ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2022 року

м. Київ

cправа № 910/2682/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В., Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" - Богдан І.А.,

відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В., Шурховецької Л.І.,

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2021

(суддя Бондаренко-Легких Г.П.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2022

(головуючий суддя - Михальська Ю.Б., судді Іоннікова І.А. і Скрипка І.М.)

у справі № 910/2682/21

за позовом дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" (далі - Завод)

до АМК

про визнання недійсним та скасування рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог та судових рішень зі справи

1. Позов було подано про визнання недійсним і скасування рішення АМК від 10.12.2020 № 775-р (далі - Рішення № 775-р).

2. Позов обґрунтовано недоведеністю АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідністю викладених у Рішенні № 775-р обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням АМК норм матеріального і процесуального права.

Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2022: позов задоволено; Рішення № 775-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано недійсним; стягнуто з АМК на користь Заводу 2 270 грн. судового збору.

4. Рішенням та постанову мотивовано наявністю правових підстав для визнання Рішення № 775-р недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК просить скасувати оскаржувані судові рішення зі справи і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, стягнути із Заводу на користь АМК суми судового збору, сплаченого за подання апеляційної і касаційної скарг.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Судами не враховано правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 27.01.2019 у справі №910/7054/18.

7. Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування приписів:

- пункту 24 статті 1 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 № 2042-VII (далі - Закон № 2042-VII) у сукупності з пунктом 55 статті 1 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" від 23.12.1997 № 771/97-ВР (далі - Закон № 771/97-ВР) та частиною другою статті 14 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) стосовно визначення поняття "оператор ринку";

- статті 14, пунктів 1, 2 статті 18 Закону № 877-V та статті 21 Закону № 2042-VII стосовно порядку відбору арбітражних (контрольних) зразків та проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

8. Судами неправильно застосовано статтю 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", пункт 24 частини першої статті 1, статтю 21 Закону № 2042-VII, пункт 55 частини першої статті 1 Закону № 771/97-ВР, статтю 14 Закону № 877-V.

9. Суд апеляційної інстанції послався на норми Кодексу адміністративного судочинства України, які не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, і не застосовано Закон № 877-V, який підлягав застосуванню.

Доводи іншого учасника справи

10. У відзиві на касаційну скаргу та письмових доповненнях до відзиву Завод заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність, необґрунтованість та незаконність, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ

11. АМК за результатами розгляду справи № 127-26.4/78-20 прийняв Рішення № 775-р, згідно з яким:

1) визнано, що Завод вчинив порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей:

- "масло солодковершкове бутербродне 63 % жиру";

- "масло солодковершкове селянське 73 % жиру";

- "ДСТУ 4399:2005", -

зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту;

2) за зазначене порушення на Завод накладено штраф у розмірі 84 892 000 грн.

12. Рішення № 775-р мотивоване, зокрема, таким:

- на вимогу АМК Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держспоживслужба) надала засвідчені копії протоколів випробувань та експертних висновків, за результатами яких виявлено невідповідність харчової продукції виробництва Заводу, зокрема, щодо складу молочного жиру;

- так, масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-1) містить 74,20 % немолочних (сторонніх) жирів;

- масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-2) містить рослинні жири, оскільки в його складі виявлено фітостерини;

- масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-3) містить 74,20 % сторонніх (немолочних) жирів;

- масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-4) містить 85% немолочних жирів;

- масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-5) не відповідає, зокрема, ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів;

- масло солодковершкове «Бутербродне», 63 %, ТМ «Наш молочник», ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-6) не відповідає зокрема, ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів;

- масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005, (далі - Масло-7) за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири) не відповідає ISO 17678:2010;

- масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-8) за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири) не відповідає ISO 17678:2010;

- масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-9) за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири) не відповідає ISO 17678:2010;

- масло солодковершкове «Селянське», 72,6 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-10) за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири) не відповідає ISO 17678:2010;

- масло солодковершкове «Селянське», ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-11) за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири) не відповідає ISO 17678:2010;

- масло солодковершкове «Селянське», ТМ «Хуторок», 73 %, ДСТУ 4399:2005 (далі - Масло-12) не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 10,47 %;

- масло солодковершкове «Селянське», ТМ «Хуторок», 73 % (далі - Масло-13) не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 7 %;

- наявність жирів немолочного походження у зразках масла виробництва Заводу (далі - продукція), згідно з експертними висновками, свідчить про неодноразові порушення Заводом вимог законодавства та нормативно-технічної документації під час виробництва продукції;

- на упаковках (етикетках) продукції містяться написи: «Солодковершкове», «Селянське», «Масло», «ДСТУ 4399:2005», « 72,6 % жиру» « 200 г.», «Бутербродне», « 63 % жиру» і зазначено виробника - Завод, склад, харчову та енергетичну цінність, строк придатності;

- продукція не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства, а інформація «масло солодковершкове селянське 73% жиру», «масло солодковершкове бутербродне 63% жиру», поширена щодо продукції, є неправдивою, що підтверджується відповідними експертними висновками;

- ДСТУ 4399:2005 (пункт 5.3.3) заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока;

- поширення Заводом неправдивої інформації впливає на наміри споживачів щодо придбання продукції, а його конкуренти можуть втратити своїх потенційних споживачів, внаслідок чого Завод може отримати переваги в конкуренції під час реалізації продукції;

- стимулювання зацікавленості споживачів шляхом поширення неправдивої інформації щодо складу, споживчих властивостей, характеристик, назви товару може надати неправомірних переваг на ринку та поставити Завод у більш вигідне становище порівняно з іншими суб`єктами господарювання, які діють на цьому ж ринку та не поширюють неправдивої інформації щодо власної продукції;

- наявність експертних висновків та протоколів випробування, які свідчать про наявність у продукції немолочних жирів, свідчить про неодноразові порушення Заводом вимог законодавства та нормативно-технічної документації протягом 2018 - 2019 років.

13. Зазначаючи, що на етикетках виробленої Заводом продукції поширюється неправдива інформація, АМК дійшов такого висновку фактично на підставі доказів, отриманих від іншого державного органу - територіальних відділень Держспоживслужби. З матеріалів справи вбачається, що складення висновків стосовно Масла -1-11 стало наслідком реалізації повноважень Держспоживслужби з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо операторів ринку - продавців відповідної продукції, а складання висновків щодо Масла-12, 13 відбулося за участі громадської організації «Громадський контроль захисту прав споживачів» та журналістів телеканалу « 1+1» у рамках медійного проекту «СТОП Фальсифікат».

14. Зразки масла для дослідження були відібрані Держспоживслужбою та її територіальними відділеннями з порушенням порядку, встановленого законом, відповідно, результати такого дослідження не можуть вважатися правомірними.

Так, Завод є оператором ринку харчових продуктів, оскільки саме в його управлінні перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво і реалізація продукції (масла).

Матеріали антимонопольної справи не містять актів відбору зразків по кожному з епізодів. Так, відсутні акти про відбір продукції - Масел 1-5, 12, 13 з інформацією щодо місця відображення, переліку, кількості відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, їх розміру, загальної вартості зразків, що передавалися для дослідження. Дана інформація вказана у протоколах випробувань та в експертних висновках. При відборі зразка Масла-4 у протоколі випробувань не вказано місце відібрання продукції.

У матеріалах справи наявні акти відбору по Маслу-6,7,8,9,10,11.

15. Завод не був об`єктом перевірки, представники Заводу не були запрошені для відбору зразків та не були присутні під час відбору зразків Масла-1-5, 7-13. Масло-6 було відібране у Заводу, однак в обіг не вводилося.

16. Після проведення лабораторних досліджень (випробувань) зразків Масла-1-5, 7-13 їх результати не були повідомлені Заводу як виробнику продукції протягом двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом, як це передбачено частиною одинадцятою статті 21 Закону № № 2042-VII, або в інший строк.

17. Завод було позбавлено можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла в деяких випадках не відбиралися, а в інших надані Заводу не були.

18. У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження відібрання арбітражних зразків по епізодах 1-5,12,13. Водночас по епізодам 7-11 в актах відборів зазначено про відібрання арбітражних зразків.

При відборі зразка Масла-4 у протоколі випробувань не вказано місце відібрання зразка (акт відбору в матеріалах справи відсутній).

19. У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які й були б остаточними, як це передбачено пунктом 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 № 833.

Також не додержано вимог пункту 4 Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №648: Завод не був повідомлений про результати лабораторних досліджень (випробувань) і, відповідно, був позбавлений можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, повторні дослідження та/або подати у строк, визначений законодавством заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Відповідні обставини АМК залишено поза увагою.

20. У матеріалах справи наявний лист Держспоживслужби від 18.05.2021, який підтверджує, що впродовж 2018-2020 років після здійснення позапланових заходів державного контролю Заводу у шести випадках факт виробництва Заводом молочних продуктів з немолочними жирами не підтверджено.

Даний лист свідчить про наявність на ринку контрафактної продукції, також це опосередковано підтверджується реалізацією в грудні 2019 року медійного проекту «СТОП Фальсифікат». Під час розгляду антимонопольної справи Завод також повідомив АМК про наявність на ринку контрафактної продукції та відсутність чесної конкуренції на ринку.

Водночас АМК дослідив ланцюги постачання лише щодо Масла-7, 9, а щодо Масла-1-5,8,10-13 не дослідив.

21. У Рішенні № 775-р АМК зазначив, що поставка Масла-7, 9 через третіх осіб від Заводу документально підтверджена.

Судом встановлено, що накладна щодо поставки ФОП Піщан В.І. Масла-9 до навчально-виховного комплексу «Попівська загальноосвітня школа І-ІІ ступенів» не містить ідентифікації товару (не зазначено ні виробника, ні назви масла), і у справі відсутні фактичні дані щодо наявності договірних відносин між Заводом і ФОП Піщан В.І. (існування яких Заводом заперечується).

Що ж до Масла-7, то, як вбачається з відповіді ФОП Сороки С.А., наданої на вимогу АМК, масло до магазину «Фаворит» постачалося ТОВ «Негоциант Логістік 20». Згідно з наданою ФОП Сорокою С.А. видатковою накладною відповідна фізична особа не була власником відібраного зразка масла; надана ФОП Сорокою С.А. декларація виробника на масло не стосувалася відібраного зразка продукції.

22. Стосовно Масла-6 судами з`ясовано, що воно не вводилося в обіг, відповідно, повідомлення третім особам інформації не відбулося, а сам лише факт знаходження цього масла на території підприємства не міг вплинути на намір споживачів щодо його придбання.

23. Доказів на підтвердження ланцюгів постачання інших зразків масла Рішення № 775-р не містить.

24. Таким чином, у АМК не було доказів для однозначного висновку про те, що саме Завод був виробником Масла-1-5, 7-13, а відтак і суб`єктом правопорушення, передбаченого статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

25. Стосовно доводів АМК про недослідження судом першої інстанції листа Держспоживслужби від 19.02.2021 №ЦА 11.2.1/978-19, на який посилався АМК, суд апеляційної інстанції зазначив, що даний лист мав загальний характер та стосувався ситуації щодо перевірок суб`єктів господарювання в цілому, а не конкретного суб`єкта господарювання. При цьому в листі №ЦА 11.2.1/978-19 також містяться відомості про факти виявлення на ринку фальсифікованого масла.

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

26. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним і скасування Рішення № 775-р.

27. Відповідно до статті 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»:

- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання;

- інформацією, що вводить в оману, є відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

28. Згідно з частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

29. За приписами Господарського процесуального кодексу України:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, заперечень, крім випадків, встановлених законом (частина третя статті 13; аналогічне за змістом положення міститься в частині першій статті 74);

- кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статі 13).

30. Попередніми судовими інстанціями з огляду на відповідні законодавчі положення та з урахуванням встановлених ними обставин справи і здійсненого дослідження поданих у ній доказів з`ясовано, зокрема, недоведення АМК у розгляді справи, на противагу доводам та доказам позивача, того, що поширення інформації, яка (за висновком АМК) вводить в оману в розумінні зазначеної статті 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», здійснювалося щодо продукції саме суб`єктом господарювання (Заводом), стосовно якого й прийнято оспорюване рішення. Наведене випливає з обставин контрафактності продукції та фактів недослідження (неповного дослідження) АМК ланцюгів поставки продукції, що з`ясовано попередніми судовими інстанціями та відображено в їх рішенні і постанові. Ним також з`ясовано і АМК не спростовано, що хоча за одним з тринадцяти епізодів, відображених у пункті 12 цієї постанови (а саме стосовно Масла-6), продукція й була відібрана безпосередньо на Заводі, однак в обіг не вводилася, а тому й не могла вплинути на намір споживачів стосовно її придбання.

Наведене було достатнім для висновку про наявність підстав для задоволення позову згідно з частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», безвідносно до інших обставин справи та доводів відповідача.

31. Водночас суд касаційної інстанції за імперативним приписом частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

32. Доводи скаржника, пов`язані з невідповідністю оскаржуваних судових рішень правовим висновкам Верховного Суду у справах, вказаних у пункті 6 даної постанови, не знаходять підтвердження за змістом відповідних рішення та постанови в цій справі.

33. У зв`язку з викладеним Суд не вбачає підстав для формування правових висновків стосовно норм Законів України, названих у пункті 7 цієї постанови, в тому числі Закону України № 877-V.

34. З приводу доводу скаржника стосовно неправильного, на його думку, посилання суду апеляційної інстанції на Кодекс адміністративного судочинства України (пункт 9 даної постанови) слід зазначити, що названий суд:

- послався лише на норми цього Кодексу щодо юрисдикції адміністративних судів та визначення поняття «нормативно-правовий акт», що саме по собі не означає вирішення даної справи на підставі Кодексу адміністративного судочинства України;

- таке посилання здійснювалося судом виключно у відхиленні ним доводів скаржника стосовно неоскарження Заводом у судовому порядку протоколів випробувань та експертних висновків. У цьому зв`язку суд правильно відзначив, що зазначені протоколи та висновки не породжують для суб`єкта відповідних правовідносин правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення його прав чи обов`язків, не є актами органу державної влади у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України та, відповідно, не могли бути окремим предметом оскарження у судовому порядку.

35. З урахуванням викладеного Суд приймає доводи, наведені у відзиві на касаційну скаргу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

36. З огляду на наведене визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та, відповідно, задоволення касаційної скарги не вбачається.

Судові витрати

37. Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2022 у справі № 910/2682/21- без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов