ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" серпня 2022 р. м. Рівне Справа № 918/85/22

Господарський суд Рівненської області у складі судді Романюк Ю.Г., при секретарі судового засідання Рижій А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Агрі" (18008, м. Черкаси, вул. Хоменка, 12, ) до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" () від імені якого діє Відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" (34403, Рівненська обл., м. Вараш, код ЄДРПОУ ВП 05425046), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Акціонерне товариство "Банк Альянс" (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 50, ) про визнання протиправною вимоги та зобов`язання відкликати вимогу щодо сплати гарантійних зобов`язань у розмірі 35 000 грн 00 коп.

у судове засідання з розгляду справи по суті з`явилися:

- від позивача: не з`явився;

- від відповідача: Процун Ольга Іванівна (в режимі ВКЗ);

- від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Вергелес Ю.О. (в режимі ВКЗ).

ВСТАНОВИВ:

03.02.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс - Агрі" звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє Відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Акціонерне товариство "Банк Альянс", про визнання протиправною вимоги відповідача за банківською гарантією на сплату забезпечення тендерної пропозиції у сумі 35 000 грн 00 коп. та зобов`язання відкликати вимогу.

Ухвалою від 08.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження з викликом сторін, підготовче засідання призначено на 01.03.2022 року, запропоновано відповідачу у строк протягом 15-ти днів з дня отримання даної ухвали подати до суду відзив на позов з урахуванням вимог ст. 165 ГПК України, запропоновано позивачу у строк протягом 5-ти днів з дня отримання відзиву подати до суду відповідь на відзив з урахуванням вимог ст. 166 ГПК України, запропоновано відповідачу у строк протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив подати до суду заперечення з урахуванням вимог ст. 167 ГПК України, запропоновано учасникам справи подати суду: оригінали документів, доданих до позовної заяви (для огляду в судовому засіданні).

25.02.2022 року на офіційну електронну пошту суду від відповідача надійшов відзив. 09.03.2022 року на поштову адресу суду надійшов оригінал відзиву у паперовому вигляді.

Ухвалою від 28.02.2022 виправлено описку в ухвалі від 08.02.2022 щодо зазначення дати судового засідання, та зазначено, що судове засідання для розгляду справи призначити на 16.03.2022 замість 01.03.2022.

Разом з цим, 16.03.2022 судове засідання не відбулося.

Ухвалою від 28.04.2022 призначено підготовче судове засідання у справі на 18.05.2022.

Ухвалою від 18.05.2022 продовжено за ініціативою суду процесуальний строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 02.06.2022, запропоновано позивачу у строк протягом 5-ти днів з дня отримання відзиву подати до суду відповідь на відзив з урахуванням вимог ст. 166 ГПК України, постановлено провести підготовче засідання 02.06.2022 у Господарському суді Рівненської області із представником позивача адвокатом Стойко Анатолієм Юрійовичем в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

25.05.2022 на поштову адресу суду від Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє Відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" надійшла заява про проведення підготовчого засідання 02.06.2022 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою від 30.05.2022 заяву Державного підприємства "Національна атомна Енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі № 918/85/22 задоволено, постановлено провести судове засідання 02.06.2022 у Господарському суді Рівненської області із представником відповідача Процун О.І. та/або Жебровою І.Г. в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

31.05.2022 на офіційну електронну пошту суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Агрі" надійшла відповідь на відзив. Оригінал даної заяви по суті спору надійшов на поштову адресу суду 01.06.2022.

Ухвалою від 02.06.2022 відкладено підготовче засідання на 06.07.2022, постановлено провести підготовче засідання 06.07.2022 у Господарському суді Рівненської області із представником позивача адвокатом Стойко А.Ю. та представником відповідача Процун О.І. та/або Жебровою І.Г. в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

06.07.2022 судом із офіційного веб-сайту Нової Пошти https://tracking.novaposhta.ua/#/uk/chat/messages в мережі Інтернет встановлено, що поштове відправлення (а саме - відповідь на відзив) за трек-номером 8121 отримане відповідачем 03.06.2022.

Відповідно 08.06.2022 сплинув процесуальний строк на подання заперечень на відповідь на відзив.

Ухвалою від 06.07.2022 закрито підготовче провадження у справі № 918/85/22, призначено справу до судового розгляду по суті на 20.07.2022, постановлено провести судове засідання з розгляду справи по суті у Господарському суді Рівненської області із представником позивача адвокатом Стойко А.Ю. та представником відповідача Процун О.І. та/або Жебровою І.Г. в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

Ухвалою від 20.07.2022 розгляд справи по суті відкладено на 02.08.2022.

Ухвалою від 02.08.2022 розгляд справи по суті відкладено на 23.08.2022, постановлено провести судове засідання з розгляду справи по суті у Господарському суді Рівненської області із представником позивача адвокатом Стойко А.Ю. та представником відповідача Процун О.І. та/або Жебровою І.Г. в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

15.08.2022 від Акціонерного товариства "Банк Альянс" надійшла заява про проведення судового засідання з розгляду справи по суті в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою від 22.08.2022 заяву Акціонерного товариства "Банк Альянс" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі № 918/85/22 задоволено, постановлено провести судове засідання 23.08.2022 у Господарському суді Рівненської області із представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору адвокатом Вергелес Ю.О. в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".

23.08.2022 судом встановлено, що позивач не забезпечив явку уповноваженого представника у судове засідання з розгляду справи по суті, належним чином повідомлений про час, дату та місце його проведення, що підтверджується довідкою про надіслання на його офіційну електронну адресу ухвали від 02.08.2022.

Окрім того, представник позивача адвокат Стойко А.Ю. був присутній у судовому засіданні 02.08.2022 та повідомлений про відкладення розгляду справи по суті на 23.08.2022.

Відповідно до п. 17 розділу ІІІ положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішення Вищої ради правосуддя 17.08.2021 року за № 1845/0/15-21 встановлено, що особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Судом встановлено, що неявка представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Агрі" у судове засідання є повторною, позаяк представник позивача не був присутній у судових засіданнях 18.05.2022, 20.07.2022 та 23.08.2022.

Суд зауважує, що ст. 6 Конвенції гарантує не право бути особисто присутнім у судовому засіданні під час розгляду цивільної справи, а більш загальне право ефективно представляти свою справу в суді та нарівні з протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін. Пункт 1 ст. 6 Конвенції надає Державам можливість на власний розсуд обирати засоби гарантування цих прав сторонам провадження. Отже, питання особистої присутності, форми здійснення судового розгляду, усної чи письмової, а також представництва у суді є взаємопов`язаними та мають аналізуватися у більш ширшому контексті "справедливого суду", гарантованого ст. 6 Конвенції. Суд повинен встановити, чи було надано заявнику, стороні цивільного провадження, розумну можливість ознайомитися з зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, та представити свою справу в умовах, що не ставлять його у явно гірше становище порівняно з опонентом протилежною стороною (рішення у справі "Лопушанський проти України").

Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс-Агрі" належним чином повідомлене про час, дату та місце проведення судового засідання з розгляду справи по суті, а відповідно до ч. 5 ст. 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку, тощо, несе учасник справи, який подав відповідну заяву - суд дійшов висновку про можливість проведення судового засідання без участі його представника.

Присутній в режимі ВКЗ представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві.

Присутній в режимі ВКЗ представник Акціонерного товариства "Банк Альянс" наполягав на задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 14 ст. 8, ст. 222 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), при розгляді судової справи здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються сторін, судом встановлено наступне.

Позивач виявив бажання приймати участь у публічній закупівлі за процедурою відкритих торгів 15110000-2 (М`ясо яловичини, свинини та субпродукти заморожені), ідентифікатор в електронній системі закупівель иА-2021 -10-20-004640-а, оголошених відповідачем.

24.11.2021 між Акціонерним товариством "Банк Альянс" та позивачем укладено договір банківської гарантії № 15244-21.

Бенефеціаром за гарантією є відповідач.

Сума гарантії 35 000 грн 00 коп.

У відповідності до п. 3 гарантії за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії.

Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії 24.11.2021 до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

- сплата бенефіціару суми гарантії;

- отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, а саме:

закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Дана Гарантія була видана ТОВ Альянс-Агрі (далі - Принципал) у зв`язку з тим, що дане товариство приймало участь у процедурі відкритих торгів № UA-2021-10-20-004640-а (посилання на сторінку - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-20-004640-a) на закупівлю 15110000-2 (М`ясо яловичини, свинини та субпродукти заморожені). В умовах тендерної документації якої, передбачено вимогу надання банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції.

17.12.2021 згідно з протоколом № 95 відповідач визнав позивача переможцем закупівлі за № UA-2021-10-20-004640-а та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір по закупівлі 15110000-2 (м`ясо яловичини, свинини та субпродукти заморожені) в кількості 24500 кг з ціною 2 941 470 грн 00 коп. без ПДВ.

За результатами прийнятого замовником рішення, переможець процедури закупівлі повинен підтвердити відсутність підстав, передбачених ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

31.12.2021 за результатами засідання тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" розглянули тендерну пропозицію учасника-переможця ТОВ "Альянс-Агрі" (визначеного переможцем 17.12.2021) на веб-порталі Уповноваженого органу станом на 28.12.2021 на предмет наявності оприлюднених в електронній системі закупівель документів, передбачених ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпунктом 5.4. Розділу ІІІ тендерної документації, які повинні були бути надані (сформовані) у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Згідно з інформацією, наявною в електронній системі закупівель, у сформованій відповіді на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби, в учасника процедури закупівлі (Інформація (Квитанція № 2) з ДФС про відсутність заборгованості) від 21.12.2021 було встановлено наявність у ТОВ "Альянс-Агрі" заборгованості.

Учасник переможець, згідно з вимогами тендерної документації у ситуації, що склалася, повинен був надати документальне підтвердження здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення заборгованості або довідку (видану не раніше дати оприлюднення в системі повідомлення про намір укласти договір) податкового органу про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Натомість, ТОВ Альянс-Агрі як переможець оприлюднив 21.12.2021 Довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, видану від 16.12.2021, тим самим не дотримавши умову тендерної документації про те, що така довідка повинна бути видана не раніше дати оприлюднення в системі повідомлення про намір укласти договір, а саме не раніше 17.12.2021.

З наведеного тендерний комітет ВП "Рівненська АЕС" зробив висновок про те, що відсутність підстави, передбаченої п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі не підтверджена належним чиномвідповідно до умов тендерної документації.

Відтак тендерний комітет ВП "Рівненська АЕС" вирішив відхилити пропозицію ТОВ Альянс-Агрі на підставі абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIIІ (не надав у спосіб, зазначенні в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону).

У подальшому відповідач звернувся до третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача із вимогою сплати гарантійних зобов`язань № 1620/001-юр від 27.01.2022 інв. 515844.

Дана вимога пред`явлена для Акціонерного товариства "Банк Альянс", оскільки у закупівлі 15110000-2 (М`ясо яловичини, свинини та субпродукти заморожені) настала підстава ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону. Принципалом за Гарантією у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" не було надано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону.

Відтак відповідач просить Акціонерне товариство "Банк Альянс" протягом 5-ти банківських днів з дня отримання даної вимоги перерахувати на користь бенефіціара за гарантією 35 000 грн 00 коп.

31.01.2022 позивач отримав повідомлення від Акціонерного товариства "Банк Альянс", про отримання вимоги 1620/001-юр від 27.01.2022 бенефіціара за банківською гарантією № 15244-21 від 24.11.2021 на сплату забезпечення тендерної пропозиції у сумі 35 000 грн 00 коп.

Як вбачається із позовної заяви, ТОВ "Альянс-Агрі" вважає, що Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє Відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" неправомірно відхилив його тендерну пропозицію після того, як його було оголошено переможцем у торгах. Позивач повідомляє про те, що вимога відповідача на сплату забезпечення тендерної пропозиції у сумі 35 000 грн 00 коп. безпідставна та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

21.12.2021 близько 12 год. 00 хв. позивач на виконання вимог ст. 17 Закону України "про публічні закупівлі" та пр. 5.4. розділу ІІІ Тендерної документації закупівлі оприлюднило в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3, 5, 6, 8 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. Закону України "Про публічні закупівлі", які переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику, а саме:

1) довідку МВС про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому законом порядку судимості, видану станом на 20.12.2021 за номером ;

2) довідка про відсутність підстав, визначених п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі;

3) довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 16.12.2021 № 77871 (дійсна протягом десяти календарних днів включно до 25.12.2021);

4) довідка про відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Позивач зазначає, що відповідач фактично не зазначив способу підтвердження переможцем факту відсутності заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), тому позивач за власною ініціативою для виконання передбаченої законом вимоги щодо підтвердження відсутності підстав, визначених п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, надав довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 16.12.2021 № 77871 (файл public_doc.pdf), виданий ГУ ДПС у Черкаській області про те, що ТОВ Альянс-Агрі не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів (у тому числі розстроченої, відстроченої, реструктуризованої), контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. Дана довідка дійсна протягом десяти календарних днів включно до 25.12.2021.

Факт надання дійсної довідки про відсутність заборгованості від 16.12.2021 № 77871 (файл public_doc.pdf) підтверджується як інформацією у електронній системі закупівель, яка знаходиться у відкритому доступі, так і самим відповідачем згідно протоколу № 99 від 31.12.2021, доданим до вимоги.

На переконання позивача, він виконав передбачений ч. 6 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі обов`язок щодо надання підтвердження відсутності підстав, визначених п.п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач зазначає, що довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 16.12.2021 № 77871 (дійсна протягом 10 календарних днів включно до 25.12.2021) міститься в електронній системі закупівель та сформована у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної податкової служби України.

Позивач зауважує, що відповідач отримав підтвердження відсутності заборгованості дійсне станом на день оголошення учасника-переможця.

Фактично замовник сам передбачив згідно умов Тендерної документації спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення за п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, за яким учасник-переможець не зобов`язаний надавати жодних додаткових документів, передбачено тільки право учасника-переможця надавати підтвердження за умови отримання замовником інформації, сформованої у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України про наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України.

Відповідно до інформації, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Державна фіскальна служба України знаходиться у стані припинення з 17.05.2019. Станом на дату пред`явлення позову Державна фіскальна служба України не здійснює обміну інформацією з бенефіціарами, так само як і не видає довідок.

Позивач звертає увагу, що відповідач в обґрунтування своєї вимоги посилається на наявність заборгованості відповідно до отриманої ним в електронній системі закупівель Квитанції 2, яка однак не може слугувати належним підтвердженням наявності заборгованості та необхідності подання оновленої довідки про відсутність заборгованості, виходячи з наступного.

Сама по собі квитанція не містить назви органу, який її видав.

Перевірка підпису даної квитанції відповідно до протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису свідчить про наступне: Підписувач: Близнюк Наталія Дмитрівна П.І.Б.: Близнюк Наталія Дмитрівна РНОКІТП: НОМЕР_1 Організація (установа): ДЕРЖАВНА ПОДАТКОВА СЛУЖБА УКРАЇНИ Тип підпису: Удосконалений.

Це свідчить, що відповідь була підписана удосконаленим електронним підписом ОСОБА_1 , яка має відношення до Державної податкової служби України.

Натомість, відповідь, сформована у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної податкової служби України повинна містити кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи.

Наразі, в електронній системі закупівель відсутній документ з накладеним кваліфікаційним електронним підписом, який підтверджував би наявність заборгованості.

Квитанція 2, на яку посилається бенефіціар, видана та підписана Державною податковою службою України без КЕП, тому відповідно до положень п. 5.4.3 розділу III Тендерної документації та вимог ЗУ Про електронні довірчі послуги, Порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі та Типової інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, не може слугувати підставою для встановлення необхідності подання оновленої довідки про відсутність заборгованості.

Умови Тендерної документації у процедурі відкритих торгів № иА-2021-10- 20-004640-а не містять обов`язку учасника щодо додаткового підтвердження відсутності підстав, визначених п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, а тільки право за наявності на те певних умов.

Зважаючи на викладене у сукупності, позивач просить суд, враховуючи безпідставність та необґрунтованість вимоги відповідача та надання позивачем ще 21.12.2021 всіх документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, визнати неправомірною вимогу відповідача щодо сплати гарантійний зобов`язань у розмірі 35 000,00 грн.

У свою чергу відповідач заперечує проти задоволення позову виходячи з наступного.

Позовна вимога визнати протиправним у своїй суті містить вимогу визнати, що певний правочин (у даному випадку - вимога сплати за банківською гарантією) порушує певну норму права, яка встановлює як має бути або як не має бути. Тобто, правочин (який вважають протиправним) порушує, суперечить певній нормі права. Проте, позивачем у позовній заяві не наведено жодної норми права, яку порушено вимогою про стягнення банківської гарантії № 1620/001 - юр від 27.01.2022. Як наслідок, позов є необґрунтованим та безпідставним.

Усе обґрунтування позовних вимог зводиться до тієї тези, що позивач вважає, що відповідач не мав би відхиляти його тендерну пропозицію після того, як позивача було оголошено переможцем у торгах. Тобто, позивач по суті вважає, що саме рішення відповідача про відхилення його пропозиції, є таким, що порушує його права.

Відповідач вважає, що позивачем обрано неправильний спосіб захисту, позаяк саме оскарження рішення про відхилення пропозиції позивача у закупівлі при проведенні публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів 15110000-2 (М`ясо яловичини, свинини та субпродукти заморожені) було б належним способом захисту права, яке на думку позивача, було порушено.

Додатково відповідач зауважує, що позивач у справі є неналежним позивач. Адже є усі правові підстави стверджувати, що у гарантійних зобов`язаннях (правовідносини між банком та бенефіціаром) на принципала не покладено жодних зобов`язань.

Усі вимоги, передбачені банківською гарантією були виконані відповідачем при підготовці та направлення вимоги про стягнення банківської гарантії. Жодної правової норми даний документ не порушує, як наслідок хто б не заявляв вимогу про визнання вимоги стягнення банківської гарантії протиправною, дана вимога не підлягає задоволенню так як є безпідставною.

Також відповідач стверджує, що за наявності заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на основі п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника (переможця), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів (Квитанція № 1 з ДФС про відсутність заборгованості) щодо ТОВ Альянс-Агрі формувався двічі від 17.12.2021 та від 21.12.2021. Відповідь на запит була оприлюднена в електронній системі закупівель 21.12.2021 лише після повторного запиту з інформацією про наявність заборгованості.

Відповідач підтверджує, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника-переможця закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу станом на 28.12.2021 на предмет наявності оприлюднених в електронній системі закупівель документів, передбачених ч. 6 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі та підпунктом 5.4 (зокрема 5.4.3.) Розділу III тендерної документації, виявлено, що 21.12.2021 ТОВ Альянс-Агрі було надано декілька документів. З-поміж інших, наявна Довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 16.12.2021 № 77871 (файл public_doc.pdf), видана ГУ ДПС у Черкаській області про те, що станом на 16.12.2021 не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів. Інших документів, після перелічених вище, учасником не надавалося.

За результатами аналізу довідки про відсутність заборгованості встановлено, що ТОВ Альянс-Агрі не була дотримана умова підпункту 5.4.3. тендерної документації про те, що така довідка повинна бути видана не раніше дати оприлюднення в системі повідомлення про намір укласти договір, а саме не раніше 17.12.2021.

Оскільки така довідка видана 16.12.2021, то тендерний комітет дійшов висновку, що відсутність підстави, передбаченої п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі при наявності заборгованості не підтверджена належним чином відповідно до умов тендерної документації, а відповідний документ - є не наданим.

Відповідач зауважує, що починаючи від дати, на яку виявлено заборгованість ТОВ Альянс-Агрі (21.12.2021) та до закінчення десятиденного строку, відведеного на подання відповідних документів (до 27.12.2021 включно) в учасника було достатньо часу для врахування такої інформації та надання відповідного документу з дотримання всіх вимог тендерної документації, однак жодних заходів учасником-переможцем з метою виправлення невідповідностей не було вжито.

Щодо тверджень у позовній заяві стосовно того, що Державна фіскальна служба України знаходиться у стані припинення, а також щодо електронного підпису, яким підписана сформована електронною системою закупівель відповідь на запит про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, відповідач вказує, що замовник не несе відповідальність за достовірність інформації, що міститься в електронній системі закупівель як результат взаємодії державних органів (установ) та не встановлює жодних вимог до оформлення автоматично сформованого електронною системою документа, оскільки відповідальність за забезпечення функціонування електронної системи закупівель несе Уповноважений орган.

Як вбачається із відповіді на відзив, позивач зазначає, що з огляду на те, що замовник відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі не має права вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних, реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, він у Тендерній документації і не передбачив обов`язку надавати підтвердження публічної інформації щодо наявності, чи відсутності заборгованості зі, сплати податків та. зборів, яка міститься як в електронній системі, закупівель, так у публічних реєстрах державної податкової служби України та інших профільних сайтах.

На думку позивача, враховуючи той факт, що позивач надав дійсну довідку про відсутність заборгованості, зі сплату податків та зборів, абсолютно безпідставним є звернення відповідача та стягнення гарантійної суми.

Щодо норм права, якими обґрунтовуються позовні вимоги, позивач вказує на ст. ст. 560, 563 Цивільного кодексу України та ч. 5 ст. 17, ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо обраного способу захисту способу захисту позивач зауважує, що враховуючи факт підписання договору з іншим учасником та об`єктивну неможливість повернення процедури закупівлі на етап розгляду; пропозиції позивача, позивач обрав спосіб захисту, який захистить його від подальших неправомірних рішень та дій замовника, а саме стягнення забезпечення тендерної пропозиції, на що він має повне право. Позивач сам визначає яким чином йому захищати свої порушені права.

Щодо аргументів відповідача про неналежність позивача, ТОВ "Альянс-Агрі у відповіді на відзив вказує, що гарантія створює наслідки як для позивача, так і для гаранта. Звернувшись з неправомірною вимогою відповідач надав гаранту право звертатися з регресною вимогою до позивача, що ним і було зроблено.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників відповідача та третьої особи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються сторін, об`єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Щодо аргументу відповідача про те, що позивачем у позовній заяві не наведено жодної норми права, яку порушено вимогою про стягнення банківської гарантії № 1620/001 - юр від 27.01.2022, - суд зауважує, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу (постанова ВС/КГС від 20.01.2020 у справі № 916/556/19).

Щодо тверджень відповідача про те, що позивач у справі не є належним, оскільки у гарантійних зобов`язаннях (правовідносини між банком та бенефіціаром) на принципала не покладено жодних зобов`язань, суд зауважує наступне. Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром. Оскільки бенефіціар звернувся до гаранта із вимогою, у випадку її задоволення у гаранта виникає право регресної вимоги до принципала, а відтак позивач у даній справі є належним.

На переконання позивача, він здійснив усе від нього залежне з метою підтвердження своєї відповідності вимогам ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до вимог п. 5.4 розділу III Тендерної документації закупівлі UА- 2021-10-20-004640-а переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону, а саме:

5.4.1. Документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 ч. 1 ст. 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому законом порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів) та за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми), за визначеною законодавством формою, виданий відповідним територіальним органом Міністерства внутрішніх справ України (видана не раніше ніж за 90 календарних днів до дати подання документа замовнику).

5.4.2. Документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 12 частини першої статті 17 Закон, а саме довідка в довільній формі на підтвердження відсутності факту притягнення службової (посадової) особи/уповноваженої особи учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці.

5.4.3. Якщо, згідно з інформацією, що міститься в електронній системі закупівель та яка сформована у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в переможця процедури закупівлі є заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), переможець процедури закупівлі може надати документальне підтвердження здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах визначених законодавством країни реєстрації Учасника або довідку (видану не раніше дати оприлюднення в системі повідомлення про намір укласти договір) податкового органу про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Не надання такого документального підтвердження протягом встановленого строку, свідчить про наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Учасник-нерезидент, у разі відсутності уповноваженого (податкового) органу на території його країни походження, надає довідку) (підписану керівником учасника та скріплену печаткою (у разі її використання)) про відсутність заборгованості перед бюджетом країни реєстрації і, за наявності в учасника нерезидента офіційного представництва в Україні - перед бюджетом України.

5.4.4. Довідка довільної форми про відсутність фактів не виконання своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору або документальне підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: документи, які підтверджують, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків..

Судом встановлено, що як вбачається із підпункту 5.4.3. тендерної документації, замовник визначив спосіб підтвердження відсутності підстави, передбаченої п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону таким чином, що відсутність цієї підстави підтверджується завдяки інформації, яку отримує замовник через електронну систему закупівлі за результатами взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, незалежно від назви органу, відповідального за такий обмін інформацією.

Такі відомості формуються автоматично у вигляді двох документів (Квитанція № 1 з ДФС про відсутність заборгованості та Інформація (Квитанція № 2) з ДФС про відсутність заборгованості) та вважаються достовірними та достатніми для встановлення відсутності підстави, передбаченої пунктом 13 ч. 1 ст. 17 Закону, а також не потребують зусиль від замовника чи учасника (переможця.).

Зміст підпункту 5.4.3. передбачає алгоритм дій учасника-переможця лише на випадок, якщо згідно з інформацією, яка була створена автоматично, в переможця процедури закупівлі виявлена вказана заборгованість із сплати податків і зборів.

Тобто, за наявності заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) на основі п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника (переможця), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку ta на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасник.

Замовник у пункті 5.4.3. передбачив можливість для учасника-переможця, у якого виявлена заборгованість, усунути вказану підставу для відхилення двома шляхами:

1) надати документальне підтвердження здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах визначених законодавством країни реєстрації Учасника;

2) надати довідку (видану не раніше дати оприлюднення в системі повідомлення про намір укласти договір) податкового органу про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Крім того, у цьому ж пункті тендерної документації передбачено, що не надання такого документального підтвердження протягом встановленого строку, свідчить про наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Судом встановлено, що запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів (Квитанція № 1 з ДФС про відсутність заборгованості) щодо ТОВ Альянс-Агрі формувався двічі від 17.12.2021 та від 21.12.2021. Відповідь на запит була оприлюднена в електронній системі закупівель 21.12.2021 після повторного запиту з інформацією про наявність заборгованості.

Із інформації, отриманої від податкового органу, тендерним комітетом встановлено наявність податкового боргу у позивача.

Суд відхиляє аргумент позивача щодо електронного підпису, яким підписана сформована електронною системою закупівель відповідь на запит про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів та погоджується із аргументом відповідача, наведеним у відзиві, про те, що замовник не несе відповідальність за достовірність інформації, що міститься в електронній системі закупівель як результат взаємодії державних органів (установ) та не встановлює жодних вимог до оформлення автоматично сформованого електронною системою документа, оскільки відповідальність за забезпечення функціонування електронної системи закупівель несе Уповноважений орган.

Згідно з інформацією, наявною в електронній системі закупівель, у сформованій відповіді на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби, в учасника процедури закупівлі (Інформація (Квитанція № 2) з ДФС про відсутність заборгованості) від 21.12.2021 було встановлено наявність у ТОВ "Альянс-Агрі" заборгованості.

Відтак суд дійшов висновку, що відповідач правомірно взяв до уваги інформацію від 21.12.2021, наявну в електронній системі закупівель, про наявність у ТОВ "Альянс-Агрі" заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів.

Як вбачається із відповіді на відзив, позивач зазначає, що з огляду на те, що замовник відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі не має права вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних, реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, він у Тендерній документації і не передбачив обов`язку надавати підтвердження публічної інформації щодо наявності, чи відсутності заборгованості зі, сплати податків та. зборів, яка міститься як в електронній системі, закупівель, так у публічних реєстрах державної податкової служби України та інших профільних сайтах.

Суд підтримує даний аргумент позивача, однак зауважує, що оскільки відповідач 21.12.2021 отримав інформацію про наявність у позивача податкового боргу, відтак у позивача була можливість у порядку передбаченому п. 5.4.3. Тендерної документації усунути вказану підставу для відхилення двома шляхами:

1) надати документальне підтвердження здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах визначених законодавством країни реєстрації Учасника;

2) надати довідку (видану не раніше дати оприлюднення в системі повідомлення про намір укласти договір) податкового органу про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Однак, позивач до 27.12.2021 не скористався можливістю, передбаченою п. 5.4.3. Тендерної документації, натомість наполягаючи на тому, що дотримався вимог ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, подавши для відповідача інформацію про відсутність податкового боргу станом на 16.12.2021, яка оприлюднена 21.12.2021.

Суд зауважує, що позивач зобов`язаний був подати для відповідача довідку, що видана не раніше дати оприлюднення в системі повідомлення про намір укласти договір, а саме не раніше 17.12.2021.

Оскільки така довідка видана 16.12.2021, то тендерний комітет правомірно дійшов висновку, що відсутність підстави, передбаченої п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі при наявності заборгованості не підтверджена належним чином відповідно до умов тендерної документації, а відповідний документ - є не наданим.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону та пункту 3 Розділу III тендерної документації ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону є підставою для неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Зважаючи на наявність рішення засідання тендерного комітету, оформлене протоколом № 99 від 31.12.2021, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Альянс-Агрі", відповідач правомірно звернувся до Акціонерного товариства "Банк Альянс" про сплату забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 35 000 грн 00 коп.

При цьому, суд зауважує, що позивачем невірно обрано спосіб захисту порушеного права.

Обґрунтування позовних вимог будується на неправомірності відмови відповідача у прийнятті тендерної пропозиції позивача, що оформлена протоколом № 99 від 31.12.2021, однак вказане рішення тендерного комітету позивач не оскаржує.

У частині першій ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 20 ГК України та ст. 16 ЦК України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини перша і друга статті 5 ГПК України).

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки викладені, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.

Отже, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту. Верховний Суд відзначає, що предметом позову не може бути встановлення обставин.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту, суд дійшов висновку, що заявлений у справі позов фактично містить у собі вимогу про визнання протиправною вимогу відповідача за банківською гарантією на сплату забезпечення тендерної пропозиції у сумі 35 000 грн 00 коп. та зобов`язання відповідача відкликати її

Однак, дана вимога була пред`явлена бенефеціаром до гаранта 27.01.2022, оскільки тендерним комітетом відхилено пропозицію принципала, а відтак є правомірною.

Захист майнового чи немайнового права, чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.

Звертаючись до суду з позовною вимогою про визнання протиправною вимоги відповідача за банківською гарантією на сплату забезпечення тендерної пропозиції у сумі 35 000 грн 00 коп. та зобов`язання відповідача відкликати її, позивач прагне досягти правової визначеності, тобто прагне підтвердження неправомірності вимоги відповідача як бенефіціара на одержання від гаранта сплати забезпечення тендерної пропозиції.

Природа правовідносин, які виникли у цій справі, передбачає, що відповідно до положень норм цивільного законодавства, спосіб захисту порушеного права позивача, який відповідає вимогам закону і є одночасно ефективним, передбачає звернення з позовом про оскарження рішення засідання тендерного комітету, оформлене протоколом № 99 від 31.12.2021, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Альянс-Агрі".

Вимога бенефіціара до гаранта від 27.01.2022 є наслідком відхилення тендерної пропозиції принципала, а відтак є правомірною, оскільки рішення тендерного комітету оформлене протоколом № 99 від 31.12.2021, є чинним.

Під неналежним способом захисту ми розуміється такий, що а) не відповідає змісту порушеного права та б) не забезпечує реальне поновлення прав у випадку задоволення позову.

Виходячи з підстав та змісту позову, суд вважає, що обраний позивачем у цій справі спосіб захисту не відповідає належному способу захисту та не призводить до відновлення його прав, оскільки є неефективним.

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові. Такий висновок сформульований, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі № 925/642/19 (провадження № 12-52гс20, пункт 52), від 22.06.2021 у справі № 200/606/18 (провадження № 14-125цс20, пункт 76).

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За результатами з`ясування обставин, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, а відповідач своїх заперечень, з урахуванням пояснень третьої особи, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України "Про судовий збір" за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством, передбачено справляння судового збору.

Відповідно до ч. 2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

У відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру становить 1 розмір прожиткового мінімуму на одну працездатну особу

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з 1 немайновою вимогою.

Враховуючи положення Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду позовної заяви з немайновою вимогою позивачу слід сплатити судовий збір в розмірі 2 481 грн 00 коп.

Судом встановлено, що позивачем при зверненні з даним позовом до суду сплачено судовий збір у необхідному розмірі, що підтверджується платіжним дорученням № 1584 від 01.02.2022.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги не підлягають до задоволення, відповідно судовий збір та витрати на професійну правничу правову допомогу залишаються за позивачем.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 120, 123, 129, 196, 202, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Агрі" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє Відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Акціонерне товариство "Банк Альянс" про визнання протиправною вимоги та зобов`язання відкликати вимогу щодо сплати гарантійних зобов`язань у розмірі 35 000 грн 00 коп. - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 261 ГПК України.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повний текст рішення складено та підписано "23" серпня 2022 року.

Суддя Романюк Ю.Г.