ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" серпня 2022 р. Cправа № 902/418/20

Господарський суд Вінницької області у складі судді Шамшуріної Марії Вікторівни,

за участю секретаря судового засідання Шейгець І.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Міністерства оборони України, 03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ідентифікаційний код юридичної особи 00034022

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія", 10002, Житомирська обл., місто Житомир, вулиця Велика Бердичівська, будинок 83, ідентифікаційний код юридичної особи 38992052

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фізична особа-підприємець Ведіщев Олександр Олексійович, АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1

про стягнення 1 903 360,94 гривень

за участю представників:

позивача - Москаленко А.О. у порядку самопредставництва

відповідача - Болейко Д.О., директор, Олійник А.М., адвокат, згідно ордеру

третьої особи - не з`явився

В С Т А Н О В И В :

У провадженні Господарського суду Вінницької області перебувала справа № 902/418/20 за позовом Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" про стягнення отриманих за фактично невиконані роботи коштів у сумі 1 903 360,94 гривень.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 03.03.2021 здійснено заміну позивача у справі - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління на його правонаступника - Міністерство оборони України (проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168; ).

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 07.07.2021, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.01.2022 постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 та рішення Господарського суду Вінницької області від 07.07.2021 у справі № 902/418/20 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

02.02.2022 матеріали справи № 902/418/20 надійшли до Господарського суду Вінницької області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу документообігу суду від 02.02.2022 справу №902/418/20 розподілено судді Шамшуріній М.В.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 07.02.2022 прийнято справу №902/418/20 до свого провадження, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 01.03.2022.

Ухвалою від 01.03.2022 відкладено підготовче засідання у справі № 902/418/20 на 07.04.2022.

10.03.2022 до суду від відповідача надійшов супровідний лист вх. №01-34/2108/22 від 10.03.2022 в додатку до якого додано відзив на позовну заяву, у якому останній проти позову заперечує з підстав зазначених у ньому та клопотання про витребування доказів б/н від 22.02.2022 (вх.№ 01-34/2111/22 від 10.03.2022).

04.04.2022 до суду від позивача надійшли пояснення по суті спору № 148 від 01.04.2022 року (вх.№01-34/2580/22).

У судовому засіданні 07.04.2022 року суд постановив ухвалу про продовження строку підготовчого провадження по справі на 30 днів, оголошення перерви у підготовчому засіданні у справі № 902/418/20 на 14.04.2022 о 15:00 з огляду на необхідність надання пояснень представником позивача щодо заявленого відповідачем 10.03.2022 клопотання про витребування доказів, визначення особи, у якої знаходиться відповідні докази, яку занесено до протоколу судового засідання.

07.04.2022 року судом постановлено ухвалу, якою повідомлено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - фізичну особу-підприємця Ведіщева Олександра Олексійовича про оголошення перерви у підготовчому засіданні у справі № 902/418/20 на 14.04.2022 року.

Ухвалою від 14.04.2022 судом відкладено підготовче засідання у справі №902/418/20 на 29.04.2022 об 11:00 год., задоволено клопотання Міністерства оборони України та ТОВ "Поліська логістична компанія" про витребування доказів, витребувано від Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України, Південного територіального управління внутрішнього аудиту та ТОВ "Поліська логістична компанія" докази у справі.

27.04.2022 представником позивача надано суду заяву №177 від 27.04.2022 (вх. №01-34/3197/22 від 27.04.2022) у додатку до якої долучено лист Південного територіального управління внутрішнього аудиту з додатками на виконання вимог ухвали суду від 14.04.2022. Водночас, з огляду на можливість затримки надходження засобами поштового зв`язку листа Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України щодо виконання вимог ухвали суду від 14.04.2022, просив продовжити процесуальний строк щодо виконання її вимог.

29.04.2022 представником відповідача подано до суду клопотання, у якому він зазначає, що внаслідок крадіжки в офісі ТОВ "Поліська логістична компанія" ряд документів було втрачено, серед яких і матеріали, що стосуються виконання робіт на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, тому ТОВ "Поліська логістична компанія" не має можливості надати документи, які були витребувані ухвалою суду від 14.04.2022 року.

Ухвалою від 29.04.2022 судом відкладено підготовче засідання у справі №902/418/20 на 19.05.2022 року, витребувано докази у справі.

29.04.2022 до суду від Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України на виконання вимог ухвали суду від 14.04.2022 надійшов лист вхідний № 01-34/3275/22 від 29.04.2022 щодо витребуваних оригіналів документів.

16.05.2022 до суду від представника позивача надійшла заява №211 від 13.05.2022 (вхідний №01-34/3743/22 від 16.05.2022), до якої долучено лист Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України про неможливість виконання вимог ухвали суду від 29.04.2022 щодо надання витребуваних доказів.

19.05.2022 представник відповідача подав клопотання б/н від 19.05.2022 (вхідний №01-34/3906/22 від 19.05.2022), у якому повідомив про те, що відповідач не може надати вибірку податкових накладних з державного реєстру, які б відображали реєстрацію податкових дій та операцій з контрагентом - Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, оскільки електронний кабінет платника відключений на період воєнного стану. З огляду на викладене у судовому засіданні представником відповідача подано клопотання про витребування документів та інформації щодо відображення в податковому обліку господарської операції за договором підряду №109/18 від 08 червня 2018 року від Житомирської ДПІ ГУ ДПС у Житомирській області.

Ухвалою від 19.05.2022 судом відкладено підготовче засідання у справі № 902/418/20 на 09.06.2022 та за клопотанням відповідача витребувано від Головного управління ДПС у Житомирській області та від Житомирської ДПІ Головного управління ДПС у Житомирській області докази по справі.

08.06.2022 до суду від Головного управління ДПС у Житомирській області надійшов лист №1869/5/06-30-18-03 від 06.06.2022 (вх.№ 01-34/4517/22 від 08.06.2022) та копії податкових декларацій на виконання вимог ухвали суду від 19.05.2022.

Ухвалою суду від 09.06.2022 закрито підготовче провадження у справі № 902/418/20, призначено справу № 902/418/20 до судового розгляду по суті у судовому засіданні 30.06.2022 о 14:30 год.

У судовому засіданні 30.06.2022 року в межах розгляду справи по суті суд постановив ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні у справі № 902/418/20 до 15.07.2022 об 11:00 год., яку занесено до протоколу судового засідання.

У судовому засіданні 15.07.2022 року в межах розгляду справи по суті суд постановив ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні у справі № 902/418/20 до 29.07.2022 о 14:30 год, яку занесено до протоколу судового засідання.

У судовому засіданні 29.07.2022 року в межах розгляду справи по суті з метою надання представником позивача письмових пояснень щодо встановлених під час дослідження доказів розбіжностей загальної суми перерахунку вартості (завищення обсягів), яка зазначена у відомості № 1 до акту контрольного обміру № 1 від 20.11.2019 року суд постановив ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні у справі №902/418/20 до 19.08.2022 о 14:15 год., яку занесено до протоколу судового засідання.

15.08.2022 до суду від представника позивача надійшли пояснення № 455 від 12.08.2022 (вх. № 01-34/6659/22 від 15.08.2022) на виконання вимог суду.

15.08.2022 до суду від представника позивача надійшла заява № 459 від 12.08.2022 (вх. № 01-34/6660/22 від 15.08.2022) про вирішення питання розподілу судових витрат.

На визначену судом дату у судове засідання з`явився представник позивача та представники відповідача. Третя особа - ФОП Ведіщев О.О. у судове засідання не з`явився, явку уповноваженого представника у судове засідання не забезпечив, будь-яких заяв, клопотань до суду не надав. Про судове засідання повідомлявся завчасно та належним чином ухвалою суду за адресою його місцезнаходження.

Згідно пункту 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Приймаючи до уваги, що відповідно до вимог статті 242 ГПК України третю особу було належним чином повідомлено про всі судові засідання у справі та на засадах відкритості і гласності судового процесу учасникам справи створено всі необхідні умови для захисту їх прав та охоронюваних законом інтересів, а третя особи у свою чергу не скористалася наданим їй правом участі у розгляді справи і її неявка у судове засідання не є перешкодою для розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи.

Приймаючи до уваги обставини, пов`язані із введенням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, та його продовження Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 і від 17.05.2022 № 341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" справу розглянуто судом у розумний строк.

Під час розгляду справи по суті у судовому засіданні 19.08.2022 року представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити у повному обсязі, представники відповідача проти позову заперечували та просили у його задоволенні відмовити.

Після закінчення судових дебатів суд оголосив про вихід до нарадчої кімнати та орієнтовний час повернення.

У судовому засіданні 19.08.2022, відповідно до частини 1 статті 240 ГПК України, після виходу з нарадчої кімнати, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору:

Міністерство оборони України (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" (далі - відповідач) з вимогою про стягнення з відповідача отриманих ним за фактично невиконані роботи коштів у сумі 1 903 360,94 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач неналежним чином виконав взяті на себе договірні зобов`язання за договором підряду №109/18 від 08.06.2018 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку АДРЕСА_3, що виразилося у значному завищенні вартості оплачених робіт, які фактично не були виконані відповідачем.

Відповідач заявлені позовні вимоги не визнав та просив відмовити у задоволенні позовних вимог у зв`язку з їх необгрунтованістю з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Під час нового розгляду справи, суд ухвалою від 07.02.2022 року запропонував сторонам надати письмові пояснення по суті спору з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 19.01.2022 року у цій справі.

У поданому до суду 10.03.2022 відзиві відповідач проти позову заперечує, зазначає, що позивач в обґрунтування своїх вимог посилається на лист ТОВ «Поліська логістична компанія» від 02.10.2019 року №04/10, акт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2а) від 16.10.2019 року та Акт контрольного обміру від 20.11.2019 року №1/1.

Разом з тим лист ТОВ «Поліська логістична компанія» від 02.10.2019 року №04/10, копію котрого надано Позивачем, не підтверджує визнання якоїсь конкретної суми, а говорить про «виявлення невідповідностей», до листа не було додано будь-яких документів та походження листа відповідачу невідоме.

Акт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2а) від 16.10.2019 року містить відомості про виконання робіт на суму «-1294381,43» гривень, однак за своєю природою акт за формою КБ-2а не може буди від`ємним, оскільки визначає саме виконані будівельні роботи. Позивач повинен був скласти акт виявлених недоліків та направити, як мінімум претензію. Крім того акт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2а) від 16.10.2019 року, копію якого надано позивачем, не складався та не підписувався Товариством з обмеженою відповідальністю «Поліська логістична компанія». Оригінал акту позивачем не надано, а тому підстави стверджувати на думку відповідача, що саме Ведіщевим О.О. засвідчено перевірку відображених в акті робіт у процесі їх виконання технічним наглядом відсутні.

Акт контрольного обміру від 20.11.2019 № 1/1 складений позивачем у односторонньому порядку за відсутності представників відповідача.

Також у відзиві відповідачем зазначено, що у документах наданих Позивачем, що містяться в матеріалах справи надана довідка форма №КБ-3 між Південним ТКЕУ та ТОВ «Візин Річ», що підтверджує факт виконання робіт на суму більше 6 млн. грн. на момент підписання акту на суму 1 294 381,43. Разом з тим, виконати дані роботи було можливо тільки після виконання робіт зазначених в акті від 16.10.2019р. Відповідно до технології виконання будівельно-монтажних робіт, що ґрунтується на діючих ДБН та ДСТУ, не можливо було виконати роботи, за які отримав підрядник ТОВ «Візен Річ» кошти в період червень-жовтень 2019 року без виконання робіт визначених в акті від 16.10.2019 року на суму 1 294 381,43 грн., що підтверджує повне виконання робіт ТОВ «Поліська логістична компанія».

Роботи відповідно до умов договору №109/18 та додаткових угод до нього в межах зменшеної договірної ціни виконано генпідрядником - ТОВ «Поліська логістична компанія», профінансовані та оплачені замовником у 2018 році.

У поданих до суду 04.04.2022 поясненнях позивач зазначає, що Верховний Суд погодився з доводами позивача про те, що справу необхідно розглядати за новим стандартом доказування - "вірогідності доказів", а не "достатності доказів".

У матеріалах справи наявні представлені позивачем докази наявності господарських зобов`язань з відповідачем у зв`язку з укладанням Договору від 08.06.2018 № 109/18, оплати по ньому 7 521 582, 74 грн. за роботи, які були представлені відповідачем як виконані.

Також представлено лист відповідача від 02.10.2019 № 04/10, в якому він визнав та підтвердив наявність невідповідності обсягів робіт, представлених ним як виконані, фактичним, та гарантував повернути зайво отримані за фактично невиконані роботи кошти упродовж року.

Виявлені невідповідності відповідач сам відобразив в Акті форми КБ-2, просив якнайшвидше його підписати та один екземпляр повернути на фактичну адресу, що і було зроблено замовником будівництва.

У матеріалах справи наявна копія Акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2В) від 16.10.2019, який містить детальний перелік не виконаних робіт та їх вартість на загальну суму 1 294 381,43 грн., підписи зі сторони замовника та генпідрядника із відбитками їхніх печаток.

Зазначені докази на думку позивача узгоджуються з іншими доказами, а саме Довідкою про вартість виконаних робіт та витрат № 4 від 16.10.2019, Актом № 4 від 16.10.2019 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, які підтверджують фактичне виконання робіт, оплачених відповідачу, іншим Генпідрядником (ТОВ "Візин Річ").

Як зазначає позивач дії відповідача, який спочатку направив листа від 02.10.2019 № 04/10 з долученим до нього Актом не виконаних робіт на суму 1 294 381,43 грн. від 16.10.2019 (за формою КБ-2В), гарантував повернути зайво отримані за фактично невиконані роботи кошти упродовж року, а згодом став заперечувати будь-які невідповідності виконаних ним робіт, суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними.

Також у наданих суду поясненнях позивач зазначає, що договір не містить положень щодо порядку документального оформлення сторонами виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм.

Третя особа - Фізична особа-підприємець Ведіщев Олександр Олексійович правом участі у розгляді справи не скористався, пояснень по суті позову, відзиву на позов під час нового розгляду справи не подав.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, представників відповідача, з`ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено таке.

08 червня 2018 року між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (далі - замовник), правонаступником якого є Міністерство оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" (далі - генпідрядник) був укладений договір підряду №109/18 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № НОМЕР_2 , АДРЕСА_4. Шифр-74/К-1" (далі - договір).

Положеннями пунктів 1.1.-1.5 договору сторони погодили предмет договору.

Відповідно до пунктів 1.1., 1.2. договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із "Будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку АДРЕСА_3. Шифр-74/К-1" Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7) (далі-Об`єкт), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України. Генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання договору, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (об`єкт).

Згідно пункту 2.1. договору генпідрядник зобов`язаний виконати передбачені договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору.

Положеннями пунктів 3.1., 3.2. договору сторони узгодили, що договірна ціна становить 16 541 374 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 2 756 895,67 грн та є твердою.

Відповідно до пункту 4.1.1. договору розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою №КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою №КБ-3.

Пунктом 4.1.5. договору сторони погодили, що у разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що генпідрядник повідомляється письмово.

Відповідно до пункту 4.1.6. договору у разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та форма № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат»), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню Замовником, про що Генпідрядник повідомляється письмово.

За умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором замовник має право вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів (п. 6.2.6. договору).

Відповідно до пункту 6.3.5. договору у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів.

Згідно з п. 12.1. договору невід`ємними частинами договору є:

- Договірна ціна (Додаток 1);

- Поетапний календарний графік виконання робіт (Додаток 2);

- Деталізований календарний графік виконання робіт (Додаток 3);

- Перелік вимог до оздоблювальних робіт казарми поліпшеного планування (Додаток 4).

Додатковою угодою №1 від 17.07.2018 до договору сторонами визначено порядок фінансування та оплати робіт за договором.

Додатковою угодою №2 від 24.09.2018 до договору визначено порядок фінансування робіт: на 2018 рік - в сумі 7 521 582,74 грн; на 2019 рік та/або наступні роки) - в сумі 9 019 791,26 грн.

Додатковою угодою №3 від 26.11.2018 до договору передбачені пунктами 1.2., 5.1., 5.1.3. договору терміни завершення генпідрядником виконання робіт по об`єкту та передачі об`єкта замовнику визначено - не пізніше 30.06.2019, з викладенням Додатків №2,3 до договору у новій редакції.

З серпня по грудень 2018 року відповідно до Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, а також Актів приймання виконаних будівельних робіт (т.1, а.с. 47-69) сторони оформили виконання робіт на суму 7 521 582, 74 грн, яку сплачено Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням у повному обсязі, що підтверджується наявною в матеріалах справи інформаційною довідкою щодо проведених оплат по договору 109/18 від 08.06.2018. Шифр 74/К1 (т.1, а.с. 45-46) та не заперечується відповідачем.

Відповідно до пункту 1 Додаткової угоди №4 від 24.12.2018 до договору сторони засвідчили, що роботи в межах зменшеної договірної ціни виконані генпідрядником, профінансовані та оплачені замовником у 2018 році на суму 7 521 582, 74 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 1 253 597,12 грн. При цьому, сторони дійшли згоди про розірвання за взаємною згодою договору підряду №109/18 від 08.06.2018 (п. 2 Додаткової угоди №4 від 24.12.2018 до договору).

Листом вих. №04/10 від 02.10.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" повідомило Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що відповідно до зіставлення об`ємів виконання робіт по об`єкту "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку АДРЕСА_3. Шифр 74/К-1" згідно Договору №109/18 від 08.06.2018 виявлено невідповідності, які відображено в доданому акті. При цьому, товариство просило надати банківські реквізити для повернення коштів, а також надати дані про контактну особу, з якою можна було б здійснювати уточнення перед поверненням коштів; гарантувало здійснити оплату впродовж року, просило якнайшвидше підписати відповідні акти та один екземпляр повернути на фактичну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" (т.1, а.с.75).

До позову позивачем додано копію Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) (далі - довідка) та Акт приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2) за жовтень 2019 року від 16.10.2019 року (далі - акт) із від`ємним значенням «-1 294 381,43» за договором № 109/18 від 08.06.2018 року. Вказані довідка та акт підписані представником замовника - Південного територіального квартирно- експлуатаційного управління, представником генпідрядника - ТОВ «Поліська логістична компанія» та скріплені їх печатками.

Листом Департаменту внутрішнього аудиту Південного територіального внутрішнього аудиту (б/н, без дати), адресованого начальнику Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, повідомлено, що за результатами проведених під час аудиту контрольних обмірів обсягів виконаних робіт на об`єктах будівництва, по яких замовником виступає Південне ТКЕУ, встановлено завищення вартості виконаних будівельних робіт за договором від 08.06.2018 №109/18 на суму 609,7 тис. грн, про що комісією Південного ТКЕУ складено та підписано акт обміру від 20.11.2019 року з відомостями перерахунку вартості (т.1, а.с.76).

Судом також встановлено, що 10 травня 2019 року між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІЗИН РІЧ" (підрядник) укладено договір генерального підряду №67/19 (далі - договір №67/19) на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку НОМЕР_2, АДРЕСА_4. Шифр - 74/К-1, відповідно до предмету якого підрядник зобов`язується в межах динамічної договірної ціни виконати на свій ризик власними та залученими силами комплекс робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № НОМЕР_2 , АДРЕСА_4. Шифр - 74/К-1, "ДК 021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт" (об`єкт) та здати об`єкт готовим до експлуатації замовнику, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити вказані вище роботи.

Сторонами цього договору №67/19 оформлено Акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 16.10.2019 на суму 1 294 381, 43 грн (т.1, а.с. 112-121).

У позовній заяві та поясненнях під час розгляду справи позивач зазначив, що на підставі укладеного Договору генерального підряду №67/19 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку АДРЕСА_3, укладеного Південним ТКЕУ за результатами проведеної процедури закупівлі з її переможцем ТОВ "Візин Річ", останнім, зокрема, були виконані роботи, які зняті з обліку виконаних ТОВ "Поліська логістична компанія" робіт згідно Акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 від 16.10.2019.

Оскільки отримані кошти в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт на загальну суму 1 903 360,94 гривень ТОВ "Поліська логістична компанія" у добровільному порядку повернуті не були позивач звернувся з позовом до суду.

З урахуванням встановлених обставин справи та враховуючи вказівки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 19.01.2022 року у цій справі, суд дійшов наступних висновків.

Предметом позову у цій справі є матеріально - правова вимога позивача до відповідача про стягнення отриманих за фактично невиконі роботи коштів у сумі 1 903 360, 94 гривень.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За змістом частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно частини 1 статті 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.

Згідно положень статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

За своєю правовою природою укладений між cторонами договір №109/18 від 08.06.2018 року є договором будівельного підряду, до регулювання правовідносин якого застосовуються положення глави 61 ЦК України (підряд).

Статтею 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Приписами статті 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частинами 1-3 статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до частини 4 статті 879 та частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Частиною 1 статті 883 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За приписами частин 3, 4 статті 853 Цивільного кодексу України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до пунктів 99, 100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Позиція суду щодо вирішення спору по суті.

Позовні вимоги про стягнення з відповідача 1 903 360,94 гривень складаються із вимоги про стягнення 1 294 381,43 гривень на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2) з від`ємним значенням від 16.10.2019 та 608 979,51 гривень на підставі акту контрольного обміру № 1/1 від 20.11.2019 з відомістю № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів).

Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення 1 294 381,43 гривень позивач посилається на оформлений сторонами акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2) з від`ємним значенням від 16.10.2019 року.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача 1 294 381,43 гривень судом враховано наступне.

Позивач на обгрунтування своїх позовних вимог зазначив, що за результатами проведеного сторонами договору звіряння обсягів фактично виконаних генпідрядником робіт по об`єкту встановлено значні завищення обсягів представлених товариством як виконані робіт на суму 1 294 381,43 гривень.

Результати звіряння із зняттям з обліку фактично невиконаних робіт на загальну суму «- 1 294 381,43 грн.» оформлено сторонами Актом приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2в) від 16.10.2019.

За твердженням позивача, ТОВ «Поліська логістична компанія» листом від 02.10.2019 № 04/10 визнало та підтвердило наявність невідповідності обсягів робіт, представлених ним як виконані, фактичним, з гарантією щодо повернення зайво отриманих за фактично невиконані роботи коштів впродовж року.

Як вбачається із матеріалів справи (т.1.арк спр. 75), відповідач направив на адресу позивача лист від 02.10.2019 року №04/10 (далі- лист), у якому зазначив, що відповідно до зіставлення об`ємів виконаних робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку НОМЕР_2/К-1» згідно договора № 109/18 від 08.06.2018 року, АДРЕСА_4. Шифр - 74/К-1 було виявлено невівдповідності, що відображаються в акті, які відповідно додаються. У зазначеному листі відповідач просив надати банківські реквізити для повернення коштів, дані про контактну особу з якою можна було здійснювати уточнення перед поверненням коштів, просив якнайшвидше підписати дані акти та один екземпляр повернути на фактичну адресу ТОВ «Поліська логістична компанія», а також гарантував оплату здійснити впродовж року.

Вказаний лист підписано директором ТОВ «Поліська логістична компанія» Д.О. Болейко та скріплено печаткою підприємства.

До позову позивачем додано копію Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) (далі- довідка) та Акт приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2) за жовтень 2019 року від 16.10.2019 року (далі- акт) із від`ємним значенням «-1 294 381,43» за договором № 109/18 від 08.06.2018 року. Вказані довідка та акт підписані представником замовника-Південного територіального квартирно- експлуатаційного управління, представником генпідрядника-ТОВ «Поліська логістична компанія» та скріплені їх печатками.

Досліджуючи фактичні обставини справи в контексті спірної суми судом враховано, що у відзиві на позовну заяву (вх.№ 01-34/9334/20 від 16.10.2020) відповідачем зазначено, що «звіряння та встановлення об`єму не виконаних робіт не відбувалося. Уточнення даних невідповідностей було б неможливе без сумісного виїзду на об`єкт і підтвердження даного факту. Разом з тим жодних виїздів на об`єкт після даного листа не відбувалось. Сам підписаний акт, що був додатком до вищевказаного листа ми отримали 01.06.2020 р. поштою разом з супроводжувальним листом замовника датованим 24.02.2020 р. Наголошуємо, що у жовтні 2019 року позивачу був наданий попередній акт, який потребував перевірки і підтвердження на місцевості, в свою чергу доступ на об`єкт в нас відсутній, і однозначно без фіксації та перевірки точне визначення факту невідповідності не можливе. Враховуючи відсутність відповідей від замовника впродовж довгого періоду ми як виконавець прийшли до висновку, що замовник не вбачає даних невідповідностей.»

У подальшому відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог щодо обставин підписання листа від 02.10.2019 № 04/10, довідки та акту за жовтень 2019 року змінював свої пояснення.

Так, у відзиві на апеляційну скаргу, що міститься у матеріалах справи (вх.№ 7828/21 від 18.10.2021 року), відповідач заперечуючи щодо задоволення апеляційної скарги позивача зазначає, що підпис директора ТОВ «Поліська логістична компанія», відображений у Акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 16.10.2019 року, довідці виконаних будівельних робіт та відповідному супровідному листі є підробленим, у зв`язку з цим фактом відповідач має намір звернутися до правоохоронних органів та з клопотанням про призначення документо - та почеркознавчої експертизи.

Під час нового розгляду справи, у відзиві від 22.02.2022 року (вх.№01-34/2108/22 від 10.03.2022) відповідач зазначив, що «лист не підтверджує визнання якоїсь конкретної суми, а говорить про «виявлення невідповідностей». Дані «невідповідності» могли бути і редакційними помилками, описками тощо, що призвели до несуттєвого завищення вартості. Крім того, як видно з тексту даного листа, до нього мають бути додані акти. Натомість лист не містить такого реквізиту, як «додаток». Тобто, до цього листа не було додано жодних документів. Крім того, в судовому засіданні має бути досліджено оригінал даного листа, походження котрого нам невідомо і у випадку пред`явлення останнього ми залишаємо за собою право клопотати про документознавчу та почеркознавчу експертизу. Що стосується цієї копії, то вона не є доказом в розумінні статей 76-79 ГПК».

Щодо акту відповідачем зазначено, що «за своєю природою акт за формою КБ-2а не може буди від`ємним, оскільки визначає саме виконані будівельні роботи. Крім того, Акт за жовтень 2019 року (за формою КБ-2а) від 16.10.2019 року, копію котрого надано позивачем, не складався та не підписувався Товариством з обмеженою відповідальністю «Поліська логістична компанія». Екземпляри, що надані суду, та були отримані Відповідачем після подачі позову, суттєво відрізняються від актів доданих до позивної заяви: відсутність дат, підпису Ведіщева (тех. нагляд зі сторони позивача), загальна кількість сторінок є різною. Крім цього не можливо взяти до уваги довідку про вартість виконаних будівельних робіт, оскільки вона формується на підставі акту про приймання виконаних будівельних робіт (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва), є не повною і такою що не відповідає дійсності: відсутня обов`язкова «інформація стовпчика1. В судовому засіданні має бути досліджено оригінал даного акту, походження котрого нам невідомо і у випадку пред`явлення останнього ми залишаємо за собою право клопотати про документознавчу та почеркознавчу експертизу».

Із змісту відзиву від 16.10.2020 року вбачається, що відповідач не заперечував підписання від імені ТОВ «Поліська логістична компанія» та направлення на адресу позивача листа від 02.10.2019 № 04/10 та доданих до нього довідки та акту з із від`ємним значенням «-1 294 381,43» для підписання представником позивача.

Натомість із змісту відзиву від 22.02.2022 року слідує, що відповідач заперечує не тільки по суті змісту цих документів, а й вказуючи, що про походження листа від 02.10.2019 № 04/10 та доданих до нього довідки та акту відповідачу не відомо.

Під час нового розгляду справи у усних поясненнях керівник відповідача також заперечував підписання від імені ТОВ «Поліська логістична компанія» та направлення на адресу позивача листа від 02.10.2019 № 04/10 та доданих до нього довідки та акту із від`ємним значенням «-1 294 381,43» для підписання представником позивача.

Наведене, на думку суду, свідчить про очевидну непослідовність та суперечливість позиції та поведінки відповідача.

Заперечуючи проти позову в частині стягнення 1 294 381,43 гривень відповідач також стверджував, що у матеріалах справи містяться лише копії листа від 02.10.2019 року №04/10, акту і довідки та позивачем на підтвердження своїх вимог не подано суду оригіналів зазначених документів, у зв`язку з чим відповідачем заявлено клопотання про витребування у позивача оригіналу акту приймання виконаних будівельних робіт від 16.10.2019 за жовтень 2019 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (з мінусовими значеннями) та оригіналу акту контрольного обміру від 20.11.2019 № 1/1 та додатків до нього до договору підряду №109/18 від 08 червня 2018 року, укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (правонаступником якого є Міністерство оборони України) та ТОВ "Поліська логістична компанія.

Позивачем у свою чергу, заявлене клопотання про витребування примірника оригіналу акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (з мінусовими значеннями) у відповідача.

Ухвалою суду від 14.04.2022 витребувано від Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України та ТОВ "Поліська логістична компанія" оригінали акту приймання виконаних будівельних робіт від 16.10.2019 за жовтень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (з мінусовими значеннями) до договору підряду №109/18 від 08 червня 2018 року, укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (правонаступником якого є Міністерство оборони України) та ТОВ "Поліська логістична компанія.

Також ухвалою від 14.04.2022 витребувано від Південного територіального управління внутрішнього аудиту оригінал акту контрольного обміру від 20.11.2019 № 1/1 та додатків до нього, оформлених за договором підряду №109/18 від 08 червня 2018 року, укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (правонаступником якого є Міністерство оборони України) та ТОВ "Поліська логістична компанія".

Головним управлінням майна та ресурсів Міністерства оборони України на виконання вимог ухвали суду повідомлено, що через представника Міністерства оборони України у справі № 902/418/20 надано всі наявні оригінали документів, пов`язані із виконанням договору підряду № 109/18 від 08.06.2018 (справа № 129 на 319 арк.). Щодо відсутності витребуваних доказів (оригіналу акту приймання виконаних будівельних робіт від 16.10.2019 за жовтень 2019 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року (з мінусовими значеннями) до договору підряду №109/18 від 08 червня 2018 року, укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (правонаступником якого є Міністерство оборони України) та ТОВ "Поліська логістична компанія", оригіналу листа ТОВ "Поліська логістична компанія" від 02.10.2019 року №04/10 адресованого Південному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню) зазначено, що імовірною причиною відсутності цих документів можливе їх вилучення на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2020 у справі № 127/27600/20. Також зазначено, що оскільки договір підряду № 109/18 від 08.06.2018 розірвано у грудні 2018 р., а витребувані судом документи датовано жовтнем 2019 р., проте прийом-передавання документів від Південного ТКЕУ до Міністерства оборони України відбувався наприкінці 2020 року у складних умовах роботи ліквідаційної комісії припиненого Південного ТКЕУ не виключається також їх включення до інших справ з діловодства Південного ТКЕУ. Додатковий пошук наявних документів у місцевому архівному приміщенні Головного управління майна та ресурсів не дав позитивного результату.

Відповідачем на виконання вимог ухвали суду витребуваних оригіналів документів не надано, натомість представником ТОВ "Поліська логістична компанія" 29.04.2022 подано до суду клопотання, у якому він зазначає, що в січні 2022 року на офісі ТОВ «Поліська логістична компанія» у м. Житомирі було здійснено крадіжку, ряд документів було втрачено, серед яких і матеріали, що стосуються виконання робіт на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління. Кримінальне провадження внесено до ЄДРДР за номером 0000077 від 11.01.2022 року (ст.185 ч.3 КК України), у зв`язку з чим ТОВ «Поліська логістична компанія» не має можливості надати документи, які витребовуються ухвалою Господарського суду Вінницької області від 14 квітня 2022 року.

Надаючи оцінку обставині ненадання суду позивачем та відповідачем оригіналу листа, акту та довідки для огляду, судом враховано наступне.

Під час розгляду справи, у тому числі у відзиві на позовну заяву від 16.10.2020 відповідач стверджував, що отримав від позивача підписаний акт у червні 2020 року.

Представником позивача також зазначено, що під час розгляду справи у Північно-західному апеляційному суді, відповідачем було надано суду для огляду оригінал спірного акту, копія якого апеляційним судом залучена до матеріалів справи.

Під час нового розгляду справи на запитання суду щодо вказаної обставини представники відповідача підтвердили подання до суду апеляційної інстанції свого примірника оригіналу акту для огляду, копію з якого було залучено судом до матеріалів справи.

Так, у матеріалах справи (т. 2 арк. спр.220-223) міститься копія Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) за жовтень 2019 року від 16.10.2019 року та Акт приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2) із від`ємним значенням «-1 294 381,43» за договором № 109/18 від 08.06.2018 року. Вказані довідка та акт підписані представником замовника-Південного територіального квартирно- експлуатаційного управління, представником генпідрядника-ТОВ «Поліська логістична компанія» та скріплені їх печатками.

Порівнявши копії довідки та акту, що додані позивачем до позову та копії довідки та акту, що подані відповідачем, суд дійшов висновку, що вказані копії документів не відрізняються в частині зазначеної суми коригування вартості робіт «-1 294 381,43 гривень», містять посилання на договір підряду № 109/18 від 08.06.2018 року, підписані представником замовника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, представником генпідрядника ТОВ «Поліська логістична компанія» та скріплені їх печатками.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд, в ході касаційного перегляду судових рішень, неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Посилання відповідача, що подані позивачем копії документів не можуть братися судом до уваги у зв`язку із неподанням суду оригіналів цих документів, суд вважає безпідставним, позаяк оригінали документів витребовувалися судом як від позивача так і від відповідача.

На вимогу суду, оригінали документів відповідачем також не подано. При цьому доказів, що витребовувані судом документи були в переліку документів, які викрадені з офісу відповідача, відповідачем на надано.

Положеннями пункту 44.5. статті 44 Податкового кодексу України передбачено, що у разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов`язаний у п`ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити (із наданням оформлених відповідно до законодавства документів, підтверджуючих настання події, що призвела до такої втрат, пошкодження або дострокового знищення документів) контролюючий орган за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та контролюючий орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації, надано авторизацію відповідно до Митного кодексу України або дозвіл на застосування спеціальних (у тому числі транзитних) спрощень.

Платник податків зобов`язаний відновити втрачені документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до контролюючого органу.

Наразі доказів звернення у порядку статті 44 ПК України до контролюючого органу із заявою про втрату оригіналів первинних документів, здійснення заходів щодо відновлення втрачених документів відповідачем суду не надано. Інших доказів, які би сприяли встановленню причин поважності неподання суду доказів та встановленню спірних обставин відповідачем також не надано.

Положеннями частини 10 статті 81 ГПК України передбачено, що у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Враховуючи у сукупності наявність у позивача копії листа, довідки та акту, твердження відповідача про отримання підписаного позивачем примірника акту та довідки, подання відповідачем до суду апеляційної інстанції свого примірника оригіналу акту та довідки для огляду, копії з яких залучено судом до матеріалів справи, суд з урахуванням стандарту доказування "вірогідності доказів" дійшов висновку, що обставини написання, підписання, направлення відповідачем позивачу листа від 02.10.2019 року №04/10, а також складення, направлення позивачу та підписання сторонами Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) за жовтень 2019 року від 16.10.2019 року та Акту приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2) із від`ємним значенням «-1 294 381,43» за договором № 109/18 від 08.06.2018 року є доведеними обставинами зважаючи на переконання суду щодо їх більшої вірогідності.

Судом також враховано, що Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) за жовтень 2019 року від 16.10.2019 року та Акт приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2) із від`ємним значенням «-1 294 381,43» за договором № 109/18 від 08.06.2018 року підписані представниками сторін та скріплені печатками сторін, у тому числі печаткою відповідача.

Відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами, що підпис на листі від 02.10.2019 року №04/10, Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) за жовтень 2019 року від 16.10.2019 року та Акті приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2) із від`ємним значенням «-1 294 381,43» за договором № 109/18 від 08.06.2018 року належить не директору ТОВ «Поліська логістична компанія», а іншій особі. Протягом всього часу перебування у володінні відповідача свого примірника акту та довідки з червня 2020 року до їх втрати (за його твердженням у січні 2022 року) відповідач не скористався своїм правом щодо проведення почеркознавчої експертизи щодо належності підпису на вказаних документах.

Відповідачем також не надано доказів, що печатка підприємства була втрачена чи вибувала із володіння відповідача у інший спосіб або звернення до правоохоронних органів з приводу підроблення документів, а відтак відтиск печатки підприємства, наявний на Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3) та Акті приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2) за жовтень 2019 року від 16.10.2019 року із від`ємним значенням «-1 294 381,43» є підтвердженням участі відповідача у вчиненні дій з оформлення та погодження зазначених документів.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, а відповідачем не спростовано підписання та скріплення печаткою відповідача коригувального акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) та корегувальної довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2019, з яких вбачається коригування обсягу та вартості виконаних відповідачем робіт у сторону зменшення із від`ємним значенням «-1 294 381,43» у зв`язку із встановленими розбіжностями між документальним відображенням та фактичним обсягом виконаних робіт.

Твердження відповідача про те, що самого звіряння та встановлення об`єму не виконаних робіт з виїздом на місце будівництва не відбувалося та у зазначеному листі вказано про необхідність надання контактної особи з якою необхідно було б здійснити уточнення перед поверненням коштів у розрізі підтвердження даних невідповідностей судом оцінюються критично.

Так, із встановлених судом обставин справи вбачається, що вказаним листом на адресу Південного ТКЕУ від 02.10.2019 №04/10 відповідач гарантував повернення зайво отриманих за фактично невиконані роботи коштів впродовж року, отже сумнівів у їх розмірі не викладено.

У коригувальному акті, що додавався до вказаного листа відображено встановлений генпідрядником перелік та обсяг робіт на конкретну суму невідповідностей та остаточну суму коригування вартості робіт у розмірі «-1 294 381,43», що спростовує твердження про необхідність їх уточнення після перевірки з виїздом на місце виконання робіт.

Окрім того, зміст листа відповідача від 02.10.2019 №04/10 не містить пропозиції або застереження щодо підписання акту та довідки, що додаються до листа, після здійснення перевірки та підтвердження виявлених підрядником невідповідностей з виїздом на місце виконання робіт.

Посилання відповідача на те, що ним цей акт отримано від позивача 01.06.2020 поштою разом із супровідним листом замовника від 24.02.2020 року не спростовує та не нівелює змісту, а також чинності листа відповідача від 02.10.2019 №04/10 року та змісту оформлених відповідачем коригувальної довідки та акту за жовтень 2019 року із від`ємним значенням.

Заперечуючи щодо змісту підписаного коригувального акту, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, що обсяг фактично невиконаних робіт, їх вартість та остаточна сума коригування не відповідають дійсності.

Твердження відповідача, що позовні вимоги позивача в цій частині є безпідставними з огляду на підписання сторонами 24.12.2018 року додаткової угоди № 4 до договору, у якій зазначено, що роботи виконані генпідрядником, суд не приймає до уваги, оскільки додаткова угода сторонами була підписана у зв`язку із достроковим розірванням договору у грудні 2018 року.

Наразі, складення та направлення відповідачем коригувального акту та довідки було здійснено у жовтні 2019 року саме за ініціативою відповідача-генпідрядника, як особи, яка згідно пунктів 4.1.1, 4.1.3. договору підряду була відповідальною за складання Актів приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

Виявлення самим генпідрядником недоліків є достатньою підставою для вчинення ним відповідних дій по оформленню коригувальних первинних документів з метою остаточних розрахунків між сторонами, що відповідає змісту спірних правовідносин.

Чинне законодавство пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення зобов`язального правовідношення.

Отже, наявність підписаного замовником акту приймання-передачі робіт не позбавляє його права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи. Така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 916/446/16.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт: 1) Акт приймання виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-2в); 2) Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-3).

В листі Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 16.03.2010 №12/19-3-9-14- 295 роз`яснено, що зазначені типові форми підлягають обов`язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Вказані документи в силу вимог законодавства повинні містити інформацію про вартість виконаних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням цього обсягу робіт.

Отже, акти та довідки (КБ-2, КБ-3) є первинними документами, в яких має чітко вбачатись на виконання якого саме правочину вони сформовані та виконання підрядних робіт і їх вартість за яким правочином вони підтверджують.

Чинним законодавством прямо не передбачено оформлення Акту приймання виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-2в) чи Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-3), що мають від`ємне значення, проте таке оформлення не виключається, для підтвердження господарської операції та відображення змін, що відбулися в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

Згідно приписів статті 4 цього Закону одним із принципів бухгалтерського обліку та фінансової звітності є превалювання сутності над формою - за яким, операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.

Приймаючи до уваги викладене, твердження відповідача про те, що чинним законодавством не передбачено складення акту та довідки виконаних робіт з від`ємним значенням не спростовує можливості складення таких документів.

Частиною 4 статті 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що кожна сторона при укладенні правочину має поводити себе добросовісно, обачливо і розумно, об`єктивно оцінювати ситуацію, а стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини (постанови Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №910/17876/19, від 31.03.2021 у справі №910/17881/19, від 08.12.2021 у справі №910/5953/17, від 15.12.2021 у справі №910/4908/21 тощо).

Суд вважає обґрунтованим посилання позивача на необхідність застосування до спірних правовідносин принципу заборони суперечливої поведінки, яка базується на тому, що ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці, з огляду на таке.

Відповідно до статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.

Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб.

Дослідження питання про здійснення особою належного їй суб`єктивного матеріального права відповідно до його мети тісно пов`язане з аналізом фактичних дій суб`єкта на предмет дотримання вимоги добросовісності.

Одним із аспектів змісту добросовісності є заборона суперечливої поведінки.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) зроблено висновок про те, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) ґрунтується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. (пункті 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.05.2021 у справі №461/9578/15-ц, постанови Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17, від 30.11.2021 у справі №910/4224/21).

Застосовуючи принцип добросовісності та принцип заборони суперечливої поведінки, суд вважає, що відповідач, який визнав та підтвердив наявність невідповідності обсягів робіт, представлених ним як виконані, фактичним, з гарантією щодо повернення зайво отриманих за фактично невиконані роботи коштів не може в подальшому заперечувати у суді дійсність оформлених та підписаних зі свого боку документів, оскільки така поведінка суперечить його попереднім заявам та діям, на які позивач обгрунтовано покладався як на прояв добросовісності та розумності, підписавши зі свого боку коригувальні акт та довідку та правомірно розраховував на повернення сплачених бюджетних коштів.

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі статтею 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Положеннями статті 5 ГПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Реалізуючи визначене право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

У зв`язку з цим суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин, обставини щодо наявності у позивача відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем/відповідачами з урахуванням належності обраного способу судового захисту.

Положеннями підпункту 6.2.6 пункту 6.2. договору підряду № 109/18 від 08.06.2018 року сторони передбачили, що за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором замовник має право вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів.

Згідно підпункту 6.3.5. пункту 6.3. договору підряду № 109/18 від 08.06.2018 року генпідрядник взяв на себе зобов`язання у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку оплачених останнім за умовами договору коштів.

Відповідно до приписів статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 14 ЦК України визначено, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Оскільки відповідач визнав та підтвердив наявність невідповідності обсягів робіт, представлених ним як виконані, фактичним, з гарантією щодо повернення зайво отриманих за фактично невиконані роботи коштів, проте не повернув їх, у зв`язку з чим були порушені права та охоронювані законом інтереси позивача, позивач підставно звернувся з позовом про стягнення цих коштів у судовому порядку.

Приймаючи до уваги викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення 1 294 381,43 гривень є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача 608 979, 51 гривень на підставі результатів фінансового аудиту та аудиту відповідності окремих питань фінансово - господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.09.2017 по 31.12.2019, проведеного Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту відповідно до Акту контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 з Відомісті №1 перерахунку вартості (завищення обсягів) суд враховує таке.

На обгрунтування позовних вимог в цій частині, позивач зазначив, що в ході фінансового аудиту та аудиту відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ проведеного Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту, перевіркою фактичних обсягів виконаних ТОВ «Поліська логістична компанія» робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку НОМЕР_2, АДРЕСА_4. Шифр - 74/К-1», окрім зазначених в Акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року від 16.10.2019, встановлено більшу невідповідність обсягів робіт, які відображені в актах форми КБ-2, у порівнянні з фактично виконаними, за рахунок якої, на порушення вимог п. 6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, безпідставно завищена вартість виконаних підрядною організацією у 2018-2019 роках на суму 609 700,26 грн.

На підтвердження вказаної обставини до позову долучено Акт контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 року, відомість № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів) за актами приймання виконаних будівельних робіт та порівняльної відомості приймання виконаних будівельних робіт від 21.04.2020 року.

Судом встановлено, що Акт контрольного обміру№1/1 від 20.11.2019 року та відомість № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів) на суму 609 700,26 гривень підписані комісією у складі фахівців відділу аудиту будівництва, використання фондів та земель Південного територіального управління внутрішнього аудиту, відділу капітального будівництва та ремонту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління

Підписи представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Подільська логістична компанія» на Акті контрольного обміру№1/1 від 20.11.2019 року та відомості № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів акт контрольного обміру № 1/1 від 20.11.2019 року відсутні.

Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту на виконання вимог ухвали суду від 14.04.2022 у справі № 902/418/20 повідомлено, що управлінням у період з листопада 2019 року по червень 2020 року (з перервами) проведено фінансовий аудит та аудит відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління за період з 01.09.2017 по 31.12.2019, за результатами якого складено аудиторський звіт №520/б/22/аз від 24.06.2020, яким охоплено обсяги виконаних та оплачених робіт по об`єктам будівництва казарм поліпшеного типу. Надано витяг з аудиторського звіту від 24.06.2020 року з додатками, у тому числі оригінал акту контрольного обміру від 20.11.2019 № 1, оригінал відомості перерахунку вартості (завищення обсягів).

Судом встановлено, що у копії акту контрольного обміру №1/1 від 20.11.2019 року та відомості № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів), які подані разом з позовом та в акті контрольного обміру №1 від 20.11.2019 року та відомості № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів), що подані суду разом з витягом з аудиторського звіту від 24.06.2020 року містять розбіжності в нумерації акту та остаточній сумі завищених обсягів.

Так, у судовому засіданні 29.07.2022 року під час дослідження доказів було встановлено розбіжності загальної суми перерахунку вартості (завищення обсягів), яка зазначена у відомості № 1 до акту контрольного обміру № 1/1 від 20.11.2019 року, копія якого додана до позову (609 700,26 гривень) та сумою, яка зазначена у відомості № 1 до акту контрольного обміру № 1 від 20.11.2019 (608 979, 51 гривень), який долучено до витягу зі звіту аудиту, поданого до суду 27.04.2022.

Враховуючи наведене у судовому засіданні в межах розгляду справи по суті з метою надання представником позивача письмових пояснень щодо встановлених під час дослідження доказів розбіжностей загальної суми перерахунку вартості (завищення обсягів), яка зазначена у відомості № 1 до акту контрольного обміру № 1 від 20.11.2019 року суд постановив ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні у справі №902/418/20 до 19.08.2022 о 14:15 год., яку занесено до протоколу судового засідання.

Позивачем на виконання вимог суду надано пояснення № 455 від 12.08.2022 (вх. № 01-34/6659/22 від 15.08.2022), у якому повідомлено про здійснення позивачем запиту до Південного територіального управління внутрішнього аудиту.

Південне територіальне управління внутрішнього аудиту листом від 04.08.2022 року № 520/4/654 (т.3, арк.спр.260) повідомило, що в ході аудиту контрольним обміром обсягів виконаних будівельних робіт встановлено факт безпідставного завищення вартості робіт на суму 608 979,51 та пояснило, що до складеного та направленого 17.04.2020 Південному ТКЕУ Акту контрольного обміру № 1/1 від 20.11.2019 з вимогою вжиття невідкладних заходів щодо усунення виявлених порушень, внаслідок технічної помилки у пункт 17 Відомості № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів) до акту контрольного обміру № 1/1 (аркуш 3) було включено вартісні показники за розцінкою С111-1786 варіант 7, планка захист карніза ЗК1, довж. 2м, шт, 39, 121,69, 4 745,91 грн замість належної С111-1786 варіант 3, планка вітрозахист ВВЗ, довж. 2м, шт., 32, 129,54, 4145,28 грн.

При оформленні Аудиторського звіту від 24.06.2020 № 520/6/22аз та відповідних додаткових матеріалів до нього зазначену помилку було враховано та усунуто. Зокрема, з переліку найменувань робіт та витрат Відомості № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів) до акту контрольного обміру № 1/1 (пункт 17) виключено розцінку С111-1786 варіант 7 «Планка захист карніза ЗК1, довж. 2м.» у кількості 39 шт. загальною вартістю 4 745,91 грн. та включено розцінку С111-1786 варіант 3 «Планка вітрозахист ВВЗ, довж. 2 м.» у кількості 32 шт. загальною вартістю 4 145,28 гривень.

Із викладеного вбачається, що до витягу з аудиторського звіту від 24.06.2020 року, який було отримано судом 27.04.2022 року (т.3 арк.спр.72) було долучено акт контрольного обміру № 1 та відомість № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів) від 20.11.2019 року у відредагованій редакції із сумою завищення у розмірі 608 979, 51 гривень.

З урахуванням цих обставин, суд приходить до висновку, що після внесених змін акт контрольного обміру № 1 та відомість № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів) було підписано представниками позивача у 2020 році у новій редакції із зазначенням на цих документах попередньої дати « 20.11.2019 року», при цьому підписи представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Подільська логістична компанія» на Акті контрольного обміру №1 від 20.11.2019 року та відомості № 1 перерахунку вартості (завищення обсягів), що підписані у новій редакції відсутні.

Представник позивача пояснив, що до розміру заявлених позовних вимог включено саме суму 608 979, 51 гривень, а не 609 700,26 гривень, яка зазначена у відомості № 1 до акту контрольного обміру № 1/1 від 20.11.2019 року у первісній редакції.

Пунктом 4.1.5 підряду № 109/18 від 08.06.2018 року сторони узгодили, що у разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що генпідрядник повідомляється письмово.

У свою чергу, пунктом 4.1.6. договору підряду № 109/18 від 08.06.2018 року сторони передбачили, що у разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та форма № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат»), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником, про що генпідрядник повідомляється письмово.

Із аналізу наведених пунктів договору вбачається, що пункт 4.1.5. стосується права замовника скоригувати суму, що підлягає сплаті на користь генпідрядника при пред`явлені виконаних робіт, але ще не оплачених робіт до їх оплати.

Натомість пункт 4.1.6. стосується права замовника у разі виявлення у розрахунках за виконані роботи, які були оплачені за попередні періоди безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва уточнити загальну вартість виконаних підрядних робіт, повідомивши про це письмово генпідрядника.

До витягу з аудиторського звіту від 24.06.2020 року додано копію листа від 26.11.2019 № 514/4/604 Південного територіально квартирно-експлуатаційного управління адресованого ТОВ «Поліська логістична компанія» про необхідність прибути 02.12.2019 року для перевірки та підписання актів контрольного обміру наданих службою Південного аудиту.

Разом з тим, належних доказів направлення або вручення вказаного листа та відповідно повідомлення генпідрядника у порядку пункту 4.1.6 договору матеріали справи не містять.

У судовому засіданні, представник позивача підтвердив, що у позивача відсутні докази повідомлення генпідрядника про виявлені під час складення акту обміру та проведення аудиту порушення норм визначення вартості будівництва.

На думку суду, виявлення замовником в односторонньому порядку помилок та порушень норм визначення вартості будівництва за попередні періоди без повідомлення та погодження з підрядником не може свідчити про безперечність цих помилок.

Наведене підтверджується тим, що після складення та підписання 20.11.2019 року акту контрольного обміру, до цього акту після проведеного аудиту були внесені зміни в частині коригування остаточної суми.

Надаючи оцінку вказаним доказам, як фактичній підставі для стягнення коштів з відповідача, суд вважає, що витяг з аудиторського звіту від 24.06.2020, акт обміру та відомість перерахунку вартості (завищення обсягів) до акту контрольного обміру за відсутності належного погодження з фактами, викладеними у них іншою стороною договору не можуть бути підставою для виникнення, зміни чи припинення зобов`язань, визначених договором.

Акт перевірки (аудиту) - це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки. Акт аудиту не є рішенням суб`єкта владних повноважень та не може встановлювати обов`язки для третіх осіб, які не були безпосередньо суб`єктами контролю.

Акт аудиту є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктом перевірки, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, у тому числі щодо необхідності притягнення до відповідальності винних осіб.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин, зроблені під час аудиту висновки не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів та не можуть їх змінювати.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 910/12793/17, від 21.05.2018 у справі № 922/2310/17, від 16.10.2018 у справі № 910/23357/17, від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17, від 26.03.2019 у справі 910/26948/15, від 09.11.2021 року у справі № 908/665/20.

З урахуванням встановлених обставин справи, суд вважає, що ні умовами договору, ні положеннями чинного законодавства не перебачено проведення контрольних обмірів для підтвердження дійсності актів виконаних робіт після їх підписання замовником, як підстави для їх подальшого перегляду.

Таким чином, за відсутності належного повідомлення генпідрядника, відсутності обопільно погоджених сторонами результатів, отриманих в результаті здійсненого акту обміру, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 608 979, 51 гривень є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Частиною 1 статті 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до вимог статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

Згідно статті 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. (частини 1-2 статті 86 ГПК України).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Дослідивши фактичні обставини справи, що входять до предмету доказування у цій справі та стосуються кваліфікації спірних відносин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково в сумі 1 294 381, 43 гривень, у задоволенні позовних вимог в сумі 608 979,51 гривень слід відмовити у зв`язку з їх необгрунтованістю.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 12 частини третьої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Частинами першою і другою статті 123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

При зверненні до суду позивачем згідно квитанції №292 від 04.05.2020 сплачено судовий збір у розмірі 28 550,41 гривень.

Судом встановлено, що рішенням Господарського суду Вінницької області від 07.07.2021 у задоволенні позовних вимог Міністерства оборони України відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Міністерством оборони України було подано апеляційну скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, постановою якого від 25.10.2021 зазначене рішення залишено без змін.

У зв`язку з цим Міністерством оборони України було подано касаційну скаргу до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.01.2022 постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 та рішення Господарського суду Вінницької області від 07.07.2021 у справі № 902/418/20 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

Таким чином, за подання Міністерством оборони України до Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційної скарги на рішення від 07.07.2021 позивачем було сплачено 42 825,62 гривень судового збору, що підтверджується платіжним дорученням № 503/213 від 28.07.2021, та за подання до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційної скарги Міністерством оборони України було сплачено 57 100,83 гривень судового збору, що підтверджується платіжним дорученням №503/454 від 30.11.2021.

Відповідно до приписів статті 129 ГПК України, суд вирішує питання про розподіл судових витрат у разі, якщо справа вирішується по суті. У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Оскільки постановою Верховного Суду від 19.01.2022 у цій справі рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, касаційним судом не вирішувалось питання розподілу судових витрат.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 129 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Приймаючи до уваги, що позовні вимоги задоволені частково та враховуючи, що Верховним Судом сплачений судовий збір за подання апеляційної та касаційних скарг не розподілено у зв`язку з направленням справи на новий розгляд, судові витрати зі сплати судового збору, сплаченого при поданні позову, а також сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарги покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог, в іншій частині витрати по сплаті судового збору залишаються за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 13, 86, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" (10002, Житомирська обл., місто Житомир, вулиця Велика Бердичівська, будинок 83, ідентифікаційний код юридичної особи 38992052) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ідентифікаційний код юридичної особи 00034022) отримані за фактично невиконані роботи кошти в сумі 1 294 381, 43 гривень (один мільйон двісті дев`яносто чотири тисячі триста вісімдесят одну гривню сорок три копійки), 19 417, 13 гривень (дев`ятнадцять тисяч чотириста сімнадцять гривень тринадцять копійок) витрат зі сплати судового збору, 29 125, 70 гривень (двадцять дев`ять тисяч сто двадцять п`ять гривень сімдесят копійок) витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, 38 834, 27 гривень (тридцять вісім тисяч вісімсот тридцять чотири гривні двадцять сім копійок) витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

3. У задоволенні позову в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліська логістична компанія" (10002, Житомирська обл., місто Житомир, вулиця Велика Бердичівська, будинок 83, ідентифікаційний код юридичної особи 38992052) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ідентифікаційний код юридичної особи 00034022) отриманих за фактично невиконані роботи коштів у сумі 608 979,51 гривень відмовити.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. Копію судового рішення направити учасникам справи рекомендованим листом та засобами електронного зв`язку на відомі суду електронні адреси: , ІНФОРМАЦІЯ_1, .

6. Згідно з приписами статті 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

7. Відповідно до положень частини 1 статті 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 29 серпня 2022 р.

Суддя Шамшуріна М.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2 - Міністерству оборони України - проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168; , ІНФОРМАЦІЯ_1;

3 - ТОВ "Поліська логістична компанія" - вул. Велика Бердичівська, буд.83, м. Житомир, 10002; ;

4 - ФОП Ведіщеву О.О. - АДРЕСА_2