РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.08.2022Справа № 910/16634/21

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс"
доАнтимонопольного комітету України
провизнання недійсним та скасування рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:

від позивача: Вихрицький Р.П. - представник за довіреністю;

від відповідача: Чернюшок М.І. - представник за довіреністю.

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/16634/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" до Антимонопольного комітету України відповідно до якого позивач просить:

- визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.07.2021 № 73-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу";

- визнати недійсним та скасувати п. 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.07.2021 № 73-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

15.11.2021 через загальний відділ діловодства суду звернувся позивач із клопотанням про об`єднання в одне провадження справ № 910/16634/21 та № 910/17530/21.

Крім того, 16.11.2021 відповідачем подано письмовий відзив на позов.

Суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання позивача про об`єднання в одне провадження справ № 910/16634/21 та 910/17530/21.

24.11.2021 через загальний відділ діловодства суду позивачем подано відповідь на відзив.

Відповідачем, у свою чергу, подано клопотання про розгляд справи в закритих судових засіданнях та надано письмові заперечення на відповідь на відзив.

Суд вирішив задовольнити клопотання відповідача про розгляд справи в закритих судових засіданнях, про що вказано у відповідній ухвалі суду.

З огляду на те, що в підготовчому провадженні здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті.

Безпосередньо в судовому засіданні 03.08.2022 представник позивача наполягав на задоволенні заявленого позову та надав усні пояснення на підтвердження своїх вимог.

Представник відповідача, у свою чергу, проти позовних вимог заперечив повністю та навів власні доводи обґрунтовуючи свою позицію.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак є господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Так, в силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено й у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 за № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 100/60/110-рп/к.19 прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 73-р/тк від 15.07.2021 р. (надалі - рішення № 73-р/к), яким, зокрема:

- визнано, що ТОВ "Проектно-будівельний альянс" та ТОВ "Іствуд-Україна" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів під час участі в процедурі електронних торгів "Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне, Києво-Святошинського району Київської області", які проводила Гатненська сільська рада, ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-01-29-000811-c;

- за вказане порушення на ТОВ "Проектно-будівельний альянс" накладено штраф в розмірі 642 900,00 грн.

Доводи АМК України щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) пов`язаності відповідачів у антимонопольній справ через засновників (учасників) та через посадову особу під час участі в торгах;

2) наявності спільних працівників, у тому числі на керівних посадах;

3) зазначення спільних працівників як контактних осіб;

4) комунікації між відповідачами під час участі в Роргах;

5) спільному місцезнаходженні;

6) спільному використанні однакової ІР-адреси;

7) обміні інформацією під час підготовки тендерних пропозицій;

8) наявності господарських відносин;

9) наданні фінансової допомоги та напрямах її використання;

10) синхронності дій відповідачів;

11) спільних властивостях файлів.

Позивач вважає, що спірне рішення № 73-р/к прийнято Комітетом з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає визнанню недійсним.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межа повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначалось вище, Законом України "Про захист економічної конкуренції", а саме частиною 1 ст. 3 встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийняти відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель та відповідно до статті даного Закону, одним із основних завдань Комітету участь формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом т пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавств про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Частиною другою статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

1) Щодо пов`язаності позивача та TOB «Іствуд-Україна» через засновників (учасників) та через посадову особу під час участі в Торгах необхідно звернути увагу на таке.

Згідно з інформацією, наданою TOB «Проектно-будівельний альянс» листом від 23.10.2019 № 231019/1 і TOB «Іствуд-Україна» листом від 15.10.2019 № 15/10/19-01, у період з 01.09.2017 по 01.04.2018, у тому числі під час участі у Процедурі закупівлі, позивач та TOB «Іствуд-Україна» здійснювали свою діяльність на підставі модельного статуту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 № 1182 (далі - Модельний статут).

Відповідно до Модельного статуту, статутний капітал Товариства складається із вкладів його учасників. Розмір статутного капіталу Товариства дорівнює сумі вкладів його учасників.

Учасники Товариства мають право, зокрема: брати участь в управлінні Товариством; одержувати інформацію про діяльність Товариства, стан його майна, розміри прибутку та збитків; обирати та бути обраними до органів Товариства; мають інші права, передбачені законодавством та Модельним статутом.

Згідно з Модельним статутом, вищим органом Товариства є загальні збори, до компетенції яких, зокрема, належить визначення: основних напрямів діяльності Товариства, затвердження його планів та звітів про їх виконання; форм контролю за діяльністю виконавчого органу; організаційної структури Товариства; умов оплати праці посадових осіб Товариства; утворення та відкликання виконавчого органу й ревізійної комісії; прийняття рішення про: вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства; вирішення інших питань, що належать до компетенції загальних зборів згідно із законом, Модельним статутом або положенням про загальні збори.

Відповідно до витягів з ЄДР (№ та № ), у період проведення Процедури закупівлі засновниками (учасниками) TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із частками по 50 % у статутному капіталі кожного з товариств.

Враховуючи наведене, TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» пов`язані через фізичних осіб - засновників (учасників) - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які мали вирішальний вплив на господарську діяльність позивача та TOB «Іствуд-Україна» безпосередньо завдяки праву володіння рівнозначними частками у статутних капіталах кожного із вказаних суб`єктів господарювання.

Модельним статутом визначено, що виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю, є дирекція (колегіальний орган) або директор (одноособовий орган).

Директором TOB «Проектно-будівельний альянс» у період проведення Торгів був ОСОБА_3 з 11.07.2017, TOB «Іствуд-Україна» - ОСОБА_4 з 11.11.2017.

ОСОБА_4 призначено на посаду директора за сумісництвом з неповним робочим днем (2 години на день) з правом підпису фінансових та банківських документів, згідно з наказом від 11.11 2017 № 01/17-К.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників TOB «Іствуд-Україна» від 27.10.2017 № 3/2017, що міститься в тендерній пропозиції TOB «Іствуд-Україна», директору Товариства ОСОБА_4 надано повноваження на укладання від імені Товариства договорів, угод та інших правочинів, зокрема договорів оренди транспортних засобів, іншого обладнання без обмеження сум та строків дії таких договорів, угод та інших правочинів.

Комітетом також встановлена, зокрема, наявність трудових відносин між TOB «Проектно-будівельний альянс» та ОСОБА_4 , що підтверджується інформацією, яка міститься в листі Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 24.09.2019 № 210630/06.

Згідно з інформацією, наданою TOB «Проектно-будівельний альянс» (Лист № 60-01/3959), ОСОБА_4 працював у TOB «Проектно-будівельний альянс» на посаді заступника директора з фінансів у період з 27.07.2017 по 22.08.2018, у тому числі під час проведення Процедури закупівлі.

Відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (зі змінами), посади «директор» та «заступник директора з фінансів» належать до професійної групи «Керівники» (код КП 1210.1).

Отже, ОСОБА_4 займав керівну посаду в TOB «Проектно-будівельний альянс», при цьому був підлеглим ОСОБА_3 - директора TOB «Проектно-будівельний альянс».

У листі № 60-01/3959 TOB «Проектно-будівельний альянс» не зазначило функціональних обов`язків працівників, зокрема заступника директора з фінансів.

Згідно з довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженим наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 № 336 (зі змінами та доповненнями), до загальних кваліфікаційних характеристик керівників (директора, начальника, іншого керівника підприємства), зокрема, належить керівництво фінансово-економічною діяльністю підприємства, відповідальність за фінансово-господарські результати його діяльності, забезпечення виконання підприємством усіх зобов`язань, у тому числі перед постачальниками, замовниками та кредиторами, а також виконання господарських і трудових договорів (контрактів) та бізнес-планів; вирішення питань щодо фінансово-економічної та виробничо-господарської діяльності підприємства в межах наданих йому прав тощо.

Отже, ОСОБА_4 одночасно займав керівні посади у позивача та TOB «Іствуд-Україна», був обізнаний щодо господарської діяльності й фінансової спроможності вказаних суб`єктів господарювання.

З огляду на наведене можна дійти висновку, що TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» пов`язані через посадову особу - ОСОБА_4 .

Така пов`язаність позивача та TOB «Іствуд-Україна» через засновників (учасників) та через посадову особу позивача та TOB «Іствуд-Україна» передбачає наявність умов для обміну інформацією між TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» щодо господарської та фінансової діяльності та в сукупності з іншими обставинами встановленими Комітетом, свідчить, про те, що під час підготовки та участі вказаних суб`єктів господарювання у Процедурі закупівлі конкуренцію між Позивачем та TOB «Іствуд-Україна» було змінено на координацію.

2) Стосовно наявності спільних працівників, у тому числі на керівних посадах та зазначення однакових контактних осіб на майданчику суд наголошує на такому.

За результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 24.09.2019 № 210630/06, TOB «Проектно-будівельний альянс» листом № 60-01/3959 і TOB «Іствуд-Україна» листом № 60-01/3941, Комітетом встановлено, що в період проведення Торгів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та, як зазначено вище, ОСОБА_4 одночасно перебували в трудових відносинах із TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна».

Зазначені фізичні особи в період з 01.09.2017 по 01.04.2018, у тому числі під час участі в Торгах, займали посади:

- ОСОБА_4 : у позивача - заступник директора з фінансів; у TOB «Іствуд-Україна» - директор;

- ОСОБА_5 : у позивача - головний архітектор проекту; у TOB «Іствуд-Україна» - головний архітектор проекту;

- ОСОБА_6 : у позивача - інженер з пожежної безпеки; у TOB «Іствуд-Україна» - інженер з пожежної безпеки;

- ОСОБА_7 : у позивача - менеджер з питань регіонального розвитку; у TOB «Іствуд-Україна» - менеджер з постачання.

Слід зазначити, що вказані посади зазначені в кількості по одній штатній одиниці, обов`язки яких не виконували інші працівники, крім наведених вище.

Відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій»,затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (зі змінами), посада «головний архітектор проекту» належить до професійної групи «Головні фахівці - керівники науково-дослідних підрозділів та підрозділів з науково-технічної підготовки виробництва та інші керівники» (код КП 1237.1).

Отже, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у період проведення Торгів одночасно перебували на керівних посадах у позивача та TOB "Іствуд-Україна".

Єдність інтересів позивача та TOB «Іствуд-Україна» обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із позивачем та TOB «Іствуд-Україна».

Отже, розподіл цього результату задовольняє зазначених Позивача та TOB «Ісвуд-Україна», оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка або черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Наявність трудових відносин зумовлює виникнення певних прав та обов`язків спільних працівників.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Водночас, посилання позивача на норми трудового законодавства в даному випадку не спростовують висновків, викладених у Рішенні №73-р/тк, оскільки Комітет ніколи і не ґрунтує своїх доводів на законності/незаконності одночасного перебування в трудових відносинах декількох осіб, в даному випадку значення для справи має саме встановлена Комітетом наявність спільних працівників (у тому числі на керівних посадах) саме в контексті наявності такого факту в сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами.

3) Стосовно зазначення спільних працівників як контактних осіб суд встановив.

Згідно з інформацією, наданою ДП «Прозорро» листом від 12.09.2020 № 209/2542/03, позивач та TOB «Іствуд-Україна» завантажували власні тендерні пропозиції з електронного майданчика «Держзакупівлі.онлайн» (власник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.онлайн»).

Відповідно до інформації, яка міститься в листі ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 02.12.2019 №021219-2, контактними відповідальними особами відповідачів на майданчику були:

- позивача - ОСОБА_3 , контактний телефон НОМЕР_1 ;

- ТОВ "Іствуд-Україна" - ОСОБА_7 , контактний телефон НОМЕР_2 .

На підставі зазначеної інформації органами Комітету під час прийняття Подання про попередні висновки у справі було зроблено висновок, що, ОСОБА_7 одночасно перебував у трудових відносинах із TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна», будучи у підпорядкуванні кожного з керівників позивача та TOB «Іствуд-Україна», та при цьому був контактною особою TOB «Іствуд-Україна».

За результатом перевірки файлу «sign», що міститься у складі тендерної пропозиції TOB «Іствуд-Україна», проведеної за допомогою електронного сервісу Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України (знаходиться за посиланням https://czo.gov.ua/verify), встановлено, що на документи тендерної пропозиції накладений електронний цифровий підпис, що належить директору TOB «Іствуд-Україна» ОСОБА_4 .

Таким чином, твердження Позивача про безпідставність висновків Комітету, які стосуються однакових контактних осіб на електронному майданчику «Держзакупівлі.онлайн» не відповідає фактичним обставинам справи.

4) Доводи Комітету про наявність комунікації між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» під час участі в Торгах мотивовані наступним.

Листом № 60-01/3941 TOB «Іствуд-Україна», зокрема, повідомило, що директор ОСОБА_4 використовує контактний номер телефону НОМЕР_3 .

TOB «Проектно-будівельний альянс» листом № 60-01/3959 надало інформацію, що директор ОСОБА_3 використовує номер телефону НОМЕР_4 , який, зокрема, вказано як контактний під час участі в Торгах.

Як зазначено вище, TOB «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 02.12.2019 № 021219-2 повідомило, що контактним номером телефону відповідальної особи TOB «Іствуд-Україна» на майданчику ОСОБА_7 є НОМЕР_5 .

Згідно з інформацією, наданою ПрАТ «Київстар» листом від 30.04.2020 № 9716/02, встановлено, що користувачами вказаних абонентських номерів у 2018 році, зокрема в період Торгів, були такі особи відповідно до договорів/замовлень:

- - ОСОБА_4 ;

- НОМЕР_4 - ОСОБА_3 ;

- - товариство з обмеженою відповідальністю «Саксаул» в особі ОСОБА_7 .

За результатом аналізу інформації про трафіки, надані ПрАТ «Київстар», встановлено, що протягом лютого - березня 2018 року, тобто з дати оголошення Торгів (29.01.2018) до кінця березня 2018 року (початку виконання договірних зобов`язань із Замовником), між вказаними абонентськими номерами щоденно відбувалися вхідні та вихідні з`єднання.

Загальна кількість з`єднань між телефонними номерами директорів позивача та TOB «Іствуд-Україна» за період лютий - березень 2018 року становить:

- між ОСОБА_3 ( НОМЕР_4 ) і ОСОБА_4 ( НОМЕР_3 ) - 146 з`єднань загальною тривалістю 10 573 секунди;

- між ОСОБА_4 ( НОМЕР_3 ) та ОСОБА_7 ( НОМЕР_3 ) - 107 з`єднань загальною тривалістю 8 920 секунд;

- між ОСОБА_3 ( НОМЕР_4 ) та ОСОБА_7 ( НОМЕР_3 ) - 28 з`єднань загальною тривалістю 1 869 секунд.

Викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між позивачем та ТОВ «Іствуд-Україна», у тому числі під час участі в Торгах.

5) Щодо спільного місцезнаходження позивача та TOB «Іствуд-Україна» судом встановлено наступне.

Адресою місцезнаходження позивача та TOB «Іствуд- Україна» в у період проведення Торгів, згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР, була: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107.

TOB «Іствуд-Україна» листом № 60-01/3941 повідомило, що з 10.11.2017 по 01.04.2018 місцезнаходженням Товариства було: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107. Документи, які підтверджують підстави місцезнаходження TOB «Іствуд-Україна» за вказаною адресою, у позивача відсутні.

TOB «Проектно-будівельний альянс» листом № 60-01/3959 повідомило, що 28.11.2017 по 23.10.2019 юридичною та фактичною адресою Товариства була: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107 та надало копію договору оренди нерухомого майна від 01.02.2018 № 0102/18, укладеного з TOB «Іствуд-Україна».

Відповідно до договору оренди нерухомого майна від 01.02.2018 № 0102/18 TOB «Проектно-будівельний альянс» прийняло від TOB «Іствуд-Україна» у строкове платне користування офісне приміщення загальною площею 50,00 кв.м та складське приміщення загальною площею 102 кв.м, що розташовані за адресою: вул. Нагірна, б. 1, м. Київ, 04107, з метою використання для здійснення господарської діяльності. Термін дії цього договору - до 31.12.2019.

Суд наголошує, що саме по собі укладення договорів оренди між TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» не є порушенням чинного законодавства та не розглядається в рамках цієї даної справи як дії, заборонені законодавством про захист економічної конкуренції.

У той же час, наявність договорів оренди приміщень між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» лише підтверджує наявність між TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» сталих господарських відносин.

Крім того, наявність договору оренди підтверджує фактичне використання TOB «Проектно-будівельний альянс» приміщень, що належать TOB «Іствуд-Україна», за однаковою адресою з останнім, зокрема в період спільної участі в Торгах, та є доказом спільного місцезнаходження відповідачів, що також підтверджується інформацією про місцезнаходження відповідачів у період спільної участі в Торгах, яка міститься в ЄДР.

Сам по собі факт перебування за однією адресою дійсно не свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, проте в сукупності з іншими обставинами встановленими Рішенням, наявність даного факту виключає можливість іншого пояснення крім обміну інформацією між позивачем та TOB «Іствуд-Україна".

6) Спільне використання відповідачами в антимонопольній справі однакової ІР-адреси вбачається в такому.

Відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро» листом від 12.09.2019 № 206/2542/03, встановлено, що TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» подавали свої пропозиції для участі в Торгах з електронного авторизованого майданчика TOB «Держзакупівлі.Онлайн» та здійснювали вхід в аукціон з однієї і тієї ж ІР-адреси: НОМЕР_6 .

Відповідно до інформації, наданої TOB «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 02.12.2019 № 02122019, TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах з однієї і тієї ІР-адреси: НОМЕР_6 .

За результатами аналізу інформації, наданої AT КБ «ПриватБанк» листом від 22.10.2019 № 20.1.0.0.0/7-191010/2348, встановлено, що TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» для здійснення входу в особисті кабінети систем інтернет-банкінгу з метою керування рахунками та здійснення платежів спільно використовували одну й ту ж ІР-адресу: НОМЕР_6 протягом 2017 року та першого півріччя 2018 року, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі.

AT «Укрсиббанк» листом від 29.04.2020 № 13-2-03/1134»БІ» надало інформацію, за результатами аналізу якої встановлено, що у 2018 році, у тому числі в період проведення Торгів, TOB «Проектно-будівельний альянс» для здійснення входу та інших дій, у тому числі платежів, у системі електронного банкінгу, яка діє в AT «Укрсиббанк», використовувало, зокрема, ІР-адресу НОМЕР_6 .

Відповідно до інформації, наданої АБ «Укргазбанк» листом від 19.05.2020 б/н, встановлено, що TOB «Проектно-будівельний альянс», для керування рахунками в банку в першому півріччі 2018 року, у тому числі у період проведення Торгів, використовувало, зокрема, ІР-адресу НОМЕР_6 .

Отже, Комітетом доведено, а позивачем не спростовано, що для дистанційного керування своїми рахунками протягом періоду участі в Торгах представники позивача та ТОВ «Іствуд-Україна» неодноразово входили до кабінетів у системі «Клієнт-Банк» з однієї і тієї ж ІР-адреси, зокрема для здійснення оплати комісії для надання банківських гарантій, завантажених позивачем та TOB «Іствуд-Україна» у складі своїх тендерних пропозицій, в одні й ті ж дати з різницею в невеликі проміжки часу.

Відповідачі подавали тендерні пропозиції та здійснювали вхід в аукціон під час участі у Процедурі закупівлі з однієї і тієї ж ІР-адреси, яку протягом 2017 року та першого півріччя 2018 року, у тому числі в період проведення Торгів, спільно використовували для входу в особисті кабінети систем інтернет-банкінгу з метою керування власними рахунками та здійснення платежів.

Наведені обставини у вигляді входження в одні й ті ж дні та в близький час у систему "Клієнт-Банк", з метою керування своїми поточними банківськими рахунками, відповідачами з однієї і тієї ж ІР-адреси, з якої відповідачі подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах та здійснювали вхід в аукціон, свідчать про спільне ведення господарської діяльності, у тому числі під час проведення Торгів, та створюють умови для обміну інформацією відповідачами.

7) Стосовно обміну інформацією під час підготовки тендерних пропозицій матеріалами справи підтверджено таке.

TOB «Проектно-будівельний альянс» листом від 06.11.2019 № 60-01/3959 повідомило, що до підготовки тендерної пропозиції, що подавалася для участі у Процедурі закупівлі, у тому числі розрахунок цінової пропозиції, отримання довідок у державних органах, банківських установах тощо, залучалися такі працівники:

- ОСОБА_3 : посада - директор; контактні дані - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - тендерна пропозиція; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - наказ від 11.07.2017 №5-К;

- ОСОБА_8 : посада - начальник юридичного відділу; контактні дані - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - тендерна пропозиція; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - наказ від 27.07.2017 №6-К;

- ОСОБА_9 : посада - кошторисник; контактні дані - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; перелік документів, які безпосередньо готувала посадова особа - кошторисна документація; реквізити наказів, розпоряджень тощо щодо залучення зазначеної посадової особи до підготовки документів - договір від 16.07.2017 №1-п.

ОСОБА_3 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 використовували спільну електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1

На підтвердження залучення ОСОБА_9 до виконання кошторисів TOB «Проектно-будівельний альянс» надало копію договору від 16.08.2017 № 1-п, укладеного із ОСОБА_9 .

За результатом аналізу інформації, наданої TOB «Іствуд-Україна» листом № 60-01/3941, встановлено, що до виконання кошторисної документації TOB «Іствуд-Україна» залучало інженера-проектувальника ОСОБА_9 , проте документів, які підтверджують залучення третьої особи, TOB «Іствуд-Україна» не надало.

Згідно з інформацією, яка міститься в банківських виписках позивача та TOB «Іствуд-Україна», та наданою Головним управлінням Державної податкової служби України в м. Києві (лист від 06.03.2020 № 7666/9126-15-02-05-23-СІ, вх. № 60-01/344кі від 16.03.2020), не виявлено розрахунків позивача та TOB «Іствуд-Україна» із ОСОБА_9 .

Разом із тим на виконання вимог тендерної документації TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» у складі своїх тендерних пропозицій завантажили кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника ОСОБА_9 (серія АР № 011165) і кошторисну документацію, складену, підписану та завірену печаткою однієї і тієї ж особи інженера-проектувальника ОСОБА_9 та від позивача та TOB «Іствуд-Україна»: у TOB «Іствуд-Україна» - директором ОСОБА_4 і в TOB «Проектно-будівельний альянс» - директором ОСОБА_3 .

Отже, позивач та TOB «Іствуд-Україна» подали у складі своїх тендерних пропозицій кошторисну документацію до об`єкта будівництва, що був предметом закупівлі, складену, підписану та завірену печаткою однієї і тієї ж особи - інженера-проектувальника ОСОБА_9 , яка використовувала електронну поштову скриньку TOB «Проектно-будівельний альянс» спільно з директором та начальником юридичного відділу.

Отримання послуг, пов`язаних із підготовкою кошторисної документації для участі в Торгах, від одного й того ж фахівця та подальше подання позивачем та TOB «Іствуд-Україна» цієї кошторисної документації у складі своїх тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі було б неможливим без обміну інформацією між TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна».

Крім того, згідно з інформацією, наданою TOB «Іствуд-Україна» листом від 05.11.2019 № 60-01/3941, тендерну пропозицію (крім кошторисних розрахунків вартості будівництва предмета закупівлі) для участі у Процедурі закупівлі, у тому числі розрахунок цінової пропозиції, отримання довідок у державних органах, банківських установах тощо готував директор TOB «Іствуд-Україна» ОСОБА_4 , який одночасно перебував у трудових відносинах із TOB «Проектно-будівельний альянс», займаючи керівну посаду, та будучи пов`язаною посадовою особою з позивачем та TOB «Іствуд-Україна».

Отже, подання у складі тендерних пропозицій TOB «Іствуд-Україна» і TOB «Проектно-будівельний альянс» кошторисів, виконаних і засвідчених однією і тією ж особою, та підготовка тендерної пропозиції TOB «Іствуд-Україна» пов`язаною посадовою особою, враховуючи спільне місцезнаходження позивача та TOB «Іствуд-Україна» та інші обставини, встановлені в ході розгляду справи Комітетом, свідчать про обмін інформацією та спільну (узгоджену) поведінку позивача та TOB «Іствуд-Україна» під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо складання їх кошторисної документації однією і тією ж особою, оскільки особа, що володіє такою інформацією, яка буде подаватися для участі в торгах учасниками, за матеріальні або інші вигоди може вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

8) Крім того, Комітет наголошував, що під час розгляду справи ним було встановлено наявність господарських відносин між позивачем та ТОВ "Іствуд-Україна", що підтверджується наступним.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасники Процедури закупівлі зобов`язані були надати, зокрема, лист у довільній формі про виконання аналогічного договору із зазначенням замовника, копію аналогічного договору з додатками, засвідченого підписом уповноваженої особи, та відгук про виконання аналогічного договору від замовника, з яким був укладений договір, із зазначенням дати й номера договору (на який надано відгук), та інформацію про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

За результатом аналізу тендерної пропозиції TOB «Іствуд-Україна» виявлено лист-відгук TOB «Проектно-будівельний альянс» від 22.01.2018 № 220118/1 про підтвердження якісно виконаних робіт TOB «Іствуд-Україна» за договором від 20.11.2017 № 2011/01, завантажений TOB «Іствуд-Україна» до системи «ProZorro».

За результатом аналізу інформації, яка міститься в Єдиному реєстрі податкових накладних (ЄРПН), наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві листом від 19.09.2019 № 816/9/26-15-02-06-19, встановлено, що TOB «Іствуд-Україна» у 2017 році виконувало будівельні роботи та постачало будівельні матеріали для забезпечення виконання вказаних будівельних робіт.

Вказані роботи (товар, послуги) TOB «Проектно-будівельний альянс» купувало в TOB «Іствуд-Україна» згідно з договорами від 20.11.2017 № 2011/01 та від 17.11.2017 № 171117/1, наданими TOB «Проектно-будівельний альянс» листом від 06.11.2019 № 60-01/3959 і TOB «Іствуд-Україна» листом від 05.11.2019 № 60-01/3941.

Крім того, вказаними листами позивача та TOB «Іствуд-Україна» надали договори, укладені між ними у 2018 році, а саме:

- договір поставки від 01.03.2018 № 010318-СГ;

- договір підряду від 01.03.2018 № 010318-СГ/1.

Вказані договори були укладені між позивачем та TOB «Іствуд-Україна» в період спільної участі в Торгах після визначення переможцем TOB «Проектно-будівельний альянс» та на етапі укладення останнім договору із Замовником Торгів.

Згідно з інформацією, яка міститься в ЄРПН щодо TOB «Проектно-будівельний альянс», встановлено, що в TOB «Проектно-будівельний альянс» 12.03.2018 відбулися такі господарські операції:

- отримання коштів за «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області», в сумі 5 000 000,00 грн без ПДВ (зареєстрована одна податкова накладна 26.03.2018);

- оплата коштів у загальній сумі 5 000 000,00 грн за будівельні матеріали TOB «Іствуд-Україна», згідно з номенклатурою, за 120 податковими накладними, зареєстрованим 19.03.2018.

Крім того, встановлено, що протягом IV кварталу 2017 року - І кварталу 2018 року TOB «Іствуд-Україна» всього реалізувало TOB «Проектно-будівельний альянс» товарів (робіт, послуг) на загальну суму 9 898 504,36 грн без ПДВ, що становить:

- 94 % від загального обсягу реалізованих TOB «Іствуд-Україна» за вказаний період товарів (робіт, послуг);

- 50 % від загального обсягу придбаних TOB "Проектно-будівельний альянс" за вказаний період товарів (робіт, послуг).

Враховуючи вищевикладене, як до подання тендерних пропозицій, так і після завершення Торгів позивач та TOB «Іствуд-Україна» були тісно пов`язані господарським відносинами.

9) При дослідженні обставин надання фінансової допомоги та напрямах її використання суд дійшов наступних висновків.

За результатом аналізу банківських виписок TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна», наданих AT «ПриватБанк» листом від 22.10.2019 № 20.1.0.0.0/7-191010/2348 Комітетом встановлено, а позивачем не спростовано, що протягом січня - липня 2018 року TOB «Іствуд-Україна» надавало TOB «Проектно-будівельний альянс» згідно з договорами від 29.01.2018 № 18-1 та від 06.02.2018 № 18-2 поворотну фінансову допомогу, яку використовувало TOB «Проектно-будівельний альянс», зокрема, для оплати послуг електронного авторизованого майданчика, оплати банківських гарантій, на виплати працівникам заробітної плати, сплати ПДВ тощо.

Встановлені Комітетом факти свідчать про надання TOB «Іствуд-Україна» фінансових ресурсів TOB «Проектно-будівельний альянс» для забезпечення потреб господарської діяльності останнього, а саме: виплати коштів на карткові рахунки працівників, сплати ПДВ, бухгалтерських послуг компанії, яка обслуговує позивача та TOB «Іствуд-Україна» тощо, а також для оплати послуг майданчика та комісії за надання банківських гарантій, у тому числі завантажених у складі тендерної пропозиції під час спільної участі в Торгах.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Враховуючи вищевикладене, обґрунтованими є висновки Комітету про те, що надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів позивача та TOB «Іствуд-Україна» та відсутність конкуренції між ними.

10) Синхронність дій відповідачів у антимонопольній справі підтверджується таким.

Для участі у процедурі закупівлі TOB «Проектно-будівельний альянс» і TOB «Іствуд-Україна» завантажили свої тендерні пропозиції до системи «ProZorro» в один день та в близький проміжок часу послідовно з різницею в одну хвилину в неробочий час, а саме:

- позивач: адреса місцезнаходження - вул. Нагірна, 1, м. Київ, 04107; дата та час подання тендерної пропозиції - 13.02.2018 о 21 год. 02 хв.;

- TOB «Іствуд-Україна»: адреса місцезнаходження - вул. Нагірна, 1, м. Київ, 04107; дата та час подання тендерної пропозиції - 13.02.2018 о 22 год. 01 хв.

Відповідно до вимог Тендерної документації Процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

На виконання вказаної вимоги позивач та TOB «Іствуд-Україна» у складі своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах надали банківські гарантії, видані в один день публічним акціонерним товариством "РВС Банк", в якому не мали діючих рахунків, а саме:

- банківська гарантія від 13.02.2018 №670/18-Г (TOB «Іствуд-Україна»);

- банківська гарантія від 13.02.2018 №665/18-Г (позивач).

Згідно з листом АТ "РВС Банк" від 11.10.2019 №1251/19-БТ, для отримання гарантій до ПАТ "РВС Банк" відповідачі звернулися із заявами від 12.02.2018 в один день.

Договори на бухгалтерське обслуговування укладені в один день та мають послідовні реєстраційні номери:

- позивач договір з ТОВ "Аудиторська компанія "Столиця" від 01.02.2018 №01-02-2018/01;

- TOB «Іствуд-Україна» договір з ТОВ "Аудиторська компанія "Столиця" від 01.02.2018 №01-02-2018.

Наведені обставини свідчать про те, що під час підготовки пропозицій між відповідачами відбувався обмін інформацією, що, у свою чергу, свідчить про спільну (узгоджену) поведінку відповідачів під час підготовки документів та участі в Процедурі закупівлі.

11) Щодо спільних властивостей поданих файлів необхідно звернути увагу на наступні обставини.

Відповідно до тендерної документації замовника учасники Процедури закупівлі у складі своїх тендерних пропозицій повинні були надати кошторисну документацію.

На виконання вказаної вимоги позивач та TOB «Іствуд-Україна» у складі своїх пропозицій надали кошторисну документацію.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, частина файлів, що містять будівельну документацію, зокрема, локальні кошториси та договірну ціну, які були подані відповідачами в тендерних пропозиціях, згідно з властивостями зазначених файлів мають ідентичні параметри цих файлів та створені в один день.

Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення скан-копій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат "PDF", та інших параметрів.

Отже, зазначене свідчить про те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією або до підготовки документів залучалась одна особа, а це, у свою чергу, є ознакою того, що під час підготовки документів та участі в Торгах відповідачі діяли узгоджено.

Встановлені тимчасовою адміністративною колегією АМК факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність відповідачів через засновників (учасників) та через посадову особу; наявність спільних працівників, у тому числі на керівних посадах; контактна особа на майданчику, що була спільним працівником; комунікація відповідачів під час участі в Торгах; спільне місцезнаходження відповідачів; спільне використання однієї і тієї ж ІР-адреси; обмін інформацією під час підготовки тендерних пропозицій; пов`язаність господарськими відносинами; надання фінансової допомоги та напрямами її використання; синхронність дій відповідачів; спільні властивості файлів, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

З огляду на зазначене, позивач та TOB «Іствуд-Україна» під час підготовки документації та участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Внаслідок узгодженості поведінки позивача та TOB «Іствуд-Україна» право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, позивач та TOB «Іствуд-Україна» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

Підсумовуючи вищенаведене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог, оскільки оскаржуване Рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд, за результатом детального аналізу матеріалів справи дійшов висновку, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.

Доказами, зібраними Комітетом, доведено, а запереченнями позивача не спростовано висновок Тимчасової адміністративної колегії АМК про те, що дії які полягали у:

- пов`язаності через засновників (учасників) та через посадову особу під час участі в Торгах;

- наявності спільних працівників, у тому числі на керівних посадах;

- контактній особі на майданчику, що була спільним працівником;

- комунікації між відповідачами під час участі в Торгах;

- спільному місцезнаходженні;

- спільному використанні однакової ІР-адреси;

- обміні інформацією під час підготовки тендерних пропозицій;

- пов`язаності господарськими відносинами;

- наданні фінансової допомоги та напрямах її використання;

- синхронності дій;

- спільних властивостях файлів,

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів.

Специфіка інкримінованого порушення передбачає, що усі докази та обставини, встановлені Комітетом мають перевірятись судом саме в сукупності та у взаємозв`язку, та саме такий аналіз обставин, встановлених Комітетом може підтвердити чи спростувати наявність анктиконкурентних узгоджених дій.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обставини викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" в позовній заяві та під час судового засідання з розгляду справи по суті не знайшли свого підтвердження, а отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Згідно з положеннями статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 12.08.2022 року.

Суддя Ю.О.Підченко