ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2022 р. Справа№ 925/1006/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Демидової А.М.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

представників сторін:

від прокуратури: Кузьміна К.Г. (в залі суду),

від Черкаської міської ради: не з`явились,

від КП «ЧЕЛУАШ»: не з`явились,

від відповідача: Шимановський А.В. (поза межами приміщення суду),

розглянувши апеляційну скаргу

заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2021 (повний текст складено 31.01.2022)

у справі № 925/1006/21 (суддя Кучеренко О.І.)

за позовом заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури

в інтересах держави в особі:

Черкаської міської ради,

Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс»

про стягнення 98 413,12 грн, -

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У липні 2021 року заступник керівника Черкаської окружної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Черкаської міської ради, Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради (далі - КП «ЧЕЛУАШ»), у якому просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» (далі - ТОВ «Карбон-Плюс») на користь КП «ЧЕЛУАШ» кошти у сумі 98 376,53 грн; стягнути з ТОВ «Карбон-Плюс» на користь Черкаської окружної прокуратури суму сплаченого судового збору.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор вказує, що додаткова угода №1 від 16.03.2020 до договору поставки товару №30 від 11.02.2020 укладена між КП «ЧЕЛУАШ» та ТОВ «Карбон-плюс» з порушеннями вимог чинного законодавства України та є нікчемною, оскільки при застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни на одиницю товару необхідне підтвердження (наявність факту) коливання ціни такого товару на ринку. Внесення змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткових угод до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Прокурор вважає, що наданий постачальником експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-177 від 03.03.2020 не підтверджує коливання ціни на паливо за 1 літр у сторону збільшення після укладення між сторонами договору, а лише зазначає ціну станом на 03.03.2020 та не містить порівняного аналізу цін станом на дату укладення правочину та станом на день запропонованих змін. За даними сайту Міністерства фінансів України ціни на ринку пального у період з дати укладення договору, тобто з 11.02.2020 до дати внесення змін, тобто до 16.03.2020 постійно зменшувались, а тому підстави для застосування п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткової угоди №1 від 16.03.2020 до договору №30 від 11.02.2020 та відповідно підстав для підняття ціни на одиницю товару зі зменшенням його загальної кількості у сторін правочину не було. Прокурор вказує, що ціна товару у тендерній документації під час проведення закупівлі могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору приведена у відповідність до ринкової. У такому випадку додаткові угоди щодо зміни ціни договору спотворюють результати торгів та нівелюють економію, яку було отримано під час підписання договору, а також призводять до зменшення фактичного постачання запланованого обсягу продукції.

У вересні 2021 року заступник керівника Черкаської окружної прокуратури подав до суду заяву про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог, у якій просить прийняти до розгляду заяву про зміну підстав позову в частині нікчемності в силу ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» додаткових угод №1 від 16.03.2020, №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 до договору про закупівлю товару №30 від 11.02.2020 та стягнути з ТОВ «Карбан-Плюс» на користь КП «ЧЕЛУАШ» кошти у сумі 98 376,53 грн, а також відшкодувати на користь Черкаської обласної прокуратури суму сплаченого судового збору у розмірі 2 270,00 грн.

У заяві про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог прокурор зазначив, що оскільки додаткова угода №1 від 16.03.2020 є нікчемною в силу Закону України «Про публічні закупівлі», то додаткові угоди №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 є також нікчемними в силу Закону у частинні збільшення ціни за одиницю товару без достатніх правових підстав до суми 22,70 грн/л, що відображено у специфікаціях товару, які є невід`ємними частинами цих угод. З урахуванням досягнутої між сторонами домовленості про поставку одиниці пального до 20.05.2020 за ціною 20,80 грн, а з 20.05.2020 за ціною 19,00 грн, фактичні обставини справи свідчать про поставку кількості товару менше ніж було встановлено договором на 4731,64 літрів. Отже, кошти в сумі 98 413,12 грн, сплачені за недопоставлені 4731,4 літрів пального за ціною 20,80 грн відповідач має повернути позивачу - КП «ЧЕЛУАШ».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 17.11.2021 повністю відмовлено у задоволенні позовних вимог прокурора в інтересах держави в особі Черкаської міської ради про стягнення з ТОВ «Карбон-Плюс» 98 413,12 грн. Залишено без розгляду вимоги прокурора в інтересах КП «ЧЕЛУАШ» до ТОВ «Карбон-Плюс» про стягнення 98 413,12 грн.

Суд дійшов висновку, що при укладенні сторонами додаткової угоди №1 від 16.03.2020 до договору не було дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінено істотні умови договору; при укладенні додаткової угоди сторони договору належним чином не обґрунтували та документально не підтвердили коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива у період виконання умов договору. Отже, додаткова угода №1 від 16.03.2020 до договору є нікчемною та не створює юридичних наслідків для її учасників. Щодо вимоги прокурора про нікчемність укладених між постачальником та покупцем додаткових угод №№3, 4 суд зазначив, що прокурор не навів правових підстав, з яких вбачається визнання їх такими.

Суд вказав, що Додатком №1 до договору у його первісній редакції сторони визначили ціну за 1 літр дизельного пального та бензину А-92, що становить 20,80 грн за 1 літр пального. ТОВ «Карбон-Плюс» поставило КП «ЧЕЛУАШ» пального більше на 16206,66 грн (20,80 грн х 779,17 літрів), що повністю спростовує доводи прокурора про фактичну поставку відповідачем меншої кількості пального, ніж та, що встановлена договором та додатком №1 до договору, та свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позову.

За наведених підстав суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Черкаської міської ради про стягнення з ТОВ «Карбон-Плюс» 98413,12 грн задоволенню не підлягають.

Керуючись положеннями Закону України «Про прокуратуру» та висновками, наведеними у постановах Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, Верховного Суду від 25.11.2020 у справі №204/6292/18 та від 17.06.2020 у справі №204/7119/18, а також враховуючи, що згідно з відомостями, вміщеними у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та відповідно до положень Статуту КП «ЧЕЛУАШ» є комунальним підприємством, яке засновано на комунальній власності територіальної громади міста Черкаси, тобто не має статусу суб`єкта владних повноважень, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, суд дійшов висновку, що позов у цій частині підлягає залишенню без розгляду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, заступник прокурора Черкаської обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення у повному обсязі позову заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради та КП «ЧЕЛУАШ» до ТОВ «Карбон-Плюс» про стягнення 98 413,12 грн; стягнути з ТОВ «Карбон-Плюс» на користь Черкаської обласної прокуратури судові витрати.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що оскаржуване рішення постановлено з порушенням норм процесуального права (ст. ст. 86, 226, ч. ч. 4, 5 ст. 236 ГПК України) та неправильним застосуванням норм матеріального права (ч. 2 ст. 215, ст. 216, ч. 1 ст. 236, ч. 1 ст. 670 ЦК України, п. 2 ч. 4 ст. 36, ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»), а висновки суду, викладені у рішенні, зроблені за неповного та однобічного з`ясування обставин справи, не відповідають таким обставинам, що відповідно до ст. 277 ГПК України є підставою для його скасування.

Скаржник не погоджується з висновками господарського суду першої інстанції щодо недоведеності нікчемності додаткових угод №№ 3, 4 до договору в частинні збільшення ціни за одиницю товару до 22,70 грн/л. Прокуратура вказує, що дійшовши обґрунтованого висновку про нікчемність додаткової угоди №1 в частині безпідставного збільшення вартості пального до 22,70 грн/л, суд не звернув увагу, що зміст додаткових угод №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 в частині збільшення вартості пального до 22,70 грн/л фактично відтворює у відповідній частині зміст додаткової угоди №1, яка визнана судом нікчемною. Тому, допустивши таку логічну неузгодженість та непослідовність, суд дійшов помилкового висновку про недоведеність прокурором нікчемності додаткових угод №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 в частині збільшення вартості пального до 22,70 грн/л. З урахуванням наведеного апелянт вважає, що додаткові угоди №№ 3, 4 до договору в частинні збільшення ціни за одиницю товару до 22,70 грн/л без достатніх правових підстав є нікчемними в силу ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 215 ЦК України.

Прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки обставинам нікчемності додаткових угод №№ 3, 4 в частинні збільшення ціни за одиницю товару без достатніх правових підстав до суми 22,70 грн/л, лише констатував, що сторони зменшували ціну за одиницю товару, а прокурор не навів правових підстав, з яких вбачається їх нікчемність. Скаржник вважає, що вказане не відповідає обставинам справи, оскільки у заяві про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог від 22.09.2021 було зазначено, що додаткові угоди №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 до договору є нікчемними в силу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині збільшення ціни за одиницю товару без достатніх правових підстав до суми 22,70 грн/л, що відображено у Специфікаціях товару, які є невід`ємними частинами цих угод. Отже, в межах розгляду справи не стверджувалось про нікчемність вказаних додаткових угод №№ 3, 4 в цілому, а лише зазначалось, що їх специфікації включають ціну за одиницю товару, яка встановлена сторонами нікчемною додатковою угодою №1 від 16.03.2020, яку сам суд визнав такою. У мотивувальній частині оскаржуваного рішення суд обмежився лише вказівкою на те, що вимоги прокурора про нікчемність укладених між постачальником та покупцем додаткових угод №№ 3, 4 не доведені, тобто фактично не дав належної оцінки доводам прокурора, чим допустив неповне з`ясування обставин справи. Таким чином, на думку скаржника, в порушення ст. 86 ч. 5 ст. 236 ГПК України суд не взяв до уваги, що докази нікчемності додаткової угоди №1 від 16.03.2020 підтверджують нікчемність додаткових угод №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару без достатніх правових підстав до суми 22,70 грн/л, що відображено у Специфікаціях товару, які є невід`ємними частинами цих угод.

З урахуванням вказаних доводів про нікчемність додаткових угод №№ 1, 3, 4 в частині збільшення ціни закупівлі одиниці товару за договором та з урахуванням досягнутої між сторонами домовленості про поставку одиниці пального до 20.05.2020 за ціною 20,80 грн/л, а з 20.05.2020 - за ціною 19,00 грн/л, скаржник вважає, що фактичні обставини справи свідчать про поставку меншої кількості товару, ніж та, що встановлена договором.

Крім того, скаржник вважає висновки суду про залишення без розгляду вимог прокурора про стягнення з ТОВ «Карбон-Плюс» на користь КП «ЧЕЛУАШ» коштів у сумі 98 413,12 грн помилковими та такими, що звужують повноваження прокурора, якому надано ці повноваження, - для захисту суспільного інтересу («інтересу держави»), який є значно ширшим, ніж інтереси окремих суб`єктів владних повноважень та можуть проявлятися не тільки у реалізації повноважень органів державної влади, місцевого самоврядування, а також у реалізації повноважень окремих державних установ, фондів, підприємств, приватних осіб, про що зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99, що має значення для захисту економічних інтересів держави на етапі трансформації державного сектору економіки до ринкової економіки, характерному для України у даний час. Черкаська міська рада як орган місцевого самоврядування наділена повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю від імені громади в межах закону та в інтересах такої територіальної громади.

Відповідно до п. 1.1 Статуту КП «ЧЕЛУАШ», затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 12.06.2018 №2-3416, КП «ЧЕЛУАШ» засновано на комунальній власності територіальної громади міста Черкаси. Власником та одноосібним засновником КП «ЧЕЛУАШ» є територіальна громада міста Черкаси в особі Черкаської міської ради. Пунктом 3.6 Статуту визначено, що КП «ЧЕЛУАШ» має право укладати від свого імені господарські правочини, зокрема договори (контракти) купівлі-продажу, лізингу, підряду, страхування майна, перевезення, зберігання, доручення, технічного обслуговування, комісії, оренди, найму тощо, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем і відповідачем у суді, в судах загальної юрисдикції в Україні та третейському суді України, а також у судах інших держав відповідно до вимог чинного законодавства України та вимог цього Статуту.

Суд першої інстанції не врахував, що фінансування договору здійснювалось коштами місцевого бюджету міста Черкаси, а їх витрачання на підставі нікчемної додаткової угоди безумовно порушує державні інтереси, які у зв`язку бездіяльністю власника КП «ЧЕЛУАШ» - Черкаської міської ради, захищає прокурор.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Попікова О.В., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 витребувано у Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/1006/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2021 до надходження матеріалів справи №925/1006/21.

11.05.2022 матеріали справи №925/1006/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2021 у справі №925/1006/21. Розгляд справи призначено на 04.07.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2022 клопотання представника ТОВ «Карбон-Плюс» адвоката Шимановського А. В. про участь у судовому засіданні, призначеному на 04.07.2022, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

04.07.2022 колегією суддів у судовому засідання оголошено перерву до 18.07.2022 згідно ст. 216 ГПК України, судове засідання вирішено проводити в режимі відеоконференції.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О. судді Демидова А.М., Корсак В.А. (у зв`язку з відпусткою судді Попікової О.В.).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 прийнято апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2021 у справі №925/1006/21 до провадження у визначеному складі суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 оголошено перерву у судовому засіданні до 08.08.2022. Повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2021 у справі № 925/1006/21 відбудеться в режимі відеоконференції 08.08.2022 в приміщенні Північного апеляційного господарського суду. Доручено представнику ТОВ «Карбон-Плюс» адвокату Шимановському А.В. забезпечити проведення судового засідання 08.08.2022 у справі №925/1006/21 в режимі відеоконференції.

Позиції учасників справи.

Від Черкаської міської ради, КП «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради та ТОВ «Карбон-Плюс» відзиви на апеляційні скарги не надійшли.

Від Черкаської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі її представника. У поданому клопотання Черкаська міська рада підтримує апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури в повному обсязі та просить її задовольнити.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

КП «ЧЕЛУАШ» у електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднило оголошення UA-2019-12-28-001332-с про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено: дизельне пальне Євро 5 (ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти) та бензин А-92 Євро 5 (ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти).

У даному оголошені встановлено строк поставки товарів до 31.12.2020.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету №6 від 27.01.2020 визначено переможця закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин та дизельне пальне у роздріб, через мережу АЗС) ТОВ «Карбон-Плюс» з остаточною пропозицією 2 662 400,00 грн та прийнято рішення про намір укласти договір.

11.02.2020 КП «ЧЕЛУАШ» (замовник) та ТОВ «Карбон-Плюс» (постачальник) уклали договір про поставки товару №30 (далі - договір), за умовами п. 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених договором, постачальник зобов`язується поставити, а замовник у порядку та на умовах, визначених договором, зобов`язується прийняти й оплатити постачальнику нафту і дистиляти (далі - товар), в асортименті, кількості та за цінами, вказаними у специфікації товару, яка є невід`ємною частиною договору.

Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника (п. 1.2 договору).

Ціну договору сторони визначили у розділі 3, відповідно до якого ціна товару включає його вартість, витрати на його транспортування до місця поставки, зберігання на складі постачальника, оформлення всієї необхідної для поставки товару документації. Ціна договору становить 2 662 400,00 грн з ПДВ. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Замовник здійснює оплату за товар шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника на умовах відстрочки платежу до 60 банківських днів (п. 4.2 договору).

Замовник зобов`язується своєчасно та у повному обсязі сплатити за поставлений Товар та прийняти товар у порядку та строки, визначені договором, а постачальник у свою чергу зобов`язується забезпечити поставку товару у асортименті і кількості, вказаній у додатку до договору, у строки, встановлені договором, та забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам, встановленим розділом 2 договору (п. п. 6.1, 6.3 договору).

Згідно з п. 6.2.3 договору замовник має право зменшувати обсяг закупівлі товару та ціну договору залежно від реального фінансування видатків. У такому випадку сторони вносять відповідні зміни до договору.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються додатковими угодами до договору. Додаткові угоди та додатки до договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками (п. п. 11.1, 11.2 договору).

Відповідно до п. 11.3 договору підставами зміни договору, у тому числі є: зміни умов та порядку оплати у разі прийняття після укладення угоди нормативно-правових актів, які регулюють питання оплати за рахунок державних коштів, відповідно до правил, установлених такими актами; зміни ціни товару у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок; зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в угоді порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових індексів (котирувань).

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення підписів печатками сторін і діє до 31.12.2020, а у частині виконання сторонами фінансових зобов`язань - до повного їх виконання (п. 10.1 договору).

Сторони підписали додаток №1 «Специфікація товару» до договору, згідно з яким постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 105 000 літрів за ціною 20,80 грн за 1 літр на суму 2 184 000,00 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 23 000,00 літрів за ціною 20,80 грн за 1 літр на суму 478 400,00 грн, а разом на загальну суму 2 662 400,00 грн з ПДВ.

16.03.2020 сторони уклали Додаткову угоду № 1 до договору, якою на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-177 від 03.03.2020 та п. п. 3.3, 11.1 договору збільшили ціну за одиницю товару у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості договору; виклали п. 3.2 договору у наступній редакції: «Ціна договору становить 2 662 383,10 грн з ПДВ» та виклали додаток №1 «Специфікація товару» у новій редакції, що додається до цієї додаткової угоди.

Відповідно до нової редакції додатку №1 до договору «Специфікація товару» постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 95706 літрів за ціною 22,70 грн за 1 літр на суму 2 172 526,20 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 2000 літрів за ціною 20,80 грн за 1 літр на суму 41600,00 грн та у кількості 19747 літрів за ціною 22,70 грн за 1 літр на суму 448 256,90 грн, а разом на загальну суму 2 662 383,10 грн з ПДВ.

13.04.2020 сторони уклали Додаткову угоду №2 до договору, якою узгодили нові банківські реквізити постачальника, наведені у розділі 14 договору.

20.05.2020 сторони уклали Додаткову угоду №3 від 20.05.2020 до договору, якою на підставі листа замовника №184 від 14.04.2020 узгодили зміну ціни за одиницю товару у бік зменшення з 16.04.2020 та виклали п. 3.2 договору у наступній редакції: «Ціна договору становить 2 427 815,73 грн з ПДВ», а також виклали додаток №1 «Специфікація товару» у новій редакції, що додається до цією додаткової угоди.

Відповідно до нової редакції додатку №1 до договору «Специфікація товару» постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 36775,33 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 22,70 грн за 1 літр на суму 834 800,00 грн; дизельне паливо Євро 5 у кількості 58930,67 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 19,00 грн за 1 літр на суму 1 119 682,73 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 2000 літрів (з 11.02.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 20,80 грн за 1 літр на суму 41600,00 грн; бензин А-92 Євро 5 у кількості 15000 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 22,70 грн за 1 літр на суму 340 540,00 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 4747 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 19,00 грн за 1 літр на суму 91193,00 грн, а разом на загальну суму 2 427 815,73 грн з ПДВ.

06.08.2020 сторони уклали Додаткову угоду №4 до договору, якою виклали п. 3.2 договору у наступній редакції: «Ціна договору становить 2 426 815,73 грн» з ПДВ, а також виклали додаток №1 «Специфікація товару» у новій редакції, що додається до цією додаткової угоди.

Відповідно до нової редакції додатку №1 до договору «Специфікація товару» постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 36775,33 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 22,70 грн за 1 літр на суму 834 800,00 грн; дизельне паливо Євро 5 у кількості 58930,67 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 19,00 грн за 1 літр на суму 1 119 682,73 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 2000 літрів (з 11.02.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 20,80 грн за 1 літр на суму 41600,00 грн; бензин А-92 Євро 5 у кількості 15000 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 22,70 грн за 1 літр на суму 340 540,00 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 4747 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) за ціною 19,00 грн за 1 літр на суму 90193,00,00 грн, а разом на загальну суму 2 426 815,73 грн з ПДВ.

В період з 02.03.2020 до 16.06.2020 на виконання умов договору та укладених до нього додаткових угод ТОВ «Карбон-Плюс» поставило КП «ЧЕЛУАШ» бензин А-92 у обсязі 21747 літрів на загальну суму 472 333,00 грн та дизельного пального в обсязі 95706 літрів на загальну суму 1 954 482,73 грн.

При цьому внаслідок укладання сторонами спірних додаткових угод було зменшено обсяг поставленого товару, зокрема: бензину А-92 з 23000 літрів до 21747 літрів, дизельного палива з 105 000 літрів до 95706 літрів.

Учасники справи не заперечують, що фактично ТОВ «Карбон-Плюс» поставило КП «ЧЕЛУАШ» пальне в обсягах та на загальну суму, визначених додатковою угодою №4, а саме: бензин А-92 - 21747 літрів та дизельне пальне - 95706 літрів на загальну суму 2 426 815,73 грн з ПДВ.

Черкаська окружна прокуратура повідомила Черкаську міську раду та КП «ЧЕЛУАШ» про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель при укладенні спірної додаткової угоди № 1 до договору про закупівлю частині зайво сплачених коштів у розмірі 98413,12 грн.

Оскільки Черкаська міська рада та КП «ЧЕЛУАШ» не вжили жодних заходів щодо повернення до бюджету безпідставно витрачених коштів, прокурор звернувся із даним позовом до суду, у якому (з урахуванням заяви про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог) просить застосувати наслідки нікчемності додаткових угод до договору шляхом стягнення з відповідача на користь КП «ЧЕЛУАШ» 98 413,12 грн, одержаних на виконання нікчемного правочину (додаткових угод №№1, 3, 4).

У відзиві на позовну заяву (який надійшов до суду до подання прокурором заяви про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог) ТОВ «Карбон-Плюс» проти позву заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач вказує, що після укладення додаткової угоди №1 від 16.03.2020, якою було збільшено вартість одного літру пального з 20,80 грн до 22,70 грн, КП «ЧЕЛУАШ» звернулось до нього з претензією щодо безпідставності підвищення ціни за один літр пального та з пропозицією врегулювати дане питання. На дану претензію відповідач запропонував КП «ЧЕЛУАШ» укласти додаткову угоду, якою зменшити вартість одного літру пального до 19,00 грн. Таким чином, сторони самостійно вчинили дії, спрямовані на усунення порушення. За період дії договору №30 від 11.02.2021 КП «ЧЕЛУАШ» сплатило ТОВ «Карбон-Плюс» 2 426 815,73 грн та отримало 117 453 літрів пального. Вказані обставини визнаються прокурором. У такому випадку вартість одного літра пального склала 20,66 грн, що на 0,14 грн менше від договірної: 2 426 815,73 грн/117 453 л = 20,66 грн. ТОВ «Карбон-Плюс» вважає, що цим підтверджується факт того, що КП «ЧЕЛУАШ» отримало на 779,17 літрів пального більше. Якщо суму коштів, сплачених КП «ЧЕЛУАШ» на користь ТОВ «Карбон-Плюс», розділити на вартість одного літра у розмірі 20,80 грн (як було передбачено договором та публічною закупівлею), то КП «ЧЕЛУАШ» мало би отримати 116 673,83 л пального: 2 426 815,73 грн / 20,80 грн = 116 673,83 л. Тому різниця становить: 117 453 л -116 673,83 л = 779,17 л. ТОВ «Карбон-Плюс» вважає, що зазначене спростовує доводи прокурора про недоотримання КП «ЧЕЛУАШ» 4729,64 літрів пального на загальну суду 98376,53 грн.

ТОВ «Карбон-Плюс» також відзначило, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Держаудитслужба, а тому прокурор має доводити бездіяльність саме цього органу, проте прокурор не надав суду доказів того, що він звертався перед поданням позову до Держаудитслужби з листом про вчинення дій, спрямованих на захист інтересів держави.

У вересні 2021 року прокурор надав відповідь на відзив, у якій зазначив, що ТОВ «Карбон-Плюс» у своєму відзиві на позову само стверджує, що додаткова угода №1 від 16.03.2020 укладена із порушенням законодавства.

На думку прокурора, ТОВ «Карбон-Плюс» провело розрахунок витрат за пальне та фактично отриманої кількості пального за математичною формулою, тобто взяло загальну вартість сплачених коштів за договором та загальну кількість отриманого КП «ЧЕЛУАШ» пального і вивело середню вартість 1 л пального, що повністю суперечить фактичним обставинам справи, які підтверджуються додатками до додаткових угод до договору (специфікаціями), а також даними із системи E-Data. Прокурор вказує, що Специфікацією до додаткової угоди №4 чітко визначено кількість літрів пального, яка була поставлена за ціною, що визначена нікчемною додатковою угодою №1. Прокурор не оскаржує та не заперечує правомірність укладення додаткової угоди від 20.05.2020 №3, проте даною додатковою угодою скориговано вартість за 1 літр пального вже після того, як на адресу КП «ЧЕЛУАШ» було поставлено товар за ціною, що встановлена у нікчемній додатковій угоді від 16.03.2020 №1, тобто за 22,70 грн/л. Враховуючи нікчемність додаткової угоди від 16.03.2020 №1, бензин А-92 та дизельне паливо у період з 11.02.2020 до 20.05.2020 повинні бути поставлені за ціною, що визначена у договорі, тобто за 20,80 грн/л. Отже, укладення додаткової угоди №3 від 20.05.2020 не усунуло порушення законодавства, як на це вказує ТОВ «Карбон-Плюс» у відзиві, оскільки не мало наслідком повернення коштів за товар, який не був поставлений КП «ЧЕЛУАШ», проте повністю оплачений ТОВ «Карбон-Плюс», її укладення мало наслідком лише приведення у відповідність ціни за одиницю товару, що на дату її укладення відповідала динаміці зменшення ціни на ринку пального та у подальшому здійсненню поставки товару за такою ціною.

Прокурор вказує, що звіт про виконання договору №30 від 11.02.2020 був оприлюднений у системі публічних закупівель Prozorro від 06.08.2020, а вказані у позовній заяві порушення законодавства встановлені Черкаською окружною прокуратурою самостійно у 2021 році шляхом опрацювання системи публічних закупівель Prozorro, тому прокуратура не скеровувала запити до органів Держаудитслужби, оскільки останні позбавлені повноважень здійснювати моніторинг даної закупівлі у зв`язку із закінченням дії договору.

22.09.2021 заступник керівника Черкаської окружної прокуратури подав до суду заяву про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог, у якій зазначив, що оскільки додаткова угода №1 від 16.03.2020 є нікчемною у силу Закону України «Про публічні закупівлі», то додаткові угоди №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 є також нікчемними у силу Закону у частинні збільшення ціни за одиницю товару без достатніх правових підстав до суми 22,70 грн/л, що відображено у специфікаціях товару, які є невід`ємними частинами цих угод. З урахуванням досягнутої між сторонами домовленості про поставку одиниці пального до 20.05.2020 за ціною 20,80 грн, а з 20.05.2020 за ціною 19,00 грн, фактичні обставини справи свідчать про поставку кількості товару менше ніж було встановлено договором на 4731,64 літрів. Отже оплачені недопоставлені 4731,4 літрів пального по ціні 20,80 грн ТОВ «Карбон-Плюс» має повернути позивачу сплаченні останнім 98 413,12 грн.

У жовтні 2021 року ТОВ «Карбон-Плюс» надало пояснення у справі, в яких зазначило, що збитки КП «ЧЕЛУАШ» за договором поставки пального відсутні. Навпаки, КП «ЧЕЛУАШ» отримало більше пального на 16 206,66 грн, що повністю спростовує доводи прокурора та свідчить про відсутність підстав для задоволення позову.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, у силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

До укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів (ст. 185 ГК України).

Правовідносини, які виникли між сторонами у справі за своєю правовою природою є відносинами з поставки товарів на підставі укладеного між сторонами договору. Зазначені правовідносини урегульовані нормами ГК України та ЦК України.

Статтею 265 ГК України встановлено, що за договором поставки одна сторона постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості. Якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов`язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами. Покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу (ст. 669, 671, 691 ЦК України).

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Матеріали справи свідчать, що сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладання між сторонами договору та спірних додаткових угод) встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 36 цього Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Також п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції/пропозиції та перерахована за математичною формулою з урахуванням показників інших критеріїв оцінки, визначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України).

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за п. 2 ч. 4 цієї норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Відтак, для обґрунтування збільшення вартості товару відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для збільшення ціни товару та для застосування п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 зазначив, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п.8.10 постанови).

Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили усі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, сторони погодили єдину ціну для обох видів пального - 20,80 грн за 1 літр.

Необхідність укладення додаткової угоди №1 від 16.03.2020 до договору ТОВ «Карбон-Плюс» обґрунтувало коливанням ціни товару на ринку (бензину марки А-92 та дизельного пального) з посланням на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-177 від 03.03.2020.

Суд відзначає, що чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін.

Водночас у разі кожного внесення змін до договору про закупівлю у вище зазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов. Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-177 від 03.03.2020 не підтверджує коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива за 1 літр в сторону збільшення, а лише визначає мінімальну та максимальну вартість бензину А-92 та дизельного палива за 1 літр по Черкаській області станом на 03.03.2020.

Наведене свідчить, що вказаний експертний висновок не відображає інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни після укладання сторонами договору.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч. 2 ст. 215 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (ч. ч. 3-5 ст. 216 ЦК України).

Отже, нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону, котра встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що при укладенні додаткової угоди №1 від 16.03.2020 до договору сторони не дотримались вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівля», оскільки безпідставно змінили істотні умови договору. При укладенні додаткової угоди сторони договору належним чином не обґрунтували та документально не підтвердили коливання ціни бензину А-92 та дизельного пального у період виконання умов договору.

За таких підстав додаткова угода №1 від 16.03.2020 до договору є нікчемною та не створює юридичних наслідків для її учасників.

Разом з тим, суд встановив, що з метою урегулювання питання вартості товару на підставі листа замовника №184 від 14.04.2020 сторони уклали додаткову угоду №3 від 20.05.2020 до договору, у якій сторони змінили ціну за одиницю товару у бік зменшення з 16.04.2020 та визначили нову ціну товару та договору - 2 427 815,73 грн з ПДВ.

За Специфікацією товару у новій редакції сторони домовились про зменшення обсягу поставленого пального та узгодили, що постачальник зобов`язався поставити на користь замовника: дизельне паливо Євро 5 у кількості 36775,33 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 834 800,00 грн; дизельне паливо Євро 5 у кількості 58930,67 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр на суму 1 119 682,73 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 2000 літрів (з 11.02.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 20,80 грн за 1 літр на суму 41600,00 грн; бензин А-92 Євро 5 у кількості 15000 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 340 540,00 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 4747 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр на суму 91193,00 грн, а разом на загальну суму 2 427 815,73 грн з ПДВ.

В подальшому додатковою угодою №4 від 06.08.2020 до договору сторони знову зменшили ціну договору до 2 426 815,73 грн» з ПДВ та відповідно до нової редакції додатку №1 до договору «Специфікація товару» сторони домовились про зменшення загальної вартості поставленого бензину А-92 Євро 5 у кількості 4747 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр до 90193,00,00 грн.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ст. 669 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Під час розгляду справи суд встановив, що в період дії договору ТОВ «Карбон-Плюс» поставило КП «ЧЕЛУАШ» 117 453 літрів пального на загальну суму 2 426 815,73 грн.

При цьому додатковою угодою № 4 сторони остаточно визначили як фізичний обсяг товару, що має бути поставлений (зменшивши його у порівнянні з основним договором), так і загальну суму договору (також зменшивши її у порівнянні з основним договором без визначення окремо вартості бензину та вартості дизельного пального).

Додатком №1 до договору у первісній редакції сторони визначили ціну єдину за 1 літр дизельного палива та бензину А-92, що становить 20,80 грн за 1 літр пального.

Разом з тим, якщо суму сплачених КП «ЧЕЛУАШ» на користь ТОВ «Карбон-Плюс» коштів (2 426 815,73 грн) розділити на кількість поставленого КП «ЧЕЛУАШ» пального (117 453 літрів), то середня вартість одного літру пального буде становити 20,66 грн, що є нижчою ніж вартість, яка визначена у договорі.

Якщо ж враховувати передбачену умовами договору та додатком №1 до нього вартість одного літру пального у розмірі 20,80 грн, КП «ЧЕЛУАШ» мало б отримати 116 673,83 літри пального (2 426 815,73 грн / 20,80 грн), що на 779,17 літрів пального менше, ніж КП «ЧЕЛУАШ» фактично отримало від ТОВ «Карбон-Плюс» на виконання укладеного між сторонами договору поставки. Але таке зменшення фізичного обсягу пального призвело б до порушення договору відповідачем в частині повної поставки остаточно визначеного сторонами обсягу.

У апеляційній скарзі прокурор не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що прокурор не навів правових підстав, з яких вбачалось би про нікчемність укладених між постачальником та покупцем додаткових угод №3, №4.

Скаржник вказує, що у заяві про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог зазначено, що додаткові угоди №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 до договору є нікчемними в силу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині збільшення ціни за одиницю товару без достатніх правових підстав до суми 22,70 грн/л, що відображено у Специфікаціях товару, які є невід`ємними частинами цих угод. Отже, в межах розгляду справи не стверджувалось про нікчемність вказаних додаткових угод №№ 3, 4 в цілому, а лише зазначалось, що їх специфікації включають ціну за одиницю товару, яка встановлена сторонами нікчемною додатковою угодою від 16.03.2020 №1, яку судом визнано нікчемною.

Колегія суддів відзначає, що у відповіді на відзив прокуратура зазначила, що нею не оскаржується та не заперечується правомірність укладення додаткової угоди №3, проте даною угодою скориговано вартість за 1 літр пального вже після того, як ТОВ «Карбон-Плюс» поставило КП «ЧЕЛУАШ» пальне за ціною, що встановлена у нікчемній додатковій угоді №1, тобто за 22,80 грн.

Апеляційний суд бере до уваги, що в Додаткових угодах № 3 і № 4 дійсно зазначені три різні ціни на пальне, яке мало бути поставлене. Разом з тим, як було встановлено вище, коригування ціни пального в сторону зменшення (зокрема, щодо вартості частині пального до 19 грн/л) за своїм економічним ефектом призвело до такого фактичного зменшення середньої ціни пального, що вона виявилась меншою за визначену первісно.

Крім того прокурор не надав жодного доказу на підтвердження того, що відповідач фактично поставив КП «ЧЕЛУАШ» пальне за ціною 22,80 грн/л в певних обсягах (видаткові накладні, акти приймання-передачі тощо). І під час розгляду справи в суді прокурор не заявляв клопотання про витребування таких доказів у сторін договору, а свої вимоги обґрунтовував лише певними арифметичними розрахунками.

Відповідно до п. 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Порядок внесення змін до договору визначений у п. п. 11.1, 11.2 договору, згідно з якими такі зміни оформлюються додатковими угодами до договору. Додаткові угоди та додатки до договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Таким чином, ТОВ «Карбон-Плюс» поставило КП «ЧЕЛУАШ» пального більше на 16206,66 грн (20,80 грн х 779,17 літрів), що повністю спростовує доводи прокурора про фактичну поставку ТОВ «Карбон-Плюс» меншої кількості пального, ніж це встановлено договором та додатком №1 та свідчить про відсутність фактичних і правових підстав для задоволення позову.

За наведених підстав колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Черкаської міської ради про стягнення з ТОВ «Карбон-Плюс» 98413,12 грн задоволенню не підлягають.

Щодо вимог прокурора в інтересах КП «ЧЕЛУАШ» господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що позов у цій частині підлягає залишенню без розгляду.

Повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Відповідно до імперативних вимог абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, сформульовано правовий висновок, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення ч. 2 ст. 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Цим висновком Велика Палата Верховного Суду відступає від висновку щодо застосування ч. 3 ст. 23 Закону в подібних правовідносинах, викладеного в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15.04.2020 у справі №363/4656/16-ц, який зводиться до необхідності визначення організаційно-правової форми суб`єкта, в особі якого звертається прокурор, з метою підтвердження підстав для представництва інтересів держави в суді в особі державного підприємства.

Державний класифікатор України ДК 002:2004 «Класифікація організаційно-правових форм господарювання» (далі - КОПФГ), затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.05.2004 №97, містить визначення поняття «комунальне підприємство»: підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади та «комунальне унітарне підприємство»: підприємство утворене компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

У постановах Верховного Суду від 25.11.2020 у справі №204/6292/18 та від 17.06.2020 у справі №204/7119/18 викладено правовий висновок про те, що саме наявність державно-владних повноважень відокремлює органи державної влади від інших державних установ, які також утворюються державою для здійснення завдань і функцій держави, але на відміну від органів державної влади не наділяються владними повноваженнями. Органи державної влади є складовою частиною державного апарату - системи органів та осіб, які наділяються певними правами та обов`язками щодо реалізації державної влади. Натомість державні організації (установи, заклади) на відміну від державного органу не мають державно-владних повноважень, не виступають від імені держави та виступають частиною механізму, а не апарату держави. Державна організація це створений державою колектив працівників чи службовців, що характеризується організаційною єдністю, а також наявністю нормативно-визначених повноважень в одній зі сфер суспільних відносин.

Колегія суддів також зазначає, що з наданого прокуратурою з позовною заявою листування вбачається, що Черкаська міська рада у листах №12365-01-21 від 17.06.2021 та №13705-01-21 від 30.06.2021 (на звернення прокуратури щодо законності використання бюджетних коштів під час здійснення закупівель товарів, робіт та послуг КП «ЧЕЛУАШ») з посиланням на п. 5.7 Статуту КП «ЧЕЛУАШ» повідомила прокуратурі про відсутність у Черкаської міської ради правових підстав втручатись у діяльність суб`єктів господарювання.

Так, згідно з п. 5.7 Статуту КП «ЧЕЛУАШ» Власник (виконавчий комітет Власника, Орган управління, департамент економіки та розвитку Черкаської міської ради) не має права втручатись в оперативну діяльність Підприємства. Власником КП «ЧЕЛУАШ», згідно з п. 1.2 Статуту КП «ЧЕЛУАШ» є територіальна громада міста Черкаси в особі Черкаської міської ради.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що згідно з відомостями, вміщеними у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та відповідно до положень Статуту КП «ЧЕЛУАШ», останнє є комунальним підприємством, яке засновано на комунальній власності територіальної громади міста Черкаси (що також відповідає п. 1.1 Статуту КП «ЧЕЛУАШ»), тобто не має статусу суб`єкта владних повноважень, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позов у цій частині підлягає залишенню без розгляду.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволенні апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2021 у справі №925/1006/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 17.11.2021 у справі №925/1006/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржника.

4. Справу №925/1006/21 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.08.2022.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді А.М. Демидова

В.А. Корсак