ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року Справа № 924/165/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з`явився

відповідача: представник не з`явився

прокурор Немкович І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенерго-Трейд" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 09.06.2022, повне рішення складено 13.06.2022, у справі № 924/165/22

за позовом керівника Хмельницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенерго -Трейд"

про 1. Визнання недійсною додаткової угоди №2 від 04.03.2021 до договору №10 від 22.01.2021

2. Стягнення 41 055,45 грн безпідставно сплачених коштів

22.02.2022 керівник Хмельницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, Ярмолинецької селищної ради звернувся до Господарського суду Хмельницької області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенерго-Трейд" про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 04.03.2021 до договору №10 від 22.01.2021 та стягнення 41055,50 грн безпідставно сплачених коштів.

В обґрунтування позовних вимог прокурор повідомив, що укладена між Ярмолинецькою селищною радою та ТОВ "Газенерго-Трейд" додаткова угода №2, якою внесено зміни до істотних умов договору №10 від 22.01.2021, суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", поскільки додатковою угодою №2 збільшено ціну за 1000м3 природного газу з одночасним зменшенням об`єму поставок; вказує, що у відповідача відсутні обґрунтовані підстави підвищення ціни за природний газ; сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод); звертає увагу, що додаткова угода була укладена при фактичному зменшенні ринкових цін, тому остання підлягає визнанню недійсною; зазначає, що на підставі додаткової угоди № 2 від 04.03.2021 замовник безпідставно сплатив, а відповідач отримав кошти на загальну суму 41055,50 грн, які відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України підлягають стягненню з відповідача; оскільки позивач - Ярмолинецька селищна рада не вживала дій, спрямованих на захист інтересів держави, то керівник Хмельницької окружної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/22, позов керівника Хмельницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, Ярмолинецької селищної ради до ТОВ "Газенерго-Трейд" про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 04.03.2021 до договору №10 від 22.01.2021, стягнення 41055,45 грн безпідставно сплачених коштів задоволено.

Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 04.03.2021 до договору №10 від 22.01.2021 про закупівлю товарів, укладену між Ярмолинецькою селищною радою та ТОВ "Газенерго-Трейд".

Стягнуто з ТОВ "Газенерго-Трейд" на користь Ярмолинецької селищної ради 41055,45 грн.

Стягнуто з ТОВ "Газенерго-Трейд" на користь Хмельницької обласної прокуратури 4962,00 грн витрат на оплату судового збору.

Відповідач ТОВ "Газенерго-Трейд", не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/211 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:

- практично єдиною підставою для винесення оскаржуваного рішення, суд першої інстанції визначає відсутність документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди №2 від 04.03.2021, не зважаючи на наявність у справі письмових доказів, що видані двома різними незалежними установами;

- дослідивши наявність коливання ціни природного газу станом на 1 лютого 2022 року в сторону збільшення, відповідач отримав на підтвердження даного факту Висновок експерта № 0202/4 від 02.02.2021 за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження, у котрому відображене коливання ціни в сторону збільшення у розмірі 6,62 % між датами 01.02.2021 та 22.01.2021;

- укладаючи 4 березня 2022 р. Додаткову угоду № 2 до Договору сторони станом на 01.02.2022 змінили правовідносини власне з цієї дати, на котру було належним чином встановлено факт коливання ціни на ринку, як це передбачено Законом "Про публічні закупівлі";

- Висновок експерта №0202/4 від 02.02.2021 та цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №432/21 від 26.02.2021 є належними доказами у справі, підтверджують підставність звернення постачальника до споживача з клопотанням про укладення додаткової угоди №2 від 04.03.2021 до договору №10 від 22.01.2021, вищезазначені докази не тільки характеризують господарську ситуацію для постачальника, але характеризують стан ринку в цілому;

- факт наявності коливання в сторону зростання прокурор самостійно підтверджує шляхом подання Інформаційно-цінової довідки № 22-05/528 від 16.06.2021 Хмельницької торгово-промислової палати, у котрій чітко видно зростання зростання середньозваженої ціни у період з 22.01 по 01.02 2022;

- сторонами дотримано усі умови та були наявні підстави для укладення додаткової угоди, при цьому здійснили це на підстави взаємного волевиявлення, шляхом підписання її уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками.

Апеляційну скаргу подано через суд апеляційної інстанції.

Листом № 924/165/22/3583/22 від 04.07.2022 матеріали справи було витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

15.07.2022 до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 924/165/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду (головуючий суддя Крейбух О.Г., судді Юрчук М.І., Павлюк І.Ю.) від 21.07.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Газенерго-Трейд" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/22 /а.с. 166 - 167/.

26.07.2022 (вх. № 4499/22) від Ярмолинецької селищної ради надійшла заява, у якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/22 залишити без змін та розглянути справу без участі представника ради /а.с. 167/.

28.07.2022 (вх. №4537/22) від Хмельницької обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти апеляційної скарги та просить з підстав викладених у ньому відмовити у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенерго-Трейд" та залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/22 без змін /а.с. 172-173/.

На підставі розпорядження від 25.08.2022 № 01-05/443 керівника апарату суду у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Павлюк І.Ю. з 25.07.2022 по 02.09.2022 включно проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 924/165/22 між суддями, протокол від 25.08.2022, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Юрчук М.І., Тимошенко О.М.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.08.2022 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Газенерго-Трейд" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/22 прийнято до провадження колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Юрчук М.І., Тимошенко О.М.

ТОВ "Газенерго-Трейд" явку повноважних представників в судове засідання 25.08.2022 не забезпечило, про причини неявки суд не повідомило, про час та дату засідання повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що ухвалою суду від 21.07.2022 явка представників сторін в судове засідання 25.08.2022 обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представників Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області та ТОВ "Газенерго-Трейд", оскільки їхня неявка не перешкоджає перегляду справи.

В судовому засіданні 25.08.2022 прокурор заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу ТОВ "Газенерго-Трейд" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької від 09.06.2022 у справі №924/165/22 залишити без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Волинською обласною прокуратурою при виконанні повноважень, визначених у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", встановлено порушення інтересів держави при виконанні Ярмолинецькою селищною радою Договору на постачання природного газу №10 від 22.01.2021, що слугувало підставою для звернення прокурора із позовною заявою до суду.

В грудні 2020 року Ярмолинецькою селищною радою розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-17-017597-с щодо закупівлі природного газу обсягом 224677,52 м3 з очікуваною вартістю 1815423,00 грн. Строк поставки товарів до 31 грудня 2021 року /а.с. 30/.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2020-12-17-017597-с учасниками конкурентної процедури були ТОВ "Газенерго-Трейд" та ТОВ "Хмельницькгаз збут" /а.с. 32/.

Відповідно до протоколу №2 засідання тендерного комітету про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю "код ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" (природний газ)" та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю від 06.01.2021 переможцем торгів визначено ТОВ "Газенерго-Трейд" та прийнято рішення про намір укласти договір із ТОВ "Газенерго-Трейд" на закупівлю природного газу /а.с. 31/.

22.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газенерго-Трейд" (далі - постачальник, відповідач) та Ярмолинецькою селищною радою (далі - споживач, позивач) укладено договір №10 на постачання природного газу (далі - Договір), згідно з п. 1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживача у 2021 році узгоджені обсяги товару "код ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" (природний газ)" (далі - "газ" або "природний газ"), а споживач зобов`язується прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п. 1.2 Договору річний обсяг відбору/споживання газу - до 224677,52 м3.

Пунктом 1.3 Договору визначені річні обсяги відбору/споживання газу по місяцях (куб. м.): січень 2021 року - 41 109 м3, лютий 2021 року - 41 059 м3, березень 2021 року - 37892 м3, квітень 2021 року - 11923 м3, жовтень 2021 року - 11923,52 м3, листопад 2021 року - 40384 м3 та грудень 2021 року - 40387 м3.

Згідно з п. 2.11 Договору приймання-передача природного газу, поставленого постачальником та прийнятого споживачем у звітному місяці, оформлюється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних актів приймання-передачі, які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

Акти приймання-передачі природного газу складаються постачальником, підписуються, скріплюються його печаткою та направляються споживачу до 5 числа місяця, наступного за місяцем постачання природного газу. Акти приймання-передачі природного газу, що зазначені у п.2.14 даного договору, споживач зобов`язаний підписати та скріпити печаткою до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання природного газу в 2-х примірниках (п.п. 2.14, 2.15 Договору).

За умовами п. 3.1 Договору загальна сума договору становить - 1774952,41 грн, у т. ч. ПДВ - 20%, з них кошти загального фонду 1750452,41 грн, кошти спеціального фонду: 24500 грн (відновлені кошти загального фонду 1653574,41 грн, відновлені кошти спеціального фонду 24500 грн).

На момент підписання договору ціна за 1000 куб. м. природного газу становить 6583,33 грн, без урахування податку на додану вартість та тарифу на розподіл природного газу, крім того: податок на додану вартість за ставкою - 20%.

До сплати за 1000 куб.м. природного газу - 7900,00 грн, у т. ч. ПДВ 20%, що складає - 1316,67 грн.

Згідно з п. 3.2, 3.3 Договору, узгоджена сторонами ціна може змінюватися виключно за погодженням сторін. Ціна не може змінюватися на протязі першого місяця постачання природного газу, у якому укладено договір.

Пунктом 4.1 Договору визначено, що розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - з 07:00 години першого дня місяця до 07:00 години першого дня наступного місяця включно, якщо інший розрахунковий період не встановлений додатковою угодою до цього договору.

Відповідно до п. 4.2.1 Договору споживач зобов`язаний сплатити вартість фактично спожитого обсягу газу на рахунок постачальника протягом 5 робочих днів з дня підписання та скріплення печатками сторін акту приймання - передачі природного газу, але в будь - якому випадку до 28 числа місяця наступного за місяцем передачі газу.

За умовами п. 6.2.8 Договору постачальник зобов`язується повідомити споживачу про намір внесення змін до договору в частині умов постачання до початку дії таких змін та гарантувати право споживача на дострокове розірвання договору, якщо нові умови постачання є для нього неприйнятними.

Споживач має право отримувати природний газ в обсягах та на умовах, визначених цим договором (п. 6.3.1 договору).

Відповідно до п. 11.1 Договору цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу до 31 грудня 2021 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

За умовами п. 11.4 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (зміна ціни за одиницю газу здійснюється шляхом надання документального підтвердження (довідки) з ТПП (Торгово-промислової палати). Пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" може застосовуватися сторонами не частіше, ніж 1 раз в календарний місяць.

Договір підписано та скріплено відтисками печаток сторін /а.с. 11 - 25/.

15 лютого 2021 року між сторонами укладено додаткову угоду №1 на постачання природного газу №10 від 22.01.2021, за умовами п. 1 якої вирішено внести зміни до договору та викласти п. 3.1 договору в наступній редакції: "3.1 Загальна сума договору становить - 1 774 952,41 грн, у т. ч. ПДВ - 20% , з них кошти загального фонду 1 750 452,41 грн, кошти спеціального фонду: 24500 грн (відновлені кошти загального фонду 1426617,41 грн, відновлені кошти спеціального фонду 24500 грн). На момент підписання договору ціна за 1000 куб. м. природного газу становить 6583,33 грн, без урахування податку на додану вартість та тарифу на розподіл природного газу, крім того: податок на додану вартість за ставкою - 20%. До сплати за 1000 м3 природного газу - 7 900,00 грн, у т. ч. ПДВ - 20%, що складає - 1316,67 грн /а.с. 27/.

22 лютого 2021 року ТОВ "Газенерго - Трейд" звернулося до Ярмолинецької селищної ради з листом №22/02-12, в якому повідомляло, що відповідно до ситуації, що склалася на ринку газу, а також відповідно до висновку експерта №0202/4 від 02.02.2021 існує необхідність підняття ціни на природний газ з 01.02.2021 та встановлення її на рівні 8412,00 грн з ПДВ за 1 тис. м. куб. У зв`язку із цим відповідач просив погодити та підписати додаткову угоду. Додатками до листа оформлено: додаткову угоду до договору №10 від 22.01.2021, копію висновку експерта №0202/4 від 02.02.2021 та копію цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №432/1/21 від 26.02.2021 /а.с 44 - 48/.

Відповідно до цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №432/1/21 від 26.02.2021, середньозважена ціна на умовах попередньої оплати (з ПДВ) в січні 2021 року (22.01.2021) становила 7591,10/1000 куб.м., в лютому 2021 року (01.02.2021) - 8093,39/1000 куб.м., коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами становить + 6,62 %.

Згідно з висновком експерта №0202/4 від 02.02.2021, складеним ТОВ "Незалежний центр судових експертиз" за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження, на вирішення товарознавчого дослідження було поставлено запитання: чи було коливання ціни на природний газ (на умовах передоплати) станом на 01.02.2021 (ресурс лютого) відносно ціни станом на 22.01.2021 (ресурс січня), виходячи з інформаційних джерел ТБ "Українська енергетична біржа та інших"? В результаті проведеного дослідження встановлено, що коливання цін на природний газ станом на 01.02.2021 відносно цін на 22.01.2021 в процентному співвідношенні становить + 6,62%.

04.03.2021 між сторонами підписано додаткову угоду №2 на постачання природного газу №10 від 22.01.2021, згідно з п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (із змінами), з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника cторони дійшли згоди внести зміни до договору, в зв`язку з чим викласти пункти договору в наступній редакції:

1.1. Викласти п.п. 1.2, 1.3 договору в наступній редакції:

"1.2. Річний обсяг відбору/споживання газу - до 212 918,85 м3.

1.3. Річні обсяги відбору/споживання газу по місяцях (куб. м): січень 2021 року - 41109 м3, лютий 2021 року - 41059 м3, березень 2021 року - 37892 м3, квітень 2021 року - 11923 м3, жовтень 2021 року - 11923,52 м3, листопад 2021 року - 40384 м3, грудень 2021 року - 38250,98 м3."

1.2. Викласти п. 3.1. договору в наступній редакції

"3.1. Загальна сума договору становить - 1774952,35 грн (один мільйон сімсот сімдесят чотири тисячі дев`ятсот п`ятдесят дві гривні 35 коп.), у т. ч. ПДВ - 20%, з них кошти загального фонду 1750452,35 грн, кошти спеціального фонду: 24500грн, (відновлені кошти загального фонду 1653574,35 грн, відновлені кошти спеціального фонду 24 500 грн).

Ціна за 1000 м3 природного газу урахуванням податку на додану вартість та тарифу на розподіл природного газу становить:

- з моменту підписання договору до 31.01.2021 (включно) - 7 900,00 грн (сім тисяч дев`ятсот грн 00 коп.), у т. ч: ПДВ - 20%, що складає - 1316,67 грн;

- з 01.02.2021 по 31.12.2021 (включно) - 8 412,00 грн. (вісім тисяч чотириста дванадцять грн 00 коп.) у т. ч. ПДВ - 20%, що складає - 1 402,00 грн".

За умовами п. 3 додаткової угоди № 2 від 04.03.2021 сторони погодилися, що відповідно до ч.3 ст. 631 Цивільного кодексу України умови цієї додаткової угоди можуть застосовуватися до правовідносин, які виникли до його укладення, а саме з 01.02.2021 /а.с. 26/.

До матеріалів справи долучено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UA-2020-12-17-017597-с на підставі вищевказаної додаткової угоди.

Додатковою угодою №3 від 12.03.2021 на постачання природного газу №10 від 22.01.2021 року сторони внесли зміни в п. 3.1 договору в частині відрахунку суми відновлених коштів загального фонду /а.с 28/.

Додатковою угодою № 4 від 30.06.2021 до договору про закупівлю №10 від 22.01.2021 сторони вирішили відмовитись від виконання договору про закупівлю № 10 від 22.01.2021 та вважати його припиненим з 01.07.2021.

За умовами п. 2 Додаткової угоди № 4 сторони домовились про те, що наведені у п. 1 цієї додаткової угоди обставини спричиняють наступні наслідки: припинення договору № 10 від 22.01.2021 з 01.07.2021.

Жодних претензій одна до одної сторони не мають та відмовляються від висунення таких у майбутньому, якщо вони випливають з приводу виконання договору про закупівлю № 10 від 22.01.2021 (п. 3 додаткової угоди № 4 від 30.06.2021).

Дана додаткова угода вважається укладеною з моменту підписання її сторонами та набирає законної сили починаючи - з 01.07.2021 (п. 4 додаткової угоди) /а.с 29/.

На виконання умов договору та додаткових угод між сторонами складались та підписувались акти приймання - передачі природного газу, а саме: від 19.02.2021 за січень 2021 року на суму 248742,17 грн (обсяг газу - 31,486350 тис.м3), від 06.04.2021 за лютий 2021 року на суму 326643,60 грн (обсяг газу - 38,830670 тис.м3.), від 30.04.2021 за березень 2021 року на суму 262089,83 грн (обсяг газу - 31,156660 тис.м3), від 12.04.2021 за квітень 2021 року на суму 70960,09 грн (обсяг газу - 8,435580 тис.м3), від 31.05.2021 за квітень 2021 року на суму 14834,65 грн (обсяг газу - 1,763510 тис.м3).

Ярмолинецька селищна рада сплатила на користь ТОВ "Газенерго-Трейд" кошти в загальному розмірі 923 270,34 грн, з яких: 262 089,83 грн за платіжним дорученням №218 від 07.05.2021, 70 960,09 грн за платіжним дорученням №183 від 12.04.2021, 326643,60 грн - за платіжним дорученням №168 від 06.04.2021, 21 785,17 грн за платіжним дорученням №66 від 19.02.2021, 226 957,00 грн - за платіжним дорученням №65 від 19.02.2021 та 14 834,65 грн за платіжним дорученням №247 від 03.06.2021.

Згідно зі Звітом про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-17-017597-с від 02.07.2021, умови оплати договору визначені, як післяоплата, сума оплати за договором про закупівлю - 923 270,34 грн /а.с.33/.

22.06.2021 начальник Ярмолинецького відділу Хмельницької окружної прокуратури звернувся до Ярмолинецького селищного голови з листом №50/1-2485 вих-21, в якому повідомив про можливі порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткових угод до договору про постачання природного газу №10 від 22.01.2021 та з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру просив надати копії договору про постачання природного газу № 10 від 22.01.2021, додаткових угод та документів, які стали підставою для укладення додаткових угод /а.с. 41 - 42/.

Ярмолинецька селищна рада на вказане звернення прокурора надала відповідні документи та листом №1542 від 24.06.2021 повідомила, що станом на 24.06.2021 за січень - квітень 2021 року використана сума по договору №10 від 22.01.2021 на постачання природного газу становить 923 270,34 грн /а.с. 43/.

01.02.2022 начальник Ярмолинецького відділу Хмельницької окружної прокуратури звернувся до Ярмолинецького селищного голови з листом №50/1-722 вих-22 від 01.02.2022, в якому, зокрема повідомляв, що при фактичному зменшенні ринкових цін на природний газ 04.03.2021 укладено додаткову угоду № 2 про збільшення ціни за одиницю товару, що є неправомірними та суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Тому прокурор просив повідомити про вжиті заходи до усунення вищевказаних порушень /а.с. 49/.

04.02.2022 Ярмолинецька селищна рада листом №367 повідомила, що нею не вживалися заходи представницького характеру, у зв`язку із відсутністю коштів для сплати судового збору та не планує вживати з тих самих підстав /а.с. 50/.

16.02.2022 керівник Хмельницької окружної прокуратури листом № 50/1-1030 вих-22 звернувся до Ярмолинецького селищного голови з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Оскільки позивач - Ярмолинецька селищна рада не вживала дій, спрямованих на захист інтересів держави, то керівник Хмельницької окружної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до Господарського суду Хмельницької області із даним позовом.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Стаття 15 ЦК України встановлює право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Вирішуючи спір про визнання договору недійсним, суд має встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення.

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Судом встановлено, що правовідносини між сторонами виникли на підставі договору № 10 від 22.01.2022 на постачання природного газу, який за своєю правовою природою є договором поставки.

Умовами договору № 10 від 22.01.2022 визначено, що відповідачем у 2021 має бути передано у власність споживачу - Яролинецькій селищній раді товар - природний газ в обсязі до 224 677,52м3, а споживач зобов`язується прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

На момент підписання договору ціна за 1000 м3 природного газу становить 7900,00 грн, у т. ч. ПДВ 20%, що складає - 1316,67 грн.

Згідно з п.п. 3.2, 3.3 Договору, узгоджена сторонами ціна може змінюватися виключно за погодженням сторін. Ціна не може змінюватися на протязі першого місяця постачання природного газу, у якому укладено договір.

Слід зазначити, що відповідний договір поставки сторони уклали за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Положення аналогічного змісту містяться також і в п.п. 2 п. 11.4 Договору на постачання природного газу № 10 від 22.01.2021.

Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Тобто внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Судом встановлено, що договір на постачання природного газу було укладено 22.01.2021, а додатковою угодою № 2 від 04.03.2021 сторони з 01.02.2021 збільшили ціну товару, що не відповідає принципам Закону України "Про публічні закупівлі".

Внаслідок укладення 04.03.2021 додаткової угоди №2 до договору на постачання природного газу № 10 від 22.01.2021 сторони збільшили ціну товару - природного газу з 7 900 грн до 8 412 грн за 1000м3 (6,1 %), тобто не більше ніж на 10 відсотків, без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального об`єму постачання природного газу.

В обґрунтування наявності підстав для укладення оспорюваної додаткової угоди та коливання ціни товару на ринку відповідачем було надано Ярмолинецькій селищній раді висновок експерта №0202/4 від 02.02.2021 та цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №432/21 від 26.02.2021, згідно з якими середньозважена ціна природного газу на умовах попередньої оплати (з ПДВ) в січні 2021 року (22.01.2021) становила 7591,10грн/1000 м3, в лютому 2021 року (01.02.2021) - 8093,39грн/1000 м3, тобто коливання цін на природний газ станом на 01.02.2021 відносно цін на 22.01.2021 в процентному співвідношенні становить + 6,62%.

Із змісту висновку експерта №0202/4 від 02.02.2021 та цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №432/21 від 26.02.2021 вбачається, що в них міститься інформація щодо середньозваженої ціни природного газу на умовах попередньої оплати.

Однак відповідно до умов п.п.2.11, 2.14, 2.15, 4.2.1 договору на постачання природного газу №10 від 22.01.2021, позивач зобов`язувався сплачувати вартість фактично спожитого газу протягом 5 робочих днів з дня підписання та скріплення печатками сторін акту приймання-передачі природного газу, який, в свою чергу, споживач зобов`язаний підписати та скріпити печаткою до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання природного газу.

Тобто положеннями договору на постачання природного газу №10 від 22.01.2021 передбачений розрахунок за отриманий природний газ на умовах післяплати.

Тип оплати впливає на розмір визначення середньозваженої ціни за природній газ та не є однаковим.

А тому вищезазначені довідка та висновок експерта не підтверджують коливання цін на ринку у відповідності до умов договору на постачання природного газу №10 від 22.01.2021.

За таких обставин вказані докази не можуть вважатись належними в розумінні приписів ст. 76 ГПК України та жодним чином не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу.

Крім того згідно з доданими прокурором до позовної заяви інформаційно-ціновою довідкою Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/528 від 16.06.2021 та витягом з інтернет-ресурсу http//іndех.minfin.сom.uа, середньозважена ціна на природний газ (на умовах післяплати) становила станом на 22.01.2021 - 8040,77 грн/1000 м3, станом на 01.02.2021 - 8220,39 грн/1000 м3, станом на 04.03.2021 - 7538,42 грн/1000 м3.

Тобто між датою укладання договору на постачання природного газу №10 від 22.01.2021 та 01.02.2021 (дата, з якої почала діяти оспорювана додаткова угода) ціна за природний газ зросла на 2,2%, тоді як сторони підняли ціну на 6,1 %, а на дату укладення додаткової угоди № 2 від 04.03.2021 ціна в порівнянні із ціною, що існувала на момент укладення договору, зменшилась на 6,25%.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

З вище викладеного вбачається, що оспорювана додаткова угода суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим наявні підстави для визнання її недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

При цьому предметом позовних вимог у даній справі є визнання недійсною додаткової угоди №2 від 04.03.2021, укладеної сторонами з посиланням на п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни до договору вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку.

Водночас в ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у чинній редакції, встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю та не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 04.03.2021 до договору на постачання природного газу № 10 від 22.01.2021 є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 41 055,45 грн безпідставно сплачених коштів.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 669 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

З долучених до матеріалів справи актів приймання-передачі природного газу від 19.02.2021, 06.04.2021, 12.04.2021, 30.04.2021, 31.05.2021 та платіжних доручень №218 від 07.05.2021, №183 від 12.04.2021, №168 від 06.04.2021, №66 від 19.02.2021, №65 від 19.02.2021 та №247 від 03.06.2021 вбачається, що відповідач передав, а позивач прийняв та оплатив природний газ в загальному обсязі 111,67277 тис.м3 на загальну суму 923 270,34 грн /а.с. 50 - 59/.

Частиною 1 ст. 216 ЦК України, передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суб`єкти господарювання вправі розраховувати на дохід від укладених правочинів. Водночас пропозиція постачальника про зміну (збільшення) ціни не є обов`язковою для покупця.

За таких обставин постачальник вправі розраховувати на отримання (залишення) у своїй власності доходу від укладеного договору.

Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину, може бути заявлена як самостійно, так і бути об`єднана з вимогою повернути одержане за цим правочином у натурі або про відшкодування його вартості (якщо повернення у натурі неможливе).

Правовими наслідками недійсності правочину є двостороння реституція - у разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за умовами, дійсними на момент відшкодування. Одностороння реституція чинним законодавством не передбачена.

Зважаючи на недійсність додаткової угоди № 2 від 04.03.2021 та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін регулюються умовами договору, зокрема п. 3.1, згідно з яким ціна за 1000 м3 природного газу становить 7900 грн.

Таким чином за 111,67277 тис.м3 отриманого позивачем природного газу, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 882 214,88 грн (111,67277 тис.м3 * 7900 грн/1000 м3 ).

Тобто відповідач отримав кошти у сумі 41055,46 грн (923270,34 - 882214,88) за товар, однак не здійснив поставку останнього, а тому заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 41055,45 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Заперечення апелянта, викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, адже не спростовують наведених судових висновків, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п.1 част.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги ТОВ "Газенерго-Трейд" не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому правові підстави для скасування рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/22 відсутні.

На підставі ст. 129 ГПК України, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенерго-Трейд" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/22 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.06.2022 у справі № 924/165/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/165/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "26" серпня 2022 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.