ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

22.08.2022 справа № 914/2234/21

Господарський суд Львівської області у складі судді Горецької З.В., за участю секретаря судового засідання Пришляк М.С., розглянув у підготовчому судовому засіданні справу

за позовом: Фізичної особи-підприємця Вовк Нелі Іванівни , м. Трускавець

до відповідача: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

про: визнання протиправним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021 року, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 2 056 535,90 грн.

та зустрічним позовом: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Вовк Нелі Іванівни , м. Трускавець

про: стягнення вартості не облікованого об`єму природного газу

представники сторін:

від позивача: Кулеба В.М.;

від відповідача: Турчиняк Я.І.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця Вовк Нелі Іванівни до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання протиправним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 2 056 535,90 грн.

Ухвалою від 02.08.2021 відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження.

Представник відповідача 13.09.2021 одночасно з подання відзиву на позовну заяву подав до суду зустрічний позов, який прийнято судом до спільного розгляду з первісним позовом.

В ході розгляду справи ухвалою суду від 07.02.2022 призначено судову експертизу. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 скасовано ухвалу Господарського суду Львівської області від 07.02.2022 про призначення експертизи, справу передано для продовження розгляду в Господарський суд Львівської області.

Подальший рух справи відображено в ухвалах суду.

22.08.2022 за вх. №2658/22 представником позивача за первісним позовом подано клопотання про призначення експертизи.

ФОП Вовк Неля Іванівна просить поставити на вирішення судової експертизи наступні запитання:

1) Які обставини, сліди або пошкодження могли би свідчити про втручання в роботу ЗВТ/лічильника РГС заводський №2020 рік випуску 2016, окрім пошкодження пломбувального матеріалу з метою зміни його показників або ж позаоблікового споживання газу?

2) Чи можливе виявлене в даній ситуації пошкодження пломбувального матеріалу відбутись під дією природних явищ, зокрема електричної енергії та що могло стати джерелом такої енергії?

3) Чи дозволяє лише виявлене пошкодження пломбувального матеріалу здійснювати несанкціонований відбір природного газу? Якщо так то які дії необхідно вчинити для такого відбору газу та чи могли/мали такі дії залишити сліди на інших частинах ЗВТ?

Розглянувши вказану заяву про призначення експертизи, суд вважає, що така не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом, експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Згідно ч.1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В силу положень статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Отже, суд, розглядаючи справу, має вживати заходів до всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов`язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності, проте суд наділяється в тому числі організаційно-розпорядчими повноваженнями, необхідними для здійснення ним функцій органу правосуддя та прийняття законних і обґрунтованих судових актів.

З матеріалів справи вбачається, що предметом первісного позову у даній справі є визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодекс ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 2 056 535,90 грн.

Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані зокрема, тим, що рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодекс ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 2 056 535,90 грн. прийнято неправомірно на підставі акта про порушення №160 (008204) від 04.08.2020 в якому зазначено, що на об`єкті ФОП Вовк Н.І. за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено порушення пп.3 п.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом пошкодження пломб, пломбувального матеріалу на якому встановлена пломба (дріт, обірваний дріт на пл.R24018225, що з`єднує фланці лічильника).

Позивач за первісним позовом обґрунтовуючи позовні вимоги вважає, що порушення, яке зазначене в акті про порушення №160 (008204) від 04.08.2020 не може бути підставою для нарахування (донарахування) не облікованого об`єму природного газу відповідно до норм Кодексу гарозподільних систем.

Поряд з цим, предметом зустрічного позову у даній справі є стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу в розмірі 2 056 535,90 грн. на підставі рішення комісії АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акту про порушення №008204 від 04.08.2020.

Позивач за зустрічним позовом вважає, що в силу норм Кодексу ГРС порушення пломб та пломбувального матеріалу лічильника обліку газу на об`єкті ВОГ споживача є самостійним правопорушенням, на підставі якого комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС правомірно прийнято рішення про нарахування (донарахування) вартості не облікованого об`єму природного газу.

При цьому, позивачем за первісним позовом, який одночасно є відповідачем за зустрічним позовом не заперечується факт пошкодження пломби та пломбувального матеріалу лічильника обліку газу на своєму об`єкті, про що зазначено в акті про порушення.

Відповідно до пп.1 п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Згідно з п.1. глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

- наявність несанкціонованого газопроводу;

- несанкціоноване відновлення газоспоживання;

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

- несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

- несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

- використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Щодо заявлених на вирішення експерта запитань №1 та №2, суд зазначає, що вказані питання вже були предметом розгляду в ході призначення попередньої експертизи в межах даної справи. В постанові Західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 по справі №914/2234/22 колегія суддів зробила закономірний висновок, що питання поставлені на вирішення судового експерта не входять до предмету доказування у даній справі, а відповіді на такі питання не дадуть можливості встановити обставини, які мають значення для вирішення даної справи з метою підтвердження чи спростування відповідних обставин, як в частині первісного позову, так і в частині зустрічного позову. Вказазна позиція Західного апеляційного господарського суду стосувалась усіх питань в межах розгляду попередньої заяви про призначення експертизи. Вказана постанова не була оскаржена та набрала законної сили, тобто судом вже вирішено питання щодо можливості призначення експертизи по запитаннях №1 та №2 заяви вх. №2658/22 від 22.08.2022, які в свою чергу є питаннями №2 та №3 попередньої заяви про призначення експертизи вх. №5242/21 від 21.12.2021.

Запитання №3 по своїй суті стосується несанкціонованого відбору газу. Незважаючи на те, що АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" виявив у первісного позивача порушення пломб та пломбувального матеріалу лічильника обліку газу на об`єкті ВОГ споживача, що є самостійним правопорушенням, однак представник первісного позивача наполягає на дослідженні питання, яке не входять до предмету доказування у даній справі. Крім того запитання №3 заяви вх. №2658/22 від 22.08.2022 перефравзоване з питання №1 попередньої заяви про призначення експертизи вх. №5242/21 від 21.12.2021. З даного приводу, суд звертає увагу, що експертна установа в листі вх. №6487/22 від 21.03.2022 повідомила про неможливість надання відповіді з приводу даного запитання.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Статтею 101 ГПК України визначено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. В матеріалах справи міститься висновок експерта, який стосується предмету доказування.

За визначенням статті 73 ГПК України експертний висновок є письмовим доказом у справі. Експертний висновок - це письмове викладення експертом відомостей про обставини, що мають значення для справи, встановлені експертом на підставі його спеціальних знань і отриманих у результаті проведеного дослідження матеріалів справи, яке ґрунтується на сформульованому в ухвалі суду про призначення експертизи завданні.

Аналіз положень статей 73, 99 ГПК України дозволяє зробити висновок про те, що висновок експерта складається за результатами проведення судової експертизи та є одним із видів доказів у справі; експертиза призначається судом за його власною ініціативою або за клопотанням учасника справи у випадку, коли суд вважає, що має дійсну потребу в спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування в справі, нарівні з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 910/21067/17).

Надані докази мають відповідати засадам належності (стаття 76 ГПК України), допустимості (стаття 77 ГПК України), достовірності (стаття 78 ГПК України) та вірогідності (стаття 79 ГПК України). Комплексне дослідження доказів на предмет їх відповідності законодавчо встановленим вимогам є сутністю суддівського розсуду. Воно не може бути замінене висновком експерта, який не обмежений вимогами статей 76-79 ГПК України та межами дослідницької функції суду саме на цій стадії розгляду справи. Покладення обов`язку доказування обґрунтованості відповідними доказами своїх вимог не позбавляє права на власний розсуд подавати суду ті чи інші докази, що дозволяє суду застосовувати принцип диспозитивності господарського судочинства та приймати рішення про відмову чи задоволення позову в задоволенні позову, виходячи з тієї сукупності доказів, які надані.

Окрім того, судова експертиза призначається тільки у разі, коли висновки експерта не можуть замінити інші докази, які знаходяться у матеріалах справи чи неможливо застосувати інші засоби доказування (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 910/4292/13).

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

В даній справі, за цим предметом дослідження не вимагається застосування спеціальних знань, а є повнота документального підтвердження позовних вимог. У цьому випадку виникають наслідки делегування судом власних повноважень з дослідження належності та повноти документальних доказів іншій особі (судовому експерту), що не відповідає конституційним принципам судочинства.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

В ході розгляду справи Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» разом з відзивом за вх. №19595/21 від 26.08.2021 надійшло клопотання про виклик в судове засідання для надання усних пояснень щодо висновку експертного трасологічного дослідження пломбувального дроту пломби R24018225 №7018 від 22.03.2021 судового експерта, завідувача лабораторії трасології і балістики, експерта вищого кваліфікаційного класу Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз Щукіна Олега Юрійовича (м. Львів, вул. Липинського, 54).

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам.

Експерт зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом та роз`яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи. За відсутності заперечень учасників справи експерт може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (ч.4 ст.69 ГПК України).

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку (ч.5 ст.98 ГПК України).

За наведених обставин, суд вважає за необхідне викликати в судове засідання для надання усних пояснень щодо висновку експертного трасологічного дослідження пломбувального дроту пломби R24018225 №7018 від 22.03.2021 судового експерта, завідувача лабораторії трасології і балістики, експерта вищого кваліфікаційного класу Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз Щукіна Олега Юрійовича (м. Львів, вул. Липинського, 54).

Враховуючи викладене, керуючись статтями 42, 69, 98, 99, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. В задоволенні клопотання представника позивача №2658/22 від 22.08.2022 відмовити.

2. Задовольнити клопотання представника відповідача від 26.08.2021 №19595/21 від 26.08.2021.

3. Викликати в судове засідання для надання усних пояснень щодо висновку експертного трасологічного дослідження пломбувального дроту пломби R24018225 №7018 від 22.03.2021 судового експерта, завідувача лабораторії трасології і балістики, експерта вищого кваліфікаційного класу Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз Щукіна Олега Юрійовича (м. Львів, вул. Липинського, 54).

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 ГПК України і може бути оскаржена в порядку і строки передбачені ст. 256,257 ГПК України.

Суддя Горецька З.В.