ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" серпня 2022 р. Справа№ 925/952/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Агрикової О.В.

розглянувши без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження, відповідно до п. 13 ст. 8 ГПК України

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021

у справі № 925/952/21 (суддя Кучеренко О.І.)

за позовом Смілянської окружної прокуратури

в інтересах держави в особі:

1. Смілянської міської ради,

2. Смілянського комунального підприємства «Комунальник»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг»

про стягнення 34 095,00 грн, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Заступник керівника Смілянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Смілянської міської ради, Смілянського комунального підприємства «Комунальник» звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг», у якому просить суд застосувати наслідки недійсності нікчемних додаткових угод до договору про закупівлю №Т 158/2 від 06.11.2018 та стягнути з відповідача на користь Смілянського комунального підприємства «Комунальник» кошти у сумі 34 095,00 грн та відшкодувати судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 2270,00 грн.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що укладені між сторонами додаткові угоди №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018;4 від 10.12.2018 та №6 від 21.12.2019 до договору про закупівлю №Т 158/2 від 06.11.2018, укладені з порушенням вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемними, оскільки при застосуванні пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни на одиницю товару необхідна наявність підтвердження (наявність факту коливання ціни такого товару на ринку. Внесення змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткових угод до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Відповідач в обґрунтування підняття ціни на паливо направляв до Смілянського комунального підприємства «Комунальник» документи висновки торгово-промислових палат України, які були підготовлені до дати укладання правочину чи договору і не підтверджують коливання цін на час укладання спірних додаткових угод. Отже ці висновки, на підставі яких укладались додаткові угоди, не є належними доказами обставин, наявність яких є необхідною для виникнення у сторін права вносити зміни до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару, вони не свідчать про наявність чи відсутність коливання ціни на ринку, а лише зазначають про вартість природного газу на певну дату. Отже, у результаті підняття ціни на підставі додаткових угод, відповідач незаконно одержав на виконання нікчемних додаткових угод бюджетні у розмірі 34095,00 грн.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського Черкаської області від 05.10.2021 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» на користь Смілянського комунального підприємства «Комунальник» 34095,00 грн заборгованості. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» на користь Черкаської обласної прокуратури 2270,00 грн судового збору.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. 28.12.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг» на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21, в якій апелянт просить скасувати вказане рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні позовних вимог.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що органи прокуратури не є уповноваженими органами за контроль та виконання укладених господарських договорів суб`єктами правовідносин, оскільки законодавством такі функції чітко покладено на інші органи. Вважає, що органи прокуратури безпідставно перейняли на себе контролюючі функції Державної аудиторської служби України. При цьому органами Держаудитслужби України моніторинг процедур державних закупівель не проводився у зв`язку з чим не встановлено спричинення будь-якої шкоди чи збитків за результатами укладання спірних додаткових угод.

4.2. Апелянт вказує на те, що він на постійній основі також відслідковує динаміку цін на паливо, що лягають в основу ініціативних листів до контрагента, а судом першої інстанції неправильно застосовано п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування правового висновку Верховного Суду у справі № 826/6926/17, а саме, стосовно того, що доказом коливання ціни, як підстава укладення додаткових угод до договору постачання згідно п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» може слугувати аналіз висновків торгово- промислової палати. Збільшення ціни на ринку відбулось, в тому числі і в період з дати формування тендерної документації (з 02.10.2018) до дати укладення договору (до 06.11.2018) та в період укладення оскаржуваних додаткових угод. А можливість коригування цін врегульована виключно ст. 36 Законом України «Про публічні закупівлі» та можливе лише після підписання договору постачання.

4.3. Також, скаржник зазначає, що сторони при укладенні додаткових угод не вийшли за межі 10% вартості товару при коливанні ціни на нього.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. 25.07.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Смілянської окружної прокуратури на апеляційну скаргу, в якому прокуратура просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

5.2. У поданому відзиві прокуратура зазначає, що фінансування за договором здійснювалось за рахунок коштів обласного бюджету, тобто, у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2021, матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн торг" на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 зобов`язано Господарський суд Черкаської області направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 925/952/21. Вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн торг" на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, відкладено до надходження матеріали справи № 925/952/21 до Північного апеляційного господарського суду.

6.3. 04.01.2021 від ТОВ "Лівайн торг" до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява № 960 від 28.12.2021, відповідно до якої, скаржник надсилає оригінал платіжного доручення № 73535 від 17.12.2021 року про сплату судового збору у розмірі 3 405,00 грн., яка помилково не була додана під час поштового відправлення апеляційної скарги.

6.4. 18.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 925/952/21.

6.5. 20.01.2022 ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі № 925/952/21 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн торг" № 938 від 21.12.2021 на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21 залишено без руху та зазначено, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, ТОВ "Лівайн торг" має право усунути недоліки а саме, надати до Північного апеляційного господарського суду докази про надсилання копії апеляційної скарги іншим сторонам у справі та заяву про поновлення строку подання апеляційної скарги (а.с.302-303).

6.6. 27.01.2022 ТОВ "Лівайн торг" отримало копію ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2022 у справі № 925/952/21, про залишення апеляційної скарги без руху, яка була направлена на у адресу відповідача, зокрема - 49000, м. Дніпро, вул. Мандриківська, 47, офіс 503, про що свідчать поштове повідомлення про вручення поштового відправлення за № 04 9.

6.7. 21.02.2022 від ТОВ "Лівайн торг" до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання, відповідно до якого скаржник, на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду надає суду докази про надсилання копії апеляційної скарги іншим сторонам у справі та заяву про поновлення строку подання апеляційної скарги.

6.8. У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введення воєнного стану в Україні Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року (затвердженого Законом № 2102-IX від 24.02.2022) та проведенням бойових дій на території міста Києва та Київської області тільки 28.06.2022 ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Лівайн торг" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21, відкрито апеляційне провадження у справі № 925/952/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Лівайн торг" на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021, постановлено справу № 925/952/21 за вказаною апеляційною скаргою розглядати без повідомлення учасників справи у порядку письмового провадження.

7. Інші процесуальні дії у справі не вчинялись.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 02.10.2018 Смілянське комунальне підприємство «Комунальник» у електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднило оголошення UA-2018-10-02-000961 про проведення відкритих торгів щодо закупівлі бензину А-92 ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти об`ємом 16400 літрів та дизельного палива ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти об`ємом 23250 літрів з терміном постачання до 31.12.2019 з очікуваною вартістю 1 562 760,00 грн.

8.2. У відкритих торах брали участь три підприємства: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТК ТД Трейд Енерджі», Товариство з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Кондор Логістік».

8.3. Відповідно до форми протоколу розкриття тендерних пропозицій від 24.10.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації з ціновою пропозицією 1 116 147,50 грн та стало переможцем у відкритих торгах.

8.4. У подальшому, 06.11.2018 між Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» (постачальник) укладено договір про закупівлю № Т 158/2 (далі договір, а.с. 56-61). За умовами цього договору постачальник зобов`язується протягом 2018 року та відповідно до умов, зазначених у договорі, передати замовнику товар на АЗС постачальника (або АЗС, потужності яких постачальник використовує на відповідних правових підставах) (далі АЗС постачальника) з використанням скретч-карток, а замовник зобов`язується приймати у власність товар та повністю оплачувати його вартість (ціну) у порядку та на умовах, визначених у цьому договорі (пункт 1.1 договору).

8.5. Найменування, кількість та ціна товару наведені у специфікації (додаток №1) до даного договору. Код товару за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо) (пункт 1.2 договору).

8.6. Обсяги закупівлі товару за взаємною згодою сторін можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника або його потреб (пункт 1.3 договору).

8.7. Скретч-картка (бланк) документ встановленого зразка та форми, одноразового використання, який посвідчує право замовника та/або уповноваженого ним користувача на одержання певної кількості та певної марки пального на АЗС. Скретч-картка надає право замовнику або довіреній особі отримати товар на АЗС. Скретч-картка не є платіжним документов, що підтверджує оплату товару (пункт 2.3 договору).

8.8. Загальна ціна цього договору становить 1 116 147,50 грн з ПДВ, у тому числі ПДВ 186 024,58 грн (пункт 4.1 договору).

8.9. Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Замовник здійснює закупівлю у залежності від виробничої необхідності замовника та реального фінансування. Сторони дійшли згоди, що постачальник здійснює відпуск товару, а замовник зобов`язується приймати у власність та оплачувати вартість товару, по ціні яка встановлена постачальником та визначена у специфікації до даного договору (пункти 4.2, 4.4 договору).

8.10. Умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до належного виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 4.1 договору, за умови документального підтвердження; покращення якості товару за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 4.1 договору; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень пункту 4.6 договору; узгодженої зміни ціни у бік зменшення (без зміни якості товару); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у договорі про закупівлю, у разу встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни (пункт 4.5 договору).

8.11. Дія договору може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, у обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному у попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено у встановленому порядку (пункт 4.6 договору).

8.12. Розрахунки проводяться у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника, що зазначений у цьому договорі (пункт 5.1 договору).

8.13. Розрахунки між постачальником та змовником здійснюються відповідно до видаткової накладної та рахунку-фактури наданого постачальником, шляхом оплати вартості товару згідно Специфікації протягом 3 банківських днів після його отримання (пункт 5.2 договору).

8.14. Моментом виконання зобов`язань замовника перед постачальником по оплаті товару вважається момент надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника зазначений у цьому договору (пункт 5.4 договору).

8.15. Постачальник поставляє (передає у власність) замовнику товари на таких умовах: EXW адреса АЗС (згідно додатку №2), відповідно до офіційних правил тлумачення торговельних термінів INCOTERMS у редакції 2019 року. Сторони погоджують, що при застосуванні вказаного базису поставки (EXW) завантаження товару (заливання у автотранспорт) здійснюється силами постачальника (пункт 6.1 договору).

8.16. Цей договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31 грудня 2018 року, а у частині узятих на себе зобов`язань до їх повного виконання (пункт 11.1 договору).

8.17. Усі зміни до цього договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною договору і мають переважаючу силу над положеннями договору (пункт 11.3 договору).

8.18. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 4.1 договору, за умови документального підтвердження; покращення якості товару за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у пункті 4.1 договору; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у томі числі непереробної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умова, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; узгодженої зміни ціни у бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у договорі про закупівлю, у разі встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни (пункт 11.5 договору).

8.19. До договору між Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» (постачальник) підписано додаток №1 - Специфікація, згідно з якою постачальник зобов`язався поставити замовнику бензин марки А-92 (за скретч-картками) у кількості 16400 літрів по ціні 28,15 грн з ПДВ за одиницю на суму 461 660,00 грн та дизельне паливо (за скретч-картками) у кількості 23250 літрів по ціні 28,15 грн з ПДВ за одиницю на суму 654 487,50 грн, а разом на загальну суму 1 116 147,50 грн, у тому числі ПДВ 186 024,58 грн (а.с. 62).

8.20. Договір неодноразово змінювався та доповнювався шляхом укладення між сторонами додаткових угод до договору, на підставі яких збільшувалася ціна за товар та зменшувалися обсяги закупівлі.

8.21. Зокрема додатковими угодами №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018, №4 від 10.12.2018, №6 від 21.12.2018 сторони змінювали ціну за одиницю товару. Загальна ціна договору, визначена у пункті 4.1 договору залишалась незміною, проте додаток №1 до договору (Специфікація) викладалась у нових редакціях.

8.22. 27.12.2018 сторони уклали додаткову угоду №5, згідно з якою у зв`язку із необхідністю закупівлі палива покупцем на початку 2019 року до проведення процедури закупівлі, сторони домовились про наступне: на підставі частини 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» продовжити строк дії договору від 06.11.2018 на строк, достатній для проведення процедури закупівлі (відкритих торгів) на початку 2019 року. Ціна даної угоди складає 223 000,00 грн з ПДВ, що не перевищує 20% від суми, визначеної договором (з урахуванням змін, внесених додатковими угодами). Дана додаткова угода набуває чинності з 01.01.2019 і діє до повного використання передбачених нею коштів або до моменту укладення договору про закупівлю на підставі процедури відкритих торгів, проведеної у 2019 році. Інші умови договору залишаються без змін.

8.23. При укладенні спірних додаткових угод №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018, №4 від 10.12.2018, №6 від 21.12.2018 (далі - додаткові угоди, а.с. 64-68) загальна вартість товару за договором не змінювалась (1 116 147,50 грн з урахуванням ПДВ), проте кожного разу зменшувалися обсяги бензину А-92 та дизельного палива, яке має бути поставлено відповідно до договору.

8.24. У листах з пропозиціями про збільшення ціни на бензин А-92 та дизельне паливо Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» посилалося на лист Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати №323/14-12 від 10.12.2018, висновок про вартість Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4137 від 01.11.2018, експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати №В-884 від 26.10.2018, лист Львівської торгово-промислової палати № 19-09/832 від 03.09.2018 (а.с. 117-122).

8.25. На виконання умов договору та укладених до нього додаткових угод у період з 09.11.2018 до 28.12.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» було поставлено на користь Смілянського комунального підприємства «Комунальник» бензин А-92 у обсязі 11100 літрів на загальну суму 319 750,00 грн та дизельного палива у обсязі 16000 літрів на загальну суму 494 100,00 грн, що підтверджується відповідними видатковими накладними, які підписані уповноваженими особами підприємств та скріплені печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» (а.с. 123-142).

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1. Спірні правовідносини між сторонами виникли з підстав збільшення ціни закупівлі палива (бензину А-92, дизельного палива) за умовами договору про закупівлю № Т 158/2 від 06.11.2018.

9.2. Враховуючи наведену ціну за одиницю товару у спірних додаткових угодах до договору вбачається, що в сукупності ціна на товар (паливо) збільшувалася більше ніж на 10%.

9.3. Матеріали справи містять висновок спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-4137 від 01.11.2018, експертний висновок Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати В-884 від 26.10.2018 та лист Львівської Торгово-промислової палати від 03.09.2018, за якими наведено середня ринкова вартість на нафтопродукти станом на 03.09.2018, 26.10.2018 та 01.11.2018.

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що при укладенні Смілянським комунальним підприємством «Комунальник» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» додаткових угод №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018, №4 від 10.12.2018, №6 від 21.12.2018 не дотримано вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива у період виконання умов договору.

10.2. Також, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що отримана відповідачем оплата за товар у сумі 34095,00 грн, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

10.3. Крім того, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що Смілянська міська рада та Смілянське комунальне підприємство «Комунальник» не скористались наданими їм повноваженнями щодо захисту та відновлення порушених прав, ними не було вжито жодних заходів щодо повернення до бюджету безпідставно витрачених коштів, що свідчить про неналежне виконання покладених на них обов`язків, що і стало підставою для звернення прокурора із даним позовом до суду.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів не погоджується із доводами скаржника в частині представництва органів прокуратури у спірних правовідносинах, з огляду на такі доводи.

11.2. Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

11.3. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

11.4. Відповідно до статті 181 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

11.5. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

11.6. Прокурор перед поданням позову на підставі статті 23 Закону "Про прокуратуру" звернувся до позивачів із листами від 11.06.2021 (а.с. 191-192, 198-199), в яких просив повідомити про вжиття ними заходів з метою визнання недійсними спірних додаткових угод 1-6 та стягнення надміру сплачених коштів.

11.7. При цьому листами позивачів від 18.06.2021 (а.с. 193), від 15.07.2021 (а.с. 200) останніми повідомлено, що ними вказані заходи не вживалися.

11.8. Незважаючи на те, що прокурором було повідомлено позивачів про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, останні не вживали заходів у судовому порядку для захисту інтересів держави.

11.9. При цьому Смілянська міська рада є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів. Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства та інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів щодо захисту порушених інтересів держави.

11.10. Колегія суддів вважає також необґрунтованими твердження апелянта про підтвердженість коливання ціни на паливо та відповідність спірних додаткових угод приписам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на такі висновки.

11.11. За приписами частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

11.12. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

11.13. Верховний Суд у постанові від 25.11.2021 у справі № 927/563/20 звертає увагу, що «положеннями статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

11.14. Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

11.15. Здійснивши аналіз цін на паливо, визначених у спірних додаткових угодах, вбачається, що у своїй сукупності визначені ціни на паливо згідно додаткових угоди призвели до збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%.

11.16. При цьому обидві сторони оскаржуваних правочинів не могли не розуміти особливості функціонування ринку палива (тобто постійне коливання цін, їх зростання-падіння були прогнозованими), тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.

11.17. Постачальник має довести не лише підвищення ціни на певний товар на відповідному ринку, але й обґрунтувати для замовника пропозиції щодо підвищення ціни, визначеної у договорі, а також обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за запропонованою замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

11.18. В той же час факти коливання ціни на паливо за періоди дії договору належними доказами не було доведено відповідачем, матеріали справи не містять доказів коливання цін бензину А-92 та дизельного палива у період виконання договору, відомостей щодо аналізу цін на вказане паливо.

11.19. Надані суду висновок спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-4137 від 01.11.2018, експертний висновок Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати В-884 від 26.10.2018 та лист Львівської Торгово-промислової палати від 03.09.2018 містять інформацію про середню ринкову вартість на нафтопродукти до укладення спірного договору та додаткових угод до нього, у зв`язку з чим не можуть слугувати належними доказами на підтвердження коливання цін саме у періоди здійснених поставок та укладення додаткових угод.

11.20. Таким чином, відповідачем належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива у період виконання умов договору.

11.21. Решта аргументів викладених учасниками справи не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Колегією суддів встановлено порушення прав та інтересів держави в частині здійснених позивачем 2 переплат за укладеними додатковими угодами №1 від 08.11.2018, №2 від 09.11.2018, №3 від 15.11.2018;4 від 10.12.2018 та №6 від 21.12.2019 до договору про закупівлю №Т 158/2 від 06.11.2018.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»

13.2. Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.»

13.3. Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України: «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»

13.4. При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.»

13.5. Відповідно до статті 269 ГПК України: « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»

13.6. Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

13.7. Згідно з пунктом 1 частини шостої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження: звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

13.8. Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

13.9. Частиною четвертою статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

13.10. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).

13.11. Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України, до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

13.12. За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

13.13. За приписами частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

13.14. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

13.15. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).

13.16. Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

13.17. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.(ч. 4 ст. 236 ГПК України)

13.18. Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21 залишити без змін.

14.3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг» на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21 залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись п. 3, 4 ст. 13, ст.ст. 74, 86, 129, 207,236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг» на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду Черкаської області від 05.10.2021 у справі № 925/952/21.

4. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг».

5. Справу № 925/952/21 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 29.08.2022.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

О.В. Агрикова