974/17 направлено ТОВ Судово-експертного бюро України для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

У зв`язку з смертю головуючого судді Дубник О.П. автоматизованим розподілом (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2021) справу № 914/1974/17 передано на розгляд колегії у складі головуючого судді Бонк Т.Б., суддів Гриців В.М. та Зварич О.В.

09.04.2021 від АТ НАК Нафтогаз України надійшла заява про постановлення окремої ухвали відносно директора ТОВ Судово-експертного бюро України Бурдьо І.М. та стягнення з вказаної особи штрафу.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 30.04.2021 справу № 914/1974/17 прийнято до провадження колегією суддів Західного апеляційного господарського у складі: головуючого судді Бонк Т.Б., суддів Бойко С.М. та Матущака О.І.

Ухвалою від 17.05.2021 поновлено провадження у справі №914/1974/17.

05.05.2021 до Західного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта №18 від 30.04.2021 за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, складений судовим експертом Досяк М.О.(том 9,а.с. 46-49).

Згідно з вказаним висновком у зв`язку з незадоволенням клопотання експерта в повному обсязі неможливо встановити чи відповідач використовував газ виключно для ВТВ;

враховуючи принцип побудови газорозподільних мереж у АТ «Львівгаз» відсутня технічна можливість не приймати та не використовувати газ для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 у справі № 914/1974/17 апеляційне провадження зупинено до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №826/15290/18, яку розглядає Окружний адміністративний суд міста Києва.

При прийнятті вказаної ухвали апеляційний суд дійшов висновку, що встановлення обставин порушення АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" умов договору в частині неповних та несвоєчасних розрахунків за газ для потреб ВТВ, що є предметом розгляду справи №914/1974/17, невід`ємно пов`язане з адміністративною справою №826/15290/18, предметом розгляду якої є встановлення обставин порушення та/або непорушення права АТ «Львівгаз» на визначення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу та компенсацію таких витрат в тарифі на розподіл природного газу розподільними трубопроводами.

Постановою Верховного Суду від 26.04.2022 задоволено касаційну скаргу АТ НАК "Нафтогаз України, ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 у справі №914/1974/17 скасовано, справу №914/1974/17 передано до Західного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.

10.06.2022 від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/31819/21.

Вказане клопотання обгрунтоване тим, що у справі №640/31819/21 АТ «Львівгаз» звернулося з позовом до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання затвердити обсяг різниці між фактично обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими тарифами на розподіл природного газу, зобов`язання включити АТ «Львівгаз» до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу. На думку відповідача, обставини справи №640/31819/21 стосуються застосуванню щодо нього приписів Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" і, зокрема, передбаченого ним права на врегулювання несплаченої заборгованості.

Ухвалою від 05.07.2022 апеляційний суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання у зв`язку його необгрунтованістю.

19.07.2020 відповідач повторно подав до апеляційного суду клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/31819/21, яке обгрунтоване тим, що ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 07.07.2022 у справі №640/31819/21 суд задоволив частково заяву АТ «Львівгаз» про забезпечення позову та заборонив органам та особам, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, вчиняти дії по примусовому стягненню заборгованості АТ «Львівгаз» перед АТ «НАК «Нафтогаз України», яка виникла до 31.12.2020 за договором купівлі-продажу № 13-259-ВТВ від 04.01.2013 у справі № 914/1974/17, та перед АТ «Укртрансгаз», яка виникла до 31.12.2020 за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 від 17.12.2015 у справі №914/2/19. Скаржник вказує, що у зазначеній ухвалі адміністративний суд встановив пов`язаність справи №640/31819/21 зі справою № 914/1974/17, вказавши в ухвалі, що заборгованість, що стягнута за рішеннями судів у справі № 914/1974/17 та у справі №914/2/19 підлягає врегулюванню відповідно до встановлених Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" процедур.

Ухвалою від 20.07.2022 апеляційний суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання, вказавши, що предметом даного спору є вимоги позивача про стягнення 506 606 082,44 грн заборгованості за договором купівлі-продажу природного газу № 13-259-ВТВ від 04.01.2013 у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем його умов. Відтак, предметом дослідження у даній справі є встановлення судом обставин щодо виконання сторонами саме умов договору, водночас, у своєму клопотанні про зупинення провадження у справі відповідач посилається на обставини, які стосуються вже виконання даного судового рішення, прийнятого по суті спору, а таке рішення є предметом перегляду в даному апеляційному провадженні.

Також вказаною ухвалою розгляд справи відкладено на 16.08.2022.

15.08.2022 від АТ «Львівгаз» надійшли письмові пояснення, в яких відповідач посилається на прийняття 29.07.2022 ЗУ «Про особливості регулювання відносин на ринку природного газу та у сфері теплопостачання протягом дії воєнного стану та подальшого відновлення» та ЗУ «Про внесення змін до ЗУ «Про Державний бюджет України на 2022рік» (щодо фінансування заходів, спрямованих на врегулювання відносин на ринку природного газу та у сфері постачання під час війни та подальшого відновлення), та стверджує, що прийняттям цих законів держава підтвердила, що заборгованість за спірним договором виникла не з вини Операторів ГРМ, а повинна бути врегульована відповідно до встановлених Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" процедур.

У судовому засіданні 16.08.2022 представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні 24 950 134,28 грн пені та прийняти в цій частині нове, яким стягнути з відповідача 24 950 134,28 грн пені.

Представник відповідача просив рішення в частині задоволених позовних вимог скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи.

Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) господарського судочинства відповідно до пункту 10 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський Суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (див. рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012).

Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги відповідача належить відмовити, апеляційну скаргу позивача слід задоволити, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати частково з огляду на наступне.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

04.01.2013 ПАТ «Нафтогаз України»(продавець) та АТ газопостачанню та газифікації «Львівгаз»(покупець) уклали договір № 13-259-ВТВ на купівлю-продаж природного газу (том 1, а.с. 41-68).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 договору продавець зобов`язується передати у власність покупцю у 2013році природний газ, який використовується покупцем виключно для його виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат покупця, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах цього договору.

У пунктах 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11 договору сторони погодили умови щодо кількості та якості газу, порядку та умов передачі газу, проведення розрахунків, ціни газу, відповідальності сторін, строків позовної давності, строку дії договору.

В подальшому сторони неодноразово змінювали умови договору щодо кількості та ціни поставленого газу, порядку розрахунків за газ шляхом укладення додаткових угод.

Так, відповідно до додаткової угоди № 11 від 22.12.2014 (том 1, а.с. 58-59), сторони погодили викласти п.6.1 договору у наступній редакції:

6.1 Оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати планових обсягів протягом місяця поставки з урахуванням положень п.6.2 договору.

Остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем після отримання повних розрахунків з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці відповідно до договорів на розподіл природного газу, укладеними між продавцем і покупцем.

У разі якщо до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки природного газу за цим договором продавець повністю розрахувався за послуги транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці, остаточний розрахунок за використаний природний газ здійснюється покупцем на підставі акту приймання-передачі до 20 числа місяця наступного за місяцем поставки газу.

У будь-якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем не пізніше 20 числа місяця наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу.

Також, зазначеною додатковою угодою сторони погодили, що договір поширює свою дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01.01.2013 і діє в частині реалізації газу до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення (п.4 додаткової угоди).

Згідно з п.7.2 договору у разі невиконання покупцем умов п.6.1 цього договору він зобов`язується сплатити продавцю крім суми заборгованості пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Розділом 8 договору сторони передбачили порядок вирішення форс-мажору.

Так, п.8.1 передбачено, що сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов`язків щодо договору, якщо це невиконання є наслідком непереборної сили.

Строк виконання зобов`язань відкладається на строк дії форм-мажорних обставин (п.8.2 договору).

Настання обставин форс-мажору підтверджується у встановленому законодавством порядку(п.8.4 договору).

Згідно з п.8.5 виникнення зазначених обставин не є підставою для відмови покупця від сплати продавцеві за газ, який був поставлений до їх виконання.

Пунктом 9.2 договору сторони передбачили, що строк, в межах якого сторони можуть звернутись до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, штрафів, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань, встановлюються тривалістю у три роки.

Наявними у матеріалах справи актами приймання-передачі природного газу (том 1, а.с. 69-103) підтверджується передача позивачем відповідачу за період з січня 2013 року по грудень 2015 року на виконання умов договору № 13-259-ВТВ від 04.01.2013 природного газу загальною вартістю 1 179 229 830,39 грн.

В рахунок оплати поставленого природного газу позивачем зараховано грошові суми, яких стосувались Спільні протокольні рішення про організацію взаєморозрахунків за природний газ, прийняті у період з початку 2013 року по лютий 2016 року, а також здійснені відповідачем оплати, які підтверджуються наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями, оборотно-сальдовими відомостями відповідача, картками рахунків відповідача, виписками з банківських рахунків позивача (том 1, а.с. 211-248; том 2, а.с. 1-153; том 3, а.с. 102-222; том 4, а.с. 167-227).

Разом з тим, неоплаченим залишився отриманий відповідачем від позивача з травня по грудень 2015 року природний газ на суму 348 494 542,60 грн.

У зв`язку з неналежним виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань позивач здійснив нарахування 71 668 500,32 грн пені, 15 998 052,04 грн трьох процентів річних та 70 444 987,48 грн інфляційних втрат(том 1,а.с. 27-40), зокрема:

-за зобов`язання травня 2015року основний борг становить 25 071 813,14грн, за період з 21.01.2016 по 01.08.2017 нараховано 5 044 885,87грн пені (пеня нарахована по 20.07.2016) та 1 154 477,47грн 3%річних, за період з лютого 2016року по червень 2017року інфляційні втрати нараховані в сумі 5 081 080,17грн;

- за зобов`язання червня 2015року основний борг становить 22 702 771,80грн, за період з 21.01.2016 по 01.08.2017 нараховано 4 513 881,70грн пені (пеня нарахована по 20.07.2016)та 1 042 109,74грн 3%річних, за період з лютого 2016року по червень 2017року інфляційні втрати нараховані в сумі 4 588 242,37грн;

- за зобов`язання липня 2015року основний борг становить 34 054 149,41грн, за період з 21.01.2016 по 01.08.2017 нараховано 8 154 501,75грн пені (пеня нарахована по 20.07.2016)та 1 563 164,23грн 3%річних, за період з лютого 2016року по червень 2017року інфляційні втрати нараховані в сумі 6 882 361,88грн;

- за зобов`язання серпня 2015року основний борг становить 35 228 619,95грн, за період з 21.01.2016 по 01.08.2017 нараховано 7 902 964,29грн пені (пеня нарахована по 20.07.2016)та 1 617 075,14грн 3%річних, за період з лютого 2016року по червень 2017року інфляційні втрати нараховані в сумі 7 119 723,01грн;

- за зобов`язання вересня 2015року основний борг становить 34 077 975,38грн, за період з 21.01.2016 по 01.08.2017 нараховано 6 785 884,31грн пені (пеня нарахована по 20.07.2016)та 1 564 257,89грн 3%річних, за період з лютого 2016року по червень 2017року інфляційні втрати нараховані в сумі 6 887 177,12грн;

- за зобов`язання листопада 2015року основний борг становить 87 156 669,66грн, за період з 21.01.2016 по 01.08.2017 нараховано 17 355 346,68грн пені (пеня нарахована по 20.07.2016)та 4 000 692,73грн 3%річних, за період з лютого 2016року по червень 2017року інфляційні втрати нараховані в сумі 17 614 409,74грн;

-за зобов`язання грудня 2015року основний борг становить 110 202 543,26грн, за період з 21.01.2016 по 01.08.2017 нараховано 21 911 035,72пені (пеня нарахована по 20.07.2016)та 5 056 274,83 3%річних, за період з лютого 2016року по червень 2017року інфляційні втрати нараховані в сумі 22 271 993,17грн.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.11.2017 призначено у справі №914/1974/17 комплексну судову експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

-який розмір документально підтвердженої простроченої заборгованості ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором №13-259-ВТВ від 04.01.2013, із зазначенням сум, періоду такого прострочення, враховуючи оплати та умови спільних протокольних рішень?

-чи відповідають застосовані ПАТ «НАК «Нафтогаз України» при розрахунку втрат від інфляції та пені індекси інфляції та облікові ставки НБУ у періоди їх нарахування, вказані у розрахунку штрафних санкцій за період: 21.06.2016 - 01.08.2017, офіційно встановленим індексам інфляції та обліковим ставкам НБУ у ці періоди?

-чи нараховані ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у розрахунку 3% річних, пеня та інфляційні втрати, підтверджуються документально та чи їх нарахування проведено із врахуванням фактичної кількості днів прострочення та із застосуванням офіційно встановлених індексів інфляції та облікових ставок НБУ у періоди їх нарахування? Якщо ні, то які суми 3% річних, пені та інфляційних втрат, виходячи з документально підтверджених сум боргу на кожну дату, фактичної кількості днів прострочення та офіційно встановлених індексів інфляції та облікових ставок НБУ за період: 21.06.2016 -01.08.2017?

-чи використовував ПАТ «Львівгаз» отриманий за договором №13-259-ВТВ від 04.01.2013р. газ виключно для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат?

-чи міг ПАТ «Львівгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»?

На виконання зазначеної ухвали Львівський НДІСЕ надав висновок експертів № 3726 комісійної судово-економічної експертизи за матеріалами господарської справи № 914/1974/17 від 26.07.2019 (том 5,а.с. 51-63), відповідно до якого:

-через ненадання експерту всіх підтверджуючих документів щодо оплат АТ «Львівгаз» експертам не надається за можливе документально підтвердити прострочену заборгованість відповідача; водночас у дослідницькій частині висновку щодо першого питання зазначено, що експертами досліджено дані з бухгалтерського обліку АТ «Львівгаз» та АТ «НАК «Нафтогаз України», в яких відображено здійснення господарських операцій відповідно до умов договору №13-259-ВТВ від 04.01.2013 за період з 04.01.2013 по 01.08.2018 (оборотну сальдову відомість, картку рахунку, реєстр платіжних доручень), та встановлено суму поставку газу - 1 179 229 830,39 грн, сума оплати за поставлений газ 830 735 287,79грн(різниця 348 494 542,60грн);

-застосовані позивачем індекси інфляції при розрахунку втрат від інфляції відповідають офіційно встановленим індексам;

-застосовані позивачем при розрахунку пені за кожен день не відповідають офіційно встановленим обліковим ставкам, зокрема за зобов`язаннями за липень, серпень, вересень, листопад 2015року за період з 21.01.2016 по 21.04.2016; в інших періодах за період з 21.01.2016 по 21.04.2016, з 22.04.2016 по 26.05.2016 по 26.05.2016, з 27.05.2016 по 23.06.2016, з 24.06.2016 по 20.07.2016 облікові ставки відповідають офіційно встановленим обліковим ставкам.

З урахуванням зауважень експертів щодо застосування облікових ставок НБУ під час нарахування пені, позивач подав суду деталізований розрахунок пені, згідно з яким така становить 69 349 454,20грн (том 6,а.с. 201-202), а саме:

-за зобов`язання травня 2015року основний борг становить 25 071 813,14грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 5 044 885,87грн пені;

- за зобов`язання червня 2015року основний борг становить 22 702 771,80грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 4 513 881,70грн пені;

- за зобов`язання липня 2015року основний борг становить 34 054 149,41грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 6 770 820,90грн пені;

- за зобов`язання серпня 2015року основний борг становить 35 228 619,95грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 7 004 335,17грн пені;

- за зобов`язання вересня 2015року основний борг становить 34 077 975,38грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 6 775 558,11грн;

- за зобов`язання листопада 2015року основний борг становить 87 156 669,66грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 17 328 936,74грн пені;

-за зобов`язання грудня 2015року основний борг становить 110 202 543,26грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 21 911 035,72пені.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 03.06.2020 призначено по справі додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТзОВ «Судово-експертне бюро України».

1) Чи використовувало АТ «Львівгаз» отриманий за Договором №13-259-ВТВ від 04.01.2013 газ виключно для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат?

2) Чи мало АТ «Львівгаз» технічну можливість, з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж, не приймати та не використовувати газ для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат»?

Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено ТОВ «Судово-експертного бюро України».

На виконання вказаної ухвали 05.05.2021 до Західного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта №18 від 30.04.2021 за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, складений судовим експертом Досяк М.О.(том 9,а.с. 46-49).

Згідно з вказаним висновком у зв`язку з незадоволенням клопотання експерта в повному обсязі неможливо встановити чи відповідач використовував газ виключно для ВТВ;

враховуючи принцип побудови газорозподільних мереж у АТ «Львівгаз» відсутня технічна можливість не приймати та не використовувати газ для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат.

Відповідач долучив до матеріалів справи виданий Торгово-промисловою палатою України сертифікат № 5849 про форс-мажорні обставини за № 188/05.0-4 від 17.02.2016, згідно з яким ТПП засвідчує форс-мажорні обставини дії/бездіяльність третіх осіб/органів державної влади АТ «Львівгаз» щодо оплати придбаного протягом 2014-2015року природного газу в частині обсягів ВТВ у розмірі 34,877 млл куб м за договором №13-259-ВТВ від 04.01.2013, які унеможливили їх виконання в зазначений термін. Період дії форс-мажорних обставин 01.05.2014, дата закінчення тривають станом на 17.02.2016 (том І, а.с. 139-140).

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Правовідносини у даній справі виникли на підставі укладеного сторонами договору № 13-259-ВТВ купівлі-продажу природного газу від 04.01.2013, на підставі якого позивач передав відповідачу природний газ для його виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на загальну суму 1 179 229 830,39 грн, який відповідач оплатив несвоєчасно та не в повному обсязі.

Частинами першою та другою статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно з частиною першою статті 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Як встановлено ч. 1 ст. 265 ГК України, ст. ст. 655, 662 та 663 ЦК України, продавець зобов`язаний передати товар, визначений у договорі купівлі-продажу у строк, встановлений договором, разом з товаросупровідними документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

При цьому, приписи ч. 7 ст. 193 ГК України та ст. 525 ЦК України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 ЦК України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 202 ГК України та ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

Враховуючи викладене, відповідач не має правових підстав для ухилення від виконання обов`язку із здійснення своєчасної оплати поставленого товару за договором, що зумовлює право позивача у разі несвоєчасної оплати поставленого товару на нарахування у відповідності до п. 7.2 його умов штрафних санкцій, а саме пені у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу та нарахування на підставі ст. 625 ЦК України інфляційних втрат і 3 % річних на суму основного боргу.

Поряд з тим, відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, вказує, зокрема, що за умовами договору природний газ поставлявся відповідачу виключно для виробничо-технологічних витрат, які можуть бути покриті відповідачем лише за рахунок тарифу на розподіл газу. Однак, заниження Міненерговугілля обсягів ВТВ на 2014-2015роки та встановлення НКРЕКП тарифу на розподіл природного газу, який не покривав витрат відповідача, в тому числі на купівлю газу для ВТВ, призвели до часткової неможливості оплати відповідачем і такі дії, відповідач вважає форс-мажорними обставинами згідно з Сертифікатом № 5849 про форс-мажорні обставини за № 188/05.0-4 від 17.02.2016.

У справі № 910/13541/17 Верховний Суд акцентував, що повноваження щодо встановлення тарифу на розподіл природного газу за своєю природою є дискреційними, отже враховуючи що органом, уповноваженим на формування цінової політики встановлення тарифу на розподіл природного газу є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, апеляційний господарський суд дійшов правильного висновку про те, що ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини третьої ст. 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 р., та частин третьої і шостої ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015 р. ( п. 44 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.04.2021 у справі № 910/9814/17 ).

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

17.02.2016 Торгово-промисловою палатою України виданий сертифікат № 5849 про форс-мажорні обставини за № 188/05.0-4 від 17.02.2016, згідно з яким ТПП засвідчує форс-мажорні обставини дії/бездіяльність третіх осіб/органів державної влади АТ «Львівгаз» щодо оплати придбаного протягом 2014-2015року природного газу в частині обсягів ВТВ у розмірі 34,877 млл куб м за договором №13-259-ВТВ від 04.01.2013, які унеможливили їх виконання в зазначений термін. Період дії форс-мажорних обставин 01.05.2014, дата закінчення тривають станом на 17.02.2016 (том І, а.с. 139-140).

Відповідно до частини 3 ст. 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Згідно з частиною 2 ст. 14-1 даного Закону форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Частиною першою ст. 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Згідно з ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

При цьому у пункті 1 частини першої ст. 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.

У частині другій ст. 218 ГК України також міститься визначення непереборної сили як надзвичайних і невідворотних обставин.

Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

Таким чином, непереборна сила (форс-мажорні обставини) повинна мати ознаки надзвичайності і невідворотності, однак встановлені Торгово-промисловою палатою у Сертифікаті № 5849 від 17.02.2016 обставини, а саме, дії/бездіяльність третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем своїх зобов`язань, визначених пунктом 6.1 договору по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, не мають ознак надзвичайності і невідворотності.

Такі обставини не відповідають розумінню непереборної сили, визначеної в ст. 617 ЦК України, оскільки протягом дії договору відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, у тому числі й шляхом укладання додаткових угод щодо ціни на природний газ і при цьому був обізнаний щодо встановлених тарифів.

Отже, зазначені Торгово-промисловою палатою у сертифікаті № 5849 від 17.02.2016 обставини не є підставою для звільнення відповідача як від виконання основного зобов`язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 11.04.2018 у справі № 904/4470/16, від 14.05.2019 у справі № 904/1224/18, від 20.01.2020 у справі №902/368/16).

Як вбачається з матеріалів даної справи, відповідач за поставлений протягом травня по грудень 2015 року природний газ оплат не проводив, його заборгованість становить 348 494 542,60грн (вказане також підтверджується висновком № 3726 комісійної судово-економічної експертизи від 26.07.2019, в дослідницькій частині якого зазначено, що експертами досліджено дані з бухгалтерського обліку АТ «Львівгаз» та АТ «НАК Нафтогаз України», в яких відображено здійснення господарських операцій відповідно до умов договору №13-259-ВТВ від 04.01.2013 за період з 04.01.2013 по 01.08.2018 (оборотну сальдову відомість, картку рахунку, реєстр платіжних доручень), та встановлено суму поставки газу - 1 179 229 830,39 грн, сума оплати за поставлений газ 830 735 287,79грн, різниця між якими 348 494 542,60грн).

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що заперечення відповідача щодо невиконання зобов`язання у зв`язку з наявністю форс-мажорних обставин є безпідставними, а позовні вимоги позивача про стягнення основної заборгованості за договором № 13-259-ВТВ купівлі-продажу природного газу від 04.01.2013 є законними та обґрунтованими.

Згідно з ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачені правові наслідки порушення зобов`язання, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У п. 7.2 договору сторони погодили умову, що у разі невиконання покупцем умов пунктів 6.1 цього договору він зобов`язується сплатити продавцю крім суми заборгованості пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.

На прострочену заборгованість за актами приймання-передачі природного газу позивач окремо по кожному акту, нарахував пеню в загальному розмірі 71 668 500,32 грн, 15 998 052,04 грн трьох процентів річних та 70 444 987,48 грн інфляційних втрат.

В подальшому, з урахуванням висновку №3726 комісійної судово-економічної експертизи від 26.07.2019, позивач здійснив перерахунок пені та визначив загальний розмір пені в сумі 69 349 454,20грн за період з 21.01.2016 по 20.07.2016.

В частині стягнення пені суд першої інстанції дійшов висновку, що такі вимоги задоволенню частково в сумі 44 399 319,92 грн, пославшись на висновок експертів № 3726 та на те, що позивач обчислив пеню понад строки встановлені ч. 6 ст. 232 ГК України.

Однак такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає помилковими з огляду на наступне.

Порядок та умови проведення розрахунків сторони передбачили у п.6.1 договору.

Так, відповідно до п.6.1 договору в редакції додаткової угоди № 11 від 22.12.2014 сторони погодили, що оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати планових обсягів протягом місяця поставки з урахуванням положень п.6.2 договору.

Остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем після отримання повних розрахунків з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці відповідно до договорів на розподіл природного газу, укладеними між продавцем і покупцем.

У разі якщо до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки природного газу за цим договором продавець повністю розрахувався за послуги транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці, остаточний розрахунок за використаний природний газ здійснюється покупцем на підставі акту приймання-передачі до 20 числа місяця наступного за місяцем поставки газу.

У будь-якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за цим договором здійснюється покупцем не пізніше 20 числа місяця наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу.

Також, зазначеною додатковою угодою сторони погодили, що договір поширює свою дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01.01.2013 і діє в частині реалізації газу до 31.12.2015, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення (п.4 додаткової угоди).

Отже, з урахуванням того, що сторони погодили чинність договору в частині поставки газу до 31.12.2015, датою остаточного розрахунку за фактично використаний відповідачем газ було 20.01.2016(подібні висновки щодо дати остаточного розрахунку викладені у постанові Верховного Суду у справі № 922/1010/16 від 12.06.2018).

Як вбачається з поданого позивачем уточненого розрахунку, з урахуванням зауважень експертів щодо застосування облікових ставок НБУ під час нарахування пені, позивач здійснив нарахування пені в сумі 69 349 454,20грн, з яких:

-за зобов`язання травня 2015року основний борг становить 25 071 813,14грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 5 044 885,87грн пені;

- за зобов`язання червня 2015року основний борг становить 22 702 771,80грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 4 513 881,70грн пені;

- за зобов`язання липня 2015року основний борг становить 34 054 149,41грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 6 770 820,90грн пені;

- за зобов`язання серпня 2015року основний борг становить 35 228 619,95грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 7 004 335,17грн пені;

- за зобов`язання вересня 2015року основний борг становить 34 077 975,38грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 6 775 558,11грн;

- за зобов`язання листопада 2015року основний борг становить 87 156 669,66грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 17 328 936,74грн пені;

-за зобов`язання грудня 2015року основний борг становить 110 202 543,26грн, за період з 21.01.2016 по 20.07.2016 нараховано 21 911 035,72пені.

Відповідно до частини 6 статті 232 ГК нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення пені в сумі 44 399 319,92 грн, вказав, що решта позовних вимог в цій частині задоволенню не підлягає через допущені позивачем арифметичні помилки та обчислення пені понад строки, встановлені ч. 6 статті 232 ГК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає такі висновки суду першої інстанції необгрунтованими, оскільки з поданого позивачем розрахунку доданого до позовної заяви так і з деталізованого розрахунку пені, доданого до пояснень від 01.02.2020, вбачається, що пеня позивачем розрахована окремо по кожному акту, за якими виникла основна заборгованість, в межах 6місячного строку -182днів, а саме за період з 21.01.2016 по 20.07.2016, а відтак, строк встановлений ч.6 ст. 232 ГК України позивачем не пропущений.

Частиною 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1, частини 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції про стягнення з відповідача пені саме в сумі 44 399 319,92 грн, викладені без жодного мотивування (зазначення відповідних розрахунків).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін(ч. 1 ст. 259 ЦК України).

Пунктом 9.2 договору сторони передбачили, що строк, в межах якого сторони можуть звернутись до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, штрафів, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань, встановлюються тривалістю у три роки.

Оскільки з позовом про стягнення заборгованості, в тому числі пені позивач звернувся 18.09.2017, позовна давність у даному випадку позивачем не пропущена.

Перевіривши проведений позивачем розрахунок позовних вимог в частині стягнення пені, колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі підлягають до задоволення в сумі 69 349 454,20грн, в задоволенні решти вимог належить відмовити.

З огляду на викладене колегія судді погоджується з доводами позивача, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у стягненні 24 950 134,28 грн пені (69 349 454,20грн- сума уточненої позивачем пені - 44 399 319,92 грн пені, присудженої судом), а відтак рішення суду першої інстанції в цій частині відмови у стягненні пені підлягає скасуванню.

Посилання відповідача на прийняття 29.07.2022 ЗУ «Про особливості регулювання відносин на ринку природного газу та у сфері теплопостачання протягом дії воєнного стану та подальшого відновлення» та ЗУ «Про внесення змін до ЗУ «Про Державний бюджет України на 2022рік» (щодо фінансування заходів, спрямованих на врегулювання відносин на ринку природного газу та у сфері постачання під час війни та подальшого відновлення)», та його доводи, що прийняттям цих законів держава підтвердила, що заборгованість за спірним договором виникла не з вини Операторів ГРМ, а повинна бути врегульована відповідно до встановлених Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" процедур, колегія суддів вважає безпідставними та передчасними у даному випадку, оскільки статтею 2 Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини із врегулювання заборгованості за придбаний у НАК"Нафтогаз України" природний газ, послуги з його розподілу і транспортування та виключно на суб`єктів ринку природного газу, що включені до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.

Як вбачається із матеріалів справи, доказів того, що на момент апеляційного перегляду у цій справі судом апеляційної інстанції відповідач був включений до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, останнім не надано. Відтак, оскільки відповідач не включений до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, на нього дія Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" не поширюється(така правова позиція також вказана у постанові Верховного Суду від 01.02.2022 у справі №902/368/16).

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

З урахуванням наведеного колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що доводи АТ «Львівгаз» про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в повному обсязі не знайшли свого підтвердження. Водночас колегія суддів погоджується з аргументами, викладеними в апеляційній скарзі АТ "НАК"Нафтогаз України".

Крім того, під час здійснення апеляційного провадження представником позивача подана заява про постановлення окремої ухвали відносно директора ТОВ Судово-експертного бюро України Бурдьо І.М. та стягнення з вказаної особи штрафу (вх. суду від 09.04.2021 №01-05/1240/21).

Вказана заява про обгрунтована тим, що:

-директор експертного бюро на лист НАК «Нафтогаз» щодо наявності в товариства експертів в газовій сфері і чи може такий спеціаліст надати відповідь на питання чи має АТ «Львівгаз» технічну можливість, з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж, не приймати та не використовувати газ для виробничо-технологічних втрат (ВТВ) та нормативних втрат» повідомив, що таке витання вирішується в ході проведення будівельно-технічної експертизи. Водночас, директор звернувся до суду із клопотанням, в якому просив уточнити зміст експертного завдання по другому питанню. Відтак позивач вважає, що директор товариства на два однакових питання висловив різну позицію;

-директор не мав повноважень на звернення до суду з клопотанням про уточнення змісту питання, тому суд залишив таке клопотання без розгляду, що призвело до затягування проведення експертизи;

-внаслідок неналежного контролю щодо своєчасним проведенням експертизи така проведена більше ніж за 90днів.

Тому позивач вважає, що дії директора вчинені з метою створення протиправних перешкод у здійсненні судочинства, не відповідають добросовісності виконання своїх обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення (ч. 5 ст. 246 ГПК України).

Отже, окрема ухвала суду у розумінні положень ст. 246 ГПК України є процесуальним засобом необхідного належного реагування (судового впливу) на порушення законності, а також на причини та умови, що цьому сприяли, які виявлені ним саме під час судового розгляду. Постановлення такої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

ТОВ Судово-експертного бюро України у листі від 05.05.2021 №05/05, адресованому апеляційному суду разом з висновком №18 від 30.04.2021, вказало, що лист-прохання щодо уточнення змісту питання був поданий саме директором товариства, як уповноваженою його особою, оскільки залучений для проведення експертизи експерт (дозвіл на залучення якого надано ухвалою від 03.06.2020) не уповноважений від імені товариства вчиняти будь-які дії. Крім того, термін оплати рахунку (який направлений відповідачу 09.11.2021) не включається до загального строку виконання дослідження, оплата проведена 16.12.2020. Також, у строк виконання експертизи не входить період виконання клопотання експерта, яке надіслано до суду 30.12.2020, в подальшому матеріали справи суд ухвалою від 16.01.2021 витребував з експертизи та повернув такі лише 30.03.2021.

Відповідно до п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів. Строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи, і закінчується у день складання висновку експерта (повідомлення про неможливість надання висновку). У строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта, усунення недоліків, допущених органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Як вбачається з матеріалів даної справи ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 03.06.2020 призначено по справі додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТзОВ «Судово-експертне бюро України»; 11.06.2020 справу направлено до ТзОВ «Судово-експертне бюро України»; через оскарження в касаційному порядку ухвали від 03.06.2020 апеляційний суд витребував матеріали справи в експертної установи та отримав їх від Верховного Суду 20.08.2020; ухвалою від 06.10.2020 клопотання директора ТзОВ Судово-експертне бюро України Бурдьо І.М. про уточнення поставленого на вирішення експертизи залишено без розгляду, 21.10.2020 справу направлено до ТзОВ Судово-експертного бюро України; 06.01.2021 від ТзОВ Судово-експертного бюро України надійшов лист з клопотанням судового експерта Досяк М.О. про надання додаткових матеріалів необхідних для надання висновку; ухвалою від 17.02.2021 задоволено клопотання судового експерта Досяк М.О. про надання додаткових матеріалів необхідних для надання висновку; справа направлена ТзОВ Судово-експертного бюро України 03.03.2021; 05.05.2021 до Західного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта №18 від 30.04.2021 за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, складений судовим експертом Досяк М.О.

З огляду на викладене апеляційний суд не вбачає підстав для винесення окремо ухвали відносно директора ТОВ Судово-експертного бюро України Бурдьо І.М. та стягнення з вказаної особи штрафу, оскільки тривалість перебування справи в експертній установі зумовлена об`єктивними обставинами, які перешкоджали проведенню експертизи у передбачений строк.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз» задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ПАТ "НАК"Нафтогаз України" підлягає задоволенню.

Отже, рішення Господарського суду Львівської області від 04.02.2020 у справі № 914/1974/17 в частині відмови у стягненні 24 950 134,28грн пені належить скасувати, в цій частині прийняти нове рішення, яким позовні вимоги про стягнення пені задоволити частково та стягнути з відповідача на користь позивача 69 349 454,20грн пені.

Відтак колегія суддів дійшла висновку, що пункт 2 резолютивної частини рішення Господарського суду Львівської області від 04.02.2020 у справі № 914/1974/17 належить змінити, значивши в ньому про стягнення з відповідача 348 494 542,60 грн основного боргу, 69 349 454,20грн пені, 15 998 052,04 грн 3% річних, 70 444 987,48 грн інфляційних втрат.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати за подачу апеляційної скарги АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" покладається на відповідача.

Сплачений АТ НАК "Нафтогаз України" судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції та перегляд рішення апеляційним судом, та судовий збір, сплачений позивачем за подання касаційної скарги на ухвалу апеляційного суду від 09.11.2021 в сумі 2 270,00грн, на підставі ст. 129 ГПК України покладається на відповідача пропорційно до задоволених позовних та апеляційних вимог, а саме: в сумі 238 901,38грн судовий збір - за розгляд справи судом першої інстанції, 360 000,00грн судовий збір - за перегляд рішення по суті апеляційним судом та 2 270,00грн судовий збір за подання касаційної скарги.

Крім того, витрати за проведення судової експертизи в суді першої інстанції (вартість експертизи 46 904,00грн) покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, відтак позивач повинен відшкодувати відповідачу 214,71грн.

Керуючись ст.ст. 86,129, 226, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» - залишити без задоволення.

Судовий збір, сплачений АТ Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» за перегляд справи у суді апеляційної інстанції залишити за скаржником.

2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задоволити.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 04.02.2020 у справі № 914/1974/17 в частині відмови у стягненні 24 950 134,28грн пені скасувати.

В цій частині прийняти нове рішення, яким позовні вимоги про стягнення пені задоволити частково.

Пункт 2 резолютивної частини рішення Господарського суду Львівської області від 04.02.2020 у справі № 914/1974/17 викласти в наступній редакції:

« 2.Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) на користь Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (01001, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 6, ) 348 494 542,60 грн основного боргу, 69 349 454,20грн пені, 15 998 052,04 грн 3% річних, 70 444 987,48 грн інфляційних втрат, 238 901,38грн судового збору.

Стягнути з Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (01001, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 6, ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) 214,71грн судових витрат за проведення експертизи».

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) на користь Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (01001, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 6, ) 360 000,00грн судового збору за перегляд рішення апеляційним судом та 2 270,00грн за подання касаційної скарги.

4. Матеріали справи №914/1974/17 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 29.08.2022

Головуючий суддя Т.Б. Бонк

суддя С.М. Бойко

суддя О.І. Матущак