ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2022 р. Справа № 921/659/21

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача - не з`явився

від відповідача (скаржника) - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", вих.№42 від 25 березня 2022 року

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року (підписане 04.03.2022), суддя Хома С.О.

у справі №921/659/21

за позовом Державного навчального закладу "Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою", м. Збараж, Тернопільська область

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільоблгаз", м. Тернопіль

про визнання недійсними додаткових угод; відшкодування надмірно отриманих коштів в сумі 201 608 грн.

в с т а н о в и в :

07 жовтня 2021 року Державний навчальний заклад «Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою» звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» про визнання недійсними додаткових угод №6 від 08 жовтня 2018 року та №7 від 07 грудня 2018 року до договору №06/д-10 від 21 лютого 2018 року; №1 від 25 березня 2020 року, №4 від 29 жовтня 2020 року та №5 від 26 листопада 2020 року до договору №06/д-10 від 02 березня 2020 року; зобов`язання відповідача відшкодувати надмірно отримані кошти в сумі 201 608 грн. (з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову (арк. справи 1 том ІІ)).

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року у справі №921/659/21 позовні вимоги задоволено частково: присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 200 101,40 грн. - надмірно отриманих коштів. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Рішення суду мотивоване тим, що додаткові угоди №6 від 08 жовтня 2018 року та №7 від 07 грудня 2018 року до договору №06/д-10 від 21 лютого 2018 року, а також №1 від 25 березня 2020 року та №5 від 26 листопада 2020 року до договору №06/д-10 від 02 березня 2020 року є нікчемними в силу закону (ч.1 ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі»), а отже є недійсними з моменту їх укладення. Поряд з тим, судом встановлено, що додаткова угода №4 від 29 жовтня 2020 року до договору №06/д-10 від 02 березня 2020 року не є нікчемною в силу закону, а тому є дійсною, відтак, підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 1 506,60 грн. надмірно отриманих коштів - відсутні. Щодо стягнення з відповідача на користь позивача 200 101,40 грн. надмірно отриманих коштів, суд дійшов висновку про обґрунтованість таких вимог, оскільки додаткові угоди, за якими такі кошти були сплачені позивачем, є нікчемними в силу ч.1 ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі». Також місцевий господарський суд не застосував наслідки спливу позовної давності, про що зазначалося відповідачем у відзиві на позовну заяву, оскільки, з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову, визнання недійсними додаткових угод №3 від 31 серпня 2018 року, №4 від 11 вересня 2018 року та №5 від 20 вересня 2018 року (про сплив позовної давності щодо яких заявлено відповідачем) не є предметом розгляду у цій справі.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року у справі №921/659/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Зокрема, зазначає, що підставою для укладення спірних додаткових угод було коливання ціни на ринку природного газу за одиницю продукції, обґрунтуванням та документальним підтвердженням чому є експертні висновки торгово-промислової палати. Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково не застосував наслідки спливу позовної давності, оскільки позивач звернувся до суду 10 січня 2022 року з вимогами щодо визнання недійсними додаткових угод №6 та №7 до договору №06/д-010 від 21 лютого 2018 року, тобто з пропуском такого строку.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, зазначає, що позивачем не пропущено позовну давність, оскільки з позовом останній звернувся до суду 07 жовтня 2021 року. При цьому, судом першої інстанції правильно встановлено нікчемність спірних додаткових угод та вирішено стягнути з відповідача на користь позивача надмірно отримані кошти за такими угодами.

Представники сторін в судове засідання не з`явилися, поряд з тим, від позивача до суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника, у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану.

У судовому засіданні 20 червня 2022 року був присутній представник відповідача, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив такі задоволити, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Оскільки явка представників сторін в судове засідання не визнавалася обов`язковою, а розгляд справи вже неодноразово відкладався, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності.

Західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, Державним навчальним закладом «Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою» проводилась процедура закупівлі через електронну систему публічних закупівель «Прозоро» за UA-2018-02-06-0022400-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо, в обсязі 87180 м. куб.

21 лютого 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (в тексті договору - постачальник) та Державним навчальним закладом «Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою» (в тексті договору - споживач) укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №06/д-010, згідно з умовами якого, а саме: п.1.1 постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (09123000-7 природний газ) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач - своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п.3.1 Договору договірні обсяги постачання газу споживачеві наводяться у додатку 2 до Договору.

Ціна природного газу за 1 тис. м. куб. визначається відповідно до діючих цін постачальника, з урахуванням податків та зборів, передбачених чинним законодавством України. Ціна природного газу з 01.02.2018 становить 10 560 грн. Сума договору становить 920 622 грн. (п.4.2 договору).

Згідно з п.4.5 Договору загальна сума вартості договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу споживачеві.

У п. 10.1 Договору сторони погодили, що останній набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2018 року і поширює дію на відносини сторін, що фактично склалися з 01.02.2018 року.

Разом з тим, сторонами укладено додаткові угоди до договору про закупівлю та постачання природного газу №06/д-010 від 21 лютого 2018 року, а саме: №1 від 20квітня 2018 року; №2 від 23 серпня 2018 року; №3 від 30 серпня 2018 року; №4 від 11 вересня 2018 року; №5 від 20 вересня 2018 року; №6 від 08 жовтня 2018 року; №7 від 07 грудня 2018 року.

Крім цього, судом встановлено, що Державним навчальним закладом «Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою» проводилась процедура закупівлі через електронну систему публічних закупівель «Прозоро» за UA-2020-01-27-001597-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо, в обсязі 840 000 куб. м.

02 березня 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» (в тексті договору - постачальник) та Державним навчальним закладом «Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою» (в тексті договору - споживач) укладено договір про закупівлю та постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №06/д-010, згідно з умовами якого, а саме: п.1.1 постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ (ДК 021:2015, код 09120000-6 Газове паливо (09123000-7 природний газ) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач - прийняти та своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п.1.2 Договору річний плановий обсяг постачання газу становить до 84 000 тис. куб. м.

Пунктом 1.3 Договору передбачено, що планові обсяги постачання газу по місяцях, визначені у додатку 2 до Договору.

Ціна природного газу за 1 тис. м. куб. визначається відповідно до діючих цін постачальника, з врахуванням компенсації вартості послуг доступу до потужності, податків та зборів, передбачених законодавством України. Ціна природного газу за 1 тис. м. куб. з 01 березня 2020 року становить 5 196 грн. (п.3.2 Договору).

Відповідно до п.3.7 Договору загальна сума договору складається з місячної вартості газу поставленого споживачеві за даним договором 436 464 грн.

У п.11.1 Договору сторони погодили, що останній набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2020 року та поширює дію на відносини сторін, що фактично склалися з моменту підписання договору.

Сторонами укладено додаткові угоди до договору №06д-010 від 02 березня 2020 року, а саме: №1 від 25 березня 2020 року; №2 від 06 квітня 2020 року; №3 від 28 вересня 2020 року; №4 від 29 жовтня 2020 року; №5 у листопаді 2020 року.

З 24 березня по 18 травня 2021 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності коледжу за період з 01 липня 2016 року по 31 січня 2021 року та за результатами проведеної ревізії складено Акт ревізії №03-22/6 від 25 травня 2021 року.

Управлінням виявлено порушення ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод до вказаних вище договорів щодо збільшення ціни за одиницю товару, оскільки відсутні висновки коливання ціни газу на ринку (п.1 та п.4 розділу 1.9 акту ревізії).

У жовтні 2021 року Державний навчальний заклад «Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою» звернувся до суду з цим позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» про визнання недійсними додаткових угод №6 від 08 жовтня 2018 року та №7 від 07 грудня 2018 року до договору №06/д-10 від 21 лютого 2018 року; №1 від 25 березня 2020 року, №4 від 29 жовтня 2020 року та №5 від 26 листопада 2020 року до договору №06/д-10 від 02 березня 2020 року; зобов`язання відповідача відшкодувати надмірно отримані кошти в сумі 201 608 грн. (з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову).

Згідно з ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Частиною 2 ст.20 ГК України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

За змістом ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відтак, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Згідно з ч.2 ст.5 ГПК України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу.

Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки наведено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц.

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів як визнання правочину недійсним застосовується до оспорюваних правочинів.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (аналогічні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №463/5896/14-ц).

У постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19 відступлено від правового висновку, який викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19, в якій вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі". При цьому, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у вказаній постанові зазначила, що договори, які укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Разом з тим, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними (аналогічні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду від 04 серпня 2021 року у справі №912/994/20).

Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з ч.1 ст.36 вказаного Закону (тут та надалі в редакції, чинній на час укладення спірних угод) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі») застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

З огляду на положення статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 13 ЦК України, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (постанова Верховного Суду від 15 лютого 2022 у справі №922/4089/20).

Так, судом встановлено, що додаткова угода №6 від 08 жовтня 2018 року до договору №06/9-010 від 21 лютого 2018 року є нікчемною в силу ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Згідно «Розрахунку надлишкової оплати природного газу…», наданого позивачем до матеріалів справи, Додатковою угодою №6 від 08.10.2018 р. внесено зміни до Договору на збільшення ціни за 1000 куб. м. до 15 004 грн., а ціна згідно договору №06/д-010 від 21.02.18 р. за 1000 куб. м. становить 10 560 грн., різниця вартості природного газу складає 4 444 грн.

Споживання газу за листопад 2018 року згідно акту приймання-передачі природного газу №06/д-010/18-12240 від 30.11.2018 р. становить 10,853 куб. м.

ДНЗ «ТПК ПВФП» сплачено за спожитий природний газ згідно рахунку №06/д-010/1118-12240 від 27.11.2018 р. на суму 162847,09 грн. (в тому числі ПДВ 27141,18 грн.) відповідно по ціні вказаній в додатковій угоді №6 від 08.10.2018 р. різниця вартості споживання газу згідно договору №06/д-010 від 21.02.2018 р. становить 4444 грн. х 10,853 куб. м.= 48 230,70 грн.

В матеріалах справи відсутні докази повідомлення постачальника (відповідача) про намір змінити умови договору та висновки про коливання ціни на ринку та докази їх направлення споживачу (позивачу).

Разом з тим, судом встановлено нікчемність і додаткової угоди №7 від 07 грудня 2018 року до договору №06/9-010 від 21 лютого 2018 року.

Згідно «Розрахунку надлишкової оплати природного газу…», наданого позивачем до матеріалів справи, Додатковою угодою №7 від 07.12.2018 внесено зміни до договору на збільшення ціни за 1000 куб. м. до 13 644 грн., а ціна згідно договору №06/д-010 від 21.02.18 р. за 1000 куб. м. становить 10560,00 грн., різниця вартості природного газу складає 3 084 грн.

Споживання газу за грудень 2018 року згідно акту приймання-передачі природного газу №06/д-010/1218-13538 від 31.12.2018 р. становить 21,337 куб. м.

ДНЗ «ТПК ПВФП» сплачено за спожитий природний газ згідно рахунку №06/д-010/1218-13538 від 19.12.2018 р. на суму 291122,03 грн. (в тому числі ПДВ 48520,34 грн.) відповідно по ціні, вказаній в додатковій угоді №7 від 07.12.2018 р. різниця вартості споживання газу згідно договору №06/д-010 від 21.02.2018 р. становить 3084 грн. х 21,337 куб. м. = 65 803,30 грн.

В матеріалах справи відсутні докази повідомлення постачальника (відповідача) про намір змінити умови договору та висновки про коливання ціни на ринку та докази їх направлення споживачу (позивачу).

Відтак, загальна сума перевищення витрат за договором №06/д-010 від 21 лютого 2018 року згідно додаткових угод №6 від 08.10.18 та №7 від 07.12.2018 складає 114 034 грн.

Щодо договору №06/д-010 від 02 березня 2020 року, згідно «Розрахунку надлишкової оплати природного газу…», наданого позивачем до матеріалів справи, Додатковою угодою №1 від 25 березня 2020 року внесено зміни до договору на збільшення ціни за 1000 куб. м. до 5 706 грн., а ціна згідно договору №06/д-010 від 02.03.20 р. за 1000 куб. м. становить 5 196 грн., різниця вартості природного газу складає 510 грн.

Споживання газу за березень 2020 року згідно акту приймання-передачі природного газу №06/д-010/0320-5080 від 31.03.2020 р. становить 12,675 куб. м.

ДНЗ «ТПК ПВФП» сплачено за спожитий природний газ згідно рахунку №06/д-010/0320-5080 від 31.03.2020 р. на суму 72323,55 грн. (в тому числі ПДВ 12053,93 грн.) відповідно по ціні вказаній в додатковій угоді №1 від 25.03.2020 р. різниця вартості споживання газу згідно договору №06/д-010 від 02.03.2020 р. становить 510 грн. х 12,675 куб.м. = 6 464,25 грн.

Споживання газу за квітень 2020 року згідно акту приймання-передачі природного газу №06/д-010/0420-5933 від 30.03.2020 р. становить 0,355 куб. м.

ДНЗ «ТПК ПВФП» сплачено за спожитий природний газ згідно рахунку №06/д-010/0420-5933 від 04.06.2020 р. на суму 2025,63 грн. (в тому числі ПДВ 337,61 грн.) відповідно по ціні вказаній в додатковій угоді №1 від 25.03.2020 р. різниця вартості споживання газу згідно договору №06/д-010 від 02.03.2020 р. становить 510 грн. х 0,355 куб.м. = 181,05 грн.

В матеріалах справи знаходиться лист №212 від 25.03.2020 позивача до відповідача щодо укладення додаткової угоди про зміну ціни за 1 тис.куб.м., а також експертний висновок №О-226 від 23 березня 2020 року Черкаської торгово-промислової палати.

Згідно акту ревізії фінансово-господарської діяльності Державного навчального закладу «Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою» за період з 01.07.2016 по 31.01.2021 №03-22/6 від 25.05.2021 Управління західного офісу держаудитслужби в Тернопільській області у вищевказаному експертному висновку відсутня інформація щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору, що відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України №922-VIII (в редакції до 19.04.2020) могло бути підставою для збільшення ціни, а зазначається лише про вартість природного газу станом на певну дату.

Крім того, вказаний вище експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати не містить висновки про коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення після укладення основного договору.

В матеріалах справи відсутні висновки про коливання ціни на ринку та докази їх направлення споживачу (позивачу), у зв`язку з чим, додаткова угода №1 від 25.03.2020 є нікчемною в силу закону.

Всього сума перевищення витрат відповідно до договору №06/д-010 від 02 березня 2020 року згідно додаткової угоди №1 від 25.03.2020 складає 6645,30 грн.

Згідно «Розрахунку надлишкової оплати природного газу…» Додатковою угодою №4 від 29 жовтня 2020 року внесено зміни до договору на збільшення ціни за 1000 куб. м. до 6 870 грн., а ціна згідно договору №06/д-010 від 02.03.20 р. за 1000 куб. м. становить 5 196 грн., різниця вартості природного газу складає 1 674 грн.

Споживання газу за жовтень 2020 р. згідно акту приймання-передачі природного газу №06/д-010/1020-10977 від 31.10.2020 р. становить 0,90 куб. м.

ДНЗ «ТПК ПВФП» сплачено за спожитий природний газ згідно рахунку №06/д-010/1020-109770 від 31.03.2020 р. на суму 6183 грн. (в тому числі ПДВ 1030,50 грн.) відповідно по ціні вказаній в додатковій угоді №4 від 29.10.2020 р. різниця вартості споживання газу згідно договору №06/д-010 від 02.03.2020 р. становить 1674,00 грн. х 0,90 куб. м. = 1506,60 грн.

В матеріалах справи знаходиться лист позивача №236 від 28.10.2020, адресований відповідачу щодо укладення додаткової угоди про зміну ціни за 1 тис.куб.м., а також експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-744 від 27.10.2020, який містить висновки про коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення після укладення основного договору.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткова угода №4 від 29.10.2020 не є нікчемною в силу закону, а тому є дійсною, у зв`язку з чим, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 1 506,60 грн. надмірно отриманих коштів. Слід зазначити, що рішення суду в цій частині позивачем до апеляційного суду не оскаржувалося.

Додатковою угодою №5 від 26 листопада 2020 року внесено зміни до договору на збільшення ціни за 1000 куб. м. до 7 554 грн., а ціна згідно договору №06/д-010 від 02.03.20 р. за 1000 куб. м. становить 5 196 грн., різниця вартості природного газу складає 2 358 грн.

Споживання газу за листопад 2020 року згідно акту приймання-передачі природного газу №06/д-010/1120-12425 від 30.11.2020 р. становить 14,963 куб. м.

ДНЗ «ТПК ПВФП» сплачено за спожитий природний газ згідно рахунку №06/д-010/1120-12425 від 30.11.2020 р. на суму 113030,50 грн. (в тому числі ПДВ 18838,42 грн.) відповідно по ціні вказаній в додатковій угоді №5 від 26.11.2020 р., різниця вартості споживання газу згідно договору №06/д-010 від 02.03.2020 р. становить 2 358 грн. х 14,963 куб.м. = 35 282,70 грн.

Споживання газу за грудень 2020 року згідно акту приймання-передачі природного газу №06/д-010/1120-12902 від 31.12.2020 р. становить 18,719 куб. м.

ДНЗ «ТПК ПВФП» сплачено за спожитий природний газ згідно рахунку №06/д-010/1120-12902 від 31.12.2020 р. на суму 141403,33 грн. (в тому числі ПДВ 23567,22 грн.) відповідно по ціні вказаній в додатковій угоді №5 від 26.11.2020 р. різниця вартості споживання газу згідно договору №06/д-010 від 02.03.2020 р. становить 2 358 грн. х 18,719 куб.м. = 44 139,40 грн.

В матеріалах справи знаходиться лист позивача №239 від 11 листопада 2020 року, адресований відповідачу щодо укладення додаткової угоди про зміну ціни за 1 тис.куб.м., а також експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-781 від 05 листопада 2020 року, який не містить висновки про коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення після укладення основного договору, відтак, додаткова угода №5 від 26 листопада 2020 року є нікчемною в силу закону.

Всього сума перевищення витрат відповідно до договору №06/д-010 від 02.03.2020 згідно додаткової угоди №5 від 26 листопада 2020 року складає 79 422,10 грн., а загальна сума перевищення витрат за договором №06/д-10 від 02.03.2020 згідно додаткових угод №1 від 25 березня 2020 року та №5 від 26 листопада 2020 року складає 86 067,40 грн.

Всього сума надмірно отриманих відповідачем коштів по нікчемних додаткових угодах становить 200 101,40 грн.

Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не є належними доказами на підтвердження коливання цін на природний газ (по додаткових угодах, де суд дійшов до висновку про їх нікчемність), оскільки лише надають інформацію щодо ціни на газ обраних експертом постачальників газу взяті із Інтернет-сторінок цих постачальників, жоден із цих висновків не містить точної інформації про коливання цін на газ станом на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договорів, так і на момент підписання спірних додаткових угод до них.

Внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам. Відповідачем документально не підтверджено та необґрунтовано коливання ціни на природний газ при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну (за додатковими угодами №№6 та 7 до договору від 21 лютого 2018 року, а також №№1 та 5 до договору від 02 березня 2020 року).

Крім цього, Верховний Суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина перша статті 670 Цивільного кодексу України, а стаття 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Відповідно до ст.12 ЗУ "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною 2 ст.712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

В апеляційній скарзі відповідач, зокрема, зазначає про пропуск позивачем позовної давності щодо вимог про визнання недійсними додаткових угод №6 від 08 жовтня 2018 року та №7 від 07 грудня 2018 року до договору №06/д-010 від 21 лютого 2018 року, оскільки з такими вимогами позивач звернувся до суду - 10 січня 2022 року.

Слід зазначити, що позивачем не пропущено позовну давність за позовною вимогою про визнання недійсною додаткової угоди №6 від 08 жовтня 2018 року до договору №06/д-010 від 21 лютого 2018 року, оскільки з позовною заявою позивач звернувся до Господарського суду Тернопільської області - 07 жовтня 2021 року, тобто в межах трьохрічного терміну у відповідності до ст.257 ЦК України.

Поряд з тим, відповідачем під час розгляду справи в суді першої інстанції не заявлялося про сплив позовної давності за позовною вимогою про визнання недійсною додаткової угоди №7 від 07 грудня 2018 року до договору №06/д-010 від 21 лютого 2018 року), тобто після подання позивачем заяви про зміну предмета позовних вимог (вих.№3 від 10 січня 2022 року), про що встановлено місцевим господарським судом та відображено в оскаржуваному рішенні.

Заява позивача про сплив позовної давності, викладена у відзиві на позовну заяву, стосується позовних вимог, викладених позивачем у позовній заяві (вих.№263 від 05 жовтня 2021 року), серед яких відсутня вимога про визнання недійсною додаткової угоди №7 від 07 грудня 2018 року до договору №06/д-010 від 21 лютого 2018 року.

Одночасно, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову щодо вимог про визнання недійсними додаткових угод, з огляду на неналежний спосіб захисту.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів вважає необгнунтованими посилання скаржника в апеляційній скарзі на пропуск позивачем позовної давності.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 200 101,40 грн. (надмірно отриманих коштів за додатковими угодами №6 від 08 жовтня 2018 року та №7 від 07 грудня 2018 року до договору №06/д-10 від 21 лютого 2018 року; а також №1 від 25 березня 2020 року та №5 від 26 листопада 2020 року до договору №06/д-10 від 02 березня 2020 року).

Доводи скаржника про скасування рішення місцевого господарського суду є безпідставними.

Рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності з вимогами діючого законодавства, а тому підстав для його скасування апеляційний господарський суд не вбачає.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 23 лютого 2022 року у справі №921/659/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільоблгаз» - без задоволення.

Матеріали справи №921/659/21 повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 15 серпня 2022 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.