ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/3273/21

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі судового засідання К.С. Пірожковій

за участю представників:

від прокуратури Кривельова Т.М.,

від позивачів:

1) Одеської міської ради не з`явився,

2) Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради Ставратій Ю.Ю.,

від відповідача Плоткін О.В., Хажинський Р.М.,

від третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Підводні професіонали, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів Комунальне підприємство Одеської міської ради Узбережжя Одеси, про стягнення завищеної вартості робіт у розмірі 218795,95 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Підводні професіонали про стягнення завищеної вартості робіт у розмірі 218795,95 грн. Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

10.05.2019 р. між Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Підводні професіонали був укладений договір на виконання робіт № 11ст/19 на реконструкцію пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану.

Відповідно до п.п. 1.1 договору його предметом є виконання робіт з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану, яку підрядник зобов`язується виконати, а замовник прийняти і оплатити виконану роботу.

Відповідно до п. 2.1 договору його ціна є твердою та становить 5 960 000 гри, у тому числі ПДВ у сумі 993333,33 грн.

В п. 4.1 договору визначено, що термін виконання робіт на об`єкті: до 30.09.2019 р. У подальшому на підставі п. 1 додаткової угоди № 4 від 30.08.2019 р. до договору № 11 ст/19 від 10.05.2019 р. термін виконання робіт на об`єкті визначено до 31.10.2019 р.

Прокурор зазначає, що з урахуванням етапів робіт та граничних строків їх виконання замовником розроблені календарні графіки виконання робіт, які погоджені підрядником, та є невід`ємною частиною договору, а саме календарний графік виконання робіт, в якому зазначені етапи виконання робіт, строки завершення робіт кожного етапу та усі роботи, які необхідно виконати на об`єкті протягом відповідного етапу та строки їх виконання. Приймання виконаних робіт по об`єкту, як стверджує прокурор, замовником оформлюється згідно актів приймання виконаних будівельних робіт та довідкою про вартість будівельних робіт та витрат (форма № КБ-2В, № КБ-3).

Так, як вказує прокурор, на виконання п. 4.4.2 договору, 24.05.2019 р. між сторонами договору були складені:

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за 24 травня 2019 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за травень 2019 року на суму 600000 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції № 138026087 від 30.05.2019 р. на суму 600000 грн.;

- акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за 20 червня 2019 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за червень 2019 року на суму 1400000,00 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції № 140347745 від 21.06.2019 р. на суму 1400000,00 грн.;

- акт № 3 від 30.07.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2019 року на суму 2499 988,27 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції № 144286610 від 07.08.2019 р. на загальну суму 2499988,27 грн.;

- акт № 4 від 31.10.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2019 року на суму 1460011,73 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції № 153063494 від 05.11.2019 р. на загальну суму 1460011,73 грн.

Таким чином, замовником у визначеному договором порядку за виконані роботи були оплачені підряднику кошти на загальну суму 5960000 грн.

Однак, як вказує прокурор, висновком судової будівельно-технічної експертизи № 19-780 від 29.01.2021 р. встановлено, що переліки, об`єми та вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт частково не відповідають актам виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 2 за червень 2019 року, № 4 за жовтень 2019 року з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану. Так, за ствердженнями прокурора, у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 19-780 від 29.01.2021, окрім іншого, зазначено, що вартість фактично виконаних робіт з урахуванням вартості використаних матеріалів по об`єкту з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану згідно договору № 11ст/19 від 20.05.2019 р. складає 5741204,05 грн. Тобто, з урахуванням викладеного, на думку прокурора, встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 218795,95 грн. Таким чином, як зазначає прокурор, внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором про виконання робіт № 11ст/19 від 10.05.2019 р. з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11ст. В. Фонтану, укладеним між ТОВ Підводні Професіонали та Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, в останнього відповідно до п. 6.1 та п. 7.2 договору виникло право на повернення коштів в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт в сумі 218795,95 грн. у судовому порядку.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.11.2021 р. позовну заяву Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/3273/21 за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи, при цьому судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 29.11.2021 р.

29.11.2021 р. позивачем Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради подано до господарського суду клопотання про залучення Комунального підприємства Узбережжя Одеси Одеської міської ради до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Під час судового засідання 29.11.2021 р. позивачем Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради усно зазначено, що у поданому клопотанні помилково вказано про залучення Комунального підприємства Узбережжя Одеси Одеської міської ради до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, оскільки вказане підприємство необхідно залучити на стороні позивачів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.11.2021 р. до участі у справі у справі № 916/3273/21 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів Комунальне підприємство Одеської міської ради Узбережжя Одеси та розгляд справи відкладено на 20 грудня 2021 р.

15.12.2021 р. від Комунального підприємства Одеської міської ради Узбережжя Одеси до господарського суду надійшли пояснення, в яких третя особа підтримує позовні вимоги Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Підводні професіонали» про стягнення завищеної вартості робіт у розмірі 218795,95 грн. Наразі третя особа повідомляє, що 22.07.2020 р. Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.04.2020 № 127 передав Комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси облаштований пляж для людей з інвалідністю, розташований за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. Великого Фонтану, акт № 6 від 22.07.2020 р. містить серед розділу Елементів благоустрою тренажери 24 од. без конкретних найменувань. При цьому третя особа зазначає, що найменування, призначення та модель тренажерів вказані у інвентарних картках обліку основних засобів після прийняття об`єкту благоустрою на баланс підприємством, а згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 19-780 від 29.01.2021 р. встановлено, що переліки, об`єми та вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт частково не відповідають актам виконаних будівельних робіт форми КБ-2 в № 2 за червень 2019 року, № 4 за жовтень 2019 року з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. Великого Фонтану; та зазначено, що вартість фактично виконаних робіт з урахуванням вартості використаних матеріалів по об`єкту з реконструкції пляжу для 11 ст. Великого Фонтану згідно договору № 11ст/19 від 20.05.2019 р. складає 5741204,05 грн. Однак, Комунальне підприємство Одеської міської ради Узбережжя Одеси вказує, що оскільки воно не виступало замовником зазначеної реконструкції пляжу, не приймало роботи від підрядника та не підписувало акти приймання виконаних будівельних робіт, оцінити реальний обсяг виконаних робіт відносно тих, що містять акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2 в № 2 за червень 2019 року, № 4 за жовтень 2019 року, не може. Також третя особа наголошує, що судова експертиза встановила фактичну відсутність: тренажер багатофункціональний - 2 од.; машина Сміта з противагою - 1 од.; тренажер для стегна (комбінований) 1 од.; тренажер для пресу - 1 од.; тренажер (спина, шия) -1 од.; драбина гімнастична -1 од. Між тим за ствердженнями третьої особи, на складі КП ОМР Узбережжя Одеси зберігаються спортивні тренажери, зазначені у інвентарних картках обліку основних засобів, серед спортивних тренажерів з вищевказаного переліку на складі відсутній тренажер (спина, шия) - 1 од. Так, третя особа зазначає, що дані тренажери були передані на баланс КП ОМР Узбережжя Одеси згідно акту № 6 від 22.07.2021 р. Інформація щодо кількості тренажерів, що приймалися згідно акту приймання виконаних будівельних робіт департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, в КП ОМР Узбережжя Одеси відсутня.

З урахуванням обсягу та характеру доказів у справі, ухвалою господарського суду Одеської області від 20.12.2021 р. у справі № 916/3273/21 справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження зі стаді відкриття провадження у справі, при цьому підготовче засідання призначено на 17 січня 2022 р.

14.01.2022 р. прокурором подано до господарського суду пояснення. У даних поясненнях прокурор повідомляє, що 30.01.2020 р., згідно протоколу огляду місця події, слідчим СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за участі понятих, проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану. За результатами проведеного огляду не встановлено наявності ряду тренажерів, що підтверджується доданими до протоколу огляду фототаблицями, які повинні були встановити ТОВ Підводні Професіонали за договором на виконання робіт № 11ст/19 від 10.05.2019 р. В подальшому, 16.09.2020 , згідно протоколу огляду місця події, слідчим СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за участі понятих, судового експерта, представників КП ОМР Узбережжя Одеси, технічного нагляду, Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, Підводні Професіонали проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану. Як стверджує прокурор, за результатами проведеного огляду встановлено відсутність частини тренажерів, які відображені в акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, зокрема виявлено відсутність: 2 тренажерів багатофункціональних, 1 машини Сміта з противагою, 1 тренажеру для стегна (комбінованого), 1 тренажера для пресу, 1 драбини гімнастичної, 1 тренажеру (спина, шия). Втім, незважаючи на виявлені недоліки, жодних зауважень, зокрема щодо наявності демонтованих тренажерів, від представників КП «Узбережжя Одеси», технічного нагляду, до Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради не надходило. Крім того, 12.08.2021 р. згідно протоколу огляду місця події, слідчим СБ ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області за участю понятих проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану, за результатами якого не виявлено встановленого спортивного інвентарю, які повинні були встановити ТОВ Підводні Професіонали за договором на виконання робіт № 11ст/19 від 10.05.2019 р. Таким чином, на думку прокурора, твердження сторін по справі з приводу сезонного демонтажу встановлених за договором на виконання робіт № 11ст/19 від 10.05.2019 тренажерів спростовуються проведеними оглядами від 30.01.2020 р., 16.09.2020 р., 12.08.2021 р.

Серед іншого, прокурор інформує, що за вказаним фактом, Київською окружною прокуратурою м. Одеси, до Київського районного суду м. Одеси скеровано обвинувальний акт в межах кримінального провадження № 0000011 від 30.01.2020, за обвинуваченням директора ТОВ Підводні Професіонали Плоткіна О.В. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а вказане кримінальне провадження, наразі перебуває на розгляді суду, цивільний позов разом із обвинувальним актом не розглядається.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.01.2022 р. у справі № 916/3273/21 підготовче засідання відкладено на 01 лютого 2022 р.

31.01.2022 р. представником відповідача подано до суду клопотання про зупинення провадження у справі № 916/3273/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 947/2739/21, що розглядається Київським районним судом м. Одеси в порядку кримінального судочинства.

Так, судом було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання відповідача, про що зазначено в протоколі судового засідання від 01.02.2022 р.

Також 31.01.2022 р. представником відповідача було подано до суду клопотання про залишення без розгляду позовної заяви, поданої прокурором.

Вказане клопотання відповідача про залишення позовної заяви прокурора без розгляду судом було розглянуто у підготовчому засіданні 14.02.2022 р., в результаті чого судом відмовлено у його задоволенні, про що зазначено в протоколі судового засідання від 14.02.2022 р.

31.01.2022 р. від позивача - Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради надійшли до суду пояснення по справі. Зокрема, Департамент повідомляє, що з огляду на те, що висновок судової експертизи № 19-780 від 29.01.2021 р. надійшов до Департаменту разом з ухвалою про відкриття провадження, то бездіяльність компетентного органу в особі Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради в частині захисту інтересів територіальної громади у спірних правовідносинах, на думку останнього, відсутня. Крім того, Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради наголошує, що згідно пояснень третьої особи КП ОМР Узбережжя Одеси від 13.12.2021 № 1054 на складі КП ОМР Узбережжя Одеси зберігаються спортивні тренажери, зазначені у інвентарних картках обліку основних засобів (облікові картки приєднані до пояснень), серед спортивних тренажерів з переліку судової експертизи на складі відсутній тренажер (спина, шия) 1 од. Також Департамент звертає увагу на те що, судова будівельна технічна експертиза здійснена 29.01.2021 р., що свідчить про зимовий період і деякі обладнання на пляжі для осіб з інвалідністю розташованого за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану підлягають демонтажу, адже період курортного сезону на пляжі вже скінчився. В свою чергу, як наголошує Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, ним під час виконання робіт з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю розташованого за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану, укладено договір технічного нагляду з ФОП Марченко Тельман Іванович від 12.07.2019 р. № ТН 11ст/19, відповідно до якого виконавець здійснює технічний нагляд за проведенням робіт по об`єкту „Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю, розташованого за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану. Відтак, на думку позивача, за якість та об`єм виконання робіт несе відповідальність особа, яка здійснює технічний нагляд.

31.01.2022 р. представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечує проти задоволення позову. Зокрема, на думку відповідача, прокурор подаючи дану позовну заяву визначив два органа місцевого самоврядування - Одеська міська рада та Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, яких нібито права та законні інтереси порушив відповідач, проте єдиним належним позивачем по справі може виступати лише і тільки Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, оскільки договір був укладений з ним, його посадові особі підписували усі акти виконаних робіт вказаних вище, погоджували проектну та кошторисну документацію.

При цьому, як наголошує відповідач, Департамент в свої відповіді від 13.09.2021 р. зазначає, що, не маючи документального підтвердження завищеної вартості виконаних ТОВ Підводні Професіонали робіт в рамках договору від 10.05.2019 року №11ст/19, будь-які дії щодо повернення коштів в частині завищеної вартості у сумі 218 795, 954 грн. не здійснював. З метою ознайомлення з переліком, об`ємом та вартістю фактично виконаних будівельно-монтажних робіт, які частково не відповідають актам виконаних робіт за вищезазначеним договором, Департамент просив надати копію висновку судової будівельно-технічної експертизи №19-780 від 29.01.2021 р. для подальшого опрацювання. З огляду на вказане, на думку відповідача, у даному випадку відсутнє невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави. Враховуючи те, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави, на думку відповідача, прокурор не мав законних підстав подавати даний позов в інтересах Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради. Крім того, відповідач звертає увагу суду, що лист щодо усунення недоліків позовної заяви підписаний керівником Київської окружної прокуратури м. Одеси А. Радолов (т.1 а.с. 135), водночас усі надані письмові докази (т.1 а.с. 136-174) засвідчені Колєсніченко.

За ствердженнями відповідача, з огляду на те, що судовому експерту не в повному обсязі були надані документи та поверхнево був проведений огляд на об`єкті Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В.Фонтану, експерт не в повному обсязі та досить поверхнево провів експертне дослідження, внаслідок чого прийшов до хибних висновків. Зокрема, щодо нібито відсутніх тренажерів на об`єкті: Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В.Фонтану відповідач вказує, що 22.07.2020 р. відповідно до акту №6 приймання передачі Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради передав Комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси на баланс для утримання об`єкт благоустрою - облаштований пляж для людей з інвалідністю, розташований за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану, загальною вартістю 6206612,80 грн. У вказаному акті наявна таблиця, з якої вбачається, що передаються тренажери у кількості 24 шт. З огляду на те, що дані тренажери не враховані при проведенні експертизи, на думку відповідача, висновок експерта від 29.01.2021 р. за №19-780 є об`єктивно недопустимим доказом в рамках кримінального провадження, оскільки він не відображає дійсних предметів наявних на реконструйованому пляжі, які відображені в акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (форма КБ-2В).

При цьому відповідач наголошує, що у КП ОМР Узбережжя Одеси відсутній один тренажер, який йому не передав Департамент, а саме тренажер (спина, шия) - 1шт., водночас в акті він є, отже за втрачений тренажер Департаментом відповідач не може нести відповідальність. Крім цього, відповідач звертає увагу суду, що в підтвердження того факту, що усі тренажери були придбані ТОВ Підводні професіонали відповідно до проекту є наступні письмові докази, а саме: договір на постачання товарів від 19 липня 2019 року; додаток №1 до договору 104 від 19.07.2019 р.; рахунок №55 від 19.07.2019 р.; видаткова накладна №284 від 30 вересня 2019 р. З огляду на наведене, відповідач стверджує, що усі тренажери відповідачем були придбані в повному об`ємі і передані замовнику, тобто Департаменту.

Щодо нібито відсутньої піщаної підготовки під трубами водопроводу та каналізації відповідач вказує, що експерт в дослідницькій частині експертизи жодним чином не аналізує протокол огляду місця події від 16.09.2020 року, а тому залишається незрозумілим стороні захисту взагалі-то експерт бачив цей протокол огляду та відеозапис до нього. Також відповідач наголошує, що в ході огляду згідно протоколу є три повороти труб водопроводу та каналізації, а згідно експертного висновку лише дві розкопки. Так, відповідач звертає увагу на той факт, що судовий експерт взяв дані, які не були відображені в протоколі огляду, натомість жодним чином не дав належного аналізу цій інформації, яка міститься в протоколі огляду, на який він власне і не посилається в експертизі. Вказані вище суттєві недоліки даної експертизи є предметом перевірки в рамках судового розгляду в рамках саме кримінального провадження зазначених вище обвинувальних актів відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Щодо наданих протоколів огляду відповідач зазначає, що протокол огляду від 30.01.2020 р. взагалі не має жодного змістовного значення, оскільки на ньому зафіксовані загальні плани реконструйованого пляжу. Протокол огляду від 16.09.2020 р. та протокол огляду від 12.08.2021 р. надані частково, оскільки основна частина цих протоколів це відео, яке знаходиться в матеріалах кримінального провадження і є багатогодинним. Саме цей відеозапис, на думку відповідача, безсумнівно буде предметом дослідження під час судового розгляду обвинувальних актів зазначених вище. Вказані два останні протоколи огляду, як зазначає відповідач, проводилися за участю судового експерта Бондаренко В.Г. за його клопотанням, оскільки необхідно було проводити певні розкопки на пляжі. Як вбачається, з висновку наведеного вище, за ствердженнями відповідача, судовий експерт Бондаренко В.Г. вибірково взяв дані з вказаних протоколів огляду. При цьому відповідач вважає, що для повторного проведення будівельно-технічної експертизи необхідно, щоб прокуратура надала усю будівельно-кошторисну документацію, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження, а також для цього необхідно залучати будівельну техніку.

Також, як наголошує відповідач, прокурор у позовній заяві жодним чином не наводить належної правової аргументації до спірних правовідносин, а саме норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

03.02.2022 р. від позивача - Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради надійшла до суду відповідь на відзив, у якій позивач наголошує, що за якість та об`єм виконання робіт несе відповідальність саме особа, яка здійснює технічний нагляд. При цьому Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради підтверджує, що тренажери у кількості 24 одиниць були передані комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси відповідно рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.04.2020 № 127 Про передачу комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси на баланс для утримання об`єкта благоустрою - облаштованого пляжу для людей з інвалідністю, розташованого за адресою: місто Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану та актів приймання-передачі №№ 6, 6/1 від 22.07.2020 р. Відповідно до вказаних актів, зауважень щодо відсутності тренажерів у неповній кількості зі сторони комунального підприємства відсутні. Однак, враховуючи пояснення третьої особи Комунального підприємства «Узбережжя Одеси» від 13.12.2021 р. № 1054 на сторінці два зазначено, що на складі КП ОМР Узбережжя Одеси зберігаються спортивні тренажери, зазначені у інвентарних картках обліку основних засобів (облікові картки приєднані до пояснень у кількості 24 піт.). Серед спортивних тренажерів з переліку судової експертизи на складі відсутній тренажер (спина, шия) 1 од., Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради повідомляє, що він не знає з яких причин кількість тренажерів у відповідності до облікових карт у кількості 24 шт. не співпадають з назвою тих чи інших тренажерів. В частині відсутності піщаної підготовки, позивач звертає увагу суду на те, що вищезазначені роботи здійснювались на підставі актів прихованих робіт, за якість і кількість яких відповідає особа яка здійснювала технічний нагляд у відповідності до договору від 12.07.2019 № ТН 11ст/19.

14.02.2022 р. прокурором подано до господарського суду відповідь на відзив, згідно якої прокурор вважає доводи, викладені у відзиві ТОВ Підводні професіонали, безпідставними та такими, що не відповідають дійсності. Зокрема, стосовно тверджень відповідача у відзиві на відсутність підстав для здійснення захисту інтересів держави в суді прокурора зазначає, що 08.09.2021 р. відповідно до протоколу надання потерпілому (представнику потерпілого) доступ до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування представнику Одеської міської ради надано доступ до усіх зібраних матеріалів досудового розслідування, серед яких, зокрема і знаходився висновок судової-будівельно-технічної експертизи № 19-780 від 29.01.2021р.. Таким чином, на думку прокурора, ще з червня 2021 року, Одеська міська рада та її структурний підрозділ Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради мали змогу захистити інтереси територіальної громади шляхом звернення до суду з позовною заявою. Однак, у зв`язку з бездіяльністю позивачів та з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави Київською окружною прокуратурою м. Одеси на адреси Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради скеровано лист від 06.09.2021 р. № 5045, яким повідомлено про виявлені порушення під час виконання умов договору на виконання робіт № 11ст/19 від 10.05.2019. Також з огляду на те, що ТОВ Підводні професіонали у відзиві на позовну заяву оспорює висновок будівельно-технічної експертизи, доданий прокурором до позовної заяви, прокурор вказує, що експертиза проводилась в межах кримінального провадження, а згідно постанови Верховного Суду від 10.07.2019 р. у справі № 686/23256/16- ц та від 25.03.2021 р. у справі № 752/21411/17 отриманий відповідно до вимог закону висновок експерта у кримінальній справі є письмовим доказом у цивільній справі, якому суд має надати оцінку та мотивувати, чи визнає доказ, чи відхиляє його.

23.02.2022 р. прокурором подано до господарського суду клопотання про залучення до матеріалів справи доказів та клопотання про виклик експерта.

Між тим розгляд справи у підготовчому засіданні 02.03.2022 р. о 15 год. 00 хв. не відбувся у зв`язку з запровадженням 24.02.2022 р. воєнного стану указом Президента України № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні. 14.03.2022 р. указом Президента України № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено воєнний стан до 25.04.2022 р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.03.2022 р. у справі № 916/3273/21 підготовче засідання призначено на 05 травня 2022 р. о 15 год. 00 хв.

05.05.2022 р. прокурором подано до господарського суду клопотання про залучення до матеріалів справи № 916/3273/21 доказів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.06.2022 р. у справі № 916/3273/21 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні суду на 26 липня 2022 р.

У судовому засіданні господарського суду 26 липня 2022 року по справі № 916/3273/21 було протокольно оголошено перерву до 01 серпня 2022 року о 15 год. 30 хв., про що під розписку повідомлено прокурора, представників позивача - Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради та відповідача.

У судовому засіданні господарського суду 01 серпня 2022 року по справі № 916/3273/21 було протокольно оголошено перерву до 08 серпня 2022 року о 16 год. 15 хв., про що під розписку повідомлено прокурора, представників відповідача та третьої особи.

У судовому засіданні господарського суду 08 серпня 2022 року по справі № 916/3273/21 було протокольно оголошено перерву до 10 серпня 2022 року о 15 год. 30 хв., про що під розписку повідомлено прокурора, представників позивача та відповідача.

Під час розгляду справи по суті прокурор та представник позивача підтримали позовні вимоги та наполягали на їх задоволенні у повному обсязі, натомість представники відповідача проти заявленого позову заперечували та просили у його задоволенні відмовити.

Заслухавши пояснення прокурора, представника позивача та представників відповідача, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

Рішенням Одеської міської ради № 262-VII від 03.02.2016 р. було затверджено міську програму Рівність, а в подальшому Рішенням Одеської міської ради № 5289-VII від 30.10.2019 р. було до даної програми внесено зміни, виклавши у новій редакції:

- розділ І програми Паспорт Міської програми Рівність на 2016-2019 роки;

- розділ V програми Ресурсне забезпечення Міської програми Рівність на 2016- 2019 роки;

- таблицю № 1 розділу VI Програми Напрями діяльності та заходи Міської програми Рівність на 2016-2019 роки.

Для виконання вищевказаної міської програми Рівність, 10.05.2019 р. між Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради до Товариством з обмеженою відповідальністю Підводні професіонали укладено договір № 11 ст/19, відповідно до п. 1.1 якого за цим договором підрядник зобов`язується за завданням замовника та власними силами та залученими силами виконати і здати замовникові у встановлений цим договором строк виконання робіт по об`єкту реконструкція пляжу для людей з інвалідністю та адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану (Код Дк 021:2015: 45113000-2 (роботи на будівельному майданчику), а замовник зобов`язується передати підряднику проектно-кошторисну документацію, надати будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від підрядника викінчені роботи та оплатити їх згідно з умовами цього Договору та КЕКВ 3142. Склад та обсяг робіт, які повинен викопати Підрядник, визначені в проектній документації, яку підрядник отримає від замовника після укладання цього договору (п.1.2.).

Відповідно до п. 2.1. договору за належним чином виконану роботу згідно з договором замовник повинен сплатити підряднику договірну ціну в сумі 5960000,00 гри. у тому числі і ПДВ 993333,33 гр. Договірна ціна є твердою.

Як вбачається із п. 2.2. договору оплата та викопані роботи здійснюється поетапно та наданими підрядником актами здачі - приймання виконаних робіт: згідно додатку № 4 (План фінансування виконаних робіт).

Згідно п. 2.3. договору договірну ціну розраховано відповідно до ДСТУ БД.1.1-7:2013.

У п. 2.4. сторонами узгоджено, що тверда договірна ціна встановлюється незмінною на весь обсяг робіт і не може бути змінена протягом всього строку виконання робіт за договором.

Відповідно до п. 2.5. договору якщо під час будівництва виникла погреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, підрядник зобов`язується протягом 10-ти робочих днів повідомити замовника про обставини що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом 10-ти робочих днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника. Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва.

За змістом п. 3.1. договору фінансування робіт за ним договором здійснюється за рахунок бюджетних коштів згідно п. 1.22 додатку 5 рішення Одеської міської ради № 4363-VII від 20.03.2019 р. Про внесення змін до Міської програми Рівність на 2016-2019 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради від 03 лютого 2016 року № 262-VIІ.

Згідно п. 3.2. договору розрахунки між сторонами виконуються наступним чином:

- оплата замовником на підставі норм постанови КМУ Про затвердження державного фінансування капітального будівництва від 27.12.2011 р. № 1764 (зі змінами) на підставі акту виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3, який надається підрядником (п. 3.2.1.);

- розрахунки за виконані роботи здійснюється замовником на підставі актів здачі прийняття виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 (п. 3.2.2);

- замовник зобов`язується сплатити за актом здачі приймання виконаних робіт на протязі 10-ти банківських днів з дня надходження відповідних бюджетних коштів на реєстраційний рахунок замовника (п. 3.2.3).

У п. 4.4.2. договору сторони погодили, що приймання робіт оформлюється актами виконаних робіт (форма № КБ-2в), довідками вартості виконаних робіт (форма № КБ-3), з додатком документів, передбачених ним договором.

Згідно п. 4.4.4. договору акти виконаних робіт підписуються замовником і передаються виконавцю (або повертаються без підписання з мотивованою відмовою) в 3-денний термін. У разі відсутності відмови документація вважається прийнятою без зауважень та підлягає оплаті. У разі мотивованої відмови в підписанні акту виконаних робіт сторонами складається двосторонній акт з переліком доопрацювань і визначенням терміну їх виконання (п. 4.4.5. договору).

У п. 12.1. сторони передбачили, що невід`ємною частиною цього договору є: додаток № 1 - протокол згоди про договірну ціну (12.1.1.), додаток № 2 - договірна ціна (12.1.2.), додаток № 3 - графік виконання робіт (12.1.3.); додаток № 4 - план фінансування робіт (12.1.4.), додаток № 5 - зведений кошторис (12.1.5.), додаток № 6 - наказ про затвердження проектно-кошторисної документації по об`єкту Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В.Фонтану (12.1.6.).

В подальшому сторонами договору були укладені додаткові угоди. Зокрема, додатковою угодою № 1 від 10.05.2019 р. до договору № 11ст/19 від 10.05.2019 р. були внесено зміни до договору, а саме:

- п. 2.1. розділу 2 договору викладено у новій редакції: За належним чином виконану роботу згідно з договором замовник повинен сплатити підряднику договірну ціну у розмірі 5960000,00 грн. у тому числі ПДВ 993333,33 грн., з них: 2019 р. 2000000,00 грн. 2020 р. 3960000,00 грн. Договірна ціна є твердою.

- п. 4.1. договору розділу 4 договору викладено у новій редакції: Термін виконання робіт до 31.03.2020 р. (додаток № 3),

- внесені зміни до додатку № 3 - графік виконання робіт;

- внесені зміни до додатку № 4 - план фінансування робіт.

Згідно додаткової угоди № 3 від 29.07.2019 р. до договору № 11ст/19 від 10.05.2019 р. пункт 4.1. розділу 4 договору викладено у новій редакції: Термін виконання робіт до 31.08.2019 р. (додаток № 3), згідно звернення підрядника (додаток б/н) згідно листа підрядника від 19.07.2019 р. № б/н); внесені зміни до додатку № 3 - графік виконання робіт; внесені зміни до додатку № 4 - план фінансування робіт.

Додатковою угодою № 4 від 30.08.2019 р. до договору № 11ст/19 від 10.05.2019 р. пункт 4.1. розділу 4 договору викладено у новій редакції: Термін виконання робіт до 31.10.2019 р. (додаток № 3), згідно звернення підрядника (додаток б/н) згідно листа підрядника від 29.08.2019 р. № б/н); внесені зміни до додатку № 3 - графік виконання робіт; внесені зміни до додатку № 4 - план фінансування робіт.

Додатковою угодою № 5 від 09.10.2019 р. до договору № 11ст/19 від 10.05.2019 р. внесені зміни до додатку № 3 - графік виконання робіт та до додатку № 4 - план фінансування робіт.

Так, згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому за правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Так, вищевказаний договір № 11 ст/19, який за своєю юридичною природою відноситься до договору підряду, є підставою для виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України), і згідно ст. 629 ЦК України є обов`язковим для виконання його сторонами.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Положеннями ст. 843 Цивільного кодексу України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 890 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний: виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором; погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт; не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам; гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Так, за положеннями ст. 889 вказаного Кодексу замовник зобов`язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт: сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом; використовувати проектно-кошторисну документацію, одержану від підрядника, лише для цілей, встановлених договором, не передавати проектно-кошторисну документацію іншим особам і не розголошувати дані, що містяться у ній, без згоди підрядника; надавати послуги підрядникові у виконанні проектних та пошукових робіт в обсязі та на умовах, встановлених договором; брати участь разом з підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування; відшкодувати підрядникові додаткові витрати, пов`язані із зміною вихідних даних для проведення проектних та пошукових робіт внаслідок обставин, що не залежать від підрядника; залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред`явленим до замовника іншою особою у зв`язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Підводні професіонали приймання виконаних робіт по об`єкту оформлювалися згідно актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість будівельних робіт та витрат (форма КБ-2в, №КБ-3), зокрема:

- згідно акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за 24 травня 2019 року та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за травень 2019 року замовником були прийняті виконані роботи на суму 600000 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції № 138026087 від 30.05.2019 р. на суму 600000 грн.;

- згідно акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за 20 червня 2019 року та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за червень 2019 року у замовником були прийняті виконані роботи на суму 1400000,00 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції № 140347745 від 21.06.2019 р. на суму 1400000,00 грн.;

- згідно акту № 3 від 30.07.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 року та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2019 року замовником були прийняті виконані роботи на суму 2499 988,27 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції № 144286610 від 07.08.2019 р. на загальну суму 2499988,27 грн.;

- згідно акту № 4 від 31.10.2019 р. приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2019 року замовником були прийняті виконані роботи на суму 1460011,73 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції № 153063494 від 05.11.2019 р. на загальну суму 1460011,73 грн.

Таким чином, Департаментом як замовником за договором за виконані роботи було сплачено на користь відповідач як підрядника кошти на загальну суму 5960000 грн.

Між тим прокурор, посилаючись на висновок судової будівельно-технічної експертизи № 20-780 (19-780) від 29.01.2021 р., стверджує, що переліки, об`єми та вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт частково не відповідають актам виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 2 за червень 2019 року, № 4 за жовтень 2019 року з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану. Так, у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 19-780 від 29.01.2021, окрім іншого, зазначено, що вартість фактично виконаних робіт з урахуванням вартості використаних матеріалів по об`єкту з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану згідно договору № 11ст/19 від 20.05.2019 р. складає 5741204,05 грн. Тобто, з урахуванням викладеного, на думку прокурора, встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 218795,95 грн. Таким чином, як зазначає прокурор, внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором про виконання робіт № 11ст/19 від 10.05.2019 р. з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану, укладеним між ТОВ Підводні Професіонали та Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, в останнього відповідно до п. 6.1 та п. 7.2 договору виникло право на повернення коштів в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт в сумі 218795,95 грн. у судовому порядку.

Так, відповідно до п. 6.1 договору за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за даним договором підрядник і замовник несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства. У випадку неможливості врегулювання розбіжностей шляхом переговорів спір вирішується в судовому порядку за встановленою підвідомчістю такого спору у відповідності з чинним в Україні законодавством (п. 7.2 договору).

Разом з тим в п. 5.3 договору сторони визначили, що підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації; передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та цим договором, закінчені роботи; своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини, відшкодувати відповідно до законодавства та цього договору завдані замовнику збитки, при здаванні виконаних робіт надати довідки № КБ-3, акти виконаних робіт форми № КБ-2в, акти змонтованого обладнання.

Також в п. 6.5 договору передбачено, що підрядник несе відповідальність за терміни і якість виконаних робіт. При цьому підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт на протязі 12 місяців з дати прийняття об`єкта в експлуатацію (п. 6.8 договору).

Згідно п.п. 5.2.3 п. 5.2 договору замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодуються підрядником, у т.ч. за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Так, судом не встановлено обставин звернення позивача Департаменту як замовника за договором до відповідача із вимогами щодо виявлених недоліків у роботі відповідача та їх документального оформлення, натомість виконані відповідачем роботи були прийняті Департаментом без будь-яких зауважень, у зв`язку з чим й були оплачені останнім.

Більш того, після прийняття виконаних відповідачем робіт за договором, в подальшому згідно рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 127 від 30.04.2020 р. Комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси було передано на баланс для утримання об`єкт благоустрою - облаштований пляж для людей з інвалідністю, розташований за адресою: місто Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану, згідно з переліком. Також вказаним рішенням було доручено Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради та комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси здійснити приймання-передачу обладнання та конструкцій, зазначених у п. 1 цього рішення, в порядку, визначеному чинним законодавством України.

На підставі вказаного рішення виконкому міськради Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради згідно переліку обладнання та конструкцій, що підлягають передачі на баланс комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси, та відповідно до акту № 6 від 22.07.2020 р. передав комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси на баланс для утримання об`єкт благоустрою - облаштований пляж для людей з інвалідністю, розташований за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану, загальною вартістю 6206612,80 грн. У вказаному акті сторони зазначили, що на об`єкті благоустрою відсутні тенти для тіньових навісів у кількості 49 од. (загальна площа тіньового покриття 29,4 м2), вартістю 202 507,20 грн. з ПДВ. Відсутність тентів виявлено 14.05.2020 р. завідувачем пляжу Бяновою Н.К. (доповідна записка завідувача пляжу Бянової Н.К. № 27 від 28.05.2020 р., лист КП «Узбережжя Одеси» до Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради № 390/1 від 29.05.2020 р., лист департаменту рекреаційних зон Одеської міської ради до ГУ НП в Одеській області № 870/05-05/40 від 12.06.2020 р.). Комунальне підприємство Одеської міської ради Узбережжя Одеси прийняло на баланс вищезазначене обладнання та конструкції об`єкту благоустрою відповідно вказаній кількості та вартості, за виключенням 29,4 кв.м тіньового покриття. Також в акті зазначено, що КП ОМР Узбережжя Одеси приймає на баланс для утримання об`єкт благоустрою - облаштований пляж для людей з інвалідністю, розташований за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану, загальною вартістю 6 206 612,80 грн., з зауваженнями щодо: матеріалу (деревини) з якого виготовлено палубну дошку та вартості палубної дошки, зазначеної в акті приймання будівельних робіт.

При цьому відповідно до акту № 6/1 від 22.07.2020 р. Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради передав комунальному підприємству Одеської міської ради Узбережжя Одеси робочу документацію Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану.

Отже, під час прийому-передачі об`єкту благоустрою - облаштований пляж для людей з інвалідністю, розташований за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану, а також відповідної документації на даний об`єкт благоустрою, Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради та КП ОМР Узбережжя Одеси було зроблено відмітку про майно, яке відсутнє, а саме 29,4 кв.м тіньового покриття та були відмічені зауваження щодо матеріалу та вартості палубної дошки. Крім того, у вказаному акті наявна таблиця, з якої вбачається, що передаються тренажери у кількості 24 шт. При цьому суд зазначає, що інформація щодо наявності інших зауважень чи відсутності предметів об`єкта благоустрою, зокрема тренажерів, про які зазначається у висновку експерта, в матеріалах справи відсутня.

Більш того, згідно пояснень третьої особи на складі КП ОМР Узбережжя Одеси зберігаються спортивні тренажери, зазначені у інвентарних картках обліку основних засобів, що надані до суду (а.с. 18-41 т. 2), серед спортивних тренажерів з вищевказаного переліку на складі відсутній тренажер (спина, шия) - 1 од. Так, третя особа підтверджує, що дані тренажери були передані на баланс КП ОМР Узбережжя Одеси згідно акту № 6 від 22.07.2021 р. Інформація щодо кількості тренажерів, що приймалися згідно акту приймання виконаних будівельних робіт Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, в КП ОМР Узбережжя Одеси відсутня.

Проте, враховуючи, що відповідачем було передано згідно акту виконаних робіт Департаменту тренажер (спина, шия) - 1шт., який відсутній у КП ОМР Узбережжя Одеси, відповідно суд вважає, що відповідач не може нести відповідальність за вказаний відсутній тренажер. Тим більш, відповідачем на підтвердження придбання усіх тренажерів відповідно до проектної документації надано належні письмові докази, а саме: договір на постачання товарів від 19 липня 2019 року; додаток №1 до договору 104 від 19.07.2019 р.; рахунок №55 від 19.07.2019 р.; видаткова накладна №284 від 30 вересня 2019 р., а також виписку по банківському рахунку про здійснену оплату на придбання тренажерів.

Крім того, щодо наявних в матеріалах справи відео файлів та протоколів огляду місця події суд зазначає наступне. 30.01.2020 р. огляд місця події здійснено слідчим СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за участю понятих, відповідно до якого проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану. За результатами проведеного огляду не встановлено наявності ряду тренажерів, що підтверджується доданими до протоколу огляду фототаблицями, які повинні були встановити ТОВ Підводні професіонали за договором на виконання робіт № 11 ст/19 від 10.05.2019 р. 16.09.2020 р. згідно протоколу огляду місця події слідчим СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за участю понятих, судового експерта, представників КП ОМР Узбережжя Одеси, технічного нагляду, Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, ТОВ Підводні професіонали проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану. За результатами проведеного огляду встановлено відсутність частини тренажерів, які відображені в акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, зокрема виявлено відсутність: 2 тренажерів багатофункціональних, 1 машини Сміта з противагою, 1 тренажеру для стегна (комбінованого), 1 тренажера для пресу, 1 драбини гімнастичної, 1 тренажеру (спина, шия). 12.08.2021 р. згідно протоколу огляду місця події слідчим СБ ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області за участю понятих проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану, за результатами якого не виявлено встановленого спортивного інвентарю, які повинні були встановити ТОВ Підводні професіонали за договором на виконання робіт № 11 ст/19 від 10.05.2019 р.

Дослідивши вищеописані протоколи огляду місця події, суд дійшов висновку, що даними протоколами підтверджується лише відсутність переліку тренажерів на місці, де вони були встановлені, між тим дані докази жодним чином не підтверджують невстановлення їх ТОВ Підводні професіонали під час виконання взятих на себе зобов`язань за договором про виконання робіт № 11 ст/19 від 10.05.2019 р. При цьому слід зазначити, що з моменту остаточної передачі відповідачем Департаменту виконаних підрядних робіт за договором № 11 ст/19 від 10.05.2019 р. (жовтень 2019 року) до проведення огляду місця подій пройшло більше ніж 1,5 роки, що унеможливлює встановлення фактів виконання/невикоання відповідачем обумовлених договором робіт.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Разом із тим згідно висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи № 20-780 (19-780) від 29.01.2021 р.:

- відповідність фактичних параметрів характеристик конструкцій, елементів та матеріалів, що відносяться до об`єкту за адресою: м. Одеса, Київський район, 11ст. В. Фонтану, проектно-кошторисній та первинній звітний (форма КБ-2в) документації встановити не надається можливим у зв`язку з ненаданням запитуваємих документів для вставлення відповідності;

- фактично виконані будівельні роботи та перелік видів робіт на об`єкті «Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11ст. В. Фонтану», які відображені в таблиці №1 не відповідають об`ємам робіт зазначених в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форма КБ-2в), та в акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, а також не відповідають проектно-кошторисній документації;

- фактичний об`єм та склад матеріалів на об`єкті за адресою: м. Одеса, Київський район, 11ст. В. Фонтану, які відображені в таблиці №1 не відповідає об`ємам та складу матеріалів зазначеним в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форма КБ-2в) та не відповідають проектно-кошторисній документації;

- об`єм фактично виконаних робіт на об`єкті реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11ст. В. Фонтану, які відображені в таблиці №1 не відповідають об`ємам робіт зазначеним в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (форма КБ-2в) та не відповідають проектно-кошторисній документації;

- фактичну вартість використаних матеріалів на об`єкті за адресою: м. Одеса, Київський район, 11ст. В. Фонтану, та відповідність проектно-кошторисній та первинній звітний (форма КБ-2в) документації встановити не надається можливим у зв`язку з ненаданням запитуваємих документів для вставлення відповідності;

- вартість фактично виконаних робіт з урахуванням вартості використаних матеріалів по об`єкту Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11ст. В, Фонтану складає: 5741204,050 грн. з ПДВ.

При цьому в описовій частині вищевикладеного висновку експерта, зазначено, що загальний вигляд робіт, які можливо було перевірити при проведенні натурного обстеження об`єкту Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою; м. Одеса, Київський район, 11ст. В. Фонтану договір підряду №11 ст/19 від 10.05.2019р., наведено на фото (див. додаток №1). Отже частина робіт, які можливо було перевірити при проведенні натурного обстеження, фактично відповідає найменуванню та переліку робіт, зазначеним у акті №1 та акті №3 приймання виконаних робіт (форма №Кб-2в), за винятком частини робот зазначених у акті №2, та у акті №4. Значна частина робіт, наведених в актах приймання виконаних робіт, є демонтажними, прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання та не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як і не може бути перевірено їх обсяг, а відповідно і вартість виконаних робіт.

Разом з тим, без виконання демонтажних та прихованих робіт, які є технологічно невід`ємною частиною при проведенні робіт і враховані проектом, а також підтверджені загальним журналом робіт та актами на закриття прихованих робіт, неможливо було б проведення подальших робіт з ремонту будівлі.

Таким чином, обсяг будівельних робіт, що відноситься до демонтажних та прихованих, які є технологічно невід`ємною частиною виконаних будівельних робіт згідно з проектом, приймається за документами, що підтверджують факт виконання цих робіт.

З огляду на вищевикладене, оскільки частина виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Підводні професіонали робіт є демонтажними, прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання та не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, то вказаний висновок судової будівельно-технічної експертизи № 20-780 (19-780) від 29.01.2021 р. не може встановлювати виконання або невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю Підводні професіонали взятих на себе договором № 11 ст/19 10.05.2019 р. обов`язків.

Щодо нібито відсутньої піщаної підготовки під трубами водопроводу та каналізації в дослідницькій частині експертизи судовим експертом вказані дані, які не були відображені в протоколі огляду місця події від 16.09.2020 року. Вказані недоліки експертизи є предметом перевірки в рамках судового розгляду в рамках кримінального провадження зазначених вище обвинувальних актів відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Крім того, судом під час розгляду справи по суті було досліджено наданий прокурором відеозапис протоколів огляду місця подій по кримінальному провадженні та з`ясовано, що під час огляду слідчими, експертом та іншими учасниками не було зафіксовано відсутність піщаної підготовки під трубами водопроводу та каналізації. Зокрема, як з`ясовано судом, серед іншого при розкопуванні водопровідної та каналізаційної труб експертом встановлювалась лише глибина прокладки цих труб та відстань між цими трубами. При цьому розкопування нижче рівня пролягання водопровідної та каналізаційної труб взагалі не проводилось, у зв`язку з чим неможливо встановити наявність або відсутність піщаної підготовки. Навіть сам експерт у судовому засіданні не зміг пояснити суду, яким чином він зміг встановити відсутність цієї піщаної підготовки, адже експертиза проводилась за наданими експерту матеріалами, в т.ч. протоколів огляду місця подій.

За таких обставин, судом не приймається до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи № 20-780 (19-780) від 29.01.2021 р. як доказ неналежного виконання відповідачем підрядних робіт за договором.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку про необґрунтованість і недоведеність доводів прокурора про допущення відповідачем порушень при виконанні робіт за спірним договором, внаслідок чого вартість робіт була завищена на суму у розмірі 218795,95 грн.

Тим більш слід зазначити, що прокурором не визначено норму матеріального права, за якою саме завищена вартість робіт підлягає стягненню з відповідача. Адже за умовами договору Департамент наділений правом вимагати від відповідача лише безоплатного виправлення недоліків, якщо такі виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити самостійно такі недоліки; у такому разі підрядником відшкодовуються збитки, завдані замовнику. Проте, прокурором не заявлено до стягнення саме збитки, тому суд не досліджує складові елементи цивільного правопорушення, наслідком якого є збитки.

Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ГПК України).

За змістом ст.ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання визначені ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Згідно ч. 1. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненими цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19).

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Таким чином, з огляду на встановлені у даній справі судом обставини виконання договору № 11 ст/19 від 10.05.2019 р. та беручи до уваги те, що передачу-приймання виконаних робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін, а Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт, яка була визначена сторонами у такому договорі підряду, господарський суд доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог прокурора про стягнення завищеної вартості робіт у розмірі 218795,95 грн.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси не обґрунтовані, не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства, тому не підлягають задоволенню.

З огляду на те, що у задоволенні позову прокурора, пред`явленого в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору до державного бюджету не підлягають відшкодуванню відповідачем.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Підводні професіонали, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів Комунальне підприємство Одеської міської ради Узбережжя Одеси, про стягнення завищеної вартості робіт у розмірі 218795,95 грн. відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складання повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 22 серпня 2022 р.

Суддя В.С. Петров