ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2022 року Справа № 906/971/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

позивача: Чешковський В.А. (адвокат)

відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" на рішення Господарського суду Житомирської області від 16 червня 2022 року у справі №906/971/21 (повний текст складено 29 червня 2022 року, суддя Маріщенко Л.О.)

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" Регіональна філія "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АртХаус"

про стягнення 671 995,80 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 16 червня 2022 року у справі №906/971/21 відмовлено у задоволені позову Акціонерного товариства "Українська залізниця" Регіональна філія "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "АртХаус" про стягнення 671995,80 грн.

Вказане рішення мотивоване тим, що аналізуючи умови пункту 8.2 договору підставою для застосування передбаченого ним штрафу є наявність одночасно двох умов - якщо підрядник протягом строку дії договору не приступив до виконання робіт та не виконав умови договору. Однак, при розгляді Господарським судом Житомирської області справи №906/289/21 було встановлено, що підрядником було виконано деякі роботи. Крім того, сам позивач у позовній заяві зазначає, що 17 грудня 2020 року працівники підрядника приступили до виконання робіт. Крім того, позивачем не надано суду доказів вартості неякісно виконаних робіт. Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування штрафних санкцій передбачених пунктом 8.2 договору у вигляді нарахованого позивачем штрафу у розмірі 20% на суму 319 998,00 грн.

Щодо нарахованої позивачем пені у розмірі 0,1% на суму 239 998,50 грн та штрафу у розмірі 7% на суму 111 999,30 грн на підставі пункту 8.3 договору суд зазначив, що відповідачем порушено строк виконання робіт не з його вини. Прострочення виконання договірних зобов`язань зумовлено причинами, на які відповідач не міг вплинути. На підставі наведеного, дії позивача призводили до неможливості відповідачу вчасно виконати свої зобов`язання по договору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 16 червня 2022 року у справі №906/971/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що відповідно до частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1). Саме до останньої категорії належав і об`єкт реконструкції - місця розміщення світлових ліхтарів на даху на дільниці з ремонту дизель поїздів локомотивного депо Коростень Регіональної філії "Південно - Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" по вул. Кузьмінського 47 а, м.Коростень, Житомирська область, який є предметом договору №ПЗ/Т20987/НЮ, 2 укладеного 10 грудня 2020 року за результатами проведення спрощеної закупівлі відповідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (оголошення №UA-2020-11-06-007613-с) між акціонерним товариством "Українська залізниця", в особі регіональної філії "Південно -Західна залізниця", та Товариством з обмеженою відповідальністю "Арт Хаус". Відсутність дозволу на виконання будівельних робіт (відсутність інформації щодо таких робіт у Реєстрі будівельної діяльності) у період з 17 грудня 2022 року по 31 грудня 2020 року (період фактичного виконання відповідачем підготовчих робіт) жодним чином не нівелює обов`язок відповідача виконати реконструкцію об`єкту саме у строк, обумовлений договором, оскільки відсутність у позивача саме дозволу не може вважатись відкладальною умовою та не звільняє відповідача від обов`язку виконати підрядні роботи у визначений договором строк.

Скаржник зауважує на помилковість висновку суду, що підставою для застосування передбаченого договором штрафу є наявність одночасно двох умов - якщо підрядник протягом строку дії договору не приступив до виконання робіт та не виконав умови договору. У цьому твердженні суду першої інстанції, на переконання апелянта, є логічне протиріччя. Так, у випадку не розпочинання виконання робіт умови договору не виконуються у повній мірі. Але у випадку розпочинання робіт умови договору також можуть бути не виконані, але у тій частині, в якій такі роботи не проводились. Тобто, обставина "невиконання умов договору" є окремою підставою, яка може бути застосована і тоді, коли підрядник розпочав роботи. У цьому випадку головне питання - визначити об`єм та вартість невиконаних робіт. Щодо терміну "неякісно виконаних робіт" - підрядник в результаті підготовчих робіт частково зірвав покриття з даху будівлі дільниці з ремонту дизель поїздів локомотивного депо. З 30 грудня 2020 року ніхто з працівників відповідача на об`єкті жодних робіт по договору вже не виконував. В результаті два місяці зими і всю весну 2021 року, якби не тимчасове покриття плівкою, поставлене силами замовника, яке періодично поновлювалось, цеха з ремонту дизель поїздів засипало б снігом або заливало б дощами. Таким чином, підрядник зірвавши частково покриття, залишив дах будівлі дільниці з ремонту дизель поїздів в неналежному стані, а якісне покриття, передбачене умовами договору, не зробив. Вважати такі обставини якісно виконаними роботами - суперечити фактичним обставинам.

Апеляційна скарга надійшла на електронну пошту Північно-західного апеляційного господарського суду.

Листом №906/971/21/3669/22 від 11 липня 2022 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.

Належним чином оформлені матеріали справи надійшли на адресу суду апеляційної інстанції 22 липня 2022 року.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27 липня 2022 року у справі №906/971/21 залишено без руху апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" на рішення Господарського суду Житомирської області від 16 червня 2022 року у справі №906/971/21. Запропоновано апелянту усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали та надати належні докази надсилання копії апеляційної скарги відповідачу.

29 липня 2022 року від скаржника надійшло клопотання, до якого долучено докази направлення копії апеляційної скарги відповідачу.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 серпня 2022 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Мельника О.В. та судді Гудак А.В., внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08 серпня 2022 року у справі №906/971/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" на рішення Господарського суду Житомирської області від 16 червня 2022 року у справі №906/971/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на "23" серпня 2022 р. об 11:00 год. Запропоновано ТОВ "АртХаус" подати через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу (додані до нього документи) з доказами його надсилання позивачу.

16 серпня 2022 року від позивача надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

19 серпня 2022 року від представника відповідача ТОВ "АртХаус" адвоката Опанасюка С.П. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату. Клопотання мотивоване тим, що ухвалу про відкриття апеляційного провадження позивач отримав є ЄДРСР лише 18 серпня 2022 року, де вона була оприлюднена 16 серпня 2022 року. Станом на день подання цього клопотання на поштову адресу та/або електронну скриньку відповідача зазначена ухвала не надходила, в особистому кабінеті представника відповідача в системі "Електронний суд" вона також відсутня.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання про відкладення з огляду на наступне.

Законодавцем передбачено право учасників справи, зокрема, на участь у судових засіданнях, що в свою чергу відповідає основним засадам господарського судочинства, таким як, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин справи.

Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на принцип рівності перед законом і судом у своїх рішеннях. Засади рівності і змагальності у судовому процесі виведені ним із принципу верховенства права.

Так , у справі "Надточій проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип рівності сторін - це один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

У випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Колегія суддів зазначає, що наведені відповідачем обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об`єктивно непереборними. Ухвала про відкриття апеляційного провадження у справі від 08 серпня 2022 року була направлена на електронну пошту відповідача, яка зазначена у матеріалах справи, що підтверджується доказом направлення електронного листа /т.2, а.с.28/.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікована Україною 17 липня 1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Крім того, статтею 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 23 серпня 2022 року за відсутності представника відповідача.

В судовому засіданні 23 серпня 2022 року, яке проводилось в режимі відеоконференції, представник позивача повністю підтримав вимоги і доводи викладені в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10 грудня 2020 року, за результатами проведення спрощеної закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (оголошення №UA-2020-11-06-007613-с), між Акціонерним товариством "Українська залізниця", в особі регіональної філії "Південно-Західна залізниця" (замовник), та Товариством з обмеженою відповідальністю "АртХаус" (підрядник) укладено договір №ПЗ/Т-20987/НЮ на виконання робіт з реконструкції даху світлових ліхтарів на дільниці з ремонту дизель поїздів локомотивного депо Коростень Регіональної філії "Південно - Західна залізниця" AT "Укрзалізниця" по вул. Кузьмінського 47-А в м. Коростені Житомирської області на загальну суму 1 599 990,00 грн. /т.1, а.с.10-15/.

Пунктом 2.6 договору передбачено, що підрядник виконує роботи згідно з вимогами ДБН А.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва" (наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 травня 2016 року №115 "Про затвердження державних будівельних норм ДБН А.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва") та інших нормативно-технічних вимог встановлених чинним законодавством.

Загальна сума договору складає 1 333 325,00 грн, ПДВ - 20% - 266 665,00 грн, разом - 1 599 990,00 грн (пункт 3.1 договору).

Відповідно до пункту 5.1 договору, Підрядник зобов`язався приступити до виконання робіт протягом 5 (п`яти) робочих днів після одержання від Замовника будь - яким способом (факсом, електронною поштою, листом) відповідної заявки, яка вважається дозволом на виконання робіт, та є підтвердженням готовності Замовника до приймання робіт.

Відповідно до пункту 5.8 договору, при наявності зауважень, або виявлені недоліків, складається двосторонній акт, в якому перераховуються недоліки і вказуються терміни їх усунення. Підрядник протягом 5-ти робочих днів від дати отримання даного акта зобов`язаний підтвердити свою згоду щодо усунення виявлених недоліків або надіслати обґрунтовану відмову від виконання робіт. Усунення недоліків проводиться за рахунок підрядника протягом 30 робочих днів.

Згідно пункту 6.1.1 договору підрядник зобов`язаний виконати визначені договором роботи у встановлений термін у відповідності з вимогами робочого проекту та іншій нормативно-технічній документації.

Пунктом 7.1 договору встановлено строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Пунктом 8.2 договору передбачено, що якщо підрядник протягом строку дії договору не приступив до виконання робіт і не виконав умови договору, то підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 20% вартості неякісного виконаних робіт, згідно зі статтею 231 Господарського кодексу України.

Відповідно до пункту 8.3 договору за несвоєчасне виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, по яким допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

14 грудня 2020 на електронну адресу ТОВ "АртХаус" за підписами головного інженера та заступника виконавчого директора з рухомого складу регіональної філії "Південно - Західна залізниця" AT "Укрзалізниця" було направлено лист №НГ/НЗТ-08/1827, що є заявкою та дозволом на виконання робіт в розумінні умов договору /т.1, а.с.21/.

Розділ 1 локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 передбачав виконання наступних демонтажних робіт:

- розбирання покриття покрівель з хвилястих і напівхвилястих азбестоцементних листів на суму 2059,66 грн. без ПДВ;

- виймання цілого скла з металевих та залізобетонних рам на замазці та штапиках площею скління до 1,0 м2 на суму 8880,42 грн. ;

- демонтаж віконних блоків стальних із щілинками зі сталі при висоті будівлі до 50м. на суму 34208,12 грн.

Пунктом 7.1. Договору передбачено строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Листом №12-30/1 від 30 грудня 2020 року відповідач повідомив позивача про готовність приступити до виконання робіт згідно вищевказаного договору одразу після того, як буде розміщена інформація на офіційному сайті Держархбудінспекції України у розділі "Реєстр дозвільних документів" у єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт.

Причиною для відмови виконувати умови договору стало відсутність повідомлення органу державного архітектурно - будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CC1), у відповідності до вимог статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" /т.1, а.с. 101-102/.

05 січня 2021 року позивачем був складений акт про комісійний огляд світлового фонаря та встановлено, що згідно укладеного договору №ПЗ/Т-20987/НЮ від 10 грудня 2020 року, силами ТОВ "АртХаус" станом на 05 січня 2021 року було виконано:

1. Асбоцементний шифер демонтовано та опущено на дерев`яних піддонах на землю та відвезено на зберігання на майданчик будівельної дільниці.

2. Дерев`яні конструкції демонтовано, опущено на землю та відвезено для зберігання в приміщенні пилорами в кількості 8 ск/м.

3. Подальше виконання робіт призупинено /т.1, а.с. 23/.

Як зазначено у рішенні Господарського суду Житомирської області від 06 вересня 2021 року у справі №906/289/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АртХаус" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 504290,49 грн. за придбані матеріали для виконання робіт по договору №ПЗ/Т-20987/НЮ від 10 грудня 2020 року, залишеного без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01 грудня 2021 року, відповідач у суді першої інстанції не заперечив, що позивач виконав передбачені кошторисом роботи по розбиранню покриття покрівель з хвилястих і напівхвилястих азбестоцементних листів на суму 2059,66 грн. без ПДВ.

Вказані обставини було досліджені та встановлені при розгляді господарським судом Житомирської області справи №906/289/21.

Відповідно до статті 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як стверджує позивач, 17 грудня 2020 року працівники відповідача приступили до виконання робіт, але вже 30 грудня 2020 року підрядник відкликав своїх працівників з об`єкту, про що повідомив у претензії від 11 лютого 2021 року №11-02/1.

У претензії зазначено, що причиною такого вчинку є відсутність повідомлення органу державного архітектурно-будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт. Крім того, у претензії заявник зауважив, що у відповідності до пункту 14.1 Договору останній, в частині його виконання Підрядником діяв до 31 грудня 2020 року, а в частині розрахунків до повного виконання зобов`язань.

15 грудня 2020 року позивачем було подано до Відділу ДАБІ у Житомирської області повідомлення по початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів за класом наслідків (відповідальності, які належать до об`єктів з незначними насідками СС1) /т.1, а.с.22/, яке, як зазначає позивач, 28 грудня 2020 року було повернути на доопрацювання для усунення недоліків.

Повторно повідомлення подано до ДАБІ 06 січня 2021 року.

Повідомлення про початок виконання будівельних робіт зареєстроване на офіційному порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва 19 січня 2021 року за №ЖТ2.

Таким чином, як стверджує позивач у позовній заяві, ним були виконані вимоги законодавства, які не були зазначені договором. Крім того, замовник погоджувався підписати додаткову угоду до договору про продовження строку виконання робіт, але 30.12.2020 підрядник відкликав своїх працівників з об`єкту.

У зв`язку з невиконанням підрядником у зазначений строк передбачених договором робіт, позивачем нараховано штрафні санкції, а саме пеня у розмірі 239 998,50 грн, штраф у розмірі 7% на суму 111 999,30 грн на підставі пункту 8.3 договору та штраф у розмірі 20% на суму 319 998,00 грн на підставі пункту 8.2 договору.

Позивачем були направлені на адресу відповідача претензії з вимогою сплатити штрафні санкції від 22 січня 2021 року та від 16 лютого 2021 року.

У своїй відповіді від 01 березня 2021 року на претензію від 22 січня 2021 року відповідач вважає заявлені вимоги у претензії безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відмову у позові, з чим погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої, пункту 1 частини другої статті 11, частин першої та другої статті 509 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. До підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, належать договори та інші правочини. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Зобов`язання повинно виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно частин 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно частин 1, 2 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 850 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

Згідно з нормами статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Пунктом 7.1 договору встановлено строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Як на підставу нарахування відповідачу штрафу у розмірі 20% на суму 319 998,00 грн позивач посилається на пункт 8.2 договору.

Пунктом 8.2 договору передбачено, що якщо підрядник протягом строку дії договору не приступив до виконання робіт і не виконав умови договору, то підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 20% вартості неякісного виконаних робіт, згідно зі статтею 231 Господарського кодексу України.

Аналізуючи умови вказаного пункту договору підставою для застосування передбаченого ним штрафу є наявність одночасно двох умов - якщо підрядник протягом строку дії договору не приступив до виконання робіт та не виконав умови договору.

Однак, при розгляді Господарським судом Житомирської області справи №906/289/21 було встановлено, що підрядником було виконано деякі роботи. Крім того, сам позивач у позовній заяві зазначає, що 17 грудня 2020 року працівники підрядника приступили до виконання робіт.

Таким чином, перша умова для застосування пункту 8.2. договору, а саме "замовник не приступив до виконання робіт" відсутня, що визнається як сторонами справи так і є встановленою в межах справи №906/289/21. А відтак наявність підстави, визначенох умовою п. 8.2 для застосування санкцій - не підтверджується обставинами справи.

Одночасно, апеляційний суд зазначає, що санкцією за умовами п. 8.2 договору визначено штраф у розмірі 20% вартості неякісно виконаних робіт. Водночас, вимоги до поняття якості роботи містить ст. 857 ЦК України, згідно з якою робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Предметом договору, згідно п. 1.1 угоди є виконання підрядником за завданням замовника робіт з реконструкції даху світових ліхтарів на дільниці з ремонту дизель поїздів. Результат таких робіт оформляється актом приймання-передачі виконаних робіт (п. 5.4 договору). Обставинами у справі, що підтверджуються обома сторонами, встановлено факт невиконання умов договору в частині здійснення реконструкції об`єкта, у зв`язку з чим відсутній результат робіт, на який розраховували обидві сторони при укладенні правочину, а тому й відсутній акт приймання передачі будь-яких робіт від підрядника до замовника.

В свою чергу, сторонами самостійно узгоджено порядок дій при виявленні недоліків в роботі, зокрема пунктом 5.8 договору передбачено, що при наявності зауважень, або виявлені недоліків, складається двосторонній акт, в якому перераховуються недоліки і вказуються терміни їх усунення. Підрядник протягом 5-ти робочих днів від дати отримання даного акта зобов`язаний підтвердити свою згоду щодо усунення виявлених недоліків або надіслати обґрунтовану відмову від виконання робіт. Усунення недоліків проводиться за рахунок підрядника протягом 30 робочих днів. Тому позивач вважаючи, що ТОВ "АртХаус" не виконав належним чином умови договору повинен був скласти двосторонній акт, який відсутній. Відтак, враховуючи недосягнення сторонами результату договору, виконання підрядником лише частково підготовчих робіт зі зняття покрівлі з даху будівлі дільниці, неможливо встановити вартість неякісно виконаних робіт, у зв`язку з чим неможливо застосувати п. 8.2 договору. При цьому суд звертає увагу на те, що обрахування 20 % штрафної санкції, передбаченої п. 8.2 договору з суми 1 599 990 грн. (загальної суми договору), є неправомірним, оскільки поняття "загальна сума договору" та "вартість неякісно виконаних робіт" не є тотожними.

У суді апеляційної інстанції на запитання головуючого судді, представник апелянта пояснив, що пункт 8.2 договору, щодо одночасної наявності двох умов для застосування штрафу був неправильно викладений під час укладення договору.

Однак, особа, яка включила ту чи іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Зазначене правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які не були індивідуально узгоджені" (no individually negotiated), а й щодо умов, які хоч і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір під переважним впливом однієї зі сторін (under the diminant sinfluence of the party).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25 березня 2020 року у справі №756/1381/17-ц.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для застосування штрафних санкцій передбачених пунктом 8.2 договору у вигляді нарахованого позивачем штрафу у розмірі 20% на суму 319 998,00 грн.

Щодо нарахованої позивачем пені у розмірі 0,1% на суму 239 998,50 грн та штрафу у розмірі 7% на суму 111 999,30 грн на підставі пункту 8.3 договору колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 8.3 договору за несвоєчасне виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, по яким допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Пунктом 7.1 договору сторони передбачили строк виконання робіт - до 31 грудня 2020 року.

Посилаючись на те, що в зазначений строк підрядником не виконані передбачені договором роботи, позивачем нараховані вказані штрафні санкції.

Як вбачається з матеріалів справи, 17 грудня 2020 року працівники підрядника приступили до виконання робіт, однак 30 грудня 2020 року були відкликані з об`єкта.

Листом №12-30/1 від 30 грудня 2020 року відповідач повідомив позивача про готовність приступити до виконання робіт згідно вищевказаного договору одразу після того, як буде розміщена інформація на офіційному сайті Держархбудінспекції України у розділі "Реєстр дозвільних документів" у єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт. Причиною для відмови виконувати умови договору стало відсутність повідомлення органу державного архітектурно - будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CC1), у відповідності до вимог статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм і правил, затверджених згідно із законодавством.

Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови).

До складу комплексу (будови) можуть належати об`єкти, будівництво яких здійснюється за єдиною проектно-кошторисною документацією.

Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти:

характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують:

рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб;

рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб;

рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат (до розрахунку збитків не включаються збитки замовників будівництва, які будують об`єкти без залучення коштів державного або місцевого бюджетів, кредитних коштів, наданих під державні гарантії, коштів державних та комунальних підприємств, бюджетних установ);

пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини";

нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони визначаються відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини");

об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки";

житлові будинки понад чотири поверхи;

об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" (крім об`єктів, які виробляють електричну енергію з енергії вітру, за умови позитивного висновку уповноваженого органу з оцінки впливу на довкілля).

Віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва.

Об`єкту присвоюється найвищий клас наслідків (відповідальності) за одним із критеріїв, встановлених частиною п`ятою цієї статті.

Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.

Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Згідно статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Статтею 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Згідно пункту 13 порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 (із змінами) повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 подається замовником (його уповноваженою особою) до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом п`яти робочих днів з дня надходження повідомлення: вносить інформацію, зазначену у повідомленні, до Реєстру будівельної діяльності (крім об`єктів, на які поширюється дія Закону України Про державну таємницю) згідно з цим Порядком.

15 грудня 2020 року позивачем було подано до відділу ДАБІ у Житомирської області повідомлення по початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними насідками (СС1), яке, як зазначає позивач, 28 грудня 2020 року було повернути на доопрацювання для усунення недоліків.

Повторно повідомлення подано до ДАБІ 06 січня 2021 року.

Повідомлення про початок виконання будівельних робіт зареєстроване на офіційному порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва 19 січня 2021 року за №ЖТ2, тобто після закінчення встановленого у договорі строку виконання робіт ( до 31 грудня 2020 року).

Додаткової угоди до договору про продовження строку виконання робіт між сторонами укладено не було.

У суді апеляційної інстанції представник апелянта пояснив, що тривалість реєстрації повідомлення про початок виконання підготовчих робіт залежало виключно від органу ДАБІ, який, серед іншого, повернув таке повідомлення на доопрацювання всупереч чинному законодавству. Однак, позивачем не надано жодних доказів вжиття ним заходів для оскарження дій або бездіяльності відділу ДАБІ.

Частиною 1 статті 850 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Колегією суддів встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що станом на момент закінчення строку виконання робіт 31 грудня 2020 року, повідомлення замовника про початок виконання підготовчих робіт у Реєстрі будівельної діяльності зареєстроване не було. Після реєстрації такого повідомлення 19 січня 2021 року, замовник не сприяв підряднику в укладенні додаткової угоди до договору про продовження строку виконання робіт.

Таким чином, місцевий суд правильно оцінив вимогу позивача про стягнення штрафних санкцій передбачених пунктом 8.3 договору, за несвоєчасне виконання робіт, як безпідставну та правомірно відмовив у задоволенні позову в цій частині.

Прострочення виконання договірних зобов`язань зумовлено причинами, на які відповідач не міг вплинути.

На підставі наведеного, саме дії позивача призвели до неможливості відповідачу вчасно виконати свої зобов`язання по договору.

За приписами статті 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом і є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині стягнення 239 998,50 грн - пені, 111 999,30 грн штрафу 7%, 319 998,00 грн штрафу 20% є безпідставними та не можуть бути задоволені, оскільки, невиконання Договору №ПЗ/Т-20987/НЮ відповідачем спричинене неможливістю його виконання без порушення вимог нормативних актів щодо будівництва, забезпечення виконання таких вимог покладено на замовника та ним не дотримано, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що порушення строків виконання робіт підрядником, відбулось у зв`язку з неможливістю вчасно виконати свої зобов`язання по договору не з його вини.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" на рішення Господарського суду Житомирської області від 16 червня 2022 року у справі №906/971/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 16 червня 2022 року у справі №906/971/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/971/21 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "25" серпня 2022 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.