ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2022м. ХарківСправа № 922/4016/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Федоровій Т.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Салтівський хлібзавод", м. Харків
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків
про про визнання протиправним та скасування рішення
за участю представників:

позивача - Шавкун М.Г., адвокат

відповідача - Мар`їна І.О., адвокат.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з додатковою відповідальністю "Салтівський хлібзавод" (м. Харків) звернулось до господарcького суду Харківської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (м. Харків), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1556 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 212/19 від 30.07.2019 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1557 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 277/19 від 19.09.2019 року.

Ухвалою суду від 14.12.20р. відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначено по справі №922/4016/20 підготовче засідання.

16.12.20р. від позивача надійшла уточнена позовна заява, яку розцінено судом, як заяву про зміну підстав позову.

12.01.21р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує в повному обсязі.

Ухвалою суду від 20.01.21р. за клопотанням позивача призначено по справі судову експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

04.01.2022 року до суду повернуто матеріали справи №922/4016/20 з висновком судового експерта.

Ухвалою суду від 12.01.22р. провадження у справі № 922/4016/20 поновлено та призначено підготовче засідання.

14.02.22р. закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до розгляду в судовому засіданні.

16.08.22р. від відповідача надійшли письмові пояснення по справі, в яких вважає доведеним факт втручання в роботу лічильників ТДВ "Салтівський хлібзавод". Також, вказує, що саме позивач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. Таким чином, відповідач просить відмовити в задоволенні позову.

17.08.22р. від відповідача надійшли письмові пояснення по справі.

Представник позивача в судовому засіданні 17.08.22р. підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 17.08.22р. проти позову заперечував в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини справи та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

Згідно Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Позивачем було укладено договір з відповідачем відповідно до якого відповідач зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язаний прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором, дане підтверджується договором № 42АРКm5021-17 від 22.11.2017 року.

18.07.2019 року на об`єкті позивача, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 1 представниками відповідача було виявлено роботу комерційного ВОГ (лічильник газу ЛГ-К-150 G-400 № 7842) чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, складено акт про порушення від 18.07.2019 р. № 194/19.

29.07.2019 складено протокол направлення ЗВТ на позачергову повірку та експертизу, протоколи № 536/19 та № 536/19-1.

30.07.2019 відповідачем виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, що здійснено шляхом прихованих заходів та складено акт про порушення від 30.07.2019 № 212/19.

За результатами позачергової повірки видано довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/10941 ЦСБ1945ПЕ від 30.07.2019 року.

За рішенням комісії з розгляду актів про порушення, лічильник газу був направлений до Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення додаткової експертизи. Відповідно до висновку ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса було визначено, що лічильник газу має ознаки втручання.

Крім цього, 19.09.2019 року на об`єкті позивача, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Польова, 55 представниками Відповідача було проведено планову перевірку та складено акт про порушення № 277/19 року, яким було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГ-К 150 G 400 заводський номер 13030, що здійснено шляхом прихованих заходів.

В подальшому лічильник газу ЛГ-К 150 G 400 заводський номер 13030 було направлено на експертизу, про що складено протокол № 555/19 від 19.09.2019 року. За результатами експертизи виявлено приховане втручання в лічильник газу, складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 2570ПЕ від 19.09.2019 р. та видано довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/12182 ЦСБ 2570ПЕ від 19.09.2019 року.

За рішенням комісії з розгляду актів про порушення, лічильник газу був направлений до Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення додаткової експертизи. Відповідно до висновку ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса було визначено, що лічильник газу має ознаки втручання.

За твердженнями позивача, з вказаного вбачається, що згідно з підготовлених під час перевірки документів не було документально підтверджено обставину несанкціонованого втручання позивача в роботу лічильника газу ЛГ-К 150 G 400 заводський номер 13030 та в роботу лічильника газу ЛГ-К-150 G- 400 № 7842.

Так, рішенням постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1556 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 212/19 від 30.07.2019 року.

На підставі вказаного протоколу відповідачем по справі був здійснений розрахунок не облікованих об`ємів природного газу згідно якого було здійснено перерахунок та донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно лічильника об`єм газу у розмірі 786470,58 (сімсот вісімдесят шість тисяч чотириста сімдесят) 58 м.куб. на суму 5845021,67 ( п`ять мільйонів вісімсот сорок п`ять тисяч двадцять одна) грн. (шістдесят сім ) коп. ( згідно до рахунку на оплату № 60009648 від 09.12.2020 р.).

Також, рішенням постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1557 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 277/19 від 19.09.19р.

На підставі вказаного протоколу відповідачем по справі був здійснений розрахунок не облікованих об`ємів природного газу згідно якого було здійснено перерахунок та донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно лічильника об`єм газу у розмірі 4715797,62 (чотири мільйона сімсот п`ятнадцять тисяч сімсот дев`яносто сім) 62 м.куб. на суму 44121554,90 (сорок чотири мільйона сто двадцять одна тисяча п`ятсот п`ятдесят чотири) грн. 90 коп. (згідно до рахунку на оплату за № 60009647 від 09.12.2020р.).

Крім того, позивач отримав від АТ "Харківміскгаз" повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання за № 252/20 від 09.12.2020 р., відповідно до якого, АТ "Харківміскгаз" запропонувало позивачу у термін до 07 год. 00 хв. 15.12.2020р., самостійно відключити від газових мереж газопостачання і підготуватися до пломбування газоспоживного обладнання.

Як вказує позивач в позовній заяві, висновки ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса та акт експертизи, здійснений на замовлення відповідача, свідчать про те, що втручання в лічильник не спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

За твердженнями позивача, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявність усіх складових правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Враховуючи викладене, на переконання позивача, рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1556 від 09.12.2020 року та оформлене протоколом № 1557 від 09.12.2020 р. є такими що суперечить чинному законодавству України, що відповідно виключає можливість нарахування та стягнення з позивача суму вартості необлікованого природного газу у розмірі 5845021,67 (п`ять мільйонів вісімсот сорок п`ять тисяч двадцять одна) грн. 67 коп. та 44121554,90 (сорок чотири мільйона сто двадцять одна тисяча п`ятсот п`ятдесят чотири) грн. 90 коп.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що на час прийняття рішень про задоволення актів про порушення, якими встановлено факт втручання в роботу лічильника, вважає дії АТ "Харківміськгаз" правомірними та такими, що відповідають вимогам Кодексу ГРМ.

Відповідач вказує, що в акті порушення № 212/19 від 30.07.2019 зазначене порушення, а саме несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу ЛГ- К-150 G-400 № 7842, та факт втручання в роботу лічильника виявлено на експертизі ЗВТ та пломб № 1945ПЕ від 30.09.19 року.

За результатами експертизи було виявлено невідповідність геометричних розмірів символів на відбитку повірочного тавра на свинцевих пломбах.

30.07.19 року Державним підприємством "Укрметртестстандарт" - незалежним метрологічним органом видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки з підстав: наявні ознаки фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.

Відповідач зазначив, що не погоджуючись з висновками експертизи, позивач яких-будь конкретних пояснень або заперечень щодо виявленого порушення не надав.

Так, відповідач вказує, що за рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ у частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством, у зв`язку з чим, лічильник було направлено для проведення додаткової експертизи до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

За результатами висновку експертного трасологічного дослідження № 16827/25005/28699 від 12.02.2020 року встановлено: невідповідність відтисків тавр повірника на двох пломбах, встановлених на відліковому пристрої лічильника газу ЛК-Г-150 G № 7842 відтиски тавр повірника, наданих для порівняльного дослідження ННЦ "інститут метрології", є достатньою підставою для висновку про те, що лічильник газу ЛК-Г-150 G №7842 має ознаки втручання в роботу відлікового пристрою.

Також, відповідач зазначив, що 09.12.2020 року представник Регулятора був присутнім на постійно діючій комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявленого порушення споживачем вимог Кодексу відносно ТДВ "Салтівський хлібзавод" та підтримав рішення про задоволення акту про порушення № 212/19 від 30.07.2019 року.

В акті порушення № 277/19 від 19.09.2019 зазначене порушення, а саме несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу ЛГ- К-150 G-400 №13030 та факт втручання в роботу лічильника виявлено на експертизі ЗВТ та пломб № 2570ПЕ від 30.09.19 року.

На експертизі був присутній представник Державного Підприємства "Укрметртестстандарт". За результатами експертизи було виявлено невідповідність геометричних розмірів символів на відбитку повірочного тавра на свинцевих пломбах, які встановлені на корпусі відлікового пристрою.

19.09.2019 року Державним підприємством "Укрметртестстандарт" - незалежним метрологічним органом видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки з підстав: - наявні ознаки фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.

Лічильник було направлено для проведення додаткової експертизи до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса та за результатами висновку експертного трасологічного дослідження № 20509/28700 від 27.03.2020 року встановлено: - невідповідність відтисків тавр повірника на двох пломбах, встановлених на відліковому пристрої лічильника газу ЛК-Г-150 G № 13030, відтискам тавра повірника, в якості зразка, та сліди сторонньої механічної дії на деталях його лічильного механізму, що є достатньою підставою для висновку про те, що лічильник газу ЛК-Г-150 G № 13030 має ознаки втручання в роботу відлікового пристрою.

09.12.2020р. за твердженнями відповідача, представник Регулятора був присутнім на постійно діючій комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у в разі виявленого порушення споживачем вимог Кодексу відносно ТДВ "Салтівський хлібзавод" та підтримав рішення про задоволення акту про порушення № 277/19 від 19.09.2019 року.

З урахуванням викладеного, відповідач вважає, що АТ "Харівміськгаз" належним чином доведено факт втручання в роботу лічильника та правомірно задоволено акт про порушення 212/19 від 30.07.2019 року та акт про порушення № 277/19 від 19.09.2019 року, у зв`язку з чим, відповідач просить суд в задоволенні позовних вимог ТДВ "Салтівський хлібзавод" відмовити повністю.

В своїх поясненнях від 16.08.22р. відповідач вказує про те, що позивач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. (Близький за змістом висновок, викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі № 904/2741/18, від 18.05.2021 у справі № 902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18).

Крім того, як зазначає відповідач, в Постанові Верховного Суду від 18.11.2021 року по справі №903/160/21 зазначено, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них суд виходить з наступного.

Взаємовідносини між оператором газорозподільної системи та непобутовими споживачами природного газу регулюються Законом України від 09.04.2015 № 329-VIII "Про ринок природного газу", Законом України від 05.06.2014 №1314-VII "Про метрологію та метрологічну діяльність", Кодексом ГРС, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494 та іншими нормативно-правовими актами в сфері газопостачання.

Відповідно до положень статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з частиною 1 та 2 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Взаємовідносини Оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом ГРС.

Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо споживачів здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Абзацом 4 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацом 30 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що межа балансової належності - точка розмежування газових мереж між суміжними власниками газових мереж за ознаками права власності чи користування, на якій відбувається приймання-передача природного газу.

Абзацом 31 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що межа експлуатаційної відповідальності сторін - точка розмежування газових мереж за ознакою договірних зобов`язань з експлуатації окремих ділянок або елементів, яка встановлюється на межі балансової належності або за згодою сторін в іншій точці газових мереж.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно ж з пунктом 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Отже, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що саме позивач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. (Близький за змістом висновок, викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі № 904/2741/18, від 18.05.2021 у справі № 902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18). Аналогічне положення зазначене відповідачем в поясненнях від 16.08.22р.

Абзацом 37 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Абзацом 68 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що існують приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Пунктами 1-6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акту про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акту про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акту про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки.

Відповідно до частин першої, третьої пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно з пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Так, 29.07.2019 складено протокол направлення ЗВТ на позачергову повірку та експертизу, протоколи № 536/19 та № 536/19-1.

30.07.2019 відповідачем виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, що здійснено шляхом прихованих заходів та складено акт про порушення від 30.07.2019 № 212/19.

За результатами позачергової повірки видано довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/10941 ЦСБ1945ПЕ від 30.07.2019 року (том 2 а.с. №27).

За рішенням комісії з розгляду актів про порушення, лічильник газу був направлений до ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення додаткової експертизи. Відповідно до висновку ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса було визначено, що лічильник газу має ознаки втручання.

Крім цього, 19.09.2019 року на об`єкті позивача, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Польова, 55, - представниками відповідача було проведено планову перевірку та складено акт про порушення № 277/19 року, яким було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: - несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГ-К 150 G 400 заводський номер 13030, що здійснено шляхом прихованих заходів.

В подальшому лічильник газу ЛГ-К 150 G 400 заводський номер 13030 було направлено на експертизу, про що складено протокол № 555/19 від 19.09.2019 року. За результатами експертизи виявлено приховане втручання в лічильник газу, складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 2570ПЕ від 19.09.2019 р. та видано довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/12182 ЦСБ 2570ПЕ від 19.09.2019 року (том 2 а.с. №26).

За рішенням комісії з розгляду актів про порушення, лічильник газу був направлений до ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення додаткової експертизи, відповідно до висновків якої було визначено, що лічильник газу має ознаки втручання.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження факту втручання в роботу лічильника та правомірність задоволення акта про порушення №212/19 від 30.07.2019 року та акта про порушення №277/19 від 19.09.2019 року відповідач посилається на висновки експертиз ХНДІСЕ ім.засл. проф. М.С. Бокаріуса за результатами висновків експертного трасологічного дослідження № 20509/28700 від 27.03.2020 року та експертного трасологічного дослідження № 16827/25005/28699 від 12.02.2020 року ( том 2 а.с №18-21 та №22-25).

Не погоджуючись з висновками експертиз, поданих відповідачем до суду, під час розгляду даної справи, позивачем було заявлено клопотання про призначення по справі судової експертизи, яку ухвалою суду від 20.01.2021р. судом було задоволено та призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361) попередивши експерта, який буде проводити судову експертизу, про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

- чи одними пломбувальними лещатами були обтиснені пломби на лічильнику газу ЛГ-К-150 G-400 №7842 та на зразках наданих для порівняння?

- чи одними пломбувальними лещатами були обтиснені пломби на лічильнику газу ЛГ-К- 150 G-400 №130130 та на зразках наданих для порівняння?

- чи є механічні пошкодження на деталях лічильнику газу ЛГ-К-150 G-400 №7842, які б вказували на стороннє втручання?

- чи є механічні пошкодження на деталях лічильнику газу ЛГ-К-150 G-400 №130130, які б вказували на стороннє втручання?

- чи було повторне навішування пломб на відліковий механізм лічильнику газу ЛГ-К-150 G-400 №7842?

- чи було повторне навішування пломб на відліковий механізм лічильнику газу ЛГ-К-150 G-400 №130130?

- чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильнику ЛГ-К-150 G-400 №7842, які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

- чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильнику ЛГ-К-150 G-400 №130130, які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

- яким чином, та які конкретні дії вчинялись з метою викривлення даних обліку природного газу, за умови, в разі наявності втручання в вузли обліку?

- чи впливають зовнішні фактори, а саме: температурний режим, пломбувальний матеріал, вологість повітря, сила стиснення відбитку пломбувальними лещатами, та місце встановлення пломби на якість та розміри відбитків тавра на пломбах відлікових пристроїв?

Також, суд вважає за необхідне зазначити про те, що представник відповідача був належним чином обізнаний та ознайомлений з клопотанням позивача про призначення по справі судової експертизи (від 12.01.21р.), а саме, для надання часу відповідачу для ознайомлення з відповідним клопотанням, судом на підставі п.3 ч.2 ст.183 ГПК України було відкладено підготовче засідання.

Втім, представник відповідача не скористався правом щодо надання своїх запитань до суду, якщо такі існують, для того, щоб поставити їх на вирішення судового експерта.

Так, за результатами проведеної судової трасологічної експертизи № 598-21 від 22.12.2021 експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз експертного дослідження складено висновок (том 2 а.с. №202-230), відповідно до якого:

По питанням 1,5: - комплекс виявлених ознак (відсутність слідів дії сторонніх предметів, слідів повторного обтискання, деформації, витягування пломбувальних елементів) дає підставу зробити висновок, що досліджувані пломби з відтисками матриць пломбувальних лещат з символами "з/РД/18", з лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 7842 не перенавішувались. Таким чином, за результатами висновку експерта: по першому питанню: відтиски матриць пломбувальних лещат контактних поверхонь пломб з символами "18/з/РД", з лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 №7842 та відтиски матриць пломбувальних лещат порівняльних зразків, що надані в матеріалах справи, виконані одними пломбувальними лещатами. За результатами висновку експерта: по п`ятому питанню: досліджувані пломби з відтисками матриць пломбувальних лещат з символами "18/з/РД", з лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 7842 перенавішуванню не піддавались.

По питанням 2,6: - комплекс виявлених ознак (відсутність слідів дії сторонніх предметів, слідів повторного обтискання, деформації, витягування пломбувальних елементів) дає підставу зробити висновок, що досліджувані пломби з відтисками матриць пломбувальних лещат з символами "17/_І/Х", з лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 №13030 не перенавішувались. Таким чином, за результатами висновку експерта по другому питанню: питання не вирішувалось з причин ненадання зразків порівняння. За результатами висновку експерта по шостому питанню: досліджувані пломби з відтисками матриць пломбувальних лещат з символами "17/_І/X", з лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 13030 перенавішуванню не піддавались.

По питанням 3,7: проведені дослідження дають підставу зробити висновок, що на деталях лічильного механізму лічильника газу з лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 7842 сліди дії стороннього предмету відсутні. Таким чином, за результатами висновку експерта по третьому питанню: на деталях лічильного механізму лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 7842 сліди дії стороннього предмету відсутні. За результатами висновку експерта по сьомому питанню: на деталях лічильного механізму лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 7842 сліди дії стороннього предмету відсутні.

По питанням 4,8: - комплекс виявлених ознак (відсутність слідів дії сторонніх предметів, слідів повторного наклеювання, порушення геометрії як пломби, так і магнітного індикатора) дає підставу зробити висновок, що досліджувана пломба М8801723 з лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 №13030 не перенавішувалась та не піддавалась магнітному впливу; проведені дослідження дають підставу зробити висновок, що на деталях лічильного механізму лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 13030 сліди дії стороннього предмету відсутні. Таким чином, за результатами висновку експерта по четвертому питанню: на деталях лічильного механізму лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 13030 сліди дії стороннього предмету відсутні. За результатами висновку експерта по восьмому питанню: на деталях лічильного механізму лічильника газу ЛГ-К-150 G-400 № 13030 сліди дії стороннього предмету відсутні.

По питанню 9: - попередні дослідження дають підставу зробити висновок, що вузли обліку лічильників газу ЛГ-К-150 G-400 № 7842 та ЛГ-К-150 G-400 № 13030 сторонньому втручанню - не піддавались.

По питанню 10: - питання не вирішувалось, оскільки воно не входить до компетенції експерта-трасолога.

З огляду на вищевикладене, за результатами проведеної судової експертизи Дніпропетровським НДІСЕ встановлено відсутність стороннього втручання в лічильники газу.

Відповідно до положень ч.ч. 1-4 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5, 6 ст. 101 ГПК України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок згідно зі статтею 98 ГПК України.

Так, згідно ч.3 ст. 98 ГПК України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

В даному випадку, відповідач надав до суду висновки експерта, що були виконані на його замовлення.

Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Згідно з ч.7 ст. 98 ГПК України, у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Разом з тим, у висновках експертних досліджень № 20509/28700 від 27.03.2020, № 16827/25005/28699 від 12.02.2020 (том 2 а.с. №18-25) не зазначено, що експерти повідомлені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновки підготовлено для подання до суду.

Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

З огляду на те, що експерт не був повідомлений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, та, як наслідок, існує недодержання експертом вимог щодо складання висновку, яке призводить до того, що надані відповідачем висновки експертних досліджень № 20509/28700 від 27.03.2020, № 16827/25005/28699 від 12.02.2020 - є такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства, тому є недопустимими доказами по справі.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої палати Верховного суду від 18.12.2019 року по справі №522/1029/18.

Національною комісією в пункті 1 глави 2 Розділу XI наведено вичерпний перелік порушень, внаслідок яких щодо споживача (несанкціонованого споживача) здійснюється нарахування не облікованих об`ємів природного газу. Підпункт 3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Згідно цього ж Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, законодавець визначає, що втручання в роботу - це цілеспрямовані умисні дії, які направлені на викривлення даних обліку природного газу.

Кодексом газорозподільних систем встановлено, що для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.

Тобто, суд зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Отже, судом встановлено, що відповідачем не було доведено наявність факту втручання позивачем в конструкцію лічильника газу, що свідчить про недоведеність позивачем наявності усіх трьох складових, передбачених пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем, які необхідно вчинити для кваліфікації порушення, як несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Щодо посилань відповідача на Постанову Верховного Суду від 18.11.2021 року по справі №903/160/21 в якій зазначено, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу, суд зазначає наступне.

Як вже було зазначено вище, за результатами проведеної судової трасологічної експертизи Дніпропетровським НДІСЕ, встановлено відсутність стороннього втручання в лічильники газу.

З огляду на те, що висновком судової експертизи не підтверджено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), то, в даному випадку, відсутня і можливість викривлення даних обліку газу, у зв`язку з чим, суд не приймає посилання відповідача на відповідну Постанову Верховного Суду від 18.11.2021 року по справі №903/160/21, оскільки дана справа не є аналогічною справі №903/160/21.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з положеннями ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" ( № 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Підсумовуючи вищенаведене, приймаючи до уваги, що в процесі розгляду даної справи не підтверджено несанкціоноване втручання в роботу лічильників газу (ЗВТ), а отже і відсутня і можливість викривлення даних обліку газу, рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1556 від 09.12.2020 року та оформлене протоколом № 1557 від 09.12.2020 р. є такими, що суперечить чинному законодавству України, що відповідно виключає можливість нарахування та стягнення з позивача суми вартості необлікованого природного газу у розмірі 5845021,67 грн. та 44121554,90 грн., тому заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 129 ГПК України. Так, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме в повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 40, 59 Закону України "Про ринок природного газу"; ст.ст. 1, 2, 4, 5, 12, 13, 14, 15, 73, 74, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256, 257, 259 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1556 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 212/19 від 30.07.2019 року;

Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1557 від 09.12.2020 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 277/19 від 19.09.2019 року.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (Код , адреса: 61104, вул. Москалівська 57/59 м. Харків) на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Салтівський хлібзавод" (Код , адреса: 61153, вул. Гвардійців Широнінців, 1, м. Харків) витрати по сплаті судового збору в сумі 4204,00 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 256 ГПК України та п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено "23" серпня 2022 р.

Суддя Л.В. Шарко