ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року м. ОдесаСправа № 520/1677/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Принцевської Н.М.;

суддів: Колоколова С.І., Діброви Г.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.

Представники сторін:

Від Одеської міської ради - Садардінова І.В., розпорядження №421 від 18.05.2020р.;

Від ОСОБА_1 - не з`явився;

Від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - не з`явився;

Від Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича - не з`явився;

Від Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - не з`явився.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021

у справі №520/1677/18

за позовом Одеської міської ради

до відповідачів:

- ОСОБА_1 ;

- Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради;

- Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича

за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області

про зобов`язання вчинити певні дії,

(суддя місцевого господарського суду: Рога Н.В., Господарський суд Одеської області, м.Одеса, просп. Шевченка, 29),

ВСТАНОВИВ:

Одеська міська рада звернулась до Київського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ОСОБА_1 , Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича, за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ в Одеській області від 12 квітня 2016 року за №ОД 97; скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайки Є.В. від 02.08.2016, за індексним номером 30736887; зобов`язання ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом приведення самочинно реконструйованої квартири АДРЕСА_1 у відповідність до технічного паспорту, виготовленого станом на 18.04.1994, за свій рахунок.

Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2018 позовну заяву Одеської міської ради задоволено частково: скасовано реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ в Одеській області 12.04.2016 за №ОД 97 щодо квартири АДРЕСА_1 ; скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайки Є.В. від 02.08.2016 за індексним номером 30736887 щодо квартири АДРЕСА_1 ; зобов`язано ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом приведення самочинно реконструйованої квартири АДРЕСА_1 у відповідність до технічного паспорту, виготовленого станом на 18.04.1994, за свій рахунок; стягнуто з відповідачів судові витрати.

Постановою Одеського апеляційного суду від 23.01.2020 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2018 у справі №520/1677/18 - без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 02.06.2021, касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2018 та постанову Одеського апеляційного суду від 23.01.2020 у справі №520/1677/18 скасовано, закрито провадження у справі, встановлено, що даний спір підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Ухвалою Верховного Суду від 14.07.2021 справу №520/1677/18 передано для продовження розгляду до Господарського суду Одеської області.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 року по даній справі позовну заяву Одеської міської ради до ОСОБА_1 , Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайка Євгена Вікторовича - задоволено частково; визнано неправомірним та скасовано рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайки Євгена Вікторовича від 02.08.2016 за індексним номером 30736887; зобов`язано ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом приведення самочинно реконструйованої квартири АДРЕСА_1 у відповідність до технічного паспорту, виготовленого станом на 18.04.1994, за свій рахунок; стягнуто з Одеської міської ради на користь державного бюджету України судовий збір у розмірі 643 грн 00 коп.; стягнуто з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайки Євгена Вікторовича на користь Одеської міської ради витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 270 грн.; стягнуто з ОСОБА_1 на користь Одеської міської ради витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 270 грн.; у задоволенні решти позовних вимог про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації -відмовлено.

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд зазначив, що обраний позивачем спосіб захисту у вигляді скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ в Одеській області від 12.04.2016 за №ОД 97, є неефективним, оскільки задоволення такої позовної вимоги, а саме: скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яка вже була реалізована і вичерпала свою дію, не призведе до поновлення прав позивача, відновлення володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, у зв`язку з чим місцевий господарський суд відмовив у задоволенні цієї позовної вимоги.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що реконструкція квартири АДРЕСА_1 всупереч даним декларації відбулась зі зміною геометричних розмірів у плані фундаменту, а отже, ОСОБА_1 самовільно захопила земельну ділянку, що належить до комунальної власності, чим порушила права територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради. Внаслідок такої реконструкції відбулася безпідставна та протиправна забудова земельної ділянки, що належить до комунальної власності міста Одеси, у зв`язку з чим є підстави вважати наведений об`єкт самочинно збудованим, оскільки збудований на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, та без належного документа, який дає право виконувати будівельні роботи. Таким чином, суд вказав, що вимога Одеської міської ради про зобов`язання ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом приведення самочинно реконструйованої квартири АДРЕСА_1 у відповідність до технічного паспорту, виготовленого станом на 18.04.1994, за свій рахунок, є цілком правомірною, підтвердженою матеріалами справи.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що рішення приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу від 02.08.2016 за індексним номером 30736887 підлягає скасуванню, як таке, що прийняте з порушенням чинного законодавства.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ОСОБА_1 звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 по даній справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Одеської міської ради відмовити в повному обсязі.

Апелянт не погоджується з рішенням місцевого господарського суду, оскільки вважає вимоги позивача такими, що не мають під собою належних правових підстав та є необґрунтованими. Окрім того, на думку апелянта, суд при розгляді справи та ухваленні оскаржуваного рішення порушив норми процесуального права та невірно застосував норми матеріального права.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі вказує, що питання, які було вирішено судом під час проведення окремої процесуальної дії та відомості, встановлені судом на підставі дослідження доказів, наявних в матеріалах справи, не можуть розцінюватись як підстави для прийняття оспорюваного рішення, оскільки вони отримані з неналежних та недопустимих джерел доказів.

Заявник апеляційної скарги наполягає на тому, що жодні зміни в геометричні розміри фундаментів не вносились, прибудовані об`єкти в повній мірі відповідають технічній документації та є наслідком реконструкції і, по своїй суті, є вітриною консольного типу, яка не має ані фундаменту, ані інших технічних особливостей, які характерні для капітальної споруди.

Крім того, на думку апелянта, встановлення факту зміни геометричних розмірів фундаментів приміщень, ідентифікація наявних об`єктів як прибудови чи вітрини консольного типу потребують наявності спеціальних знань у відповідних сферах та можуть бути встановлені, підтверджені та оцінені виключно за результатами дослідження відповідної документації, проведення спеціальних досліджень, вимірів та застосування експертних методик сертифікованим експертом, який володіє спеціальними знаннями в рамках проведення будівельно-технічної експертизи.

Заявник апеляційної скарги звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні дані та докази щодо проведення будь-яких перевірок будівництва, здійснених компетентними органами в порядку, визначеному законодавством, які б могли встановити факт порушення правил та умов здійсненого будівництва.

ОСОБА_1 зазначає, що всі роботи щодо реконструкції квартири АДРЕСА_1 під нежитлову нерухомість - аптеку - виконані належним чином у повній відповідності до Декларації про початок будівельних робіт, містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, без самовільного зайняття земельної ділянки та без змін геометричних розмірів. Дані, що вказані в Декларації про готовність об`єкту до експлуатації, відповідають дійсності.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 відкрито апеляційне провадження по справі №520/1677/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №520/1677/18.

31.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №520/1677/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 призначено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 по справі №520/1677/18 на: 28.02.2022 року об 11-00 год. у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду.

28.02.2022 судове засідання не відбулось, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 року відкладено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 по справі №520/1677/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.06.2022 розгляд апеляційної скарги по справі №520/1677/18 призначене на 26.07.2022 року о 10-30 год.

Разом з тим, у зв`язку з перебуванням судді-учасника колегії Колоколова С.І. у відпустці з 25.07.2022 по 29.07.2022, а також з 01.08.2022 по 02.08.2022, судове засідання, призначене на 26.07.2022 о 10-30 год., не відбулось, про що складено довідку секретарем судового засідання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 розгляд апеляційної скарги по справі №520/1677/18 призначене на 09.08.2022 року о 12-00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.08.2022 відкладено розгляд справи №520/1677/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 на іншу дату, судове засідання по справі призначене на 22.08.2022 року об 11-00 год.

В судове засідання з`явився представник позивача, який заперечував проти доводів апеляційної скарги і просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як таке, що ухвалене з дотриманням норм процесуального права та вірним застосуванням норм матеріального права.

Інші представники сторін та учасники справи у судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи поштові повідомлення, а також довідка про розміщення оголошення на веб-сайті "Судова влада".

Від апелянта ОСОБА_1 19.08.2022 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з мобілізацією її захисника Зенченка М.О. до ЗСУ.

Судова колегія, розглянувши вказане клопотання, вважає його таким, що не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Частиною 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі:

1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки;

2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки;

3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник;

4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.

Судова колегія зауважує, що справа неодноразово відкладалася, у тому числі у зв`язку з неявкою апелянта, якого було належним чином повідомлено про час, дату та місце розгляду справи.

При цьому слід зазначити, що скаржниця не позбавлена права прийняти участь у справі особисто або через іншого представника, якого вона мала завчасно знайти, враховуючи неможливість попереднього представника здійснювати представництво її інтересів.

Явка сторін і учасників справи судом обов`язковою не визнавалася, у зв`язку з чим їх нез`явлення не перешкоджає розгляду справи за їх відсутністю.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представників відповідачів та інших учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , на підставі договору купівлі-продажу від 29.08.2013, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Алексєєвою О.В. за №988, на праві власності належала квартира АДРЕСА_1 , що підтверджується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна станом на 07.11.2017 (номер довідки 102935890).

05.05.2014 ОСОБА_1 отримала в управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м.Одеса, Люстдорфська дорога, буд.123/1 ( №01-07/133) з намірами забудови - реконструкція квартири з внутрішнім переплануванням, з улаштуванням вітрини консольного типу та вхідного вузла з боку Люстдорфської дороги, без зміни геометричних розмірів фундаментів, для розміщення аптеки.

Зазначеними містобудівними умовами та обмеженнями було визначено, що площа земельної ділянки: в межах приміщень квартири, яка розташована на першому поверсі 9-ти поверхового житлового будинку, з внутрішнім переплануванням, з улаштуванням вітрини консольного типу та вхідного вузла з боку Люстдорфської дороги, без зміни геометричних розмірів фундаментів, для розміщення аптеки.

У подальшому, 28.01.2015 Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано за № ОД 95 Декларацію про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція квартири з улаштуванням прибудови консольного типу для розміщення аптеки без зміни геометричних розмірів фундаментів" за адресою: АДРЕСА_3 , а 12.04.2016 Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано за №ОД 97 Декларацію про готовність об`єкту до експлуатації "Реконструкція квартири з улаштуванням прибудови консольного типу для розміщення аптеки без зміни геометричних розмірів фундаментів" за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно інформації, що була внесена у вказані декларації ОСОБА_1 реконструкція здійснена без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані, у зв`язку з чим, виходячи з положень п. 4 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 за № 466, у декларації не наведено інформації про документ, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

З Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна станом на 07.11.2017, вбачається, що 02.08.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Є.В. прийнято рішення за індексним номером 30736887, яким внесено наступні зміни до опису об`єкта нерухомого майна: - змінено об`єкт нерухомого майна з об`єкту житлової нерухомості (квартири) на нежитлове приміщення (аптеку); - змінено загальну площу об`єкту з 71,8 кв.м на 151,4 кв.м; - змінено адресу об`єкту нерухомого майна з адреси: АДРЕСА_3 , на адресу: АДРЕСА_4 .

Крім того, внесено зміни до підстав виникнення права власності, а саме, додано: - декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, зареєстровану Департаментом ДАБІ в Одеській області 12.04.2016 за № ОД 97; - технічний паспорт, виготовлений ТОВ "Стратегія регіонального розвитку в Одеській області" станом на 20.08.2015 №00675.

В подальшому, 04.03.2019 Управлінням архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ №01-13/111ДАБК "Про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ОД 97 від 12.04.2016", яким скасовано реєстрацію Декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ОД 97 від 12.04.2016 "Реконструкція квартири з улаштуванням прибудови консольного типу для розміщення аптеки без зміни геометричних розмірів" за адресою: АДРЕСА_3 , замовник - ОСОБА_1 .

Як зазначає позивач, в результаті реконструкції ОСОБА_1 було створено та зареєстровано об`єкт нерухомості загальною площею 151,11 кв.м, що свідчить про зміну геометричних розмірів у плані фундаменту та самовільне захоплення ОСОБА_1 земельної ділянки, що належить до комунальної власності. Такі дії, на думку позивача, порушують права територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради, та стали підставою для звернення до суду з даним позовом. При цьому, позивач вважає, що зведений ОСОБА_1 об`єкт слід вважати самочинно збудованим, оскільки він збудований на самовільно зайнятій земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, та без належного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.

Одеська міська рада звертає увагу, що не передавала відповідачу у власність або користування земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_4 з метою реконструкції квартири під аптеку. Таким чином, ОСОБА_1 використовує зазначену земельну ділянку без правовстановлюючих документів на землекористування, що є порушенням чинного законодавства України та прав та охоронюваних інтересів територіальної громади міста.

Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу, що рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 по даній справі в частині позовних вимог Одеської міської ради про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ в Одеській області від 12.04.2016 за №ОД 97 учасниками справи не оскаржується, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.269 Господарського процесуального кодексу України не переглядається.

Що стосується вимог позивача про скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайки Є.В. від 02.08.2016р., за індексним номером 30736887 та зобов`язання ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом приведення самочинно реконструйованої квартири у відповідність до технічного паспорту, виготовленого станом на 18.04.1994, за свій рахунок, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

При цьому, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також, визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист якого подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті.

Відповідно до ст. 80 Земельного кодексу України суб`єктами права власності на землю є, зокрема, територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, на землі комунальної власності.

Згідно з ч. 1 ст. 83 Земельного кодексу України у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної і державної власності, а також земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.

За приписами ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.

Виходячи зі змісту ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень міських рад у галузі земельних відносин належить, зокрема, право розпорядження землями територіальних громад, передачі земельних ділянок комунальної власності у власність громадянам та юридичним особам, здійснення контролю за використанням і охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства, тощо.

Статтею 116 Земельного кодексу України визначені підстави набуття права на землю із земель державної та комунальної власності.

Виходячи з положень наведених норм законодавства, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" питання у сфері регулювання земельних відносин вирішуються виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної або міської ради.

Матеріали справи не містять рішення Одеської міської ради щодо оформлення прав ОСОБА_1 на користування земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 .

Як зазначалося раніше, ОСОБА_1 , на підставі договору купівлі-продажу від 29.08.2013, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Алексєєвою О.В. за №988, на праві власності належала квартира АДРЕСА_1 , що підтверджується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна станом на 07.11.2017 (номер довідки 102935890) Альошиній С.І.

05 травня 2014 ОСОБА_1 отримала в управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м.Одеса, Люстдорфська дорога, буд.123/1 ( №01-07/133) з намірами забудови - реконструкція квартири з внутрішнім переплануванням, з улаштуванням вітрини консольного типу та вхідного вузла з боку Люстдорфської дороги, без зміни геометричних розмірів фундаментів, для розміщення аптеки.

Зазначеними містобудівними умовами та обмеженнями було визначено, що площа земельної ділянки " в межах приміщень квартири, яка розташована на першому поверсі 9-ти поверхового житлового будинку, з внутрішнім переплануванням, з улаштуванням вітрини консольного типу та вхідного вузла з боку Люстдорфської дороги, без зміни геометричних розмірів фундаментів, для розміщення аптеки". Згідно п.10 містобудівних умов загальна площа об`єкту до реконструкції складає 71,8 кв.м, а загальна площа об`єкту (аптеки) після реконструкції - 151,11 кв.м. При цьому передбачені наступні техніко-економічні показники об`єкта будівництва після реконструкції: загрузочна - 27,0 кв.м, перевірка - 12,4 кв.м, коридор - 3,65 кв.м та 6,63 кв.м, торговельна зала - 34,0 кв.м, матеріальна - 14,84 кв.м та 10,0 кв.м, кімната персоналу - 11,71 кв.м, санвузол - 1,76 кв.м, 2,14 кв.м та 2,18 кв.м, кабінет завідуючого - 7,36 кв.м, кабінет бухгалтера - 11,44 кв.м; площа вітрини консольного типу - 61,0 кв.м. Таким чином, загальна площа аптеки з врахуванням вітрини консольного типу складає 206,11 кв. м.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, технічного паспорту на нежитлові приміщення від 20.08.2015, а також встановлено судом першої інстанції в ході огляду об`єкта нерухомості, створеного в результаті реконструкції кв. АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 збудовано прибудову до належної їй на праві приватної власності квартири, а не вітрину консольного типу, а новостворені нежитлові приміщення значно виступають за фасад будинку. Крім того, станом на даний час прибудовані приміщення, крім аптеки (Аптека "АКС"), використовуються також під пекарню та салон тату.

Так, згідно з п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 466 (у редакції, чинній на момент реєстрації оскаржуваної декларації), будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до переліку об`єктів, будівництво яких здійснюється після надіслання повідомлення про початок виконання будівельних робіт; реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів I-III категорії складності; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів IV і V категорії складності.

Згідно з ч. 4 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Відповідно до ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Згідно з положеннями ст. 126 вказаного Кодексу право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", яка є офіційним визнанням і підтвердженням державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Таким чином, відповідно до наведених вимог закону обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку та державної реєстрації майнового права на неї, а відсутність у цієї особи таких документів є самовільним зайняттям вказаної земельної ділянки.

Судова колегія звертає увагу, що доказів належного оформлення права користування земельною ділянкою ОСОБА_1 до матеріалів справи не надано.

Відсутність оформленого відповідно до вимог законодавства речового права на земельну ділянку взагалі виключає можливість проводити на ній будь-які будівельні роботи, та, тим більш, вводити в експлуатацію реконструйований об`єкт, який будувався на земельній ділянці, що не була відведена в установленому законодавством порядку для цієї мети, що прямо вказує на самочинне будівництво, здійснене із порушенням прав територіальної громади м. Одеси, представницьким органом якої є Одеська міська рада.

Відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно із п. 22 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 (у редакції, чинній на момент реєстрації оскаржуваної декларації), у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного розпорядчого акта. Запис про реєстрацію декларації з реєстру виключається Держархбудінспекцією не пізніше наступного робочого дня, з дня повідомлення органом державного архітектурно-будівельного контролю про таке скасування.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №671 "Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю" повноваження щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та скасування реєстрації дозвільних документів здійснював департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Відповідні повноваження передані управлінню державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, що засвідчено підписанням акта спільної комісії з передачі відповідної документації та вирішення питань, пов`язаних з утворенням та функціонуванням органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 9-1 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю починає здійснювати повноваження, визначені Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства, на наступний день після затвердження акта спільної комісії.

Таким чином, компетентним органом, що здійснює відповідно до закону державний архітектурно-будівельний контроль та виконує дозвільні й реєстраційні функції у сфері містобудівної діяльності на території м. Одеси, є Управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

За матеріалами справи, 04.03.2019 Управлінням архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано наказ №01-13/111ДАБК "Про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ОД 97 від 12.04.2016р.", яким скасовано реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ОД 97 від 12.04.2016 "Реконструкція квартири з улаштуванням прибудови консольного типу для розміщення аптеки без зміни геометричних розмірів" за адресою: м.Одеса, Люстдорфська дорога, 123/1, к.39, замовник - ОСОБА_1 .

Як зазначалося раніше, відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, 02.08. 2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Є.В. прийнято рішення за індексним номером 30736887, яким внесено наступні зміни до опису об`єкта нерухомого майна: - змінено об`єкт нерухомого майна з об`єкту житлової нерухомості (квартири) на нежитлове приміщення (аптеку); - змінено загальну площу об`єкту з 71,8 кв.м на 151,4 кв.м; - змінено адресу об`єкту нерухомого майна з адреси: АДРЕСА_3 , на адресу: АДРЕСА_4 .

Крім того, внесено зміни до підстав виникнення права власності, а саме, додано: - декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, зареєстровану Департаментом ДАБІ в Одеській області 12.04.2016 за № ОД 97; - технічний паспорт, виготовлений ТОВ "Стратегія регіонального розвитку в Одеській області" станом на 20.08.2015 №00675.

З огляду на вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що оскаржуване рішення державного реєстратора (приватного виконавця) прийнято на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яка містить недостовірні дані, на самочинно збудований об`єкт нерухомого майна, щодо якого протиправно та необґрунтовано було зареєстровано декларацію.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Згідно зі ст. 3 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація прав є обов`язковою. Інформація про права на нерухоме майно та їх обтяження підлягає внесенню до Державного реєстру прав.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" визначено, що державним реєстратором є, зокрема, нотаріус.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

За приписами ч. 1 ст. 13 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" на кожний об`єкт нерухомого майна під час проведення державної реєстрації права власності на нього вперше у Державному реєстрі прав відкривається новий розділ та формується реєстраційна справа, присвоюється реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація прав проводиться в такому порядку: 1) формування та реєстрація заяви в базі даних заяв; 2) прийняття документів, що подаються разом із заявою про державну реєстрацію прав, виготовлення їх електронних копій шляхом сканування (у разі подання документів у паперовій формі) та розміщення їх у Державному реєстрі прав; 3) встановлення черговості розгляду заяв про державну реєстрацію прав, що надійшли на розгляд; 4) перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав, зупинення державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень; 5) прийняття рішення про державну реєстрацію прав або про відмову в такій реєстрації; 6) відкриття (закриття) розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до Державного реєстру прав відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів цих прав; 7) формування інформації з Державного реєстру прав для подальшого використання заявником; 8) видача документів за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.

Статтею 27 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" визначені підстави для державної реєстрації прав. Зокрема, відповідно до п. 14 ч. 1 зазначеної статті державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться на підставі інших документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.

Так, відповідно до ч. 9 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації є підставою, серед іншого, для оформлення права власності на нього.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року №1127, який визначає умови, підстави та процедуру проведення відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, об`єкти незавершеного будівництва та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також умови, підстави та процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна.

Згідно з п. 45 зазначеного Порядку для державної реєстрації права власності на реконструйований об`єкт нерухомого майна (в тому числі в результаті переведення об`єкта нерухомого майна із житлового у нежитловий або навпаки) подається: 1) документ, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна до його реконструкції (крім випадків, коли право власності на такий об`єкт вже зареєстровано в Державному реєстрі прав); 2) документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта; 3) технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна; 4) письмова заява співвласників про розподіл часток у спільній власності на реконструйований об`єкт нерухомого майна (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, що перебуває у спільній частковій власності та у результаті проведення реконструкції змінився розмір часток у такому праві); 5) договір про спільну діяльність або договір простого товариства (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, реконструкція якого здійснювалась у результаті спільної діяльності).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державний реєстратор, серед іншого: встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення у випадках, передбачених законом; відповідність повноважень особи, яка подає документи для державної реєстрації прав; відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих документах; наявність обтяжень прав на нерухоме майно; наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації; перевіряє документи на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення.

Крім того, при прийнятті оскаржуваного рішення про державну реєстрацію порушено встановлений порядок присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, адже, порядок ведення Адресного реєстру міста Одеси, унесення (одержання) інформації до (з) нього встановлений Положенням про Адресний реєстр міста Одеси, затвердженим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28 липня 2009 року за № 809.

Відповідно до п. 4.4. зазначеного Положення на підставі довідки про резервування адреси районні адміністрації за заявою власника (наймача, балансоутримувача) об`єкта видають розпорядження про надання або зміну адреси протягом десяти робочих днів після отримання заяви, довідки, документів, що відповідно до законодавства посвідчують майнові права на об`єкт, та документів, які підтверджують особу заявника.

Отже, документом, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, у даному випадку є відповідне розпорядження Київської районної адміністрації Одеської міської ради, яке видається на підставі довідки юридичного департаменту Одеської міської ради про резервування адреси.

Доказів прийняття такого рішення матеріали справи не містять.

Згідно з ч. 2 ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом а пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає обґрунтованим рішення місцевого господарського суду про скасування рішення приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу від 02.08.2016 р. за індексним номером 30736887.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом приведення самочинно реконструйованої квартири у відповідність до технічного паспорту, виготовленого станом на 18.04.1994, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2, п. б ч.3 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, крім іншого, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.

У ч.2 ст. 212 Земельного кодексу України передбачено, що приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.04. 2020 у справі №916/2791/13 (провадження № 12-115гс19) зазначено, що у силу спеціального застереження, наведеного в ч.2 ст. 376 Цивільного кодексу України, особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч.4 ст. 376 Цивільного кодексу України). Також за рішенням суду на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб (ч.5 ст. 376 Цивільного кодексу України).

Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (ст. 331 Цивільного кодексу України).

Законодавець визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має. Таким чином, системний аналіз наведених положень законодавчих актів дозволяє стверджувати, що державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності. При цьому формулювання положень ст. 376 Цивільного кодексу України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею. Тож реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів ч.2 ст. 376 Цивільного кодексу України не змінює правовий режим такого будівництва, як самочинного, з метою застосування, зокрема, положень ч.4 цієї статті.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 (провадження № 12-204гс19) від 04.09. 2018 року вказано, що ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту) .

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20.01. 2021 у справі № 442/302/17 (провадження № 61-20491св19) зазначено, що задоволення вимоги про усунення перешкод в користуванні земельної ділянки шляхом знесення самочинно побудованого нежитлового приміщення за рахунок особи, яка здійснила таке самочинне будівництво є належним та ефективним способом захисту прав власника (користувача). Застосування вимог про знесення самочинного будівництва виключає застосування інших вимог власника (користувача) земельної ділянки про усунення перешкод у користуванні належною йому земельною ділянкою, в тому числі визнання недійсними договорів про відчуження майна .

Положеннями ст. 321 Цивільного кодексу України законодавцем визначено принцип непорушності права власності та зазначено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності чи обмежений у його здійсненні, тоді як державна реєстрація права власності на об`єкт нерухомого майна, щодо якого було зареєстровано декларацію, грубо порушує право власності територіальної громади м. Одеси на землю, яке має бути відновленим у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Як вже зазначалося вище, реконструкція квартири АДРЕСА_1 всупереч даним декларації відбулась зі зміною геометричних розмірів у плані фундаменту, а отже, ОСОБА_1 самовільно захопила земельну ділянку, що належить до комунальної власності, чим порушила права територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради.

Внаслідок такої реконструкції відбулася безпідставна та протиправна забудова земельної ділянки, що належить до комунальної власності міста Одеси.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що в даному випадку є підстави вважати наведений об`єкт самочинно збудованим, оскільки він збудований на самовільно зайнятій земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, та без належного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

При цьому, згідно позиції Верховного суду, викладеної у постанові від 25 травня 2017 року у справі № 6-579 цс17 самочинне будівництво є порушенням встановлених державою правил та норм здійснення будівництва, що призводить до нераціональної забудови населених пунктів, невідповідності збудованих об`єктів нерухомості встановленим вимогам законодавства, що є порушенням прав територіальної громади, а також питань безпеки під час експлуатації вже збудованого об`єкта, екологічної та санітарно-епідеміологічної безпеки.

Згідно з ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Відповідно до ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Ст. 391 Цивільного кодексу України передбачено, що власник майна може вимагати усунення будь-якого обмеження його права власності.

За таких обставин, враховуючи приписи чинного законодавства України, а також відсутність законних правових підстав для здійснення будівництва на земельній ділянці, а також користування земельною ділянкою, яка належить Одеській міській раді, вимога про зобов`язання ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом приведення самочинно реконструйованої квартири АДРЕСА_1 у відповідність до технічного паспорту, виготовленого станом на 18.04.1994, за свій рахунок, є цілком правомірною, підтвердженою матеріалами справи, у зв`язку із чим підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги щодо неможливості встановлення судом наявності змін в геометричних розмірах будівлі судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки з наявних матеріалів справи вбачається порушення відповідачем містобудівних умов, а також збільшення площі нежитлової нерухомості.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Cудовою колегією не приймаються до уваги доводи апелянта стосовно того, що відомості, встановлені судом першої інстанції під час проведення окремої процесуальної дії, отримані з неналежних та недопустимих джерел. Так, згідно з ч. 1 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України письмові, речові та електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням. У разі необхідності, у тому числі за клопотанням учасника справи, для участі в огляді доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис. (ч. 3 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України).

Судом першої інстанції здійснено під час огляду фотофіксацію та долучено до матеріалів справи відповідні фотознімки (т.2 а.с. 203-204)

З вказаних фотознімків чітко вбачається прибудова до квартири на першому поверсі багатоповерхового будинку, зазначена прибудова розташована за межами фундаменту будинку та самої квартири на земельній ділянці прибудинкової території.

Судова колегія зазначає, що в даному випадку встановлення цих обставин не потребують спеціальних знань та проведення відповідних досліджень, вимірів та застосування експертних методик. Наявність прибудови, розташованої на земельній ділянці, яка не належить ОСОБА_1 - є очевидним, і сам по собі факт встановлення цієї прибудови як капітальної чи тимчасової споруди без фундаменту (як зазначає апелянт) не змінює того, що прибудова, здійснена відповідачем ОСОБА_1 , розташована на земельній ділянці, яка не відводилася для цих цілей.

При цьому апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі та які б спростовували обставини, встановлені судом першої інстанції в ході проведення огляду та дослідження інших доказів по справі.

Стосовно посилань апелянта на відсутність повідомлень про дати призначених судових засідань по даній справі, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Так, колегія суддів звертає увагу, що процесуальні документи, які приймалися судом першої інстанції у даній справі, направлялися на поштові адреси відповідача - ОСОБА_1 а саме: АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 .

За жодною із вказаних адрес поштова кореспонденція відповідачем не приймалась, про що свідчать наявні в матеріалах справи поштові повідомлення. При цьому суд враховує, що справа перебувала тривалий час в провадженні суду першої інстанції і судові засіданні відкладалися неодноразово.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції, Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвали суду першої інстанції було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за на офіційному веб-сайті «Судова влада».

Також суд апеляційної інстанції зауважує, що Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 02.06.2021, касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2018 та постанову Одеського апеляційного суду від 23.01.2020 у справі №520/1677/18 скасовано, закрито провадження у справі, встановлено, що даний спір підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, ухвалою Верховного Суду від 14.07.2021 справу №520/1677/18 передано для продовження розгляду до Господарського суду Одеської області.

Так, заявником касаційної скарги, після розгляду якої справу направлено до Господарського суду Одеської області, була саме ОСОБА_1 , яка була обізнана про розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Отже, доводи апелянта щодо неповідомлення її про дати проведення судового засідання є неприйнятними з урахуванням, зокрема, правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні зі справи "Пономарьов проти України" №3236/03 від 03.04.2018, згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження.

З огляду на вищевикладене, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду доходить висновку, що судом першої інстанції було вжито необхідних заходів щодо належного повідомлення сторін про час, дату та місце судових засідань по даній справі , а доводи апелянта в цій частині відхиляються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, а доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, оскільки не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 у справі №520/1677/18 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 у справі №520/1677/18 залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 у справі №520/1677/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 23.11.2021 у справі №520/1677/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 26.08.2022 року.

Головуючий суддя: Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

С.І. Колоколов